บทที่ 1 ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย

บทท่ี 1 ความเบอ้ื งต้น กฎหมายแพง่ หรือเอกชนเปน็ พน้ื ฐานของกฎหมายสาขาอ่ืน ๆ ทงั้ หลาย โดยมรี ากฐานมาจากกฎหมาย โรมนั ซ่งึ เป็นระบบกฎหมายแรกของโลก เกดิ จากแนวความคิดเก่ยี วกบั มนุษย์ สังคมและกฎหมาย เพื่อให้มนุษย์ ที่เกิดมาในโลกสามารถอยู่ร่วมกันเป็นสังคมด้วยความสงบสุข สังคมมนุษย์ซึ่งเกิดจากการมาอยู่ร่วมกันของ มนุษย์หลาย ๆ คน จึงจำเป็นต้องมีระเบียบแบบแผนของความประพฤติหรือพฤติกรรมของมนุษย์ในสังคม สำหรับการปฏิบัติต่อกันของมนุษย์ กฎเกณฑ์ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ในสังคมดังกล่าวได้พัฒนาจาก เกณฑ์ทางธรรมชาติ ศีลธรรม ขนบธรรมเนียมประเพณีหรือจารีตประเพณี และศาสนา จนมีคำกล่าวว่า Ubi societas ibi jus อันมคี วามหมายวา่ ทใี่ ดมีสงั คม ที่น่นั ย่อมมีกฎหมาย ความสำคัญของกฎหมาย ปัจจุบันกฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องกับชีวิตประจำวันของมนุษย์แต่ละคนอย่างมากตั้งแต่มนุษย์อยู่ใน ครรภ์มารดา กฎหมายก็เข้ามารับรองสิทธิของทารกในครรภ์มารดา พอทารกคลอดออกมาแล้วกฎหมายก็ยัง บังคับให้เจ้าบ้านหรือบิดามารดาต้องไปแจ้งเกิดเพื่อขอรับสูติบัตร เมื่ออายุ 15 ปี กฎหมายก็บังคับให้ต้องทำ บัตรประชาชน โตขึ้นมาอีกจะแต่งงานกฎหมายก็บังคับให้จดทะเบียนสมรส พอแก่ตัวใกล้ตาย กฎหมายก็ เปิดทางให้สามารถกำหนดการเผื่อตาย โดยการทำพินัยกรรม จนกระทั่งคนตายกฎหมายที่บังคับให้ผู้พบเห็น การตายต้องแจง้ เจา้ หน้าที่ของรัฐ หลักกฎหมายที่ว่า ความไม่รู้กฎหมายไม่เป็นข้อแก้ตัว นี้ บัญญัติอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64 ซึ่งบัญญัติว่า บุคคลจะแก้ตัวว่าไม่รู้กฎหมายเพื่อให้พ้นจากความรับผิดในอาญาไม่ได้แต่ศาลเห็นว่า ตามสภาพและพฤติการณ์ผู้กระทำความผิดอาจจะไม่รู้ว่ากฎหมายบัญญัติว่าการกระทำนั้นเป็นความผิด ศาล อาจอนุญาตให้แสดงพยานหลักฐานต่อศาล และถ้าศาลเชื่อว่าผู้กระทำไม่รู้กฎหมายบัญญัติไว้เช่นนั้น ศาลจะ ลงโทษน้อยกวา่ ทกี่ ฎหมายกำหนดไวส้ ำหรบั ความผดิ น้ันเพยี งใดกไ็ ด้ การอุบตั ขิ ้ึนและวิวัฒนาการของรัฐ 1. ครอบครัว: สังคมปฐมภูมิของมนุษย์ ในประวตั ิศาสตรข์ องมนุษยชาติ มนุษยไ์ มเ่ คยเรม่ิ มีชีวิตเปน็ เอกชนอยคู่ นเดยี วโดด ๆ โดยไม่ต้องอยู่ กับใครเลย แต่มนุษย์นั้นเมื่อเกิดมาก็ต้องอยู่ในแวดวงของมนษุ ย์อย่างน้อยที่สุดเม่ือคนคลอดออกมาจากครรภ์ มารดาก็มีแม่เป็นผู้อยู่เคียงข้างคอยดูแลเลี้ยงดูและปกป้องคุ้มกันอั นตรายอยู่ตลอดเวลาไม่เคยทอดทิ้ง สัญชาตญาณแห่งความเป็นแม่ช่วยจรรโลงความสัมพันธ์ที่ดีระหว่างมนุษย์กับมนุษย์ให้เกิดขึ้น ในสังคมมนุษย์ ทำให้คนสนิทสนมรักใคร่เมตตากรุณาต่อกัน ในหมู่สัตว์ก็มีการอยู่ร่วมกันเป็นหมู่เหล่าคล้ายกับสังคมมนุษย์ เหมือนกันแต่ในระยะแรกเริ่ม มนุษย์มีร่างกายอ่อนแอกว่าสัตว์ต้องพึ่งพาพ่อแม่ในการเลี้ยงดูและป้องกัน อันตรายเป็นเวลานานหลายปี กว่าจะเติบใหญ่จนสามารถช่วยเหลือตัวเองได้จากการที่ต้องพึ่งพาผู้อื่นนี้ทำให้

2 มนุษย์คุ้นเคยกับการอยู่ร่วมกับผู้อื่น โดยเริ่มจากสายสัมพันธ์สายแรกเริ่มเดมิ ทีที่สุดของมนุษย์คือความสำคัญ ระหว่าง “แม่กบั ลูก” น่นั เอง จากความสำคัญแม่กับลูก ก็ขยายเป็นความสำคัญผัวกับเมีย พี่กับน้อง ยายกับหลาน กลายเป็น เกลียวความสำคัญที่เรียกว่า “ครอบครัว” ที่มีความใกล้ชิดกันโดยเชื้อสายและพักพิงอยู่อาศัยร่วมกันใน “บ้าน” แล้วแผ่ขยายวงกวา้ งออกไปจนเปน็ ระบบเครอื ญาติ (Kinship) เราจึงอาจกลา่ วได้ว่าสงั คมหน่วยแรกคือ “บ้าน” หรือ “ครอบครัว” เป็นสังคมหน่วยเล็กที่สุดและเป็นสังคมที่ไม่มีใครจงใจวางแผนก่อสร้างขึ้นแต่เกิด ขึ้นมาเองโดยค่อย ๆ คลี่คลายขยายตัวขึ้นจากความจำเปน็ โดยธรรมชาติทางกายภาพและจิตใจของมนุษย์เอง ครอบครวั จงึ ถูกเรยี กวา่ เปน็ “ระบบทเ่ี กดิ ข้ึนเอง (Spontaneous Order)” มนษุ ย์ทุกคนเกิดมามีครอบครัวทุก คน อาจกล่าวไดว้ ่าครอบครัวเป็นชมุ ชนที่มนุษย์รวมตัวเป็นหมู่คณะอันดบั แรกก่อนชมุ ชนอืน่ ๆ จึงเรียกว่าเปน็ สังคมปฐมภมู ิ (primary society) ความสำคญั ในสงั คมเล็กจงึ มบี รรยากาศใกล้ชิดสนิทสนมเปน็ กนั เอง เมื่อเกิด มีข้อขัดแย้งกันขึ้นภายในครอบครัวก็จะหาทางปรองดองโดยวิธีอะลุ่มอล่วย ผ่อนสั้น ผ่อนยาวต่อกัน กฎเกณฑ์ ต่าง ๆ ที่มาจากศีลธรรมขนบธรรมเนียมแบบนี้ แม้จะไม่ใช่กฎหมายตายตัวที่บังคับกันโดยเคร่งครัดแต่ก็มีการ อบรมสั่งสอนว่ากล่าวพอสมควร ถ้าผู้น้อยกระด้างกระเดื่องก็จะถูกดุด่าว่ากล่าวทุบตีลงโทษกันบ้างตาม ความสัมพนั ธ์ในครอบครวั เชน่ นี้อย่างถูกต้องนับว่ามลี ักษณะเปน็ การปกครองเหมือนกันแต่เป็นการปกครองที่ ไม่เคร่งครัดร้ายแรงถึงขั้นเอาเป็นเอาตายเหมือนในการปกครองบ้านเมือง สรุปแล้วครอบครัวเป็นสังคมขนาด เล็กจึงเป็นสังคมที่คนกับคนมีความใกล้ชิดสนิทสนมเป็นกันเอง ระงับข้อพิพาทโดยวิธีอะลุ่มอลว่ ย ไม่รุนแรงไม่ เคร่งครดั เพราะเป็นการปกครองแบบพ่อแมก่ บั ลูกหรือผูใ้ หญ่กว่าครองผู้น้อย 2. จากครอบครวั ไปสู่รฐั ครอบครัวขยายตวั มีลูกเกิดมาหลาย ๆ คนจะอยู่ในทเี่ ดยี วกนั ย่อมไมส่ ะดวกจงึ ต้องแยกบ้านอยู่เป็น ครอบครัว ๆ ครอบครวั ท่ีเช้ือสายเดียวกันรวมเรยี กว่า โคตรตระกูล (clan) แต่ยังมคี วามสัมพันธ์เป็นเครือญาติ และสมาชิกในโคตรตระกูลจะมีความใกล้ชิด ความสนิทสนมกันน้อยลง แต่กฎเกณฑ์ความประพฤติที่ใช้ใน ครอบครัวแต่เดิมก็ยังคงใช้อยู่อย่างเดิมในวงโคตรตระกูล ต่อมาเวลาผ่านมาอีกหลายชั่วอายุคนสังคมในระดับ โคตรตระกูลจะขยายตัวออกไปเรือ่ ย ๆ จนกลายเป็นสงั คมที่ใหญ่ขึ้นอกี ระดับหนึ่งที่เรียกว่า “ชนเผ่า (Tribe)” ความสัมพันธ์ของคนจะค่อย ๆ ห่างออกไป สิ่งที่เช่ือมคนในชนเผ่าให้มีความรู้สึกเป็นพวกเดียวกันอยู่ที่ภาษาท่ี ใช้พูด เพราะพูดกันรู้เรื่องจึงถ่ายทอดความรู้ ความคิด ความจำให้แก่กัน รู้สำนึกว่าเป็นคนเชื้อสายเดียวกันมี บรรพบุรุษเดียวกัน เคารพสิ่งศักดิ์สิทธิ์เดียวกัน เมื่อมีความจำเป็นก็ช่วยเหลือรว่ มมือกันเพื่อความอยู่รอดและ ความสุขสงบร่วมกันในยามสงบอาจจะมีการร่วมมือช่วยกันไปล่าสัตว์ใหญ่มาเป็นอาหารหรือในยามสงครามก็ ช่วยกนั สู้รบกบั ขา้ ศกึ ทเ่ี ป็นชนเผ่าอ่ืน กฎเกณฑท์ ใี่ ชท้ ัง้ โคตรตระกูล ทัง้ ชนเผ่ากค็ ือ ขนบธรรมเนียมประเพณีท่ีมี มาแตด่ งั้ เดิมของปู่ย่าตายายทรี่ ับสืบทอดกันมาแต่โบราณเป็นขนบธรรมเนียมจารีตประเพณีอันดีงามของสังคม ทเี่ รยี กวา่ “the good old law” หรอื กฎหมายทดี่ ขี องบรรพบรุ ษุ บรรยากาศในสังคมชนเผ่าซึ่งเป็นสังคมขนาดใหญ่จะแตกต่างไปจากสังคมขนาดเล็ก ความสนิท สนมอะลุ่มอล่วยต่อกันในสังคมใหญ่จะมีน้อยลง เมื่อเกิดความขัดแย้งววิ าทกันก็จะตอ้ งมีการชี้ขาดตดั สินอย่าง เคร่งครัดและมีการเอาจริงเอาจังมากขึ้น บางทีต้องใช้กำลังบังคับขับไสด้วยความรุนแรงหากมีผู้เกเรกระด้าง

3 กระเดอ่ื งไม่ปฏบิ ตั ิตามคำสัง่ ช้ีขาดของผู้ปกครอง ในสังคมขนาดใหญจ่ งึ มีความจำเปน็ ต้องมีการใช้อำนาจบังคับ กนั อยา่ งรนุ แรง เพราะฉะน้ันบรรยากาศของสังคมขนาดใหญ่จึงเกิดลักษณะการปกครองแบบบังคับบัญชาต้อง ฟังคำสั่ง คำบังคับของผู้ปกครองอย่างเคร่งครัด บางทีต้องมีการบังคับรุนแรงมีการลงโทษอย่างหนักถึงข้ัน ประหารชีวติ ซ่ึงปกติพอ่ แม่ทำไม่ได้ถงึ ขนาดน้ันเพราะฉะนัน้ จะเหน็ ว่าการเปล่ยี นแปลงจากสังคมขนาดเล็กไปสู่ สงั คมขนาดใหญน่ ั้นมีบรรยากาศความใกลช้ ดิ สนิทนมลดน้อยลง ความเป็นกันเองและความอะลุ่มอล่วยหมดไป ความเคร่งครัดเอาจริงเอาจังในการบงั คับบัญชาในการลงโทษมีมากขึ้น การปกครองเพิ่มความรุนแรงขึ้นมีการ ใชก้ ำลังบงั คบั ขบั ไสผู้อยใู่ ต้การปกครองอย่างเคร่งครดั จริงจงั ลักษณะของชนเผา่ คอ่ ย ๆ กลายเปน็ การปกครอง บ้านเมืองยิ่งขึ้น การปกครองต่างไปจากการปกครองคนในครอบครัวอย่างชัดเจน คือมีการปกครองบังคับ บัญชาที่เป็นกิจจะลักษณะแยกชัดเจนระหว่างผู้ปกครองและผู้อยู่ใต้การปกครองที่เรียกว่าเป็น “การปกครอง โดยแท้” สงั คมขนาดใหญจ่ งึ ไม่ใชส่ ังคมทม่ี ีคนจำนวนมากเทา่ น้ันหากแต่มีความเปล่ยี นแปลงในความสัมพันธ์ บรรยากาศและลักษณะของการปกครองดว้ ยคือในสังคมขนาดใหญค่ วามสัมพันธ์จะไม่ใช่ความสัมพันธ์แบบพ่อ กับลูก แต่มีผู้ปกครองที่เป็นหัวหน้าเผ่าเป็นนายปกครองคนสว่ นใหญ่ทีเ่ ป็นราษฎร อยู่ภายใต้การปกครองครนั้ ในยามทีช่ นเผา่ จะต้องสู้รบกับเผ่าอนื่ ชนเผ่าก็จะเปล่ียนลักษณะเปน็ กองทัพ บรรยากาศเปล่ียนเป็นแบบทหาร คือมีการบงั คับบัญชาอย่างจริงจงั เคร่งครัดรุนแรง ความสมั พันธ์และบรรยากาศก็ตึงเครยี ดเครง่ ครัดตามไปด้วย การปกครองมีลกั ษณะใช้อำนาจบังคับขบั ไสกันดว้ ยกำลัง ความสัมพนั ธเ์ ปลี่ยนจากพ่อลูก เปน็ นายทหารกับพล ทหารอันเป็นการบังคบั บัญชาอย่างเด็ดขาด เมื่อมีการลงโทษรุนแรงก็ต้องมีกฎเกณฑ์ที่แน่นอนชัดเจน ในกรณี เช่นนี้ศีลธรรมและจารีตประเพณีจึงไม่พอใช้บังคับกับเหตุการณ์ มีความจำเป็นต้องตั้งกฎเกณฑ์บังคับบัญชา แบบทหารขึ้นมา ต้องมีการสาบานตนว่าจะเชื่อฟังปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาเมื่อเป็นเช่นนี้สังคมจึง เปลี่ยนไปเป็นอีกแบบหนึ่งคอื การเป็นสังคมขนาดใหญท่ ี่มีการปกครองอย่างแท้จริงที่เรียกว่า “สังคมการเมือง (Political society)” ในสังคมการเมืองนี้มีการปกครองที่แทจ้ ริง คือมีผู้บังคับบญั ชาฝ่ายหนึ่งและผูอ้ ยู่ใต้บังคับบัญชาอีก ฝ่ายหน่ึงเป็นคนละพวกกนั แยกจากกันอย่างแจ้งชัด การปกครองก็จะมีการบังคับกันอย่างรุนแรงและเคร่งครดั เมื่อมกี ารขดั ขนื หรือการกระทำผิดก็จะมีการลงโทษด้วยความรุนแรง การปกครองลักษณะเชน่ นี้เรียกได้ว่าเป็น “การปกครองโดยแท้” สังคมที่มีการปกครองบังคับบัญชาเช่นนี้เรียกว่า “บ้านเมือง” หรือ “รัฐ” ในรัฐน้ัน เคร่ืองมอื ในการปกครองคือกฎเกณฑ์ ทีม่ ีลกั ษณะบงั คบั อย่างเปน็ กิจจะลกั ษณะคือเปน็ ไปอยา่ งเคร่งครัด จริงจัง อาศัยอำนาจของส่วนรวมเข้าบังคับการ กฎเกณฑ์ที่มีการบังคับอย่างเป็นกิจจะลักษณะลักษณะนี้เราเรียกว่า “กฎหมาย” เพราะฉะนั้นกฎเกณฑ์ที่ใช้ในรัฐส่วนใหญ่จึงเป็นกฎหมายเพราะว่าคนในรัฐไม่ได้ใกล้ชิดสนิทสนม กันเหมือนคนในครอบครัว น่าจะเป็นสังคมขนาดใหญ่และไม่มีความสัมพันธ์ทางเชื้อสายหรือเครือญาติ จึงมี ปญั หาว่าทำอยา่ งไรจงึ จะให้เกิดความเป็นธรรมต่อกันระหว่างกนั ในหมูค่ นจำนวนมาก ลักษณะเช่นน้ีจึงมีความ จำเป็นที่จะปกครองด้วยกฎหมายซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ที่แน่นอนตายตัวให้ความเป็นธรรมแก่ทุกคน ใครผิดเป็นผิด ไม่เลือกปฏิบัติตามอำเภอใจ โดยบังคับบัญชาไปตามกฎเกณฑ์อย่างเคร่งครัดซึ่งเป็นปกติวิสัยของสังคมขนาด ใหญ่ รฐั จงึ เป็น “ระบบท่จี ัดตง้ั หรอื ปรุงแต่งขนึ้ (Artificial Order)”

4 กล่าวโดยสรุปแล้วก็คือสังคมที่มีการปกครองโดยแท้คือมีการแยกอย่างชัดเจนระหว่างผู้ปกครอง และผู้อยู่ใต้การปกครอง และมีการบังคับอย่างเคร่งครดั จริงจังเป็นกิจจะลกั ษณะคือมีระเบียบแบบแผนในการ ปกครองโดยใช้กฎหมายในการจัดระเบียบการปกครอง นอกจากมีลักษณะการปกครองโดยแท้แล้ว ในรัฐสมัย ใหม่จะต้องมีการปกครองที่เป็นอิสระเหนืออาณาเขตแห่งใดแหง่ หนึ่งด้วย หมายความว่าจะต้องเป็นสังคมที่ไม่ ขึ้นอยู่กับใครหรืออำนาจอื่นใดนั่นเอง ด้วยเหตุนี้สังคมของมนุษย์ที่เรียกว่า “รัฐ” ในสมัยใหม่ จึงหมายถึง “หน่วยการปกครองของมนุษย์เหนือดินแดนแห่งใดแห่งหนึ่งที่เป็นอิสระไม่ขึ้นต่ออำนาจอื่นใด” รัฐใน สมัยใหม่จึงประกอบด้วยชุมชนซึ่งมีอำนาจการปกครองที่เป็นอิสระหรือที่เรียกว่า “อำนาจอธิปไตย” และมี อาณาเขตซึ่งเป็นดินแดนของตนเองที่แน่นอนด้วยเหตุน้ี Jellinek จึงอธิบายว่าหน่วยการปกครองที่เรียกว่ารฐั ต้องมีองค์ประกอบ 3 ประการคอื ราษฎร ดินแดน และอำนาจการปกครองหรอื ทเี่ รียกวา่ อำนาจรฐั ลกั ษณะทัว่ ไปของกฎหมาย ในการศึกษาทั่วไปของกฎหมายเป็นการศึกษาและทำความเข้าใจเบื้องต้นเกี่ยวกับความสำคัญของ กฎหมาย 1.1 ความสำคญั ของกฎหมาย เนื่องจากมนุษย์เกิดมาจำเป็นต้องพึ่งพาอาศัยและอยู่ร่วมกันโดยธรรมชาติ การอยู่ร่วมกันของ มนุษย์เรียกว่า “สังคม” จำเป็นต้องมีกฎกติกาในการอยูร่ ่วมกัน เพื่อให้การอยู่ร่วมกันหรอื สังคมมนุษย์มีความ สงบสุขเปน็ ระเบยี บเรยี บร้อย ดงั น้นั ในสงั คมต่าง ๆ จึงไดม้ ีการพฒั นาและสร้างกฎหมายขน้ึ เพอื่ ใช้เปน็ กฎเกณฑ์ สำหรบั ควบคุมความประพฤติของคนในสังคมนั้น ๆ ฉะนัน้ เม่อื ทกุ คนตา่ งก็เปน็ สมาชิกของสังคม ทกุ คนจึงต้อง ปฏิบัติตามกฎหมาย ดว้ ยเหตุนเี้ องการศึกษากฎหมายจงึ มิได้จำเปน็ ต่อนักกฎหมายหรือผู้ศึกษากฎหมายเพื่อใช้ในการ ประกอบอาชีพเท่าน้ัน แต่ในฐานะที่เราตา่ งเปน็ พลเมืองของรฐั อันถอื เป็นสมาชิกในสังคมขนาดใหญ่ เราจึงต้อง ตระหนกั ถึงความสำคญั และเรียนรกู้ ฎหมาย ท้ังนี้ ด้วยเหตุผล 4 ประการ คอื 1.1.1 บคุ คลทกุ คนตอ้ งรู้กฎหมาย 1.1.2 กฎหมายเป็นเครื่องมอื ในการบริหารประเทศ 1.1.3 กฎหมายก่อให้เกิดการยอมรับและการปฏบิ ตั ิตามกฎหมาย 1.1.4 กฎหมายก่อใหเ้ กดิ ความมน่ั ใจในการประกอบอาชีพและการดำรงชีวติ 1.1.1 บุคคลทุกคนต้องรกู้ ฎหมาย เนื่องจากกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์กลาง เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม โดย การจัดระเบียบการอยู่ร่วมกันของสมาชิกในสังคม เป็นการประสานผลประโยชน์ซึ่งกันและกันด้วยความ ยุติธรรมตามกฎหมาย เพ่อื เป้าหมายสูงสดุ คือความสงบเรียบร้อยของสังคมอนั จะเป็นผลใหส้ มาชิกได้อยู่ร่วมกัน อย่างสงบสุข ดังนั้น กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ทุกคนจะต้องรับรู้เพือ่ จะได้ดำเนินชีวิตในขอบเขตแห่งสิทธิของตนไม่

5 ก่อใหเ้ กดิ ความเดือดร้อนหรือสรา้ งความเสียหายให้แก่บุคคลอนื่ จึงเกิดหลักสำคัญทีร่ ฐั จะต้องสันนิษฐานว่าทุก คนต้องรู้กฎหมาย หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง บุคคลจะแก้ตัวว่าไม่รู้กฎหมายเพื่อให้พ้นความรับผิดไม่ได้ ดังภาษิต กฎหมายทีว่ า่ “ignorance of the law excuses for no man” กฎหมายไทยได้บัญญัติรับรองหลักการดังกล่าวไว้เช่นกันว่า “บุคคลจะแก้ตัวว่าไม่รู้ กฎหมายเพอ่ื ใหพ้ ้นจากความรบั ผดิ ทางอาญาไม่ได้” 1.1.2 กฎหมายเปน็ เครอื่ งมอื ในการบริหารประเทศ ในระบอบประชาธิปไตยหลัก legal state คือ “หลักนิติรัฐ” เป็นหลักการที่ผู้บริหาร ประเทศจะต้องปกครองโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ดังนั้น รัฐจึงจำเป็นต้องใช้กฎหมายเปน็ เครือ่ งมือในการบรหิ ารประเทศ ซึง่ มคี วามสำคัญตอ่ การบรหิ ารประเทศในด้านต่าง ๆ ดงั นี้ 1) ดา้ นการเมืองการปกครอง รัฐอาศยั กฎหมายรัฐธรรมนญู ซ่งึ เป็นกฎหมายทีใ่ ชใ้ น การกำหนดรูปแบบการปกครองประเทศ ตลอดจนการใช้อำนาจอธิปไตยทั้ง ๓ อำนาจ คือ อำนาจบริหาร (คณะรัฐมนตรี) อำนาจนิติบัญญัติ (รัฐสภา) และ อำนาจตลุ าการ (ศาล) นอกจากนี้ รัฐยังใช้กฎหมายปกครองเป็นเครื่องมือในการกำหนด อำนาจหน้าที่ของผู้ปกครอง เช่น อำนาจของหน่วยงานราชการหรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐ เป็นต้น การกำหนดหลักการดังกล่าวนี้เป็นไปเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ของประชาชนมิใหถ้ กู ข่มเหงรงั แกจากผใู้ ชอ้ ำนาจรฐั 2) ด้านสงั คม รฐั อาศัยประมวลกฎหมายอาญาเป็นกฎหมายหลักในการรักษาความ สงบเรียบร้อยของสังคม และอาศัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และ กฎหมายอืน่ ๆ เปน็ เคร่ืองมือกำหนดความสมั พันธ์และหน้าท่ีความรบั ผิดระหว่าง เอกชนดว้ ยกัน เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชยเ์ รื่องซื้อขายกำหนดสิทธิ ของคู่กรณีตามสญั ญาซื้อขาย หรอื กฎหมายลิขสิทธิ์ ซงึ่ ใหส้ ิทธิแตเ่ พียงผู้เดียวกับ ผสู้ ร้างสรรคง์ านอันมลี ขิ สิทธิ์ เปน็ ต้น 3) ดา้ นเศรษฐกจิ รฐั อาศยั กฎหมายที่เกย่ี วข้องกบั ด้านเศรษฐกิจเพื่อหารายได้ให้กับ รัฐ หรือกำกับระบบเศรษฐกิจไม่ให้เกิดการผูกขาดทางการตลาด หรือคุ้มครอง ผบู้ รโิ ภค เชน่ กฎหมายภาษี กฎหมายแข่งขันทางการค้า หรอื กฎหมายคุ้มครอง ผบู้ ริโภค เปน็ ต้น 1.1.3 กฎหมายก่อใหเ้ กดิ การยอมรบั และตติ ามกฎหมาย ในฐานะที่กฎหมายเป็นเครื่องมือในการควบคุมสังคม จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งท่ี สมาชิกในสังคมต้องรู้และเข้าใจกฎหมาย ดังนั้น การศึกษากฎหมายจึงเป็นเรื่องที่ทุกคนไม่สามารถปฏิเสธได้ เปรียบได้กับการเล่นกีฬา จะต้องมีกฎและกติกาซึ่งผู้เล่นทุกคนต้องรู้ และเข้าใจกติกาก่อน ด้วยเหตุผล เชน่ เดยี วกนั นี้เองที่ประชาชนทุกคนในสังคมจะต้องเขา้ ใจกฎหมาย เนือ่ งจากกฎหมายเปน็ กติกากลางของสังคม ตามหลักนิติปรัชญาและความยุติธรรม ฉะนั้น การศึกษากฎหมายจะทำให้ผู้ศึกษาเกิดการยอมรับและเคารพ

6 กฎหมายอันจะเป็นสื่อแห่งความสงบเรียบร้อยของสังคม ด้วยความยินดีและสมัครใจ และเป็นการป้องกันมิให้ สมาชิกของสังคมที่ไม่รู้และเข้าใจสรมณ์ของกฎหมาย อ้างทัศนะความไม่เห็นด้วย ตลอดจนความเลื่อมล้ำเพ่ือ ไมป่ ฏบิ ตั ติ ามกฎหมาย หรือใชอ้ ำนาจแก้แค้นกนั เองได้ ซง่ึ จะกอ่ ใหเ้ กดิ ความวนุ่ วายอย่างไม่มีท่ีสิ้นสุด 1.1.4 กฎหมายก่อใหเ้ กดิ ความม่นั ใจในการประกอบอาชีพและการดำรงชีวิต การศึกษากฎหมายย่อมทำให้ทราบถึงสิทธิอันพึงมีพึงได้ในสังคม และยังช่วยประสาน ประโยชน์ให้แก่สมาชิกในสังคมอย่างมีระบบและเป็นหลักความยุตธิ รรมในระดับสากล ทั้งยังรู้วิธเี รียกรอ้ งและ สงวนสทิ ธิของตน ดว้ ยเหตุนหี้ ากประชาชนรู้และเข้าใจกฎหมายประชาชนก็จะเกิดความมัน่ ใจในการดำรงชีวิต เชื่อมั่นไม่หวาดระแวงและสามารถประกอบอาชีพต่าง ๆ โดยไม่ต้องกังวลว่าสิทธิของตนจะถูกล่วงล้ำ หรือ กระทบกระเทอื นแตอ่ ยา่ งใด นอกจากน้ีหากประชาชนทุกคนรู้กฎหมาย ประชาชนก็สามารถเป็นผู้มสี ่วนร่วมในการ กำหนดกฎหมายหรือกติกา การวิพากษ์วิจารณ์กฎหมาย ตลอดจนการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐว่าได้กระทำ ภายใต้กฎหมายหรือไม่ อนั เป็นการสะทอ้ นถงึ อำนาจอธิปไตยทแี ทจ้ รงิ ของปวงชน 1.2 ความหมายของกฎหมาย ด้วยเหตุผลความจำเปน็ ดังกล่าวข้างต้นท่ีประชาชนทุกคนควรรู้กฎหมาย การศึกษากฎหมายที่ดี นั้นผู้ศึกษาต้องรู้ว่าอะไรคือกฎหมาย เพื่อให้ผู้นั้นสามารถเลือกศึกษาได้อย่างถูกต้อง ดังนั้น การกำหนดนิยาม หรือความหมายของกฎหมายจงึ มีความสำคัญอยา่ งย่ิงตอ่ การใชบ้ งั คบั กฎหมาย โดยคำว่า “กฎหมาย” มผี ใู้ ห้คำ จำกัดความไว้อย่างหลากหลาย ในทน่ี จ้ี ะแบ่งการใหค้ ำนิยามออกเป็นสองแนวทาง ได้แก่ 1.2.1 ความหมายของกฎหมายตามหลกั นติ ิปรัชญา 1.2.2 ความหมายของกฎหมายตามหลกั รฐั ธรรมนญู นิยม 1.2.1 ความหมายของกฎหมายตามหลักนิตปิ รชั ญา เพื่อจะได้เกิดภาพพจน์ในวิวัฒนาการของกฎหมายอย่างเป็นระบบจากอดีตจนถึง ปัจจุบันการอธิบายความหมายของกฎหมายจึงเริ่มต้นจากความหมายตาม “หลักนิติปรัชญา” เสียก่อน โดย แนวคดิ ของนักปรชั ญาได้เสนอความหมายของกฎหมายไวใ้ นทัศนะท่ีแตกต่างกันต้ังแต่อดีตจนถึงปัจจุบันซ่ึงเรา สามารถแบ่งกลมุ่ แนวคิดของสำนกั กฎหมายต่าง ๆ ไดต้ ามลำดบั ดงั น้ี 1.2.1.1 สำนกั ธรรมชาตินิยม (Natural Law School) แนวคดิ ของสำนักกฎหมายธรรมชาติเกิดในสมัยกรีกอันรุ่งเรืองโดยนักปรัชญา คนสำคญั มคี ำกลา่ วท่นี า่ สนใจ ดงั ต่อไปน้ี คือ POLATO (428-348 B.C.) อธิบายว่า “Something which is the nature just” ความหมายวา่ “สิทธิตามธรรมชาติเปน็ สิ่งทถี่ กู ต้องเสมอ” ARISTOTLE (384-322 B.C.) อธิบายว่า “Natural right is the right which has everywhere the same power and does not? Its validity to human enactment” หมายความ ว่า “สิทธิตามธรรมชาติมอี ยูท่ ุกหนทุกแหง่ มนษุ ย์ไมม่ ีโอกาสเปล่ียนแปลงได้”

7 ในปลายสมัยกรีก พวก Stoic รุ่งเรือง แผ่อิทธิพลเข้าไปในโรม นักปรัชญาคน สำคัญที่นำความคิดของกรีกมาอธบิ ายได้อย่างชัดเจนได้แก่ CICERO (106-43 B.C.) โดยอธิบายไวว้ ่า “True law is the right reason harmonious with nature, diffused among all, constant eternal. A law which calls to duty by its command and restrains from evil by its prohibition… It is a sacred. Indeed by neither the senate nor the people can we be released from this law. Nor does it require any but oneself to be its expositor or interpreter, nor is it one law at Rome and another at Athen one now and another at a time, but one eternal and unchangeable, binding all nation through all times…” ข้อความที่กล่าวมานี้ หมายความว่า “กฎหมายที่แท้จริงนั้น คือเหตุผลท่ี ถูกต้องสอดคล้องกับธรรมชาติ แผซ่ า่ นไปในทุกอยา่ งสม่ำเสมอเป็นนจิ นิรันดร เป็นกฎหมายท่ีก่อให้เกิดหน้าที่ที่ จะต้องทำโดยคำสั่ง หรือห้ามไม่ให้กระทำชั่วโดยข้อห้าม เป็นหน้าที่อันศักดิ์สิทธิ์ที่เราจะต้องไม่พยายามที่จะ บัญญตั กิ ฎหมายให้ขดั แย้งกับกฎหมายนี้ กฎหมายนี้เรามอิ าจทจ่ี ะตัดทอนแก้ไขหรอื ยกเลิกเสียได้ อนั ท่ีจริงแล้ว ไม่ว่าวุฒิสภาพหรือประชาชนก็ไม่มีอำนาจที่จะปลดปล่อยเราให้พ้นจากข้อบังคับของกฎหมายนี้ และเราไม่ จำต้องพึ่งบุคคลหรือสิ่งอื่นใด นอกจากตัวเราเองที่จะเป็นผู้อธิบายให้เห็นว่ากฎหมายนั้นคือเรื่องอะไร หรือ ตีความว่ากฎหมายนั้นมีความหมายอย่างไร กฎหมายนี้ไม่เป็นอย่างหนึ่งที่กรุงโรมและเป็นอีกอย่างหนึ่งที่ เอเธนส์ หรือเป็นอย่างหน่ึงในขณะนี้และเป็นอีกอย่างหน่ึงในสมัยอื่น แต่ยังคงเป็นกฎหมายอันหน่ึงอันเดียวไม่ เปล่ยี นแปลงเปน็ นิรันดร และผูกพันกบั ทกุ ชาติทกุ ภาษาทกุ ยคุ และทุกสมัย” แนวความคดิ ทสี่ ำคญั ของสำนกั ธรรมชาตินิยม 1. สำนกั นี้ยนื ยันว่าโลกหรือจักรวาล เป็นสงิ่ ทม่ี รี ะบบระเบยี บทางศลี ธรรม (moral order) ไม่ใชส่ ง่ิ ที่มี ระบบระเบียบทางกายภาพล้วน ๆ (pure physical order) ตามกฎเกณฑ์ทางวิทยาศาสตร์ทางธรรมชาติ เทา่ นนั้ 2. ระบบระเบียบสากลนี้ ตามศัพท์ของชาวตะวันตกเรียกว่า “กฎหมายธรรมชาติ” (natural law) และมีอยู่ในภาวะวิสยั ของมัน ไม่ขึน้ อย่กู ับเจตนารมณห์ รอื อำเภอใจของมนุษย์ 3. ยืนยันว่าธรรมชาติของมนุษย์ (human nature) มีเหตุผล (reason) คือ ความสามารถในการรู้ถึง ความผดิ ชอบชว่ั ดไี ด้ 4. กฎเกณฑ์ที่มนุษย์ใช้อยู่ในสังคมมาจากส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายธรรมชาติหรือหลักสากล จักรวาล จะเห็นได้ว่าหลักกฎหมายธรรมชาตินี้ยืนยันว่า กฎหมายจะมีรูปแบบอย่างไรย่อมเป็นไปตามอำนาจท่ี ธรรมชาติกำหนด มนษุ ยไ์ มม่ โี อกาสเปลย่ี นแปลงได้ ซง่ึ เป็นความเชอื่ แบบ “เทววิทยา” หลกั กฎหมายน้ีได้เสื่อม ลงราว ๆ ต้นศตวรรษที่ ๑๙ อย่างไรก็ตามในสมัยใหม่นี้ ความคิดเรื่องสิทธิมนุษยชนก็เป็นการฟื้นฟูหลัก กฎหมายธรรมชาตอิ กี ครง้ั หนงึ่ แต่แนวความคิดนย้ี งั ไมม่ อี ิทธพิ ลตอ่ กฎหมายไทยมากนัก 1.2.1.2 สำนักกฎหมายบา้ นเมอื ง

8 แนวคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Positivism Law School) คือ กฎหมายที่รัฐตราขึ้นบังคับใช้ในทางบ้านเมืองไม่ใช่บังคับในศาสนจักร แนวคิดของสำนักนี้ คัดค้านหลัก กฎหมายธรรมชาติ โดยเห็นวา่ กฎหมายจะต้องเปน็ สิง่ ทรี่ ัฐตราขึ้นบังคบั อย่างเคร่งครัดแนน่ อนตายตัว และเป็น หลักประกันเสรีภาพของประชาชน แต่กฎหมายบ้านเมืองระยะแรกนี้ไม่สนใจหลกั คุณธรรมและจริยธรรมของ กฎหมายแต่อย่างใด แนวคิดสำนักนี้มีอิทธิพลต่อจักรพรรดิ JUSTINIAN (ค.ศ. 527-567) ผู้จัดทำประมวล กฎหมายฉบบั แรกของโลกดว้ ย โดยนักปรชั ญาคนสำคญั มีคำกลา่ วที่น่าสนใจ ดังตอ่ ไปนี้ นักปรัชญาชาวอังกฤษคนสำคัญที่เห็นด้วยกับสำนักกฎหมายบ้านเมืองนี้ THOMAS HOBBS (ค.ศ. 1588-1679) “รัฐาธิปัตย์ (Sovereign) เป็นผู้มีความสำคัญที่สุดที่มีอำนาจใช้กฎหมายเป็น เคร่ืองมอื ปราบปรามผ้ทู ำลายความสงบเรยี บร้อยของสงั คมได้ โดยไม่ตอ้ งคำนงึ ว่า รฐั าธปิ ัตยน์ น้ั จะไดอ้ ำนาจมา จากไหน” นักปรัชญาชาวเยอรมัน คือ EMMANUEL KANT (1790-1804) เป็นผู้ตั้ง ทฤษฎีความเด็ดขาดของกฎหมาย (The absolute’s theory) อันแสดงว่า “กฎหมายเหนือสิ่งอื่นใดทั้งสิ้น” ดว้ ย นักปรัชญาคนสำคัญของสำนักนี้ ได้แก่ JOHN AUSTIN (1790-1859) เป็น ศาสตราจารย์ทางกฎหมายชาวอังกฤษ ยืนยนั หลกั “กฎหมายคือคำสั่งคำบัญชาของรัฐาธิปตั ย์ ซึ่งใช้แก่ราษฎร ถ้าผู้ใดฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามย่อมถูกลงโทษ” อันเป็นที่มาของแนวคิด “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน” (doctrine of popular sovereignty) แนวคิดนี้ เป็นที่ยอมรับในยุโรป อเมริกา รวมทั้งประเทศไทยซึ่งได้มีการต้ัง โรงเรียนกฎหมายขึ้นในสมัยรัชกาลที่ ๕ ที่กระทรวงยุตธิ รรมโดยมีบิดาแหง่ กฎหมายไทย คือ กรมหลวงราชบรุ ี ดิเรกฤทธริ์ าชโอรสทีท่ รงส่งไปศึกษากฎหมายจากประเทศองั กฤษ ซ่ึงได้รบั อิทธิพลอย่างสูงจาก JOHN AUSTIN ดว้ ย แนวความคดิ ที่สำคญั ของสำนักกฎหมายบ้านเมอื ง 1. ยกย่องรัฐเปน็ สถาบันมีอำนาจสงู สุด ไมอ่ ยู่ภายใตก้ ฎเกณฑใ์ ด ๆ 2. เมอื่ กฎหมายเปน็ เรื่องของความยุติธรรม ความถูกผดิ ความชอบธรรม กฎหมายจงึ กลายเป็นเรื่องท่ี มีอำนาจสามารถบังคบั ผอู้ ยใู่ ตอ้ ำนาจให้จำใจทต่ี ้องปฏบิ ตั ติ ามคำสงั่ ของรัฐาธปิ ตั ยผ์ ูม้ ีอำนาจ 3. เมื่อกฎหมายเป็นเรื่องของอำนาจแล้ว กฎหมายจึงมาจากเจตนารมณ์ (will) ของมนุษย์ ผลจึงเป็น วา่ กฎหมายจะมีเนือ้ ความอยา่ งไร มคี วามถูกตอ้ งเป็นธรรมหรือไม่ นักนติ ิศาสตร์ไม่มีสิทธคิ ัดค้าน ตามแนวคิดดังกล่าวนี้ สำนักกฎหมายบ้านเมืองจึงยกย่องอำนาจของรัฐาธิปัตย์เป็นอย่างมากเพราะ อำนาจของรัฐาธิปัตย์ไดร้ วมเอาอำนาจของประชาชนเข้าไปด้วย จงึ ส่งผลต่อการใช้อำนาจซง่ึ ขัดต่อหลักศาสนา ศลี ธรรมจารตี -ประเพณแี ละวัฒนธรรมในท้องถิ่นโดยไมค่ ำนงึ ถึงหลักความเปน็ ธรรมในเวลาตอ่ มา 1.2.1.3 สำนักประวัติศาสตร์ (Historical Law School)

9 แนวคิดของสำนักประวัติศาสตร์เชื่อว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ขึ้นกับอำนาจของ ผู้ใดหรือเจตจำนง (General Will) ของผู้ใดและไม่เห็นด้วยรัฐจะออกกฎหมายบังคับราษฎรได้ตามอำเภอใจ กล่าวคือ ไม่ยอมรับอำนาจของมนุษย์คล้าย ๆ กับหลักกฎหมายธรรมชาติ แต่หลักสำคัญของสำนัก ประวัติศาสตร์คือเห็นว่า กฎหมายมาจากจิตสำนึกของประชาชนในสังคมใดสังคมหนึ่งในช่วงเวลาใดเวลาหนง่ึ หรือจารตี ประเพณแี ละประวตั ิศาสตร์แห่งชนชาติจะเปน็ ผู้กำหนดว่า กฎหมายควรมีรูปแบบอยา่ งไร SAVIGNY (ค.ศ. 1779-1861) นักปราชญ์คนสำคัญของสำนักนี้เห็นว่า “กฎหมายขึ้นได้ตามใจปรารถนาโดยพลการ ทว่ากฎหมายเป็นผลผลิตของพลังภายในสังคมที่ทำงานของมัน อย่างเงียบ ๆ และมีรากเหง้าท่ีหยง่ั ลกึ อยู่ในประวตั ิศาสตร์ของประชาชาติ โดยมีกำหนดและเติบโตเร่ือยมาจาก ประสบการณ์และหลักความประพฤติทั่วไปของประชาชน” สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์จึงไม่เห็นด้วยที่ มนุษยจ์ ะสรา้ งประมวลกฎหมายขึ้นรวมทั้งไม่ยอมรับว่ารฐั สามารถสร้างกฎหมายบังคับประชาชนได้ 1.2.2 ความหมายของกฎหมายตามหลักรฐั ธรรมนูญนยิ ม หลักรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) เป็นแนวคิดสมัยใหม่ โดยอาศัยหลัก กฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นหลักในการปกครองโดยอาศัยความเข้มแข็งมั่นคงของหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ให้ สอดคล้องกบั แนวคิดของ Social contract (สญั ญาประชาคม) โดยรัฐจะตอ้ งบัญญัติกฎหมายขึ้นใช้บังคับตาม หลักของ General Will (เจตนารมณ์ท่วั ไป) ของประชาชนแล้วยึดหลักการปฏบิ ัติตามหลกั Legal State หรือ หลักนิตริ ฐั คือ หลกั ที่จะต้องดำเนนิ การปกครองใหเ้ ปน็ ไปตามกฎหมายให้อำนาจไวเ้ ทา่ นั้น ศ.ดร. อมร จันทรสมบูรณ์ ให้ความหมายว่า “รัฐธรรมนูญนิยม” หรือ “Constitutionalism” ว่า “แนวคดิ ทจี่ ะใช้รฐั ธรรมนูญลายลักษณอ์ ักษรให้เป็นเครื่องมือในการกำหนดรูปแบบ การปกครอง อนั เป็นโครงสรา้ งพืน้ ฐาน (infra-Structure) ในการจัดการองคก์ รบริหารของรัฐ” ความคิดสมัยใหม่นี้ได้วิวัฒนาการมาโดยยอมรับกฎเกณฑ์ว่า มนุษย์ได้อยู่ร่วมกันโดย อาศัยเหตุผล (reason) ความรู้สึกผิดชอบชั่วดี ปฏิบัติต่อกันจนเกิดเป็นนิสัย (habit) และปฏิบัติสืบต่อกันมา เป็นเวลานานดว้ ยความยอมรับโดยท่ัวไปกลายเปน็ ธรรมเนียม (tradition) จารีตประเพณี (custom) และมีคน กลางเปน็ ท่ยี อมรับกันว่าเปน็ ผ้มู อี ำนาจชข้ี าดตดั สนิ คดี ภายหลังแนวคิดนี้ไดม้ ีการนำแนวความคิดนี้มาบัญญัติเป็นกฎหมายและเป็นกฎเกณฑ์ ทางจารีตประเพณีขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรเพื่อให้เกิดความแน่นอนชัดเจนเป็นการยอมรับกฎหมายที่มนุษย์ สร้างขึ้น (enacted Law) อย่างแท้จริง ซึ่งมีรากฐานมาจากเหตุผล (reason) และความยุติธรรม (justice) เทา่ ที่มนษุ ย์จะสามารถคดิ ขน้ึ มาได้ 1.3 องค์ประกอบของกฎหมาย กฎเกณฑ์ใดเป็นกฎหมายหรือไม่นั้นมีความสำคัญมาก เนื่องจากหากกฎเกณฑ์นั้นมีสถานะเป็น “กฎหมาย” ก็ต้องอยู่ภายใต้ข้อสันนิษฐานที่ว่า “ทุกคนจะต้องรู้กฎหมาย จะแก้ตัวว่าไม่รู้กฎหมายเพื่อให้พ้น ผิดไม่ได”้ กลบั กนั หากกฎเกณฑ์นน้ั ไมไ่ ดม้ ีสถานะเปน็ กฎหมายบคุ คลย่อมแกต้ วั วา่ ไมร่ ไู้ ด้

10 นอกจากนี้ หากกฎเกณฑ์ใดเป็นกฎหมาย ศาลต้องรับรู้ถึงความมีอยู่ของกฎหมายนั่นกล่าวคือ ศาลจะต้องปฏิบัติตามกฎหมาย และต้องพิพากษาคดีตามกฎหมาย แม้คู่ความจะไม่นำสืบพยานว่ามีกฎหมาย บญั ญัตวิ ่าอย่างไร ขอ้ กฎหมายน้ันศาลตอ้ งรับร้ซู ่ึงต่างกบั ข้อเท็จจรงิ ทจ่ี ะต้องมีการสืบพยานใหศ้ าลรบั รเู้ สมอ องคป์ ระกอบของกฎหมาย ไดด้ งั น้ี 1.3.1 กฎหมายเปน็ กฎเกณฑท์ ี่มาจากรัฐาธิปัตย์ (soverienty) 1.3.2 กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ท่ีใช้บงั คบั แกบ่ ุคคลทว่ั ไป (equality) 1.3.3 กฎหมายเป็นกฎเกณฑท์ ใ่ี ชบ้ ังคับไดเ้ สมอไป (enaction) 1.3.4 กฎหมายเปน็ กฎเกณฑ์ทท่ี กุ คนจำต้องปฏบิ ัติตาม (recognition) 1.3.5 กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่มีสภาพบงั คบั (sanction) 1.3.1 กฎหมายเปน็ เกณฑ์ทมี่ าจากรฐั าธิปัตย์ (soverienty) กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่มาจากรฐั าธิปัตย์ คอื สถาบนั หรอื กลุ่มบุคคล หรือบุคคล ผู้มี อำนาจสูงสุดแห่งรัฐในขณะที่มีอำนาจออกกฎหมาย เช่น การปกครองระบอบสมบูรณายาสิทธิราชย์มีองค์ พระมหากษัตริย์เป็นรัฐาธิปัตย์หรือการปกครองระบอบประชาธิปไตยมีประชาชน (สภานิติบัญญัติ) เป็นรัฐาธิ ปัตย์ เปน็ ตน้ สำหรับในประเทศที่ใช้กฎหมาย Anglo-Saxon ได้แก่ กฎหมายไม่มีลายลักษณ์อักษร หรือกฎหมายจารีตประเพณี ไดแ้ ก่ ประเทศอังกฤษ ประเทศในเครือจักรภพอังกฤษและประเทศสหรัฐอเมริกา นั้นได้ถือเอาคำพิพากษาศาลสูงสุดเป็นกฎหมาย ดังนั้น ศาลจึงเป็นรัฐาธิปัตย์ ในขยะเดียวกันประเทศต่าง ๆ เหลา่ นี้กม็ สี ภานติ ิบญั ญตั ิ สภานิติบัญญัติจึงเป็นรัฐาธิปัตยด์ ้วย 1.3.2 กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่ใชบ้ งั คับแก่บุคคลทัว่ ไป (Equality) กฎเกณฑ์ท่จี ะเปน็ กฎหมายจะต้องบงั คบั ความประพฤติของมนุษย์ในรฐั โดยท่ัวไปอย่าง เสมอภาคกนั (Equality) คือ ทกุ คนอยู่ภายใตก้ ฎหมายเท่าเทียมกนั กฎหมายจึงมใิ ชเ่ พ่ือกลุ่มชนใดหรือคณะใด โดยเฉพาะขอบเขตที่กฎหมายใช้บังคับมนุษย์ในแง่ “สถานท่ี” ได้แก่ บุคคลทุกคนที่อยู่ในรัฐภายในอาณาเขต ของรฐั นน้ั ไมว่ ่าเปน็ สัญชาติใด เช้ือชาตใิ ด หากอยใู่ นอาณาเขตแห่งรัฐแล้ว ตอ้ งอยภู่ ายใต้กฎหมายเท่าเทียมกัน อย่างเสมอภาค โดยขอบเขตของการบังคับใช้กฎหมาย อาจเป็นขอบเขตที่เล็กกว่าระดับรัฐก็ได้ ได้แก่ กฎหมายที่บังคบั แก่สังคมใดสงั คมหนึง่ เช่น พระราชบญั ญัติมหาวทิ ยาลัยเกษตรศาสตร์มขี อบเขตเฉพาะกิจการ ที่บุคคลภายในสังกัดมหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์เท่านั้น หรือข้อบังคับท้องถิ่นก็ใช้บังคับกับบุคคลในท้องถิ่น น้นั ๆ เชน่ ขอ้ บงั คบั ของกรงุ เทพมหานคร ใช้บังคับกบั คนในพืน้ ที่ในกรุงเทพเทา่ นัน้ เป็นตน้ 1.3.3 กฎหมายเปน็ กฎเกณฑท์ ีใ่ ชบ้ ังคบั ไดเ้ สมอไป (Enaction) กฎเกณฑ์ที่จะเป็นกฎหมายจะไม่มีช่วงเวลาที่กฎหมายใช้บังคับ หมายความว่า กฎหมายจะตอ้ งใชไ้ ดเ้ สมอไป นับต้ังแตก่ ฎหมายวันที่มีผลบงั คับใช้ไปจนถงึ วันยกเลกิ ดังนนั้ ตราบใดทก่ี ฎหมาย ยงั ไมไ่ ดถ้ ูกยกเลิก กฎหมายจะตอ้ งใช้บงั คับอยู่ตลอดไป แมก้ ฎหมายนน้ั จะบญั ญตั ิมาแลว้ เป็นเวลานานเพยี งใด 1.3.4 กฎหมายเป็นกฎเกณฑท์ ที่ กุ คนจำต้องปฏบิ ตั ติ าม (Recognition)

11 กฎเกณฑ์ที่จะเป็นกฎหมายนั้น ทุกคนในสังคมจำต้องปฏิบัติตาม โดยมีแนวคิดมาจาก การที่ทุกคนได้ทำสัญญาประชาคมไว้ว่า จะต้องปฏิบัติตามกฎเกณฑ์กลางของสังคมเสมอเพื่อความสงบ เรียบร้อยของสังคม หากผู้ใดฝ่าฝืนต้องได้รบั ผลร้ายทางกฎหมาย 1.3.5 กฎหมายเป็นกฎเกณฑท์ ี่มีสภาพบังคับ (Sanction) กฎเกณฑท์ จี่ ะเปน็ กฎหมายจะต้องมีสภาพบงั คับเสมอ กล่าวคอื เมอื่ มกี ารฝา่ ฝนื หรือไม่ ปฏิบัติตามกฎหมายกลางดังกล่าวจะต้องดำเนินการตามสภาพบังคับของกฎหมาย ซึ่งจะแบ่งเป็นสภาพบังคับ ทางอาญาและทางแพ่ง สภาพบังคับทางอาญา หมายถึง สภาพบังคับให้เป็นไปตามที่กฎหมายอาญากำหนด หากผู้ใดฝ่าฝืน หรือกระทำความผิดกฎหมายในคดีอาญาจะต้องถูกลงโทษ โดยโทษทางอาญามี 5 สถาน คือ ประหารชีวิต จำคุก กักขัง ปรับ ริบทรัพย์สิน เช่น นายนกกระทำความผิดฐานฆ่าคนตาย ศาลจะพิพากษา จำคกุ หรือประหารชีวิตนายนก เปน็ ตน้ สภาพบังคบั ทางแพ่ง หมายถงึ สภาพบังคับให้เป็นไปตามท่ีกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กำหนด หากบุคคลใดผิดสัญญา หรือกระทำละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้กำหนดให้ผู้นั้น จะต้องชำระหนี้ หรือชดใชค้ ่าสินไหมทดแทน เช่น นายกนกยมื เงินนายขจรแล้วไม่ชำระหน้ีคืน ศาลจะพพิ ากษา ให้นายกนกชำระหนี้ให้แก่นายขจร หากไม่ชำระ นายขจรสามารถบังคับคดีจากทรัพย์สินของนายกนกได้ เป็นตน้ จะเห็นได้ว่า “สภาพบังคับ” เป็นเงื่อนไขสำคัญของกฎหมาย ถ้ากฎหมายใดปราศจาก สภาพบงั คบั บุคคลย่อมไมเ่ กรงกลัว หรอื ไม่ปฏบิ ตั ิตามกฎหมาย จากที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ การวินิจฉัยว่า “กฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับใดเป็นกฎหมายหรือไม่” จะต้องพิจารณาว่ามีองค์ประกอบครบทั้ง 5 ประการดังกล่าวหรือไม่ หากครบองค์ประกอบทั้ง 5 ประการ กฎเกณฑ์นน้ั ย่อมมสี ถานะเป็นกฎหมาย สงั คมและกลไกการควบคมุ ทางสังคม สุภาษิตลาติน “ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius” หรือ แปลเป็นภาษาไทยได้ว่า “เมื่อมีมนุษย์ที่ใดก็ย่อมจะมีสังคมที่นั่น และเมื่อมีสังคมที่ใดก็ย่อมจะมีกฎหมายที่นั่น ด้วยเหตุนี้ เมื่อมีมนุษย์ที่ใดก็ย่อมจะมีกฎหมายที่นั่น” แสดงโดยนัยว่าเมื่อมนุษย์ซึ่งมีความแตกต่างทั้งทาง กายภาพและจติ ใจมาอย่รู ว่ มกันย่อมจะเกิดปัญหากระทบกระทั่งกนั อย่างหลีกเลย่ี งไม่ได้ ดว้ ยเหตนุ เี้ อง สงั คมจึง สร้าง “กลไกการควบคุมทางสังคม” (Social Control) ข้ึนมา โดยกลไกการควบคมุ ทางสังคมประการหน่ึงก็คือ “กฎหมาย” (law) นั่นเอง อยา่ งไรกต็ ามในสังคมหนึ่ง ๆ ยงั มกี ลไกการควบคุมทางสังคมประการอื่นอีกประการ สำคัญได้แก่ วิถีประชา (Folkways) และจารีต (Mores) เพื่อให้เกิดความเขา้ ใจอย่างชัดเจนยิ่งขึ้น ผู้เขียนจะได้ อรรถธิบายเคร่ืองมือในการควบคมุ ความประพฤติของสมาชกิ ดังกลา่ วท้งั 3 ประการไปตามลำดับดังน้ี ไดแ้ ก่ 1.1 วถิ ปี ระชา

12 วิถปี ระชาเปน็ กลไกการควบคุมทางสงั คมแบบไม่เป็นทางการ เปน็ แนวทางปฏบิ ัตจิ นเกิดความเคย ชินในสังคมไม่รู้สึกว่าเป็นภาระหน้าที่ ไม่มีกฎหมายหรือข้อบังคับใดให้ปฏิบัติ ซึ่งเป็นมาตรฐานพฤติกรรมใน ชีวิตประจำวันโดยทั่วไปของคนในสังคม เช่น การรับประทานอาหาร การแต่งกาย การทักทายแสดงความ เคารพ ถ้าผู้ใดฝา่ ฝืนจะไดร้ บั การลงโทษแบบไม่เป็นทางการ เชน่ ซุบซบิ นินทา 1.2 จารีต จารีตก็เป็นกลไกควบคุมสังคมอย่างไม่เป็นทางการเช่นเดียวกับวิถีประชา แต่จารีตเป็นแนวทาง ปฏิบัติที่สำคัญที่จะทำให้กลุ่มอยู่ร่วมกันได้อย่างสงบสุข (essential to the well-being of a group) เช่น จารีตว่าเฉพาะคู่สมรสเท่านั้นที่จะอาศัยอยู่ร่วมกันได้ ในกรณีที่บุคคลฝ่าฝืนจารีตจะมีการลงโทษอย่างไม่เป็น ทางการที่รุนแรงกว่าวิถีชาวบ้าน เช่น อาจมีการขับไล่ออกจากสังคม (ostracise) หรือประชาทัณฑ์ (public lynching) เปน็ ต้น 1.3 กฎหมาย การบังคับให้เป็นไปตามวิถีประชาชนและจารีตนั้นเป็นสภาพบังคับที่เกิดจากสมาชิกในสังคมจึง เกิดความเป็นไปได้ว่ามีผู้มีกำลังมากกว่าอาจอาศัยอิทธิพลของตนจนส่งผลให้วิถีประชาและจารีตถูกละเลย ท้ัง จารตี และวิถีประชายงั มีความไม่เปน็ ทางการ ดังนั้น จึงสามารถถูกเปลี่ยนแปลงได้ตามที่ “สังคม” เห็นควร จน ทำให้ผ้ตู อ้ งปฏิบัตติ ามคาดการณ์ได้ยาก ดงั น้นั “รฐั ” ในฐานะหนว่ ยงานกลางจึงต้องเข้ามาทำหนา้ ท่ีอำนวยการ ควบคุมสงั คมโดยอาศยั บรรทัดฐานประเภท “กฎหมาย” ซง่ึ เป็นกลไกควบคุมทางสังคมอย่างเป็นทางการ ดงั นนั้ กฎหมายจึงต้องมีเนื้อหาและสภาพบังคับที่ชัดเจน และจะเปลี่ยนแปลงได้ก็ต่อเมื่อเป็นไปตามเงื่อนไขที่สังคม น้ัน ๆ กำหนดขึ้น แต่กระนั้นก็ตาม “กฎหมาย” แต่เพียงประการเดียวก็ไม่อาจทำให้เกิดความสงบสุขในสังคมได้ ทั้งหมด หากแต่ต้องอาศัยวิถีประชาและจารีตเข้ามาประกอบด้วย เพราะกฎหมายจะบัญญัติไว้เฉพาะกรณี จำเป็นที่จะต้องให้บุคคลปฏิบัติตามเท่านั้น หากไม่กระทบถึงความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของ ประชาชนแล้ว กฎหมายมักจะไม่เข้าไปข้องเกี่ยว ดังนั้น กฎหมายจึงไม่บัญญัติครอบคลุมพฤติกร รมทุกอย่าง ของมนุษย์คงปล่อยให้วิถีประชาและจารีตมีบทบาทในการควบคุมสังคมแทน เช่น กฎหมายจะไม่บัญญัติถึง มารยาททางสังคม ส่วนในเรื่องศีลธรรมที่มนุษย์ควรยึดถือนั้น หากไม่ส่งผลกระทบต่อสังคมโดยรวมแล้ว กฎหมายก็จะไม่บัญญัติไปถึง เช่น การพูดโกหกเพื่อนเพื่อยกยอตัวเอง แม้จะผิดศีลธรรมแต่ก็ไม่ผิดกฎหมาย เพราะไม่ได้ทำให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อยขึ้นในสังคม อย่างไรก็ดี หากการกระทำผิดศีลธรรมนั้นกระทบถึง ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว กฎหมายก็มักจะกำหนดให้เป็นความผิดและมีโทษได้ เชน่ การแจง้ ความเทจ็ ต่อเจา้ พนักงาน การฆ่าผู้อนื่ เปน็ ต้น ในทางวิชาการจงึ ใหค้ ำจำกัดความของกฎหมายมดี งั ต่อไปน้ี กฎหมายตามเนอื้ ความ

13 กฎหมายตามเนื้อความถือว่าเป็นกฎหมายแท้ กล่าวคือ เปน็ ข้อบงั คับของรัฐเพื่อกำหนดความประพฤติ ของบคุ คล เชน่ ประมวลกฎหมายอาญาวางหลักไวว้ ่าผใู้ ดฆ่าผู้อื่นเป็นความผิดและต้องระวางโทษตามกฎหมาย หรอื ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์วางหลักไวว้ ่าบิดามารดามีหนา้ ที่อปุ การะเล้ยี งดบู ตุ ร กฎหมายตามแบบพธิ ี กฎหมายตามแบบพิธี หมายถึง กฎหมายที่ออกมาโดยวิธีบัญญัติกฎหมาย ไม่ต้องคำนึงวา่ กฎหมายนั้น เข้าลักษณะเป็นกฎหมายตามเนื้อความหรือไม่ ตัวอย่างเช่น พระราชบัญญัติงบประมาณประจำปี ซึ่งแม้ว่าจะ เปน็ “พระราชบญั ญัติ” (เป็นกฎหมาย) แตก่ ไ็ มม่ ลี ักษณะเป็นกฎหมายตามเน้ือความแตป่ ระการใด เพราะไม่ใช่ กฎขอ้ บังคบั กำหนดความประพฤตขิ องบุคคล ซึง่ ผ้ใู ดฝา่ ฝืนจะได้รับผลรา้ ยหรือถกู ลงโทษ 2.2 กฎหมายต้องกำหนดความประพฤตขิ องบคุ คล ต้องเป็นการเคลื่อนไหวร่างกายหรือไม่เคลื่อนไหวร่างกายภายใต้บังคับของจิตใจ เช่น นายดำนำ ปืนไปยิงนายแดงจนเสียชีวิต ย่อมมีความผิดตามกฎหมาย เราถือได้ว่านายดำมีการเคลื่อนไหวร่างกายที่อยู่ ภายใต้บงั คับของจติ ใจ หรือหากบคุ คลใดมีหน้าท่ตี ้องเสียภาษเี งินไดบ้ คุ คลธรรมดาเนื่องจากเปน็ คนไทยท่ที ำงาน และมีรายได้ถึงตามที่ประมวลรัษฎากรกำหนดแต่กลับนิ่งเฉยไม่ยอมยื่นแบบแสดงรายการเสียภาษีย่อมมี ความผิดตามกฎหมาย เพราะการนง่ิ เฉยนัน้ อยภู่ ายใต้บังคบั ของจิตใจ 2.3 กฎหมายตอ้ งมสี ภาพบงั คบั เพื่อให้กฎหมายเกิดความศักดิ์สิทธิ์ และผู้ปฏิบัติตามเชื่อฟังปฏิบัติตามกฎหมายจึงต้องมีสภาพบังคับ อย่างไรก็ตามสภาพบังคบั มิไดจ้ ำกัดเฉพาะสภาพบังคับท่ีเป็นผลร้ายเท่านนั้ แต่ในบางกรณีกฎหมายก็ได้กำหนด สภาพบังคบั ทเ่ี ปน็ ผลดีไว้เชน่ กนั 2.3.1 สภาพบังคับที่เป็นผลร้าย เช่น การได้รับโทษในทางอาญา หรือการชดใช้ค่าสินไหม ทดแทนในทางแพ่ง 2.3.2 สภาพบังคับที่เป็นผลดี เช่น การที่รัฐบาลออกกฎหมายยกเว้นภาษีสำหรับกิจบาง ประเภทเพ่ือส่งเสริมและสนบั สนุนผู้ประกอบกจิ การดังกลา่ ว 2.4 กฎหมายตอ้ งมกี ระบวนการทแ่ี นน่ อน กระบวนการบงั คบั ใชก้ ฎหมายนี้ต้องกระทำผา่ นองค์การต่าง ๆ ของรฐั อนั จะช่วยทำใหเ้ กิดความมี ประสิทธิภาพและความแน่นอนในการใช้กฎหมาย เช่น ในคดีอาญา องค์กรของรัฐที่เข้ามาเกี่ยวข้อง ได้แก่ พนักงานสอบสวนซ่งึ ทำหนา้ ทีส่ อบสวนและส่งเร่อื งไปยังพนักงานอัยการเพื่อฟ้องรอ้ งตอ่ ศาลเปน็ คดีอาญา กฎหมายและขอ้ คิดพืน้ ฐาน กฎหมายเป็นปัจจยั สำคญั ย่ิงสิ่งหนึ่งในการควบคุมพฤตกิ รรมของบคุ คลในสังคมทีม่ ุ่งหมายจะให้คนใน สงั คมอยรู่ ว่ มกันอย่างสนั ติ มน่ั คงเพือ่ ให้ประชาชนไดส้ ร้างสรรคค์ วามเจรญิ งอกงาม กฎหมายจึงมีลักษณะท่ีเป็น

14 ทั้งข้อหา้ มมใิ ห้กระทำ และมีข้อบงั คบั ให้ปฏิบัติ หากใครฝา่ ฝนื ไมเ่ ช่ือฟงั ก็จะถูกกฎหมายบังคับ (Sancion) แต่ กฎหมายก็มใิ ช่ส่ิงเดียวท่ีกำหนดพฤตกิ รรมต่าง ๆ ของคนท้งั หลาย พฤติกรรมของคนยังถูกควบคุมด้วยศีลธรรม วัฒนธรรม ศาสนาและจารีตประเพณีอีกดว้ ย ความเข้าใจท่ีว่าการควบคุมพฤติกรรมของคนโดยใช้กฎหมายแต่ เพียงอยา่ งเดียวจงึ ไมถ่ ูกตอ้ ง การกำหนดพฤติกรรมใดที่ห้ามกระทำหรือให้กระทำ มีขึ้นก็ด้วยความมุ่งหมายเพ่ือให้ประชาชน ทง้ั หลายอยู่กันอย่างสงบและปลอดภยั แนวคิดกค็ ือ 1) เมื่อมีการทำผิดและผู้กระทำถูกลงโทษ ประชาชนก็จะอยู่อย่างมั่นคงและปลอดภัยขึ้นและเมื่อมี ความมั่นคงปลอดภัยขน้ึ กจ็ ะมจี ติ ใจท่ีจะปฏิบัติตอ่ ผอู้ นื่ ดีขึ้นดว้ ย ทำใหเ้ กิดการปฏิบัติที่ดกี ัน 2) เพื่ออำนวยความสะดวกแก่ประชาชน ในการกำหนดกิจกรรมของตนเองได้โดยเสรี กฎหมายจะ ประกันว่า ผู้ที่ทำนิติกรรม สัญญา พินัยกรรม จ้างงาน จัดตั้งบริษัท หรือประกอบกิจกรรมอื่น ตามกติกา จะ ได้รับการบังคบั ให้เปน็ ไปตามทไ่ี ดก้ ระทำลงไว้ 3) เปน็ ตวั ชีว้ ัดในการจดั การกับข้อขดั แยง้ โดยกำหนดข้อถูกผิดของพฤตกิ รรมไว้ และสุดทา้ ยทีส่ ดุ 4) การกำหนดระบบการปกครองของรัฐซึ่งแต่เดิมมาอำนาจอธิปไตยย่อมเป็นอันเด็ดขาดในแต่ละรัฐ แต่ในปัจจุบันอำนาจอธิปไตยย่อมเป็นอันเด็ดขาดในแต่ละรัฐ แต่ในปัจจุบันอำนาจรัฐอาจจะถูกจำกัดลงด้วย ระบบที่สูงกว่า โดยอาศัยสนธิสัญญาระหว่างประเทศ หรือโดยการรวมตัวกัน เช่น สหภาพยุโรป ประชาคม อาเซียนฯ แตก่ ระนัน้ เมือ่ ถงึ คราวก็ยงั คงตอ้ งใหร้ ฐั เป็นศูนยก์ ลางของการบังคบั ใช้กฎหมายอยดู่ ี ด้วยความมุ่งหมายของกฎหมายท่ีกล่าวมา จึงเห็นได้ว่า กฎหมายมิได้มีไว้ เพื่อข่มขู่หรือลงโทษ เพ่ือ กำกับพฤติกรรมที่ควรกระทำหรือไม่พึงกระทำเท่านั้น แต่ยังมีหน้าที่ส่งเสริม อำนวยความสะดวกให้แก่ กิจกรรมต่าง ๆ รับรองและบังคับการตามสัญญาที่กระทำลงโดยเสรีและสมัครใจเพื่อให้มีผลใช้ได้ ประชาชน ทั้งหลายจะได้มนั่ ใจในการสรรคส์ ร้างพัฒนาความรสู้ ึกความสามารถของตนอยา่ งเต็มที่ ด้วยการให้โอกาสท่ีเท่า เทยี มกัน อนั จะก่อให้เกิดประโยชนร์ ว่ มกนั โดยรวม ดังนั้น กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่เกี่ยวพันกับเรามาตั้งแต่เกิดจนตาย แม้ตายแล้วก็ยังตามไปจัดการไม่ว่า จะเป็นเรื่องการชันสูตรพลิกศพ การจัดการมรดก ค่าปลงศพ ค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการทำให้เสียชีวิต ค่า เลีย้ งดู ผู้อยูเ่ บ้ืองหลังการจัดการต่าง ๆ เกย่ี วกบั ศพ หรอื กำหนดการเผือ่ ตาย เช่น การยกศพใหก้ บั โรงพยาบาล เราทุกคนก็คิดว่าเรารู้จักกฎหมายแต่พอจะเอาจริงเข้า แต่ละคนอาจรู้จักกฎหมายกันคนละแง่คนละมุมไม่ เหมอื นกนั เลยกไ็ ด้ บางคนมที ัศนะคติท่ดี ี บางคนก็ตอ่ ตา้ น บางคนกใ็ ช้ประโยชนจ์ ากกฎหมายเพ่ือเอาเปรียบคน อน่ื เพอ่ื แสวงหาอำนาจและกเ็ พอื่ รักษาอำนาจ บางคนไม่ร้จู ักใช้กฎหมาย ไมร่ วู้ า่ จะตอ่ สูก้ บั กฎหมายหรือคนท่ีมี กฎหมายอยู่ในมือได้อยา่ งไร ผูใ้ ชก้ ฎหมายจึงไม่ใช่เฉพาะเจ้าหน้าทน่ี ักกฎหมาย ทนายความ อยั การ ผู้พิพากษา หรือตำรวจเท่านั้น ประชาชนทุกคนมีกฎหมายอยู่ในมือทั้งสิ้น หากแต่ไม่รู้จักใช้ ไม่รู้จักวิธีที่จะนำมาป้องกัน ตัว หรือแนวทางที่จะทำให้เกิดความเป็นธรรมแก่ตนและแก่ส่วนรวมก็อาจทำให้กฎหมายถูกนำมาใช้ อย่าง บดิ เบอื นไปจนบางครง้ั ทำให้กฎหมายเปน็ สง่ิ ท่นี า่ กลวั หรอื น่ารงั เกียจไปได้ 1.1 จุดประสงค์แห่งกฎหมาย (The Purposes of law)

15 ถ้าจะว่ากันไปแล้ว ความเข้าใจผิดของคนทั่วไปก็คือ การเข้าใจไปว่ากฎหมายมีเจตนารมณ์ตาม ความมุ่งหมายของผู้มีอำนาขออกกฎหมายนั้นยังคลาดเคลื่อนอยู่ แท้จริงแล้วกฎหมายมีความมุ่งหมายในตัว ของตัวเองที่เรียกว่า วิญญาณ หรือเจตนารมณ์ของกฎหมายซึ่งอาจหาได้จากบทบัญญัตินั้น ๆ เอง (spirit of law)โดยไม่ได้ขึ้นอยูก่ ับความมุ่งหมายของผูร้ ่างกฎหมาย ความเข้าใจที่คลาดเคล่ือนดังกล่าวจึงทำให้บางคนไม่ กล้าโต้แย้งกับผู้ร่างหรือผู้ออกกฎหมายนั้น ๆ อย่างไรก็ตาม การทำความเข้าใจกฎหมายก็ไม่ใช่ดูบทบัญญัติท่ี เปน็ ลายลกั ษณ์อักษรอยา่ งเดียว แต่ต้องดูความมุง่ หมายและบริบทของเร่ืองดว้ ย ดังน้ัน จงึ ต้องปรบั ความเข้าใจในเบ้อื งตน้ ใหม่ว่า กฎหมายมีความมุ่งหมายเพ่ือใหป้ ระโยชนแ์ ก่ใคร คนหนึ่ง แต่เป็นไปเพื่อส่วนรวม กฎหมายมีความมุ่งหมายเพื่อทำให้สังคมอยู่ร่วมกันอย่างสงบอย่างสงบและ สงั คม มนั่ คง เพ่อื ประชาชนทั้งหลายจะได้สรา้ งสรรค์ความงอกงามความเจริญใหย้ ง่ิ ขึ้นไป เพื่อให้บรรลุความประสงค์ดังกล่าว กฎหมายจึงมี ข้อห้าม พฤติกรรมบางชนิดที่ร้ายแรง กระทบกระเทอื นตอ่ สังคม เช่น หา้ มฆา่ คน ห้ามลักทรัพย์ ห้ามด่าทอหมน่ิ ประมาทกนั ตลอดจนการหา้ มแซงรถ ในทางโค้ง ทค่ี ับขนั หา้ มจอดรถในทห่ี า้ มจอด ฯลฯ และมขี อ้ ใหป้ ฏิบตั ิ เช่น ให้จ่ายภาษี ให้เป็นทหาร ให้ไปเป็น พยานศาล ฯลฯ ถ้าใครไม่เชื่อฟังกฎหมายก็จะกำหนดมาตรการบางประการให้ผู้นั้นต้องเสียประโยชน์ อาจจะ เสรีภาพ ทรัพยส์ นิ หรอื สทิ ธิอื่น ๆ กไ็ ด้ ซ่งึ อาจบงั คบั ด้วยการลงโทษทางอาญา (punishment) หรือให้เสยี สิทธิ บางอย่างในทางแพ่ง (civil penalty) หรือการใหช้ ดใชค้ า่ เสยี หายที่ตนได้ก่อขึน้ (compensation) นนั่ เอง บทบัญญัติของกฎหมายจึงเป็นการกำหนดวา่ พฤติกรรมใด ห้ามกระทำหรือให้กระทำ กฎหมายมี ข้ึนเพอื่ ประการแรก ก็เพื่อให้ประชาชนทั้งหลายได้รู้ว่าอะไรถูกอะไรผิดอะไรที่ชอบที่ไม่ชอบด้วย กฎหมาย เพอ่ื ให้เกิดการปฏบิ ตั ทิ ดี่ ีต่อกนั ประการที่สอง กฎหมายมุ่งหมายที่จะอำนวยความสะดวกแก่ประชาชนที่กำหนดกิจกรรมของ ตนเองได้อย่างเสรี กล่าวคือ กฎหมายจะเป็นหลักประกันให้แก่บุคคลที่เกี่ยวข้องกันไม่ว่าในฐานะผู้ซื้อ ผู้ขาย ผู้ทำพินัยกรรม ลูกจ้างนายจ้าง ผู้เช่าผู้ให้เชา่ เจ้าหนี้ลูกหนี้ การจัดตั้งบริษัททำกิจกรรมต่าง ๆ ฯลฯ โดยเป็นผู้ กำหนดกติกาไว้ใหแ้ ละหากจำเป็นกจ็ ะบังคบั การใหเ้ ป็นไปตามกติกาหรอื ท่ีได้ตกลงกันไว้ ประการที่สาม กฎหมายเป็นผู้วางกรอบที่จะยุติข้อขัดแย้งต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับการกระทำละเมิด ต่าง ๆ และดำเนินการให้เป็นไปตามทีก่ ฎหมายกำหนด ประชาชนท้ังหลายจะได้อยูก่ ันอย่างสงบและปลอดภัย เพราะถา้ แต่ละคนรสู้ กึ สงบและปลอดภยั แลว้ ก็จะมจี ติ ใจที่ปฏิบตั ิต่อผู้อ่ืนอย่างดีขึน้ ดว้ ย เม่อื พิจารณาความมุ่งหมายของกฎหมายท้ัง 3 ประการข้างต้นแลว้ เราจะเห็นได้ว่า กฎหมายน้ัน มิได้มีขึ้นเพื่อข่มขู่ หรือลงโทษคนท้ังหลายท่ีฝ่าฝนื ขอ้ หา้ มหรอื ข้อบงั คับของกฎหมายแต่เพียงอย่างเดียวเท่าน้นั หากแต่มีอำนาจประโยชน์ให้ความสะดวกแก่พลเมืองที่เสมือนเป็นสัญญาประชาคม (social contract) ที่จะ คุ้มครองผลประโยชน์ของประชาชนทีเ่ กย่ี วข้องกันตามกฎหมาย คือ มที ้ังการบังคับ รบั รองและคุ้มครองสัญญา ตา่ ง ๆ ทที่ ำระหวา่ งกนั ด้วย ท้ายที่สุด กฎหมายมีความมุ่งหมายอันสำคัญที่สุดได้แก่ การวางระบบการปกครอง (government) วา่ จะดำเนนิ ไปอย่างไร ไม่มกี ฎหมายไมม่ ีอำนาจ ซง่ึ ดง้ั เดมิ มานน้ั การปกครองของแตล่ ะรัฐย่อม

16 เป็นสิทธิขาดของรัฐนั้น ๆ (sovereign states) โดยในแต่ละรัฐจะมีระบบกฎหมายของตนเอง กล่าวคือ ประเทศต่าง ๆ ส่วนใหญ่มักจะมีหลักการที่ร่วมกันในการใช้อำนาจปกครองของรัฐ คือ มีการแบ่งแยกอำนาจ และหน้าที่ของรัฐทั้งหลายเป็น 3 ฝ่ายด้วยกัน คือ ฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งมีหน้าที่จัดทำกฎหมายต่าง ๆ ให้ฝ่าย บริหารนำไปบงั คับใช้ใหไ้ ดผ้ ล และฝา่ ยตลุ าการมีหน้าทีช่ ขี้ าดขอ้ ขัดแย้งที่เกิดขน้ึ จากการใชก้ ฎหมายน้นั ทั้งสามฝ่ายจะทำหน้าที่อย่างอิสระแต่ต้องประสานสอดคล้องกันจึงจะอำนวยประโยชน์ให้แก่ ประชาชนทัง้ หลายสมความม่งุ หมายกฎหมายท่กี ำหนดข้นึ กลา่ วคอื ฝ่ายนิติบัญญัติ มีหน้าทีออกกฎหมายต้องไม่ไปบรหิ ารการบังคับใช้กฎหมาย ซึ่งเป็นอำนาจของ ฝา่ ยบรหิ าร ฝ่ายบริหาร หรือรัฐบาลมีหน้าที่บังคับใช้กฎหมายให้ได้ผล ต้องไม่ไปออกกฎหมายหรือชี้ขาดข้อ พพิ าท ซ่ึงเป็นอำนาจของฝ่ายนติ บิ ัญญตั หิ รอื ฝ่ายตุลาการ ฝา่ ยตุลาการ มีหนา้ ท่ใี ช้กฎหมายวนิ จิ ฉัยชี้ขาดข้อพพิ าทต่าง ๆ ตอ้ งไมเ่ ปน็ ผ้ไู ปออกกฎหมายหรือ ไปเปน็ ผู้ดำรงตำแหนง่ ในรฐั บาล ซึง่ เป็นอำนาจของฝา่ ยนติ ิบัญญัตหิ รือฝา่ ยบริหาร เป็นตน้ 1.2 กฎหมายในและกฎหมายระหว่างประเทศ (The internal and international law) รัฐอธิปไตยย่อมประกอบด้วยดินแดนที่มีอาณาเขตแน่นอน มีพลเมืองและมีระบอบการปกครอง อันอิสระเป็นของตนเองในการปกครองและใช้อำนาจของรฐั ในขอบเขตของรฐั นั้น ซง่ึ กย็ อ่ มต้องมีกฎหมายเป็น ตัวกำหนดว่าจะดำเนินการกันอย่างไร รัฐมีหน้าที่ต่อพลเมืองของตนอย่างไร และมีหน้าที่ต่อผู้อื่นและต่อผู้ใ ด อย่างไร กฎหมายที่ใช้กำหนดความเป็นไปในรัฐจึงต้องประกอบด้วย ระบอบการปกครอง (system of government) อำนาจหน้าที่ของหน่วยต่าง ๆ ในรัฐที่ก่อให้เกิดการปกครองที่อำนวยประโยชน์ความสงบสุข และปลอดภยั แกป่ ระชาชน การได้มาซ่ึงอำนาจรัฐและการจัดสรรอำนาจตา่ ง ๆ ท่มี ีอย่ใู นรฐั นน้ั เอง แต่ในระยะ หลัง ๆ มานี้ ลักษณะของรัฐาธปัตย์ (sovereign) ดังกล่าวได้เปลี่ยนแปลงไปโดยกฎหมายทั้งทางตรงและ ทางออ้ มได้แก่ การเกดิ ขึน้ ขององค์กรระหวา่ งประเทศ รฐั ไดท้ ำสนธิสญั ญาโดยสมคั รใจทีจ่ ะจำกดั สิทธิบางอย่าง ของตนเอง เพ่อื แลกเปลี่ยนกับประโยชนส์ ว่ นใหญ่ของรฐั เองหรือเพื่อรว่ มกันในกิจกรรมบางอย่างเพ่ือประโยชน์ ส่วนรวมร่วมกัน เช่น การปราบปรามอาชญากรข้ามชาติ หรือการระงับสงครามหรือการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท ระหว่างรัฐ หรือขจัดการทำลายล้างเผ่าพันธุ์มนุษย์หรือการรักษาทรัพยากรของโลกเป็นต้น แต่อย่างไรก็ตาม อำนาจในการบงั คับการสว่ นใหญ่ก็ยงั คงอยู่ในอำนาจรัฐตามพันธกรณีของรฐั แตล่ ะรัฐน้นั เองแล้ว ในระดับขึ้นไป ยังเหนือรัฐขึ้นไปยังมีระบบกฎหมายระหว่างประเทศที่รัฐทั้งหลายจะต้องคำนึงถึงและแม้ว่าการบังคับใช้ กฎหมายระหว่างประเทศก็ได้รับการยอมรบั จากรฐั ต่าง ๆ โดยไดว้ างระบบทั่วไปบนพื้นฐานที่มองว่ารฐั แต่ละรัฐ ไม่ว่าจะมีขนาดใหญอ่ ย่างสหรฐั อเมริกาหรือมีขนาดเล็กอยา่ งบรูไน หรือรฐั ทร่ี ำ่ รวยอย่างสวติ เซอรแ์ ลนด์กับรัฐที่ ยากจนอยา่ งบังคลาเทศก็มีความเปน็ รัฐเท่าเทยี มกัน กฎหมายระหว่างประเทศดังกล่าวอาจเกิดจากการแสดงออกในทางปฏิบัติที่เหมือนกันหรือ ลักษณะเดียวกันซ้ำ ๆ กันของรัฐต่าง ๆ ทั่วไปเพราะเชื่อว่าแนวปฏิบัติดังกล่าวเป็นกฎหมายที่ต้องเคารพ มิฉะนั้นก็จะถูกลงโทษที่เรียกว่า จารีตประเพณีระหว่าง (International Custom) หรือเกิดจากการตกลง ระหว่างรฐั และผูกพันโดยสนธิสัญญาที่รว่ มกนั รา่ งขนึ้ โดยเฉพาะสนธิสญั ญา มีจุดม่งุ หมายกเ็ พื่อเสรมิ ความมั่นคง

17 ในระหว่างรัฐแต่ละรัฐและสนับสนนุ การทำสัญญาหรือการลงทนุ ระหว่างกัน โดยมีองค์กรที่เป็นศูนย์รวมระดับ โลก เช่น องค์การสหประชาชาติ (The United Nations) หรือระดับภูมิภาค เช่น NATO, ASEAN, OPEC เป็นต้น ซึ่งมีกฎบัตรเป็นตัวกำหนดการบริหารองค์กรต่าง ๆ ภายในและอำนาจหน้าที่ที่มีต่อรั ฐต่าง ๆ หรือ หนา้ ที่ของรฐั ต่าง ๆ ท่ีตอ้ งปฏบิ ัตติ ่อองค์กรหรือปฏิบตั ิต่อกันตลอดจนเป็นผูเ้ สริมสร้างและอำนวยความสะดวก ให้แต่ละรัฐได้ทำสัญญาหรือข้อตกลงร่วมกัน เพื่อผลประโยชน์ร่วมกันไม่ว่าจะเป็นทางด้านการเมือง การค้า การรักษาสิ่งแวดล้อม การจดั สรรทรัพยากรธรรมชาติ หรือคุณภาพชีวติ สิทธมิ นษุ ยชน และเป็นที่ยุติข้อพิพาท ระหว่างรัฐด้วยกันที่อาจมขี ้นึ ได้