มาตรการทางกฎหมายในความรับผิดทางละเมิดของแพทย์ฯ กิตติ ใจสมุทร

มาตรการทางกฎหมายในความรับผดิ ทางละเมดิ ของแพทย์ ทสี ังกดั โรงพยาบาลของรัฐตามพระราชบัญญัตวิ ธิ ีพจิ ารณาคดีผู้บริโภค พ.ศ.25511 กติ ติ ใจสมุทร2 ปัจจุบนั ความสมั พนั ธ์ทีดีระหวา่ งแพทยแ์ ละผปู้ ่ วยค่อยๆ เปลียนไปกลายเป็นความสัมพนั ธ์ ในเชิงกฎหมายเขา้ มาแทนที ความสมั พนั ธ์ทีเปลียนแปลงไปเกิดเป็นขอ้ พิพาทระหวา่ งแพทยแ์ ละ ผปู้ ่ วยจากการรับบริการทางการแพทย์ ไม่วา่ จะเกิดจากความจงใจหรือความประมาทเลินเล่อ ความสัมพนั ธ์ทีเปลียนแปลงไปมีผลกระทบต่อวงการสาธารณสุขเป็นอยา่ งมาก ซึงการใหบ้ ริการ ทางการแพทยใ์ นปัจจุบนั โรงพยาบาลทีเกิดขอ้ พิพาทกนั บ่อย คือ โรงพยาบาลของรัฐขนาดเล็กหรือที มีความกนั ดาร ไม่มีเครืองมือและอุปกรณ์ทางการแพทยท์ ีทนั สมยั และเพียงพอ มีความยากลาํ บากใน การส่งต่อผปู้ ่ วยไปโรงพยาบาลจงั หวดั หรือโรงพยาบาลศูนย์ เช่น โรงพยาบาลประจาํ อาํ เภอ (โรงพยาบาลชุมชน) ซึงเป็นโรงพยาบาลขนาดเลก็ ขนาด 30-60 เตียง บุคลากรทางการแพทยข์ าด แคลนโดยเฉพาะแพทย์ ยงิ ในปัจจุบนั เกิดปัญหาการฟ้ องร้องแพทยด์ ว้ ยแลว้ ก็ยงิ เกิดปัญหาเพิมข=ึนมา อีก คือ แพทยล์ าออกไปอยโู่ รงพยาบาลเอกชนมากข=ึน เพราะมีเครืองมือและอุปกรณ์ทางการแพทยท์ ี เพียงพอและทนั สมยั ซึงจะช่วยลดปัญหาการวินิจฉยั ทีผดิ พลาดของแพทยไ์ ด้ และทีสาํ คญั ภาระงาน นอ้ ยกวา่ โรงพยาบาลของรัฐมาก รวมท=งั ค่าตอบแทนก็มากกวา่ ปัญหาดงั กล่าวมีผลกระทบต่อวงการสาธารณสุขเป็ นอยา่ งมาก โดยเฉพาะโรงพยาบาลของ รัฐขนาดเลก็ ส่วนใหญ่ก็จะนาํ คดีข=ึนสู่ศาลโดยผปู้ ่ วยจะฟ้ องแพทยใ์ นคดีแพง่ เพอื เรียกร้องค่า สินไหมทดแทนความเสียหายจากการรับบริการทางการแพทย์ จากการกระทาํ โดยจงใจหรือ ประมาทเลินเล่อ ซึงปัจจุบนั คดีทางการแพทยเ์ ป็นคดีผบู้ ริโภคตามมาตรา 3 พระราชบญั ญตั ิวธิ ี พิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 ตามคาํ วนิ ิจฉยั ของประธานศาลอุทธรณ์ ทีไดใ้ ชอ้ าํ นาจวนิ ิจฉยั ตาม มาตรา 8 แห่งพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 ผลของการบงั คบั ใชก้ ฎหมายฉบบั น=ี ทาํ ใหก้ ระแสการฟ้ องร้องคดีทางการแพทยจ์ ะเกิดข=ึนอยา่ งมากอยา่ งหลีกเลียงไม่ได้ และกวา่ จะ ไดร้ ับการพิสูจน์ พิจารณาตดั สินคดี ตอ้ งใชเ้ วลานานมาก อาจส่งผลใหแ้ พทยท์ ีสังกดั โรงพยาบาล 1บทความน=ีเรียบเรียงจากการศึกษาอิสระ เรือง มาตรการทางกฎหมายในความรับผดิ ทางละเมิดของ แพทยท์ ีสงั กดั โรงพยาบาลของรัฐตามพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 โดยมีอาจารยท์ ีปรึกษา คือ อาจารย์ ดร.สลิล สิรพทิ ูร และคณะกรรมการสอบ คือ รองศาสตราจารย์ ดร.สมชาย กษิติประดิษฐ์ และ อาจารย์ ดร.ดนพร จิตตจ์ รุงเกียรติ 2นกั ศึกษาปริญญาโท หลกั สูตรนิตศิ าสตรมหาบณั ฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั รามคาํ แหง สาขา วทิ ยบริการเฉลิมพระเกียรติ จงั หวดั สงขลา

2 ของรัฐ ซึงขาดแคลนอยแู่ ลว้ ยงิ ขาดแคลนมากยงิ ข=ึนและมีความเสียงสูงกวา่ เมือเทียบกบั แพทยท์ ี สงั กดั โรงพยาบาลเอกชน และแพทยอ์ าจถอดใจลาออกหรือยา้ ยไปยงั โรงพยาบาลเอกชนทีมีความ พร้อม ความปลอดภยั มากกวา่ ทาํ ใหเ้ กิดผลกระทบต่อโรงพยาบาลในสังกดั ของรัฐเป็ นอยา่ งมาก จากการศึกษามาตรการทางกฎหมายในความรับผดิ ทางละเมิดของแพทยท์ ีสงั กดั โรงพยาบาลของรัฐตามพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 ทาํ ใหท้ ราบวา่ กฎหมาย ฉบบั น=ี ยงั ไม่ครอบคลุม ไม่ชดั เจน ไม่เหมาะสมดว้ ยกนั หลายประการ ซึงสรุปได้ ดงั ต่อไปน=ี 1.ปัญหาคดีทางการแพทยเ์ ป็ นคดีผบู้ ริโภค ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดี ผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 ตามคาํ วนิ ิจฉยั ของประธานศาลอุทธรณ์ ทีไดใ้ ชอ้ าํ นาจวนิ ิจฉยั ตามมาตรา 8 แห่ง พระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 ทาํ ใหค้ ดีข=ึนสู่ศาลมีจาํ นวนมากข=ึน บทบญั ญตั ิ ดงั กล่าว กฎหมายไม่มีความคลอบคลุมถึงคดีทางการแพทย์ และก่อใหเ้ กิดปัญหาต่อบุคลากรทาง การแพทย์ โดยเฉพาะแพทยเ์ พราะแสดงวา่ ผปู้ ่ วยกลายเป็น “ผบู้ ริโภค” แพทยแ์ ละโรงพยาบาลของ รัฐกลายเป็น “ผปู้ ระกอบธุรกิจ” และการรักษาพยาบาล การช่วยชีวติ เพอื นมนุษยก์ ลายเป็น “การ บริโภคสินคา้ ” หรือ “การใหบ้ ริการทีเหมือนกบั การใหบ้ ริการอืนๆ ทีเนน้ ผลตอบแทนเป็นตวั เงิน” หากยงั คงปล่อยใหค้ ดีทางการแพทยเ์ ป็นคดีผบู้ ริโภค ประเทศไทยอาจเกิดปัญหา เช่นเดียวกบั ประเทศสหรัฐอเมริกา เพราะการฟ้ องคดีละเมิดทาํ ใหเ้ กิดการแพทยแ์ บบป้ องกนั ตนเอง (Defensive medicine) ทาํ ใหแ้ พทยป์ ้ องกนั ตวั เองโดยสังใหม้ ีการตรวจวินิจฉยั หลายคร=ังเพือใหแ้ น่ใจ ป้ องกนั ความผดิ พลาด และทา้ ยทีสุดคนไขห้ รือผบู้ ริโภคก็ตอ้ งเป็ นผแู้ บกรับภาระค่าใชจ้ ่ายในการ รักษาพยาบาลทีมีราคาสูงแต่เพียงผเู้ ดียว3 จากเหตุผลทีกล่าวมา มาตรา 3 จึงไม่มีความคลอบคลุมถึงคดีทางการแพทย์ ผศู้ ึกษาเห็นวา่ ทางออก คือ ตอ้ งแกไ้ ขเพิมเติมพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภคฯ มาตรา 3 เพอื ยกเวน้ การ บริการทางการแพทยไ์ ม่วา่ กระทาํ ข=ึนโดยรัฐหรือเอกชนก็ตามไม่ใหเ้ ป็นคดีผบู้ ริโภคอยา่ งเช่น ปัจจุบนั แต่ใหค้ ดีทางการแพทยเ์ ป็นคดีแพง่ ตามประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความแพง่ เท่าน=นั 2.ปัญหาภาระการพิสูจน์ พระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 มาตรา 29 บทบญั ญตั ิดงั กล่าว กฎหมายไม่มีความชดั เจน โดยไดน้ าํ หลกั การเปลียนภาระการพสิ ูจนต์ ามหลกั “Res ipsa loquitur” ของประเทศองั กฤษมาใช4้ ยงั ไม่มีความชดั เจนอยา่ งประมวลกฎหมายวธิ ี พิจารณาความแพง่ มาตรา 84/1 เพราะผลกั ภาระการพิสูจน์ใหผ้ ปู้ ระกอบธุรกิจหรือจาํ เลยในทุกกรณี ดงั น=นั ควรบญั ญตั ิใหช้ ดั เจนอยา่ งมาตรา 84/1 โดยตอ้ งใชห้ ลกั การเดียวกนั คือ “ผใู้ ดกล่าวอา้ ง ผนู้ =นั 3มาโรจน์ ขจรไพศาล, “แนวคิดทางกฎหมายเพือแกไ้ ขความเสียหายในบริการทางการแพทยข์ อง อเมริกา,” นติ ยสารสํานักงานศาลยุตธิ รรม ดุลพาห, กนั ยายน-ธนั วาคม 2554, หนา้ 72. 4ไพศาล กมุ าลยว์ สิ ยั , “ความรับผิดของแพทยใ์ นกรณีละเมิด : ประมาทเลินเล่อ (ตอนที 2),” บทความ ห้องสมุดอเิ ลก็ ทรอนกิ ส์ศาลยุตธิ รรม, หนา้ 114.

3 นาํ สืบ” แลว้ เขียนขอ้ ยกเวน้ โดยใหม้ ี “ขอ้ สันนิษฐานตามกฎหมาย” และ “ขอ้ สันนิษฐานตาม ขอ้ เทจ็ จริง” ไว้ กล่าวคือ ผบู้ ริโภคหรือโจทก์ตอ้ งพสิ ูจน์ในเบ=ืองตน้ วา่ ความเสียหายทีเกิดข=ึนเกิดจาก การรับบริการทางการแพทยท์ ีแทจ้ ริง หรือไม่เป็นเหตุทีเกิดข=ึนก่อนทีจะเขา้ รับบริการทางการแพทย์ หรือไม่เป็นเหตุทีเกิดจากผบู้ ริโภคหรือโจทกเ์ อง ส่วนภาระการพิสูจนค์ วามจงใจหรือประมาท เลินเล่อในการใหบ้ ริการทางการแพทยจ์ ึงเป็นหนา้ ทีของผปู้ ระกอบธุรกิจหรือจาํ เลยทีจะตอ้ งมีหนา้ ที ในการพิสูจนเ์ พราะเหตุการณ์ต่างๆ อยใู่ นความรู้เห็นของฝ่ ายตน และเพือใหก้ ารบงั คบั ใชก้ ฎหมาย ในเรืองภาระการพสิ ูจน์ของกฎหมายท=งั สองฉบบั มีความสอดคลอ้ งและเป็ นไปในทิศทางเดียวกนั 3.ปัญหาพยานผเู้ ชียวชาญ พระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 36 บทบญั ญตั ิดงั กล่าว กฎหมายไม่มีความชดั เจน โดยกาํ หนดคุณสมบตั ิของผทู้ ีจะทาํ หนา้ ทีพยาน ผเู้ ชียวชาญในศาลยงั ไม่ชดั เจน มาตรา 36 น=ี ประธานศาลฎีกายงั ไม่ออกขอ้ กาํ หนดตามมาตรา 6 ให้ ชดั เจน จึงตอ้ งดาํ เนินการตามมาตรา 7 คือ กรณีทีไม่มีบทบญั ญตั ิและขอ้ กาํ หนดดงั กล่าว ใหน้ าํ บทบญั ญตั ิแห่งประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพง่ มาใชบ้ งั คบั โดยอนุโลม ซึงในเรืองพยาน ผเู้ ชียวชาญน=ีไดม้ ีขอ้ บงั คบั ประธานศาลฎีกาวา่ ดว้ ยผเู้ ชียวชาญของศาลยตุ ิธรรม พ.ศ. 2546 แต่ใน ขอ้ บงั คบั ดงั กล่าวก็ยงั มีความไม่ชดั เจนในเรืองคุณสมบตั ิของผทู้ ีจะทาํ หนา้ ทีพยานผเู้ ชียวชาญ ซึงมี ผลในเรืองความน่าเชือถือของพยานผเู้ ชียวชาญ เมือเปรียบเทียบกบั พระราชบญั ญตั ิวชิ าชีพเวชกรรม พ.ศ.2525 คุณสมบตั ิของผปู้ ระกอบ วชิ าชีพเวชกรรม ไดก้ าํ หนดคุณสมบตั ิของแพทยท์ ีจะเป็ นสมาชิกแพทยสภาไวใ้ นมาตรา 11 โดย กาํ หนดคุณสมบตั ิของแพทยไ์ วอ้ ยา่ งชดั เจน และแพทยสภาก็ยงั ไดอ้ อกประกาศของแพทยสภา ที 1/2554 ทีเกียวกบั การประกอบวชิ าชีพเวชกรรมของทีปรึกษาหรือผเู้ ชียวชาญของทางราชการไว้ ส่วนอายขุ องแพทยท์ ีจะเป็ นสมาชิกแพทยสภาตามมาตรา 11(1) แห่งพระราชบญั ญตั ิวชิ าชีพเวช กรรมฯ น=นั ผศู้ ึกษาเห็นวา่ ยงั ไม่เหมาะสมกบั อายขุ องผทู้ ีจะมาเป็นพยานผเู้ ชียวชาญ เพราะกาํ หนดไว้ วา่ อายไุ ม่ตาํ กวา่ ยสี ิบปี บริบรู ณ์ ถือวา่ ยงั ไม่มีความรู้ ความเชียวชาญ และประสบการณ์เพียงพอ จึง เห็นวา่ ควรยดึ ตามขอ้ บงั คบั ประธานศาลฎีกาวา่ ดว้ ยผเู้ ชียวชาญของศาลยตุ ิธรรม พ.ศ. 2546 ขอ้ 6 (2) ทีกาํ หนดผมู้ ีความรู้เชียวชาญหรือมีความชาํ นาญพเิ ศษโดยมีประสบการณ์เป็นเวลาไม่นอ้ ยกวา่ 5 ปี ดงั น=นั เรืองคุณสมบตั ิของพยานผเู้ ชียวชาญ ผศู้ ึกษาเห็นวา่ ควรยดึ ตามคุณสมบตั ิของสมาชิก แพทยสภาทีไดว้ างหลกั ไวใ้ นมาตรา 11 แห่งพระราชบญั ญตั ิวชิ าชีพเวชกรรมฯ ประกาศแพทยสภา ที 1/2554 และขอ้ บงั คบั ประธานศาลฎีกาวา่ ดว้ ยผเู้ ชียวชาญของศาลยตุ ิธรรม พ.ศ. 2546 ขอ้ 6 (2)5 4.ปัญหาค่าเสียหายเชิงลงโทษ พระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 42 บทบญั ญตั ิดงั กล่าว กฎหมายไม่มีความเหมาะสม โดยแบ่งระดบั ของการกาํ หนดค่าเสียหายเชิง ลงโทษไวห้ ลายกรณี ทีเหมาะสมควรแบ่งระดบั ของการกาํ หนดค่าเสียหายเชิงลงโทษตามความ 5แพทยสภา, พระราชบญั ญตั วิ ชิ าชีพเวชกรรม พ.ศ.2525 และข้อบังคบั แพทยสภา, พมิ พค์ ร=ังที 1 (กรุงเทพมหานคร : โรงพมิ พเ์ รือนแกว้ การพมิ พ,์ 2554) , หนา้ 148.

4 รุนแรงแห่งการแสดงเจตนาของผปู้ ระกอบวชิ าชีพเวชกรรมหรือแพทยใ์ นสองกรณี คือ กรณีทีแพทย์ กระทาํ ละเมิดโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่ออยา่ งร้ายแรงเท่าน=นั ความรับผดิ ทางละเมิดของแพทยเ์ ป็นความรับผดิ ในทางละเมิดของตนเอง (Fault liability) ตามประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์ มาตรา 4206 ส่วนหลกั เกณฑก์ ารกาํ หนดค่าสินไหมทดแทน ทีเกิดจากการรับบริการทางการแพทยต์ อ้ งเป็นไปตามทฤษฎีเงือนไข หรือทฤษฎีความรับผดิ ในผล การกระทาํ ผดิ (Fault theory, no liability without fault หรือ liability as a result of fault, fault based liability) โดยมีหลกั การคิดตามเงือนไขทีวา่ ถา้ ไม่มีการกระทาํ ผลไม่เกิด เมือเกิดผลจึงเกิดความรับ ผดิ ตามทฤษฎีน=ี ไม่ควรนาํ ทฤษฎีความรับผดิ (Theory of liability) ซึงทฤษฎีน=ีรู้จกั กนั ดีในทาง กฎหมาย คือ ทฤษฎีความรับผดิ เด็ดขาด (Absolute liability theory) หรือทฤษฎีความรับผดิ โดย เคร่งครัด (Strict liability theory) มาปรับใชก้ บั คดีทางการแพทย7์ ในประเทศฝรังเศสแบ่งความรับผดิ เมือกระทาํ ละเมิดเป็น 2 ประเภท คือ ความผดิ ทวั ไป [Liability for simple fault (Faute simple)] และความผดิ จากประมาทเลินเล่อร้ายแรง [Liability for gross fault (Faute lourde)] โดยเฉพาะแพทยท์ ีทาํ งานในหน่วยงานรัฐจะตอ้ งรับผดิ เฉพาะกรณี กระทาํ ความผดิ ร้ายแรง (Gross fault ) เท่าน=นั แนวคิดดงั กล่าวของประเทศฝรังเศสมีความคลา้ ยกบั หลกั กฎหมายในพระราชบญั ญตั ิความรับผดิ ทางละเมิดของเจา้ หนา้ ที พ.ศ.2539 ของประเทศไทย8 ปัญหาดงั กล่าว ผศู้ ึกษาเห็นวา่ โดยทวั ไปเมือแพทยม์ ีเจตนาในการรักษาพยาบาลเป็นหลกั อยู่ แลว้ ดงั น=นั จึงขอเสนอแนะแนวทางในการแกไ้ ขปัญหาในการกาํ หนดค่าเสียหายเชิงลงโทษ โดยควร ทีจะแกไ้ ขพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภคฯ มาตรา 42 วรรคหนึง โดยใหม้ ีการแบ่งระดบั ของการกาํ หนดค่าเสียหายเชิงลงโทษตามความรุนแรงแห่งการแสดงเจตนาของแพทยใ์ นสองกรณี คือ กรณีทีแพทยก์ ระทาํ ละเมิดโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่ออยา่ งร้ายแรงเท่าน=นั จากการศึกษาคน้ ควา้ มาตรการทางกฎหมายในความรับผดิ ทางละเมิดของแพทย์ ทีสังกดั โรงพยาบาลของรัฐตามพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 ผศู้ ึกษาพบวา่ มี ขอ้ เสนอแนะ คือ 1. ปัญหาคดีทางการแพทยเ์ ป็ นคดีผบู้ ริโภค พระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 ตามมาตรา 3 ไม่มีความคลอบคลุมถึงคดีทางการแพทย์ และก่อใหเ้ กิดปัญหาต่อบุคลากร 6พมิ พใ์ จ สระทองอุ่น, เอกสารประกอบคาํ บรรยาย กระบวนวชิ าหลกั กฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์ LAW 6101(ส่วนท2ี ), (หลกั สูตรนิติศาสตรมหาบณั ฑิต ภาคพเิ ศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั รามคาํ แหง), หนา้ 65. 7พิชยั พน้ ภยั , “ทฤษฎีและขอบเขตของกฎหมายความรบั ผิดในผลิตภณั ฑเ์ พอื การคุม้ ครองผบู้ ริโภค,” วารสารศาลยุตธิ รรมปริทศั น์, หนา้ 111-112. 8มาโรจน์ ขจรไพศาล, “การฟ้ องคดีความเสียหายจากบริการทางการแพทยข์ องฝรังเศส,” วารสาร กระบวนกระบวนยุตธิ รรม, ปี ที 5, พฤษภาคม-สิงหาคม 2555, หนา้ 100.

5 ทางการแพทย์ จากปัญหาดงั กล่าวควรมีวธิ ีการแกไ้ ขปัญหาโดยการแกไ้ ขเพิมเติมกฎหมาย ซึงผู้ ศึกษาเห็นวา่ ตอ้ งแกไ้ ขเพิมเติมมาตรา 3 แห่งพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 ดงั น=ี 1.1 ยกเลิกบทนิยามคาํ วา่ “คดีผบู้ ริโภค” ใน (1) ของมาตรา 3 แห่งพระราชบญั ญตั ิ วธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 จากเดิมทีบญั ญตั ิไวว้ า่ “คดีผบู้ ริโภค” หมายความวา่ (1) คดีแพง่ ระหวา่ งผบู้ ริโภคหรือผมู้ ีอาํ นาจฟ้ องคดีแทนผบู้ ริโภคตามมาตรา 19 หรือตามกฎหมายอืน กบั ผู้ ประกอบธุรกิจซึงพพิ าทกนั เกียวกบั สิทธิหรือหนา้ ทีตามกฎหมายอนั เนืองมาจากการบริโภคสินคา้ หรือบริการ” โดยใหย้ กเลิกบทบญั ญตั ิดงั กล่าว และใหใ้ ชค้ วามต่อไปน=ีแทน ““คดีผบู้ ริโภค” หมายความวา่ (1) คดีแพง่ ระหวา่ งผบู้ ริโภคหรือผมู้ ีอาํ นาจฟ้ องคดี แทนผบู้ ริโภคตามมาตรา 19 หรือตามกฎหมายอืน กบั ผปู้ ระกอบธุรกิจซึงพพิ าทกนั เกียวกบั สิทธิ หรือหนา้ ทีตามกฎหมายอนั เนืองมาจากการบริโภคสินคา้ หรือบริการ แต่ท=งั น=ี มิใหห้ มายความ รวมถึงบริการทางการแพทย”์ เหตุผลทีแกไ้ ขเพราะตอ้ งการใหค้ ดีทางการแพทยไ์ ม่เป็นคดีผบู้ ริโภค ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 แต่เพอื ตอ้ งการใหค้ ดีทางการแพทยเ์ ป็นคดี แพง่ ตามประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพง่ เท่าน=นั 1.2 เพิมบทนิยามคาํ วา่ “บริการทางการแพทย”์ ของมาตรา 3 แห่งพระราชบญั ญตั ิ วธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 ““บริการทางการแพทย”์ หมายความวา่ บริการดา้ นการแพทยแ์ ละสาธารณสุข อนั ไดแ้ ก่ การประกอบโรคศิลปะตามกฎหมายวา่ ดว้ ยการประกอบโรคศิลปะ การประกอบวชิ าชีพเวช กรรมตามกฎหมายวา่ ดว้ ยวชิ าชีพเวชกรรม การประกอบวชิ าชีพการพยาบาลและการผดุงครรภต์ าม กฎหมายวา่ ดว้ ยวชิ าชีพการพยาบาลและผดุงครรภ์ การประกอบวชิ าชีพทนั ตกรรมตามกฎหมายวา่ ดว้ ยวชิ าชีพทนั ตกรรม การประกอบวชิ าชีพกายภาพบาํ บดั ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยวชิ าชีพกายภาพบาํ บดั การประกอบวชิ าชีพเทคนิคการแพทยต์ ามกฎหมายวา่ ดว้ ยวชิ าชีพเทคนิคการแพทย์ การประกอบ วชิ าชีพเภสชั กรรมตามกฎหมายวา่ ดว้ ยวชิ าชีพเภสัชกรรม การประกอบวชิ าชีพแพทยแ์ ผนไทยตาม กฎหมายวา่ ดว้ ยวชิ าชีพการแพทยแ์ ผนไทย หรือการประกอบวชิ าชีพทางการแพทยแ์ ละสาธารณสุข อืนตามทีประธานศาลฎีกาประกาศกาํ หนด” เหตุผลทีเพิมบทนิยามดงั กล่าวขา้ งตน้ เพราะตอ้ งการขยายความคาํ วา่ “บริการทาง การแพทย”์ ตามทีไดแ้ กไ้ ขกฎหมายใหม่ในขา้ งตน้ และตอ้ งการใหส้ อดคลอ้ งกบั พระราชบญั ญตั ิการ ประกอบโรคศิลปะ (ฉบบั ที 4) พ.ศ. 2556 มาตรา 8 ซึงเป็นคุณสมบตั ิของคณะกรรมการประกอบ โรคศิลปะ ทีมีหนา้ ทีหลกั ในการจบั กมุ ผทู้ ีประกอบวชิ าชีพโดยไม่ไดร้ ับอนุญาต 2. ปัญหาภาระการพสิ ูจน์ พระราชบญั ญตั ิวธิ ีพจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ.2551 มาตรา 29 จาก เดิมทีบญั ญตั ิไวว้ า่ “ประเด็นขอ้ พิพาทขอ้ ใดจาํ เป็นตอ้ งพิสูจน์ถึงขอ้ เทจ็ จริงทีเกียวกบั การผลิต การ ประกอบ การออกแบบ หรือส่วนผสมของสินคา้ การใหบ้ ริการ หรือการดาํ เนินการใดๆ ซึงศาลเห็น

6 วา่ ขอ้ เท็จจริงดงั กล่าวอยใู่ นความรู้เห็นโดยเฉพาะของคู่ความฝ่ ายทีเป็นผปู้ ระกอบธุรกิจ ใหภ้ าระการ พสิ ูจน์ในประเด็นดงั กล่าวตกอยแู่ ก่คู่ความฝ่ ายทีเป็นผปู้ ระกอบธุรกิจน=นั ” โดยใหย้ กเลิกบทบญั ญตั ิ ดงั กล่าว และใหใ้ ชค้ วามต่อไปน=ีแทน “คู่ความฝ่ ายใดกล่าวอา้ งขอ้ เทจ็ จริงเพอื สนบั สนุนคาํ คู่ความของตนให้คู่ความฝ่ ายน=นั มีภาระ การพสิ ูจน์ขอ้ เทจ็ จริงน=นั แต่ถา้ มีขอ้ สนั นิษฐานไวใ้ นกฎหมายหรือมีขอ้ สนั นิษฐานทีควรจะเป็นซึง ปรากฏจากสภาพปกติธรรมดาของเหตุการณ์เป็นคุณแก่คู่ความฝ่ ายใด คู่ความฝ่ ายน=นั ตอ้ งพสิ ูจน์ เพยี งวา่ ตนไดป้ ฏิบตั ิตามเงือนไขแห่งการทีตนจะไดร้ ับประโยชน์จากขอ้ สนั นิษฐานน=นั ครบถว้ น แลว้ ” เหตุผลทีแกไ้ ขบทบญั ญตั ิดงั กล่าวเพอื ใหส้ อดคลอ้ งกบั ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความ แพง่ มาตรา 84/1 โดยใหผ้ บู้ ริโภคหรือโจทก์ตอ้ งพสิ ูจน์ในเบ=ืองตน้ ก่อนวา่ ความเสียหายทีเกิดข=ึนเกิด จากการรับบริการทางการแพทยจ์ ริง ไม่เป็นเหตุทีเกิดข=ึนก่อนทีจะเขา้ รับบริการทางการแพทย์ หรือไม่เป็นเหตุทีเกิดจากผบู้ ริโภคหรือโจทกเ์ อง ส่วนภาระการพสิ ูจนค์ วามจงใจหรือประมาท เลินเล่อในการใหบ้ ริการทางการแพทยจ์ ึงเป็นหนา้ ทีของผปู้ ระกอบธุรกิจหรือจาํ เลยทีจะตอ้ งมีหนา้ ที ในการพิสูจน์ เพราะเหตุการณ์ต่างๆ อยใู่ นความรู้เห็นของฝ่ ายตน การแกไ้ ขบทบญั ญตั ิดงั กล่าว เพอื ใหเ้ ป็ นไปในทิศทางเดียวกนั ในเรืองภาระการพิสูจน์ โดยยดึ หลกั “Res ipsa loquitur” ของ ประเทศองั กฤษ 3. ปัญหาพยานผเู้ ชียวชาญ ในเรืองพยานผเู้ ชียวชาญ ผศู้ ึกษามีความเห็นและมีแนวทางการ แกไ้ ขปัญหาการกาํ หนดคุณสมบตั ิของผทู้ ีจะทาํ หนา้ ทีพยานผเู้ ชียวชาญ คือ ประธานศาลฎีกาควร ออกขอ้ บงั คบั (มาตรา 6) เกียวกบั พยานผเู้ ชียวชาญ(มาตรา 36) โดยกาํ หนดคุณสมบตั ิของผทู้ ีจะทาํ หนา้ ทีพยานผเู้ ชียวชาญใหช้ ดั เจน ดงั น=ี “ขอ้ บงั คบั ประธานศาลฎีกาวา่ ดว้ ยผเู้ ชียวชาญทางการแพทย์ พ.ศ. ........ ขอ้ ... ผยู้ นื คาํ ขอตอ้ งมีคุณสมบตั ิ และไม่มีลกั ษณะตอ้ งหา้ มดงั ต่อไปน=ี (1) พยานผเู้ ชียวชาญตอ้ งเป็นผมู้ ีความรู้เชียวชาญหรือมีความชาํ นาญพเิ ศษ โดยมีประสบการณ์ทางการแพทยเ์ ป็นเวลาไม่นอ้ ยกวา่ 5 ปี (2) พยานผเู้ ชียวชาญตอ้ งมีความรู้ในวชิ าชีพเวชกรรมโดยไดร้ ับปริญญา หรือประกาศนียบตั รในวชิ าแพทยศาสตร์ทีแพทยสภารับรอง (3) พยานผเู้ ชียวชาญตอ้ งไม่เป็นผปู้ ระพฤติเสียหาย ทีเห็นวา่ จะนาํ มาซึง ความเสือมเสียเกียรติศกั ดrิแห่งวชิ าชีพ (4) พยานผเู้ ชียวชาญตอ้ งไม่เคยตอ้ งโทษจาํ คุกโดยคาํ พิพากษาถึงทีสุดหรือ คาํ สังทีชอบดว้ ยกฎหมายใหจ้ าํ คุกในคดีทีเห็นวา่ จะนาํ มาซึงความเสือมเสียเกียรติศกั ดrิแห่งวชิ าชีพ (5) พยานผเู้ ชียวชาญตอ้ งไม่เป็นผมู้ ีจิตฟันเฟื อนไม่สมประกอบ หรือไม่ เป็นโรคทีกาํ หนดไวใ้ นขอ้ บงั คบั แพทยสภา

7 (6) พยานผเู้ ชียวชาญตอ้ งเป็นผทู้ ีไดร้ ับใบอนุญาตประกอบวชิ าชีพ เวชกรรม และไดร้ ับหนงั สืออนุมตั ิหรือวฒุ ิบตั รแสดงความรู้ความชาํ นาญในการประกอบวชิ าชีพ เวชกรรมหรือเทียบเท่า ในกรณีทีเป็นผไู้ ม่ไดร้ ับหนงั สืออนุมตั ิหรือวุฒิบตั รแสดงความรู้ความ ชาํ นาญในการประกอบวชิ าชีพเวชกรรมใหอ้ ยใู่ นดุลพนิ ิจของคณะกรรมการแพทยสภา” เหตุผลในการกาํ หนดคุณสมบตั ิของผทู้ ีจะมาเป็นพยานผเู้ ชียวชาญดงั กล่าวขา้ งตน้ ผศู้ ึกษา เห็นวา่ ควรยดึ ตามคุณสมบตั ิของสมาชิกแพทยสภา มาตรา 11 แห่งพระราชบญั ญตั ิวชิ าชีพเวชกรรม พ.ศ.2525 แต่ในส่วนของอายุ ผศู้ ึกษาเห็นวา่ ยงั ไม่เหมาะสมกบั อายขุ องผทู้ ีจะมาเป็ นพยาน ผเู้ ชียวชาญ เพราะกาํ หนดไวว้ า่ อายไุ ม่ตาํ กวา่ ยสี ิบปี บริบรู ณ์ ซึงถือวา่ ยงั ไม่มีความรู้ ความเชียวชาญ และประสบการณ์เพียงพอ ผศู้ ึกษาจึงเห็นวา่ ควรยดึ ตามขอ้ บงั คบั ประธานศาลฎีกาวา่ ดว้ ยผเู้ ชียวชาญ ของศาลยตุ ิธรรม พ.ศ. 2546 ขอ้ 6 (2) ทีกาํ หนดผมู้ ีความรู้เชียวชาญหรือมีความชาํ นาญพเิ ศษโดยมี ประสบการณ์เป็นเวลาไม่นอ้ ยกวา่ 5 ปี และประกาศแพทยสภา ที 1/2554 ทีออกโดยอาศยั อาํ นาจ ตามมาตรา 21 (ฎ) แห่งพระราชบญั ญตั ิวชิ าชีพเวชกรรม พ.ศ.2525 ขอ้ 2.1 ประกาศของแพทยสภา ดงั กล่าวมีความสาํ คญั เป็นอยา่ งยงิ เพราะกาํ หนดใหแ้ พทยต์ อ้ งผา่ นหลกั สูตรอนุมตั ิหรือวฒุ ิบตั ร แสดงความรู้ความชาํ นาญในการประกอบวชิ าชีพเวชกรรมหรือเทียบเท่า ซึงแสดงวา่ แพทยม์ ีความรู้ ความเชียวชาญในสาขาน=นั ๆ 4. ปัญหาค่าเสียหายเชิงลงโทษ ในเรืองค่าเสียหายเชิงลงโทษ กฎหมายวธิ ีพจิ ารณาคดี ผบู้ ริโภคบญั ญตั ิไวย้ งั ไม่มีความเหมาะสม ผศู้ ึกษาเห็นวา่ ควรมีวธิ ีการแกไ้ ขปัญหาโดยการแกไ้ ข เพิมเติมกฎหมาย ซึงผศู้ ึกษาเห็นวา่ ตอ้ งแกไ้ ขเพิมเติมมาตรา 42 วรรคหนึง แห่งพระราชบญั ญตั ิวธิ ี พจิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 คือ ยกเลิกมาตรา 42 วรรคหนึง แห่งพระราชบญั ญตั ิวธิ ีพิจารณาคดี ผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 จากเดิมทีบญั ญตั ิไวว้ า่ “ถา้ การกระทาํ ทีถูกฟ้ องร้องเกิดจากการทีผปู้ ระกอบ ธุรกิจกระทาํ โดยเจตนาเอาเปรียบผบู้ ริโภคโดยไม่เป็นธรรมหรือจงใจใหผ้ บู้ ริโภคไดร้ ับความ เสียหายหรือประมาทเลินเล่ออยา่ งร้ายแรงไม่นาํ พาต่อความเสียหายทีจะเกิดแก่ผบู้ ริโภคหรือกระทาํ การอนั เป็นการฝ่ าฝืนต่อความรับผดิ ชอบในฐานะผมู้ ีอาชีพหรือธุรกิจอนั ยอ่ มเป็ นทีไวว้ างใจของ ประชาชน เมือศาลมีคาํ พพิ ากษาใหผ้ ปู้ ระกอบธุรกิจชดใชค้ ่าเสียหายแก่ผบู้ ริโภค ใหศ้ าลมีอาํ นาจสัง ใหผ้ ปู้ ระกอบธุรกิจจ่ายค่าเสียหายเพือการลงโทษเพิมข=ึนจากจาํ นวนค่าเสียหายทีแทจ้ ริงทีศาล กาํ หนดไดต้ ามทีเห็นสมควร ท=งั น=ี โดยคาํ นึงถึงพฤติการณ์ต่างๆ เช่น ความเสียหายทีผบู้ ริโภคไดร้ ับ ผลประโยชน์ทีผปู้ ระกอบธุรกิจไดร้ ับ สถานะทางการเงินของผปู้ ระกอบธุรกิจ การทีผปู้ ระกอบ ธุรกิจไดบ้ รรเทาความเสียหายทีเกิดข=ึน ตลอดจนการทีผบู้ ริโภคมีส่วนในการก่อใหเ้ กิดความเสียหาย ดว้ ย” โดยใหย้ กเลิกบทบญั ญตั ิดงั กล่าว และใหใ้ ชค้ วามต่อไปน=ีแทน “ถา้ การกระทาํ ทีถูกฟ้ องร้องเกิดจากการทีผปู้ ระกอบธุรกิจกระทาํ โดยจงใจใหผ้ บู้ ริโภค ไดร้ ับความเสียหายหรือประมาทเลินเล่ออยา่ งร้ายแรงไม่นาํ พาต่อความเสียหายทีจะเกิดแก่ผบู้ ริโภค เมือศาลมีคาํ พิพากษาใหผ้ ปู้ ระกอบธุรกิจชดใชค้ ่าเสียหายแก่ผบู้ ริโภค ใหศ้ าลมีอาํ นาจสังใหผ้ ู้

8 ประกอบธุรกิจจ่ายค่าเสียหายเพอื การลงโทษเพิมข=ึนจากจาํ นวนค่าเสียหายทีแทจ้ ริงทีศาลกาํ หนดได้ ตามทีเห็นสมควร ท=งั น=ี โดยคาํ นึงถึงพฤติการณ์ต่างๆ เช่น ความเสียหายทีผบู้ ริโภคไดร้ ับ ผลประโยชนท์ ีผปู้ ระกอบธุรกิจไดร้ ับ สถานะทางการเงินของผปู้ ระกอบธุรกิจ การทีผปู้ ระกอบ ธุรกิจไดบ้ รรเทาความเสียหายทีเกิดข=ึน ตลอดจนการทีผบู้ ริโภคมีส่วนในการก่อใหเ้ กิดความเสียหาย ดว้ ย” เหตุผลทีแกไ้ ขบทบญั ญตั ิในมาตรา 42 วรรคหนึง ดงั กล่าว เพราะตอ้ งการใหเ้ ป็นไปตาม ทฤษฎีเงือนไข หรือทฤษฎีความรับผดิ ในผลการกระทาํ ผดิ (Fault theory, no liability without fault หรือ liability as a result of fault, fault based liability) และตอ้ งการใหส้ อดคลอ้ งกบั พระราชบญั ญตั ิ ความรับผดิ ทางละเมิดของเจา้ หนา้ ที พ.ศ. 2539 มาตรา 8 ซึงบญั ญตั ิดงั กล่าวใหห้ น่วยงานของรัฐตอ้ ง รับผดิ ใชค้ ่าสินไหมทดแทนแก่ผเู้ สียหาย และใหห้ น่วยงานของรัฐมีสิทธิเรียกใหเ้ จา้ หนา้ ทีชดใชค้ ่า สินไหมทดแทนแก่หน่วยงานของรัฐได้ ถา้ เจา้ หนา้ ทีไดก้ ระทาํ ไปดว้ ยความจงใจหรือประมาท เลินเล่ออยา่ งร้ายแรงเท่าน=นั เอกสารอ้างองิ หนังสือ แพทยสภา. พระราชบญั ญตั วิ ชิ าชีพเวชกรรม พ.ศ.2525 และข้อบงั คับแพทยสภา. พมิ พค์ ร=ังที 1. กรุงเทพมหานคร : โรงพมิ พเ์ รือนแกว้ การพมิ พ,์ 2554. พมิ พใ์ จ สระทองอุ่น. เอกสารประกอบคาํ บรรยาย กระบวนวชิ าหลกั กฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์ LAW 6101(ส่วนที2). หลกั สูตรนิติศาสตรมหาบณั ฑิต ภาคพเิ ศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั รามคาํ แหง. บทความในวารสาร พิชยั พน้ ภยั , “ทฤษฎีและขอบเขตของกฎหมายความรับผดิ ในผลิตภณั ฑเ์ พือการคุม้ ครองผบู้ ริโภค,” วารสารศาลยุติธรรมปริทศั น์ : 111-112. ไพศาล กมุ าลยว์ สิ ัย, “ความรับผดิ ของแพทยใ์ นกรณีละเมิด : ประมาทเลินเล่อ (ตอนที 2),” บทความ ห้องสมุดอเิ ลก็ ทรอนิกส์ศาลยุติธรรม : 114. มาโรจน์ ขจรไพศาล, “แนวคิดทางกฎหมายเพือแกไ้ ขความเสียหายในบริการทางการแพทยข์ อง อเมริกา,” นิตยสารสํานักงานศาลยุติธรรม ดุลพาห (กนั ยายน-ธนั วาคม 2554) : 72. , “การฟ้ องคดีความเสียหายจากบริการทางการแพทยข์ องฝรังเศส,” วารสารกระบวน กระบวนยุติธรรม 5, (พฤษภาคม-สิงหาคม 2555) : 100.