การกำหนดโทษทางอาญาในการละเมิดลิขสิทธิ์

๑ รายงานฉบบั ที่ 2 ชดุ วิชา 41716 กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยาช้ันสงู Advanced Criminal Laws and Criminology เรือ่ ง การกาหนดโทษทางอาญาในการละเมดิ ลขิ สิทธ์ิ 2614002349 โดย นางสาวจริ ตั น์ชยา พรฟา้ นิมิต สาขาวชิ านิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั สโุ ขทัยธรรมาธริ าช สมั มนาเสรมิ ครั้งที่ 2 วันท่ี 21 - 22 ธนั วาคม 2562 ณ มหาวิทยาลัยสโุ ขทยั ธรรมาธริ าช

๑ คานา การจัดทารายงานฉบับที่ ๒ เปน็ การศึกษาเร่ือง การกาหนดโทษทางอาญาในการละเมิดลขิ สิทธิ์ อัน เป็นส่วนหน่ึงของการศึกษาระดับบัณฑิตศึกษาในภาคการศึกษาที่ ๑/๒๕๖๒ ของกิจกรรมการศึกษา ชุดวิชา 41716 กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยาชั้นสูง การศึกษาครั้งน้ีเป็นการศึกษาการกาหนดโทษท่ีเหมาะสมกับความผิดในการละเมิดลิขสิทธ์ิ โดย ศกึ ษาทฤษฎกี ารลงโทษและหลักการกาหนดโทษทางแพ่งและทางอาญาในกฎหมายลิขสิทธ์ิของประเทศไทย เปรียบเทียบกับกฎหมายลิขสิทธิ์ของต่างประเทศ ซ่ึงการศึกษาครั้งน้ีได้ดาเนินการตามท่ีระบุไว้ใน แผนกจิ กรรมการศึกษาอันเป็นกรอบสาหรับนักศึกษาในการทางานท่ีไดร้ ับมอบหมายประจาชุดวชิ าดังกล่าว อยา่ งครบถ้วนแลว้ จริ ัตนช์ ยา พรฟ้านิมติ

สารบัญ หนา้ เร่อื ง 1 1 บทที่ 1 บทนา 1 1.1 ความเป็นมา ความสาคัญ 2 1.2 วัตถุประสงคข์ องการศึกษา 2 1.3 วิธีการศึกษา 1.4 สมมตฐิ านของการศึกษา 3 1.5 ประโยชนท์ ่ีคาดว่าจะได้รบั 5 บทที่ 2 แนวคิดและทฤษฎีการกาหนดโทษในคดลี ะเมิดลิขสทิ ธ์ิ 2.1 ประวัติความเปน็ มาในการกาหนดบทลงโทษสาหรบั การกระทา 5 ความผดิ เกย่ี วกับกฎหมายลขิ สิทธ์ิในประเทศไทย 8 2.2 แนวคดิ ในการให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์และการกาหนดบทลงโทษ สาหรับการกระทาความผดิ เกี่ยวกบั กฎหมายลขิ สทิ ธิ์ 11 2.2.1 แนวคดิ เหตุผลในการใหค้ วามค้มุ ครองลิขสิทธ์ิ 2.2.2 แนวคดิ ในการกาหนดบทลงโทษสาหรบั การกระทาความผดิ 11 เกีย่ วกับกฎหมายลิขสทิ ธิ์ 12 2.3 ทฤษฎพี จิ ารณาการกาหนดบทลงโทษสาหรบั การกระทาความผดิ เก่ียวกับกฎหมายลิขสิทธิ์ 12 2.3.1 ลกั ษณะของการกระทาความผดิ 2.3.2 พจิ ารณาถึงความร้สู กึ นึกคดิ ของคนในสังคมนัน้ ๆ อันเป็นเรอ่ื ง 12 นโยบายทางอาญา (Criminal policy) 2.3.3 พจิ ารณาถึงลักษณะเฉพาะของทรัพย์สนิ ทางปญั ญาแตล่ ะประเภท 13 เพื่อกาหนดโทษ 2.3.4 ทฤษฎีความรบั ผดิ ทางละเมิด 13 บทที่ 3 กฎหมายทเ่ี กี่ยวข้องกับการกาหนดบทลงโทษสาหรับการกระทาความผดิ 13 เก่ียวกบั กฎหมายลิขสิทธ์ขิ องประเทศไทยและตา่ งประเทศ 3.1 หลักเกณฑ์การกาหนดบทลงโทษสาหรบั การกระทาความผิดเกย่ี วกบั กฎหมายลิขสทิ ธ์ขิ องประเทศไทยตามพระราชบัญญัติลิขสทิ ธิ์ พ.ศ. 2537 3.1.1 หลกั เกณฑ์ทว่ั ไปในการได้มาซงึ่ ลิขสทิ ธิ์

สารบัญ (ต่อ) เรื่อง หน้า บทท่ี 3 กฎหมายทเี่ ก่ียวขอ้ งกบั การกาหนดบทลงโทษสาหรบั การกระทาความผิด (ตอ่ ) 14 เกีย่ วกบั กฎหมายลขิ สิทธข์ิ องประเทศไทยและต่างประเทศ 3.1.2 หลักเกณฑ์การกาหนดบทลงโทษทางอาญาสาหรบั 18 การกระทาความผดิ เก่ยี วกบั กฎหมายลิขสทิ ธิต์ าม 18 พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 3.1.3 หลกั เกณฑก์ ารกาหนดบทลงโทษทางแพง่ สาหรับการกระทาความผิด 19 เก่ยี วกบั กฎหมายลิขสิทธ์ิตามพระราชบญั ญัติลิขสทิ ธิ์ พ.ศ. 2537 19 3.3 หลกั เกณฑ์การกาหนดบทลงโทษสาหรับการกระทาความผดิ เกี่ยวกับ กฎหมายลิขสทิ ธิ์ในตา่ งประเทศ 20 3.3.1 หลกั เกณฑ์ทวั่ ไปในการได้มาซึง่ ลิขสิทธต์ิ ามกฎหมายตา่ งประเทศ 22 1) ประเทศสหรฐั อเมรกิ า 2) ประเทศองั กฤษ 3.3.2 หลกั เกณฑ์ในการบงั คับสิทธทิ างแพ่งและทางอาญาสาหรบั การกระทาความผิดเกย่ี วกับกฎหมายลขิ สทิ ธ์ิตามกฎหมายต่างประเทศ 1) ประเทศสหรัฐอเมริกา 2) ประเทศอังกฤษ บทที่ 4 ผลการศกึ ษา 24 4.1 เปรียบเทียบการกาหนดบทลงโทษสาหรบั การกระทาความผดิ เกยี่ วกบั กฎหมายลิขสทิ ธใ์ิ นพระราชบญั ญตั ิลขิ สิทธิ์ พ.ศ. 2537 24 กบั กฎหมายต่างประเทศ 25 4.1.1 เปรยี บเทียบกฎหมายลขิ สิทธิข์ องประเทศสหรัฐอเมรกิ ากับประเทศไทย 26 4.1.2 เปรียบเทยี บกฎหมายลิขสทิ ธิ์ของประเทศอังกฤษกับประเทศไทย 4.2 ประเดน็ การกาหนดโทษทางแพ่งและโทษทางอาญาไว้ในมาตราเดยี วกัน บทท่ี 5 บทสรุปและข้อเสนอแนะ 28 5.1 บทสรุป 29 5.2 ข้อเสนอแนะ บรรณานุกรม

1 บทที่ 1 บทนำ 1.1 ควำมเปน็ มำ ควำมสำคญั ปัญหาการฟ้องร้องดาเนินคดีและมีกล่าวหาในเร่ืองการละเมิดลิขสิทธิ์เป็นจานวนมาก ซึ่งความผิด เก่ียวกับการละเมิดลิขสิทธ์ิเป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจที่ส่งผลกระทบต่อการประกอบธุรกิจงานสร้างสรรค์ ในทางการค้า โดยเฉพาะอย่างย่ิงได้ส่งผลกระทบต่อตัวของเจ้าของลิขสิทธิ์เอง การบังคับใช้สิทธิในปัจจุบัน จะสามารถบังคับสิทธิทางแพ่งและทางอาญาที่มีท้ังโทษจาคุก โทษปรับและโทษริบทรัพย์สิน แต่โทษท่ีเป็น ประโยชน์ต่อรัฐและต่อเจ้าของลิขสิทธิ์มากท่ีสุด ก็คือ โทษปรับ แต่เมื่อมีการกาหนดให้คดีละเมิดลิขสิทธิ์ เป็นความผิดอันยอมความได้ ส่งผลให้กระบวนการดาเนินคดีอาญาในคดีลิขสิทธิ์นั้นมักใช้วิธีการร้องทุกข์ให้เจ้า พนักงานตารวจและพนักงานอัยการดาเนินคดีอาญา อันเป็นการเบ่ียงเบนไปจากการบังคับสิทธิเก่ียวกับทรัพย์สิน ทางปัญญาท่ีเป็นสากล การบังคับใช้สิทธิทางแพ่งมีลักษณะเป็นการใช้เจ้าพนักงานของรัฐเป็นเคร่ืองมือ ในการแสวงหาประโยชน์ทางทรัพย์สินของผู้ท่ีเก่ียวข้องกับคดี เช่น มีการซ้ือขายใบมอบอานาจให้เป็นตัวแทน ของเจ้าของลิขสิทธิ์เพ่ือไปเรียกร้องเงินจากผู้กระทาผิด โดยที่คดีลิขสิทธ์ิเป็นคดีความผิดอันยอมความได้ จงึ มีการเรียกเงินเพ่ือระงับการดาเนินคดีอาญา ซึ่งอาจมีการตั้งยอดรายได้ต่อเดือนในการเรยี กเงนิ จากผู้ละเมิด ลิขสิทธ์ิ และกระบวนการลักษณะน้ีได้กลายเป็นช่องทางในการแสวงหาประโยชน์อีกทางหน่ึงของเจ้าของ ลิขสิทธ์ิและผู้ท่ีเก่ียวข้อง โดยมิได้มุ่งผลในการป้องกันและปราบปรามการละเมิดลิขสิทธิ์ซ่ึงเป็นอาชญากรรม ทางเศรษฐกิจท่ีมผี ลกระทบต่อการค้าการลงทุนของประเทศแต่อย่างใด ท้ังพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ได้กาหนดโทษทางอาญา โดยมีองค์ประกอบเพียงว่า หากเป็นการทาเพื่อการค้าก็ต้องระวางโทษทางอาญา โดยมิได้คานึงถึงขนาดของการค้าว่าเป็นรายย่อยหรือรายใหญ่ ทาให้การบังคับใช้โทษทางอาญา ตามพระราชบัญญตั ิลิขสิทธิ์ไม่ไดผ้ ลเป็นการควบคมุ การกระทาความผิดเกย่ี วกบั กฎหมายลิขสิทธอ์ิ ย่างแท้จรงิ 1.2 วตั ถปุ ระสงคข์ องกำรศกึ ษำ 1.2.1 ศึกษาทฤษฎีการลงโทษ การกาหนดโทษท่ีเหมาะสมกบั ความผดิ เก่ียวกับการละเมิดลขิ สิทธิ์ 1.2.2 ศึกษาการกาหนดโทษความผิดเกยี่ วกบั การละเมิดลิขสทิ ธ์ิในต่างประเทศ 1.2.3 วิเคราะห์ความเหมาะสมในการกาหนดโทษท่ีเหมาะสมกับความผิดเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ และสามารถเสนอแนะการกาหนดโทษทีเ่ หมาะสมในคดลี ะเมิดลิขสทิ ธ์ิ 1.3 วธิ กี ำรศึกษำ ในการศึกษาคร้ังน้ีจะใช้ข้อมูลจากเอกสารทางวิชาการ รายงานวิจัยที่เก่ียวข้อง และตัวบทกฎหมาย ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ซึ่งจะทาการค้นหาข้อมูลทางเอกสาร และข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ โดยดาเนินการศึกษาค้นคว้าเอกสาร ตารา และบทความทางวิชาการ วิทยานิพนธ์ เอกสารทางวิชาการ และวิเคราะห์เน้ือหาจากทฤษฎีทีเ่ กย่ี วข้อง และคาพิพากษาฎีกาท่ีเกย่ี วขอ้ ง

2 1.4 สมมตฐิ ำนของกำรศกึ ษำ กระบวนการดาเนินคดีอาญาในคดีลขิ สิทธ์ิ หากเป็นกรณีจงใจกระทาการละเมิดลิขสิทธิ์และเป็นการละเมิด เพอ่ื การคา้ ควรแบ่งแยกการบังคบั คดีทางแพ่งและทางอาญาออกจากกนั โดยกาหนดโทษทางอาญาตามจานวน ความเสียหายมากจนส่งผลกระทบตอ่ การคา้ และการลงทุนของประเทศ 1.5 ประโยชนท์ ีค่ ำดว่ำจะไดร้ ับ 1.5.1 ทราบทฤษฎีการลงโทษ การกาหนดโทษทเี่ หมาะสมกับความผดิ เกย่ี วกับการละเมิดลิขสทิ ธ์ิ 1.5.2 ทราบการกาหนดโทษความผิดเกย่ี วกบั การละเมดิ ลขิ สทิ ธิ์ในตา่ งประเทศ 1.5.3 สามารถวิเคราะห์ความเหมาะสมในการกาหนดโทษที่เหมาะสมกับความผิดเกี่ยวกับการละเมิด ลิขสิทธ์แิ ละสามารถเสนอแนะการกาหนดโทษทเี่ หมาะสมในคดลี ะเมดิ ลิขสิทธิ์

3 บทท่ี 2 แนวคดิ และทฤษฎีกำรกำหนดโทษในคดีละเมดิ ลขิ สิทธิ์ 2.1 ประวัตคิ วำมเปน็ มำในกำรกำหนดบทลงโทษสำหรับกำรกระทำควำมผิดเกยี่ วกับกฎหมำยลิขสิทธ์ิ ในประเทศไทย ลิขสิทธ์ิ หมายถงึ สิทธิแต่เพยี งผ้เู ดยี วท่จี ะกระทาการใด ๆ เก่ียวกับงานท่ีผสู้ ร้างสรรค์ได้ริเริ่มโดยการ ใช้สติปัญญาความรู้ ความสามารถ และความวิริยะอุตสาหะของตนเองในการสร้างสรรค์ โดยไม่ลอกเลียนงาน ของผู้อื่นโดยงานท่ีสร้างสรรค์ต้องเป็นงานตามประเภทท่ีกฎหมายลิขสทิ ธิใ์ ห้คุ้มครอง โดยผู้สร้างสรรค์จะได้รับ ความค้มุ ครองทนั ทีทีส่ ร้างสรรค์โดยไมต่ อ้ งจดทะเบียน1 พระรำชบญั ญตั ลิ ขิ สทิ ธ์ิพ.ศ. 2537 มำตรำ 6 “งานอันมีลิขสิทธิ์ตามพระราชบญั ญตั ิน้ี ไดแ้ ก่ งานสร้างสรรค์ ประเภทวรรณกรรม นาฏกรรม ศิลปกรรม ดนตรีกรรม โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์ ส่ิงบันทึกเสียง งานแพร่เสยี ง แพร่ภาพ หรืองานอ่ืนใดในแผนกวรรณคดี แผนกวิทยาศาสตร์ หรือแผนกศิลปะ ของผู้สร้างสรรค์ไม่ว่างาน ดงั กล่าวจะแสดงออกโดยวธิ ีหรอื รปู แบบอยา่ งใด ลิขสิทธ์ิในประเทศไทยเริ่มต้นจากในพุทธศักราช 2424 ในสมัยของพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้า เจ้าอยู่หัว (รัชกาลท่ี 5) ได้ทรงร่วมกับ สมเด็จพระเจ้าลูกยาเธอ และพระเจ้าลูกเธอ ในพระบาทสมเด็จพระ จอมเกล้าเจ้าอยู่หัว สร้าง “หอพระสมุดวชิรญาณ” และทรงพระราชทานพระบรมราชานุญาต ตามท่ี “กรรมสัมปาทิกสภา” คณะกรรมการบริหารหอพระสมุดกราบบังคมทูลความที่ได้ประชมุ ตกลงกันวา่ “เม่ือตั้ง หอพระสมุดได้ 8 ปีควรเอาข้อความจากหนังสือวชิรญาณวิเศษไปตีพิมพ์เย็บเป็นเล่ม หรือคัดเร่ืองใดเรื่องหนึ่ง ไปตีพิมพ์ ซ่ึงนับเป็นจุดเริ่มต้นของการออกกฎหมายคุ้มครองงานสร้างสรรค์วรรณกรรม ภายหลังจากนั้น ได้มี ประกาศหอพระสมุดวชริ ญาณ ร.ศ. 111 (พ.ศ. 2435) ลงวันท่ี 20 กนั ยายน 2435 ความสาคญั วา่ “ตั้งแตน่ ี้ต่อไป ห้ามมิให้ผู้ใดเอาเรื่องความต่างๆ ท่ีได้ลงพิมพ์ในหนังสือวชิรญาณวิเศษแล้วแต่ปีก่อนๆ และปีนี้ทั้งปีต่อไปไป พิมพเ์ ปน็ หนงั สือเลม่ หรือหนงั สืออย่างหนึ่งอยา่ งใด นอกจากทข่ี ออนญุ าตต่อกรรมสัมปาทิกสภาได้แลว้ นั้นเป็น อันขาด” เนื่องจากบทความต่าง ๆ ท่ีได้ลงพิมพ์ในหนังสือวชิรญาณวิเศษน้ัน เป็นเร่ืองที่กรรมการและสมาชกิ แต่งขนึ้ เฉพาะเลา่ สกู่ ันฟังเทา่ นนั้ แต่มผี เู้ อาไปตพี ิมพ์เป็นหนงั สือจาหน่ายโดยไม่ได้รบั อนญุ าต ทางหอพระสมุดฯ จึงต้องออกประกาศคุม้ ครองประโยชนข์ องสมาชกิ ที่ต้องเสียคา่ บารุงสมาชกิ แก่หอพระสมดุ ฯ ต่อมา ได้มีการตราพระราชบัญญัติกรรมสิทธิ์ผู้แต่งหนังสือ ร .ศ. 120 (พ.ศ. 2444) โดยยึดตาม กฎหมายของประเทศองั กฤษในสมัยแรก ๆ เปน็ แบบ เป็นกฎหมายท่ีใหค้ วามคุ้มครองลิขสิทธแิ์ กป่ ระชาชนเป็น การทั่วไป และคุ้มครองและป้องกันผลประโยชน์ของผู้แต่งหนังสือ ให้ความสาคัญเก่ียวกับผู้มีกรรมสิทธิ์ใน หนงั สอื เหมือนทรัพยส์ ินอยา่ งหน่ึง ให้มอี านาจที่จะพิมพ์คดั แปลจาหนา่ ยหรือขายหนังสือทีต่ นมีกรรมสิทธิ์น้ันได้ แต่ผู้เดียว ซึ่งเนื้อหาของพระราชบัญญัติฉบับนี้แม้ให้การคุ้มครองลิขสทิ ธิใ์ นลกั ษณะท่ัวไป แต่ก็จากัดอยู่เฉพาะ ในงานหนังสือในราชอาณาจักรเท่านั้น มิได้ให้ลิขสิทธิ์แก่งานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมอื่นๆ ด้วย หากมีการ 1 กรมทรัพยส์ นิ ทางปญั หา

4 ละเมิดลิขสิทธ์ิจะเป็นความผิดทางแพ่งเท่าน้ันไม่มีความผิดทางอาญา และแม้ว่าต่อมาจะมีการตรา พระราชบัญญัติแก้ไขพระราชบัญญัติกรรมสิทธิ์ผู้แต่งหนังสือ พ.ศ. 2457 เพิ่มข้ึนอีกเพ่ือแก้ไขและขยายความ คุ้มครองไปถึงบรรดาครูผู้แสดงปาฐกถา ผู้แต่งเร่ืองราวต่าง ๆ แต่ในพระราชบัญญัติน้ียังคงมีขอบเขตเฉพาะ “หนงั สอื ” เท่าน้นั ไม่ครอบคลมุ ถึงงานศลิ ปกรรม ดนตรกี รรม หรอื อื่นๆ ดว้ ย เมื่อประเทศไทยได้เข้าร่วมเป็นภาคีใน อนุสัญญาเบอร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรม (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 1886) ซ่ึงมีการลงนามท่ีกรุงเบิร์น ประเทศสวิตเซอร์แลนด์ เม่ือวันท่ี 17 กรกฎาคม พ.ศ. 2474 และมีการอนุวัติการให้เป็นไปตามอนุสัญญา เม่ือวันที่ 17 กรกฎาคม พ.ศ. 2474 ดว้ ยการตราพระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ. 2474 บงั คับใช้ เพ่อื เป็นการปรับปรุงกฎหมายให้ทันสมยั และสอดคล้องกับความผูกพันท่ีมีอย่ตู ามอนุสัญญาเบอร์น ค.ศ. 1886 ฉบบั แก้ไข ณ กรุงเบอรน์ ลนิ (Berlin Act 1908) มผี ลให้พระราชบัญญตั ิกรรมสทิ ธิผ์ ู้แตง่ หนงั สือ ร.ศ. 120 และ พระราชบัญญัติแก้ไขพระราชบัญญัติกรรมสิทธิ์ผู้แต่งหนังสือ พ.ศ. 2457 ต้องถูกยกเลิกไป พระราชบัญญัติ คุ้มครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ. 2474 ได้เพิ่มประเภทส่ิงที่ได้รับความคุ้มครอง โดยขยายขอบเขตให้ ครอบคลุมงานวรรณกรรมและศิลปกรรมซึ่งหมายรวมถึงการทาขึ้นทุกชนิดในแผนกวรรณคดีแผนก วิทยาศาสตร์ และแผนกศิลปะ มิได้จากัดอยู่เพียงหนังสือเท่าน้ัน คุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ของต่างประเทศ และมีการกาหนดโทษทางอาญา นับว่ากฎหมายฉบับนี้เป็นกฎหมายลิขสิทธ์ิท่ีสมบูรณ์แบบท่ีสุดฉบับแรกของ ประเทศไทย พระราชบัญญัติคุ้มครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ. 2474 มีผลบังคับใช้ใช้บังคับมาเป็นเวลากว่า 47 ปี ประเภทของงานที่ต้องได้รับการคุ้มครองก็มีเพ่ิมมากข้ึน ทาให้มีการยกเลิกพระราชบัญญัติคุ้มครองงาน วรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ. 2474 โดยสิ้นเชิง และตราพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521 ขึ้น โดยมีการ ขยายความคุ้มครองไปอีกหลายงาน คือ งานวรรณกรรม นาฏกรรม ศิลปกรรม ดนตรีกรรม โสตทัศนวัสดุ ภาพยนตร์ งานแพร่เสียงแพร่ภาพ หรืองานอ่ืนใดอันเป็นงานในแผนกวรรณคดี แผนกวิทยาศาสตร์หรือแผนก ศิลปะ กาหนดความผิดและมีบทลงโทษให้สูงขึ้นจากเดิม และกาหนดอายุความคุ้มครองเป็นตลอดอายุผู้ สร้างสรรค์และต่อไปอีก 50 ปี นับแต่ผู้สร้างสรรค์ถึงแก่ความตายกาหนดความผิดและโทษ โดยกาหนดโทษไว้ อยา่ งชัดเจน และแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ โทษให้สูงขน้ึ ดว้ ย เม่ือเกิดการเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ การค้า และอุตสาหกรรม พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2521 ที่มีผลบังคับใช้มาเป็นเวลากว่า 16 ปี ก็เกิดความล้าสมัยไม่สอดคล้องกับสถานการณ์ภายในและภายนอก ประเทศที่เปล่ียนแปลงไป จงึ ได้มีการปรับปรุงมาตรการคุ้มครองลิขสิทธ์ิให้มีประสิทธิภาพย่งิ ข้ึน จึงนามาสู่การ ตราพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 เพ่ือคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาได้กลายสภาพมาเป็นประเด็น เกี่ยวเน่ืองกับการค้าและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระหว่างประเทศ ความเปลี่ยนแปลงและความ เจริญก้าวหน้าทางเทคโนโลยีมากขึ้น มีปัจจัยทางด้านเศรษฐกิจการค้า และอุตสาหกรรมในประเทศและ ระหว่างประเทศเป็นเหตุผลสาคัญ ตลอดจนปัญหาในการให้ความคุ้มครองลิขสิทธ์ิระหว่างประเทศที่การ คุ้มครองทรัพย์สินทางปญั ญาเข้ามาเปน็ ประเดน็ สาคัญในทางการค้า หากไม่มีการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา อย่างมีประสิทธิภาพแล้ว อาจถูกตอบโต้ด้วยมาตรการทางการค้าจากประเทศคู่ค้าได้ การประกาศบังคับใช้

5 กฎหมายฉบับน้ี จงึ เป็นการปรบั ปรุงกฎหมายลิขสิทธ์ิใหม้ รี ะดับการค้มุ ครองตามมาตรฐานสากล เพือ่ รองรบั การ เปลี่ยนแปลงและเพ่ือส่งเสริมให้มีการสร้างสรรค์งานในด้านวรรณกรรม ศิลปกรรม และงานอ่ืน ๆ ที่เกี่ยวข้อง มากย่ิงขนึ้ 2.2 แนวคิดในกำรให้ควำมคมุ้ ครองลขิ สิทธแ์ิ ละกำรกำหนดบทลงโทษสำหรับกำรกระทำควำมผิดเก่ยี วกบั กฎหมำยลิขสทิ ธ์ิ 2.2.1 แนวคิด เหตุผลในกำรใหค้ วำมคุ้มครองลขิ สิทธิ์ 1) กำรใหค้ วำมค้มุ ครองสิทธทิ ำงลิขสิทธ์ิ (Copyright) มีประวัติและที่มาของการพัฒนาการให้ความคุ้มครองมาเป็นหลักสิทธ์ิต่าง ๆ เกิดจาก ความคิดของมนุษย์ท่ีได้คิดสร้างสรรค์ผลงานออกมาเป็นรูปธรรม การแสดงออกมาเป็นวัตถุ ส่ือจิตนาการ และ ส่ือถึงวัฒนธรรมประเพณี โดยมีลักษณะของการสร้างสรรค์ท่ีมุ่งสื่อมาในเรื่องของความสุนทรียภาพ (Aesthetic) เปน็ สิง่ ทสี่ วยงามให้ความสนุ ทรยี ภาพทางด้านจิตใจ เมือ่ มีการสร้างสรรค์งานด้วยความยากลาบาก ข้ึนมาก็ก่อให้เกิดการหวงกันผลงานของตนเอง ซ่ึงเป็นลักษณะพิเศษของงานอันมีลิขสิทธิ์ในปัจจุบัน สาเหตุท่ี สาคัญของการหวงกันก็เพ่ือประโยชน์ทางเศรษฐกิจ ซึ่งมีความคิดในการแสวงหาผลประโยชน์อันเป็นการตอบ แทนงานที่ได้สร้างสรรค์ข้ึน ซ่ึงจากแนวความคิดดังกล่าวข้างต้นก่อให้เกิดปรัชญาแห่งหลักกฎหมายธรรมชาติ สรา้ งทฤษฎใี นการใหค้ วามคมุ้ ครองสิทธ์ิ2 (1) ทฤษฎีเสรีนิยม ซ่ึงแนวความคิดตามทฤษฎีน้ีนักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาไดใ้ ห้ แนวคิดในเชิงเสรีนิยมนี้ไว้ อันเกิดข้ึนจากความนึกคิดในการสร้างสรรค์ของมวลมนุษยชาติเกิดจากความคิ ด ริเร่ิมของเหล่าบรรพบุรุษ ซ่ึงเกิดจากผลผลิตทางความคิดท่ีตกผลึกทางความคิดและสร้างสรรค์งาน ไม่น่าจะ เกดิ ข้นึ เปน็ เอกเทศ นักกฎหมายจึงมีความเหน็ ในแนวคดิ นว้ี ่า เปน็ ผลผลติ ท่เี กิดจากความคิดริเริ่มของสังคม ให้ ถือว่าเป็นทรัพย์สินของมวลมนุษยชาติ เม่ือมีการคิดและสร้างสรรค์ข้ึนมา ทรัพย์สินเหล่านั้นควรตกเป็นสมบัติ สาธารณะประโยชน์โดยเสรี เพื่อเป็นกระแสแห่งการขับเคลื่อนก่อให้เกิดความคิดสร้างสรรค์ในการพัฒนาทาง ศลิ ปวัฒนธรรม (2) ทฤษฎีคุ้มครองป้องกัน เป็นแนวคิดท่ีเกิดข้ึนจากความคิดในการสร้างสรรค์งาน ในทรัพย์สินทางปัญญา เม่ือก่อให้เกิดงานการแสดงออกมาซ่ึงความคิดแล้วถือเป็นสิทธิประเภทหน่ึงอันอาจถอื ได้ว่าเป็นวัตถุแห่งสิทธิ เป็นทรัพย์สินท่ีไม่มีรูปร่าง และสิทธิดังกล่าวก็เป็นทรัพย์ และเมื่อเป็นทรัพย์ เจ้าของ สิทธคิ วรไดร้ ับความคมุ้ ครอง เช่นเดยี วกับสทิ ธิทางแพ่งโดยท่วั ๆ ไป จากแนวความคิดของนักกฎหมายก่อให้เกิดทฤษฎีของนักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาและ แนวความคิดและทฤษฎีดังกล่าว ตอ่ มาได้ถูกพัฒนาให้เป็นไปอยา่ งมรี ะบบมีการใหค้ วามค้มุ ครองและวางกรอบ ด้วยการกาหนดกรอบแห่งสิทธิอันได้แก่ ลิขสิทธ์ิ สิทธิบัตร และเคร่ืองหมายการค้า แยกแยะจุดกาเนิดและจุด 2 ไชยยศ เหมะรัชตะ,ลกั ษณะของกฎหมายทรัพยส์ นิ ทางปัญญา, พมิ พค์ รงั้ ที่ 9 (กรงุ เทพมหานคร:นิติธรรม, 2556), หน้า 8.

6 เกาะเกยี่ วอนั จะกาหนดไดว้ ่า สิทธปิ ระเภทใดเกิดขึ้นก่อนกนั ไม่อาจพิสจู น์ไดช้ ัดเจน จากวิวฒั นาการในแนวคิด ในการให้ความคุ้มครองในเรื่องสิทธิต่าง ๆ ได้มีการพัฒนาจนก่อให้เกิดการรวบรวมเอาสิทธิต่าง ๆ ข้างต้นมา รวบรวมจัดเป็นหมวดหมเู่ ข้าด้วยกัน เพ่ือความสะดวกในการกาหนดและวางนโยบายท่ีสอดคล้องกัน พร้อมท้ัง กาหนดสิทธิในงานท้ังสามประเภทน้ี เรียกว่าเป็น “ทรัพย์สินทางปัญญา” (Intellectual Property) หมายถึง สิทธิตามกฎหมายอันเก่ียวกับงานสร้างสรรค์อันเกิดจากการใช้ความคิดและสติปัญญาของมนุษย์3 ซึ่งเดิมสิทธิ ในเบื้องต้นซ่ึงสิทธิหลักได้แก่ ลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร และเคร่ืองหมายการค้าเม่ือมีการจัดระบบให้เป็นสิทธิใน ทรัพย์สนิ ทางปญั ญาก็มกี ารจาแนกสทิ ธิออกมาอกี เป็นสาขาแหง่ สิทธิออกเป็น 2 สาขา ดงั นี้ (1) ทรัพย์สินทำงอุตสำหกรรม ( Industrial Property) หมายถึง ผลงานอันเกิดจาก การสร้างสรรคเ์ กี่ยวกับการผลติ หรือการจาหนา่ ยผลติ ภัณฑ์ ซึง่ ได้แก่ สิทธิในสทิ ธิบัตรและเครื่องหมายการคา้ (2) ทรัพย์สินทำงวรรณกรรมและศิลปกรรม ( Literary and Artistic Property) หมายถึง ผลงานอันเกดิ จากความคดิ สรา้ งสรรค์ของมนุษย์ อนั เกย่ี วกบั การแสดงออกซึ่งความคิด ( Expression of Idea) เป็นงานที่เกิดขึ้นจากความสุนทรียภาพ(Aesthetic) อันเป็นงานท่ีมุ่งตอบสนองเกิดผลทางด้านจิตใจ และการเรยี นรู้ของมนุษย์ สร้างสิ่งอันสวยงามทง้ั ดา้ นภายนอกและภายในจิตใจ อันเปน็ การสื่อโดยการใช้สื่อให้ ผู้อืน่ ได้รบั รู้ อันได้แก่ สทิ ธทิ างลขิ สทิ ธิ(์ Copyright) และนอกจากนี้สทิ ธิในงานอันมีลขิ สทิ ธ์ิยังแบ่งแยกออกเป็น 2 ลักษณะ คือลิขสิทธ์ิ (Copyright) และสิทธิขา้ งเคยี ง (Neighboring Rights) 2) เหตุผลของกำรคมุ้ ครองลขิ สิทธ์ิ ซ่งึ เปน็ หลักท่ัวไปพอสรุปได้ 4 ประการ ดังนี้4 (1) หลักว่ำด้วยควำมยุติธรรมทำงธรรมชำติ โดยผู้สร้างสรรค์เป็นผู้ทุ่มเทสติปัญญา ความชานาญ กาลังกาย ก่อให้เกิดงานชิ้นใดชิ้นหน่ึงขึ้นมา ย่อมเป็นเจ้าของงานนั้น และควรเป็นผู้มีสิทธิแต่ เพียงผ้เู ดยี วที่จะกาหนดเวลารปู แบบและสภาพการใช้งานนน้ั โดยสามารถป้องกันมิใหผ้ ู้อ่ืนมาใช้ประโยชน์จาก งานของเขาได้โดยมิได้รับอนุญาต นอกจากน้ันหากการใช้งานนั้นสามารถสร้างมูลค่าเป็นทรัพย์สินข้ึนมาก็ควร ได้รบั ประโยชน์จากการนน้ั ด้วย เชน่ ในรูปคา่ ตอบแทนการใช้สทิ ธิ (royalties) เปน็ ตน้ (2) หลักทำงด้ำนเศรษฐกิจ การสร้างสรรค์งานบางอย่างน้ันจาเป็นต้องใช้การลงทุน ค่อนข้างสูง เช่น สถาปัตยกรรม ภาพยนตร์ เป็นต้น และการท่ีจะให้งานนั้นสามารถแพร่หลายไปส่สู าธารณชน ไดก้ ต็ อ้ งใช้ค่าใช้จ่ายท่สี งู เช่นเดียวกัน คงจะไม่มใี ครลงทุนสรา้ งสรรค์งานข้ึนถา้ หากคาดหวังไมไ่ ด้เลยว่าจะได้คืน ทุนและไดก้ าไรบา้ งตามสมควร (3) หลักทำงด้ำนวัฒนธรรม งานที่สร้างสรรค์ขึ้นมานั้นอาจมองได้ว่าเป็นสมบัติทาง วัฒนธรรมของชาติ ทั้งในแง่ที่จะอบรมหรือสะท้อนให้เห็นวัฒนธรรมในรูปแบบต่างๆและท้ังในแง่เปลี่ยนแปลง สังคม ไปสู่ความเจริญก้าวหน้าทางวฒั นธรรมยง่ิ ขนึ้ 3 ยรรยง พวงราช, ทรพั ย์สนิ ทางปัญญา : ความหมาย ขอบเขต ความเปน็ มา และความสาคัญ, บทบัณฑิต 54, (2541), หนา้ 18. 4 ธัชชัย ศภุ ผลศริ ิ, กฎหมายลิขสทิ ธ์ิ, (2544) หนา้ 13.

7 (4) หลักทำงด้ำนสังคม การเผยแพร่ของงานไปสู่คนจานวนมากจะทาให้เกิดความเชื่อมโยง กนั ไดร้ ะหวา่ งชนชั้น ชนชาติ และกลมุ่ ผู้มีวัยต่างกัน และทาให้สังคมมีความมั่นคงยิ่งข้ึน ผูส้ รา้ งสรรค์งานจึงถือได้ว่า เปน็ ผู้ใหบ้ ริการแก่สังคม หากว่างานของเขานน้ั ได้เขา้ ถึงประชาชนทั่วไป และสร้างความกา้ วหนา้ ให้กับสงั คมได้ 3) ระบบกำรใหค้ วำมคมุ้ ครองสทิ ธิ5 การพัฒนาในด้านต่าง ๆ ของนานาประเทศท่ีมีระบบสังคม การเมือง การปกครองที่ แตกต่างกันทั้งระบบของจารีตประเพณี ขนบธรรมเนียมก็ดี แต่ด้วยหลักของปรัชญาของการคุ้มครองสิทธิท่ี มนุษย์ได้สร้างระบบเพ่ือให้ความคุ้มครองอันเป็นพ้ืนฐานของการให้ความคุ้มครองสิทธิเป็นไปตามระบบบน แนวความคิดทีเ่ ปน็ ระบบของลิขสทิ ธ์ิ สามารถจาแนกออกเป็นระบบ ดังน้ี (1) ระบบ Droit d' auteur หรือระบบในภำคพ้ืนยุโรป ระบบการให้ความคุ้มครองใน ระบบนเี้ ปน็ แนวความคิดด้าน “สทิ ธิของผู้ประพันธ์” (Author Right หรือ Droit d' auteur) เป็นระบบที่เน้น ความสาคัญส่วนบุคคลที่ได้คิดสร้างสรรค์งานขึ้นมาจากความรู้สึกนึ กคิดของตนเองและการแสดงออกซึ่ง ความคดิ ถา่ ยทอดออกมาเป็นวตั ถทุ จ่ี ับต้องได้ สิทธดิ งั กลา่ วเปน็ สิทธิเฉพาะตนของผ้สู ร้างสรรคง์ านข้นึ มา สทิ ธิน้ี จึงควรอยู่กับผู้สร้างสรรค์ตลอดชีวิต การคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ถือได้ว่าเป็นสิทธิธรรมชาติ เจ้าของงานอันมี ลิขสิทธิ์ไม่ควรได้รับการจากัดสิทธิ และไม่อาจโอนความเป็นผู้สร้างสรรค์ให้แก่ผู้อ่ืนได้ รวมทั้งผู้สร้างสรรค์ยังมี อานาจเด็ดขาดที่จะหวงกันมิให้ผู้ใดมาบิดเบือนหรือใช้งานของผู้สร้างสรรค์เป็นไปในลักษณะท่ีผิด สิทธิใน ระบบนเี้ รียกไดว้ า่ เป็นสิทธทิ างศีลธรรม (Moral Right) (2) ระบบแองโกลแซกซอนหรือระบบลิขสิทธ์ิ (The Anglo-Saxon or Copyright) เป็นระบบสิทธิในการทาสาเนา (Copyright) เป็นแนวคิดในการป้องกันการคัดลอกสาเนางานของผู้สร้างสรรค์ ซึ่งปรากฏสะท้อนการแสดงออกซ่ึงความคิด ออกมาเป็นรูปร่างแล้ว อันเป็นแนวคิดในลักษณะนิเสธ (Negative Right) ซึ่งเป็นการห้ามมิให้ผู้ใดมายุ่งเกี่ยวกับงานสร้างสรรค์ของผู้สร้างสรรค์ ซ่ึงแนวความคิดในระบบนเี้ ป็นการเน้นท่ี วัตถุหรือรูปร่างของแนวคิดท่ีผลของขั้นสุดท้ายท่ีได้สร้างสรรค์งานข้ึนมา ซึ่งระบบนี้ใช้กันอย่างแพร่หลายใน เครือจักรภพอังกฤษ และสหรัฐอเมริกา รวมถึงประเทศไทยก็มีเหตุผลท่ีน่าเช่ือถือได้ว่า ได้รับอิทธิพลในเรื่อง ของกฎหมายลิขสิทธิม์ าจากระบบนี้เช่นกัน (3) ระบบสงั คมนิยม (Socialist System) แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายระบบน้ีมา จากประเทศสหภาพโซเวยี ต ซงึ่ เปน็ ประเทศทม่ี ีการปกครองระบอบสังคมนิยม ลกั ษณะสาคัญของการปกครอง ในระบอบนี้ถือว่าความสาคัญของสังคมเหนือเอกชน และถือว่าลิขสิทธิ์เป็นเครื่องมือในการจัดขบวนการทาง วัฒนธรรม โดยยึดถือว่าเมื่อเกิดข้อพิพาทในผลประโยชน์หรือส่วนได้เสียของผู้สร้างสรรค์ขัดกับผลประโยชน์ ทางสังคม ต้องถือว่าประโยชน์ทางสังคมสาคัญย่ิงกว่า จะเห็นได้ว่าสิทธิทางเศรษฐกิจในระบบนี้จึงไม่ค่อยจะมี ความสาคัญมากนัก ดังนั้น การนาเอางานสร้างสรรค์อันมีลิขสิทธิม์ าแสดงต่อสาธารณชนของสื่อมวลชน เป็น ลักษณะของการแพร่เสียงแพร่ภาพทางโทรทัศน์ หนังสือพิมพ์ ซึ่งในสหภาพโซเวียตสามารถกระทาได้เลยโดย ไม่ต้องจ่ายค่าตอบแทนค่าสิทธิแต่อย่างใด แต่ถ้ากระทาในรูปแบบอื่นผู้สร้างสรรค์จะได้รับค่าตอบแทนตาม 5 ไชยยศ เหมะรชั ตะ, (เรอ่ื งเดิม), หนา้ 14.

8 สมควร ในระบบน้ียอมรับเรื่องธรรมสิทธิ์ ( Moral Right)ของผู้สร้างสรรค์บ้าง เช่น ห้ามมิให้ผู้อ่ืนนางานอันมี ลขิ สทิ ธิ์ของผูส้ รา้ งสรรคไ์ ปดดั แปลง ทาใหค้ ณุ ภาพองงานด้อยลงจากงานสร้างสรรคเ์ ดิม 2.2.2 แนวคิดในกำรกำหนดบทลงโทษสำหรบั กำรกระทำควำมผิดเกีย่ วกบั กฎหมำยลิขสิทธ์ิ จากแนวคิดในการให้ความคุ้มครองลิขสิทธ์ิ เป็นหลักเหตุผลท่ีใช้อ้างเพ่ือสร้างหรือบัญญัติ กฎหมายให้มีสิทธิผกู ขาด (Monopoly right) ในทรัพย์สินทางปัญญาของผู้สร้างสรรค์ คือ หลักเหตุผลเพื่อให้ สิทธิผูกขาดเป็นแรงจูงใจแก่ผู้สร้างสรรค์งาน โดยจะทาให้ผู้สร้างสรรค์สามารถใช้ประโยชน์จากสิทธิผูกขาด เหล่านั้น ในการได้รับค่าตอบแทนหรือผลประโยชน์ต่าง ๆ จากผู้ใช้งานและบริโภคงานน้ัน ๆ ค่าตอบแทน เหล่านส้ี ามารถนาไปชดเชยคา่ ใช้จ่ายท่ผี ู้สรา้ งสรรคต์ ้องเสยี ไปในการสรา้ งสรรค์งานข้ึนมา ตลอดจนเป็นรายได้ ของผู้สร้างสรรค์เพื่อใช้ในการดารงชีวิต และค่าตอบแทนเหล่าน้ีจะเป็นแรงจูงใจให้ผู้สร้างสรรค์งานน้ันและ ผ้สู ร้างสรรคอ์ ่นื ๆ ทมุ่ เทแรงกายแรงใจเพ่อื สรา้ งสรรค์งานใหม่ ๆ ขึน้ มาให้กับสังคม 1) กำรเรียกร้องสิทธิทำงแพ่ง ประเด็นข้อพิพาทท่ีสอดคล้องและเกี่ยวข้องกับสิทธิผูกขาด โดยตรง คือ ประเด็นของคา่ สิทธิหรือค่าตอบแทนท่ีเหมาะสมในการใช้ประโยชน์ของทรัพย์สนิ ทางปัญญาในแต่ ละกรณีขึ้นอยู่กับปัจจัยท่ีเก่ียวข้องหลายปัจจัย ยกตัวอย่างเช่น ประเภทของทรัพย์สินทางปัญญา ลักษณะการใช้ ประโยชน์ รายได้ท่ีเกิดขึ้นเงื่อนไขอ่ืน ๆ เป็นต้น ประเด็นของการเรียกร้องค่าสิทธิและค่าตอบแทนทางแพ่ง ดังกล่าว นอกจากนี้ ยังมีข้อสังเกตเพิ่มเติมว่า เม่ือการเรียกร้องค่าสิทธิและค่าตอบแทนทางแพ่งดังกล่าวเป็น เร่ืองข้อพิพาทระหว่างเอกชนกับเอกชน หน้าท่ีโดยตรงของรัฐ คือ การสร้างระบบการคุ้มครองปกป้องสิทธิ รวมท้ังการเรียกร้องสทิ ธอิ ย่างมีประสิทธิภาพและเหมาะสม ซึ่งหมายถึงการพัฒนาระบบการบังคับสทิ ธิทางแพ่งท่ี มีความสะดวก รวดเร็วและมีประสิทธภิ าพ ส่วนกระบวนการบังคับสิทธิน้ันเป็นหน้าท่ีของผู้ท่ีเกี่ยวข้องแต่ละฝ่ายทมี่ ี ความเทา่ เทยี มกนั ในการเสนอพยานหลกั ฐานเพ่ือสนบั สนนุ อา้ งขอ้ เถยี งต่อไป 2) กำรดำเนินคดีอำญำ ความรับผิดทางอาญาเป็นเร่ืองของการนาตัวผู้กระทาความผดิ ทาง อาญามาลงโทษ ซ่ึงเป็นความผิดทางกฎหมายอีกประเภทหนึ่งที่มีวัตถุประสงค์ในการนาตัวผู้กระทาความผิดมารับ โทษทางอาญาท่ีกฎหมายบญั ญัติ เช่น ประหารชีวิต จาคุก ปรับ ริบทรัพย์สิน เป็นต้น ข้อพิจารณาที่สาคัญของ ความรับผิดทางอาญาเป็นประเด็นของเรื่องการกาหนดการกระทาท่ีควรต้องมีความผิดทางอาญาและการ ลงโทษอาญาที่เหมาะสมกบั การกระทาความผิดน้นั ซ่งึ เป็นไปตามทฤษฎกี ารลงโทษ ดังนี้ 2.1) หลกั กำรลงโทษตำมทฤษฎีกำรลงโทษเพ่อื กำรแกแ้ คน้ ตามทฤษฎีการลงโทษเพ่ือแก้เค้นทดแทนมีความมุ่งหมายสาคัญ คือ เพื่อการทดแทน การกระทาความผดิ ดงั น้นั ในการลงโทษผ้กู ระทาความผิดจงึ ตอ้ งสอดคล้องกบั หลักเกณฑ์สาคญั ดงั น้ี (1) ผู้ที่กระทำผิดเท่ำน้ันที่จะถูกลงโทษ การที่จะลงโทษบุคคลใด จะต้องมี การกระทาผิดและความผิดเกิดขึ้นก่อน จึงจะทาให้มีตัวผู้กระทาความผิดมาลงโทษ ดังน้ัน การลงโทษจึงจะ ลงโทษไดเ้ ฉพาะตัวผกู้ ระทาผิดเทา่ น้ัน ตราบใดท่บี คุ คลยังมิไดก้ ระทาผิด จะลงโทษผนู้ น้ั ไมไ่ ด้ สรุปไดว้ า่ เงอ่ื นไข ของการลงโทษท่สี าคญั คอื จะต้องมกี ารกระทาผิดเกดิ ขนึ้ เสยี ก่อนจึงจะลงโทษบุคคลผกู้ ระทาผดิ ได้

9 (2) ผูก้ ระทำผดิ ทุกคนต้องถูกลงโทษโดยไม่มีข้อยกเวน้ การลงโทษตามทฤษฎี น้ีมุ่งรักษาไว้ซ่ึงความยุติธรรม ผู้กระทาผิดเป็นผู้ละเมิดกฎเกณฑ์แห่งความยุติธรรม ไม่ว่าบุคคลนั้นจะเป็นใครก็ตาม หากเป็นผู้ละเมิดกฎเกณฑ์แห่งความยุติธรรมก็จะต้องถูกลงโทษทุก ๆ คน แม้ว่าการลงโทษบุคคลน้ันจะไม่เกิด ประโยชนอ์ ะไรต่อสังคมก็ตาม (3) จำนวนโทษต้องพอเหมำะกับควำมผิด การลงโทษตามทฤษฎีการลงโทษเพ่ือ ความสาสม มุ่งหมายที่จะลงโทษให้สาสมกับความผิดที่ได้กระทาไป ดังนั้น การลงโทษจึงต้อง “สาสม” กับ ความผิด โทษทจ่ี ะลงแก่ผู้กระทาความผิดจะต้อง มีความสาสมคอื มีความหนกั เบาเทา่ ๆ กบั ความผดิ น้ัน สรุปได้ว่า การลงโทษผู้กระทาผิดมีไว้เพื่อการรักษาความยุติธรรม ดังนั้น การลงโทษ จึงต้องลงโทษแก่ผู้กระทาผิดเท่าน้ัน รวมทั้งต้องลงโทษผู้กระทาผิดทุกคน และจานวนโทษท่ีลงจะต้องมีขนาด เหมาะสมกับความผิด 2.2) หลกั กำรลงโทษตำมทฤษฎีกำรลงโทษเพ่ือข่มขู่ยับยั้ง ซีซำร์ เบ็คคำเรีย เห็นว่าการลงโทษเป็นส่ิงจาเป็น การลงโทษสามารถช่วย ป้องกันสังคมได้ โดยการลงโทษเพ่ือการข่มขู่ยับย้ังผู้กระทาผิด เบ็คคาเรียได้รับการยกย่องว่าเป็นบิดาแห่ง “ทฤษฎีการลงโทษเพื่อข่มขู่ยับย้ัง” (Deterrence Theory) เบ็คคาเรียได้วางแนวคิดเก่ียวกับการลงโทษเพ่ือ ขม่ ขู่ยับย้งั ไว้เปน็ แนวคิดและหลกั การพ้ืนฐานในการลงโทษ (Beccaria’s Concept of Deterrence) เบ็คคาเรีย อธิบายถึงทฤษฎีการลงโทษเพ่ือข่อขู่ยับยั้งว่า การลงโทษท่ีสามารถข่มขู่ ยับยง้ั ผูก้ ระทาผดิ ได้ ควรจะตอ้ งมลี กั ษณะสาคญั 3 ประการ (Three Key Elements of Punishment) ดังนี้ (1) การลงโทษต้องทาด้วยความรวดเร็ว (Swiftness of punishment) ใหเ้ หตผุ ลสอง ประการว่า ทาไมจงึ ต้องลงโทษด้วยความรวดเร็ว เหตุผลแรก ผกู้ ระทาผดิ บางราย กระบวนการยุตธิ รรมใช้เวลา หลายปกี วา่ ทจี่ ะนาตัวมาพิพากษาลงโทษ บอ่ ยครั้งท่ีพบวา่ เวลาที่ใชใ้ นการติดตามตัวยาวนานกว่าเวลาตามโทษ ท่ีจะกาหนดให้ลงโทษสาหรับความผิดน้ันเสียอีก แม้ว่าจะกาหนดโทษสูงสุดแล้วก็ตามเบ็คคาเรียจึงกล่าวไว้ว่า “การลงโทษดว้ ยความรวดเรว็ ว่องไวและความใกล้ชิดกับการประกอบอาชญากรรม จะเกิดประโยชน์มากกว่า” และเหตุผลประการท่ีสอง เบ็คคาเรียเน้นว่า ความรวดเร็วในการพิพากษาวางโทษผู้กระทาผิดมีความสัมพันธ์กับ ขนาดของการลงโทษเพอ่ื ข่มขวัญยับย้งั การพิพากษาวางโทษและการลงโทษด้วยความรวดเรว็ มคี วามสาคญั อย่างยงิ่ (2) ความแน่นอนในการลงโทษ (Certainty of punishment) ประเด็นเรื่องความ แนน่ อนในการลงโทษ เบค็ คาเรยี เห็นวา่ เป็นคุณภาพท่ีสาคัญทส่ี ดุ ของการลงโทษ เบค็ คาเรยี กล่าวว่า “...แม้กระทั่ง ความช่วั ร้ายท่ีน้อยท่ีสุด..แตเ่ มื่อผู้กระทาผดิ ได้รับโทษท่แี นน่ อน ย่อมจะมีผลในการสร้างความเกรงขามในจิตใจ คนได้ดยี ง่ิ ..” และเขายังกล่าวอีกว่า “...ความแนน่ อนในการลงโทษ หากมันสามารถชว่ ยบรรเทาได้ การลงโทษ นั้นมันจะถูกบันทึกในความทรงจาได้ย่ิงกว่าความกลัวในวิธีอื่นซ่ึงยุ่งยากกว่า แต่เจือไว้ด้วยความหวังว่าจะได้รับ การยกเว้นโทษ...” (3) ความเคร่งครัดหรือความรุนแรงในการลงโทษ (Severity of punishment) เบ็คคาเรียเน้นว่า การลงโทษที่มีประสิทธิผล โทษที่เป็นไปได้น้ี จะต้องมากเกินกว่าประโยชน์ท่ีผู้กระทาผิดจะ ไดร้ ับจากการประกอบอาชญากรรม

10 2.3) หลกั กำรลงโทษตำมทฤษฎีกำรลงโทษเพื่อแกไ้ ขฟนื้ ฟู การลงโทษเพื่อแก้ไขฟื้นฟู มีหลักคิดว่า “...สิ่งใดก็ตามท่ีสามารถแก้ไขปรับปรุง ผู้กระทาผิดให้กลับตัวเป็นคนดี สิ่งนั้นคือวิธีการที่ดีที่สุด และควรนามาใช้ เนื่องจากผู้กระทาความผิดแต่ละคนมี ปัญหาแตกต่างกัน มีนิสัยใจคอแตกต่างกัน เราจึงต้องใช้วิธีปฏิบัติที่แตกต่างกัน ข้ึนอยู่กับว่าวิธีการแบบใดจึงจะ เหมาะสมกับผู้กระทาความผิดมากท่ีสุด..” ท้ังน้ี ตามแนวคิดของแพ็กเกอร์ (Herbert L. Packer) ที่สรุปว่าวิธีการ ใดที่สามารถแก้ไขดัดแปลงผู้กระทาผิดได้ก็ควรเลือกใชว้ ธิ ีนั้น 2.3.1) หลกั การลงโทษเพอื่ แกไ้ ขฟน้ื ฟู มหี ลกั การสาคัญทค่ี วรปฏิบตั ิ 5 ประการ ดังนี้ (1) พยายามหลีกเล่ียงไม่ให้ผู้กระทาผิดประสบกับสิ่งที่ทาลายคุณลักษณะ ประจาตวั (2) ใหใ้ ชว้ ธิ กี ารอ่ืนแทนการลงโทษจาคุกระยะส้นั โดยหันมาใช้วธิ ีการอ่ืนแทน โทษจาคุก เพราะการลงโทษจาคุกระยะสั้นไม่ทาให้บรรลุวัตถุประสงค์ของการฟื้นฟูผู้กระทาผิด การลงโทษจาคุก ระยะสั้นย่ิงจะทาให้ผู้กระทาที่ถูกลงโทษกลายเปน็ ผรู้ ้ายถาวร เพราะผ่านการจาคุกมาแล้ว กลายเป็นคนขี้คุก และ ยังอาจะได้เรียนรู้พฤติกรรมโจรจากในคุกมาด้วย วิธีการอย่างอ่ืนท่ีสามารถนามาใช้แทนการลงโทษจาคุกระยะสัน้ เช่น การกกั ขงั แทนค่าปรับ , การรอการลงโทษหรือรอการกาหนดโทษ , การคมุ ประพฤติ (3) การลงโทษต้องเหมาะสมกับการกระทาผิดเป็นรายบุคคล ตามแนวคิด ของแพ็กเกอร์ที่ว่า ในการกาหนดโทษและการพิจารณาความหนักเบาของการลงโทษ ข้ึนอยู่กับระยะเวลาท่ี จาเป็นต้องใช้ในการแก้ไขดัดแปลงผู้กระทาผิด ไม่ใช่ความหนักเบาของการกระทาผิด ดังน้ัน จึงต้องลงโทษให้ เหมาะสมกับตัวบคุ คลผู้กระทาผดิ วา่ เขาควรได้รบั การแก้ไขอย่างไร (4) เมื่อผู้กระทาได้แก้ไขดีดังเดิมแล้วให้หยุดการลงโทษ หากเห็นว่าผู้กระทา ผิดสามารถแก้ไขตนเองได้ดีแล้ว ก็ไม่ควรไปลงโทษเขาต่อไปอีก ควรจะระงับการลงโทษ เพราะถึงลงโทษต่อไปก็ ไม่ไดป้ ระโยชน์ วิธกี ารทอ่ี าจนามาใช้ คือ การพักการลงโทษ (Parole) (5) ให้มีการปรับปรุงการลงโทษระหว่างที่มีการคุมขัง เน่ืองจากทฤษฎีการ ลงโทษเพ่ือแก้ไขฟื้นฟู มีแนวคิดว่าจะคืนผู้กระทาผิดกลับไปสู่สังคม จึงต้องหาวิธีการช่วยเหลือให้ผู้กระทาผิด สามารถใช้ชีวติ รว่ มกับผู้อ่ืนในสังคมได้ มอี าชพี มีงานทา มีรายได้ เล้ียงตนได้ ไม่ตกเป็นภาระของผู้อื่นอันจะทาให้ เกิดการรังเกียจ ดังนั้น ในระหว่างท่ีมีการลงโทษ ควรมีการฝึกอาชีพ ให้ความรู้ในเรื่องที่จาเป็นต้องนาไปใช้ใน สงั คมเม่อื พน้ โทษไปแล้วจะสามารถเลีย้ งตวั เองได้ ทาให้ไมก่ ลบั มากระทาผดิ ซ้าอีก 2.3.2) ความผดิ ทคี่ วรลงโทษตามทฤษฎีการลงโทษเพื่อแก้ไขฟ้ืนฟู ทฤษฎีนี้มีความเช่ือว่า การลงโทษควรมีไว้เพื่อแก้ไขฟ้ืนฟูผู้กระทาผิด ไม่ให้กลับมา กระทาผดิ ซา้ ประเดน็ ทีต่ ้องพจิ ารณา คือ เราควรจะใชว้ ิธกี ารลงโทษเพือ่ แกไ้ ขฟื้นฟผู ู้กระทาผดิ ในความผดิ ลักษณะใด (1) กรณที ผี่ ู้กระทาผิดไม่มีความรบั ผิดทางอาญา เมอ่ื พจิ ารณาจากตวั ผู้กระทา ผิดหากผู้กระทาผิดเป็นบุคคลท่ีมีความผิดปกติทางจิต หรือมีความบกพร่องทางการรับรู้ ไม่สามารถรับรู้ ไม่เข้าใจถึง การกระทาของตน การลงโทษย่อมไม่ได้ผล ควรใช้วิธีการลงโทษเพื่อแก้ไขฟ้ืนฟากกว่าการลงโทษเพื่อยับย้ังข่มขู่ หรือการลงโทษเพ่ือป้องกนั

11 (2) กรณีท่ีมีการลงโทษไม่สามารถรักษาและแก้ไขฟ้ืนฟูผู้กระทาผิดได้แต่กลับ ทาให้แยล่ ง ผกู้ ระทาผิดบางประเภท หรือบางคนท่ีกระทาผิดในเรื่องเล็กน้อย เชน่ ลกั ทรพั ยเ์ พื่อประทังชวี ิต ไม่ใช่ มีสันดานโจร หากได้รับการลงโทษจาคุก อาจเป็นการกดดันสภาพจิตใจให้แย่ลง หรือเป็นการเรียนรู้สิ่งที่ไม่ดีจาก ในคุก ควรนาแนวคิดและวิธีการการลงโทษเพื่อแก้ไขฟื้นฟูมาใช้จะเหมาะสมกว่าการลงโทษเพ่ือยับยั้งข่มขู่ หรือ การลงโทษเพ่อื ป้องกัน การดาเนินคดีอาญากับผู้กระทาละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาน้ัน โดยหลักเหตุผล ท่ัวไปไม่สอดคล้องกับลักษณะเฉพาะหรือวัตถุประสงค์ของการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา แต่หาก จาเป็นต้องมีความรับผิดอาญาในเร่ืองนี้ ก็ควรจากัดเฉพาะการกระทาละเมิดสิทธิในระดับท่ีเหมาะสมที่จะเป็น ความผดิ ทางอาญาและตอ้ งจากัดโทษอาญาไวเ้ ฉพาะอตั ราโทษทผ่ี ้กู ระทาสมควรจะไดร้ ับเท่าน้นั 2.3 ทฤษฎพี ิจำรณำกำรกำหนดบทลงโทษสำหรับกำรกระทำควำมผดิ เกี่ยวกับกฎหมำยลิขสทิ ธ์ิ6 การให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา บทลงโทษของผู้กระทาความผิดในเรื่องน้ีควรมีมาตรการที่ สอดคล้องกับ 2.3.1 ลักษณะของกำรกระทำควำมผิด การกระทาความผดิ ในเร่ืองการละเมิดทรัพย์สนิ ทางปัญญานั้นแตกต่างจากการกระทาผิดโดย ทั่ว ๆ ไป ดังน้ันการลงโทษผู้กระทาผิดควรมีมาตรการท่ีสอดคล้องกับลักษณะของการกระทาความผิดด้วย 7 โดยหลกั คดลี ะเมิดทรัพยส์ นิ ทางปัญญามีลกั ษณะของการไม่ได้รบั ประโยชนเ์ ปน็ กาไรที่ควรจะไดร้ ับตอบแทนแก่ เจ้าของสิทธิ การลงโทษจึงควรเป็นผลให้ผู้กระทาผิดไม่ได้รับประโยชน์จากการกระทาของตน ซ่ึงโทษท่ีเหมาะ กับความผิดคือ โทษปรับและริบทรัพย์ เพราะเป็นโทษท่ีป้องกันการกระทาความผิดเพื่อหวังประโยชน์ในเชิง พาณชิ ย์อนั มีกาไรเปน็ ผลตอบแทนจากการเสี่ยงที่จะประกอบอาชญากรรมซึ่งตรงกับหลักเกณฑ์ทีว่ ่าความผิดที่ มีมูลเหตุจูงใจจากประโยชน์ในทางทรัพย์สินก็ควรมุ่งทาลายทรัพย์สินที่ผู้กระทาผิดได้รับอันเป็นการกาจัด แรงจูงใจให้กระทาผิด ยกเว้นในกรณีท่ีความผิดนั้นได้สัมพันธ์กับเร่ืองร้ายแรงต่อส่วนรวมอย่างเช่น องค์กร อาชญากรรม หรือภัยสาธารณะ 2.3.2 พิจำรณำถงึ ควำมรสู้ กึ นกึ คดิ ของคนในสงั คมนน้ั ๆ อนั เป็นเรอื่ งนโยบำยทำงอำญำ (Criminal policy) การควบคุมการกระทาความผิดอาญาจะต้องเป็นท่ียอมรับและกระทาได้โดยอานาจเด็ดขาด ของรัฐในการอานวยความยุติธรรมต่อสังคม ซงึ่ จะตอ้ งสัมพันธ์กับความร้สู ึกนึกคิดความเห็นชอบของกลุ่มคนใน สังคมอันเป็นนโยบายทางอาญา (เช่น การกระทานั้นๆ ไม่ได้รับการให้อภัยจากความเห็นของคนหมู่มาก หรือ การไมม่ ที างเลอื กอ่ืนทดี่ ีกว่าโทษทางอาญาในการปอ้ งกันภยั นนั้ ) 6 ปรัชญา รว้ิ เลศิ ศริ ิกลุ , “วเิ คราะห์โครงสร้างและข้อพจิ ารณา Anti Conterfeiting Trade Agreement: ศึกษากรณี การบงั คับใชส้ ทิ ธทิ างอาญา”, (สารนิพนธน์ ิตศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ ย์ , มหาวทิ ยาลยั กรงุ เทพ, 2555), หนา้ 11-17. 7 สุรินทร์ นาควเิ ชียร, “การใช้ดุลพนิ ิจในการกาหนดโทษคดที รพั ยส์ ินทางปญั ญา”, วารสารกฎหมายทรพั ย์สินทาง ปัญญาและการคา้ ระหว่างประเทศ, (ธนั วาคม 2543): หนา้ 135.

12 2.3.3 พิจำรณำถงึ ลกั ษณะเฉพำะของทรพั ย์สนิ ทำงปัญญำแต่ละประเภทเพือ่ กำหนดโทษ 1) ทรัพย์สินทำงปัญญำที่มีลำดับศักด์ิสูงสุด คือ กฎหมายลิขสิทธิ์และสิทธิทานองเดียวกัน เน่ืองจากทรัพย์สินทางปัญญาประเภทดังกลา่ ว เป็นงานสรา้ งสรรคท์ เี่ ป็นประโยชนต์ ่อสงั คมโดยแท้ ไมว่ ่าจะเปน็ งานจติ รกรรม วรรณกรรม ดนตรกี รรม ฯลฯ ล้วนช่วยจรรโลงให้สงั คมน่าอย่ขู ้นึ และไม่กอ่ พษิ ภัยต่อสังคมจึงเป็น เรือ่ งท่มี สี ิทธทิ างศีลธรรมและได้รับการคุ้มครองยาวนานที่สุด 2) ทรัพย์สินทำงปัญญำท่ีมีลำดับศักดิ์ชั้นกลำง คือ ทรัพย์สินทางปัญญาประเภทที่มีการ แลกเปล่ียนประโยชน์ของตนเองกับสังคม (Quid pro quo) เช่น สิทธิบัตร กฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืช เพราะ สิทธิดังกล่าวได้มีการแลกเปลี่ยนประโยชน์ท่ีตนได้คิดค้นข้ึน และงบการลงทุนวิจัยเพื่อแลกเปลี่ยนกับสิทธิ ผูกขาดทางเศรษฐศาสตร์ อันที่จริงอาจมองว่าสิทธิดงั กล่าวควรจะเป็นทรัพย์สินทางปัญญาท่ีมีลาดับศักด์ิสูงสุด แตเ่ นอื่ งจากสิ่งที่เกิดขน้ึ ดังกลา่ วอาจก่อให้เกดิ ภัยสาธารณะได้ในบางครั้ง เช่น ภยั ต่อสิ่งแวดลอ้ มที่เปล่ียนแปลง ไปจากเทคโนโลยหี รอื ภัยจากเทคโนโลยีดงั กล่าวต่อความปลอดภัยของสาธารณะ 3) ทรพั ยส์ ินทำงปัญญำที่มีลำดับศักดิ์ชนั้ ล่ำง ซึง่ ได้แก่ ทรพั ย์สนิ ทางปัญญาทเี่ ป็นประโยชน์ แก่เอกชนกลุ่มใดกลุ่มหน่ึงโดยแท้ เช่น เครื่องหมายการค้า ชื่อทางการค้า และความลับทางการค้า เน่ืองจาก ทรัพย์สินทางปัญญาดังกล่าวไม่มีการแลกเปลี่ยน หรือเอื้อประโยชน์ต่อสังคมโดยแท้จริง เป็นเพียงความ ต้องการให้กฎหมายรับรองและคุ้มครองสทิ ธดิ ังกล่าวให้แก่เอกชนและไม่มีระยะเวลาจากัดจนกว่าจะได้หยดุ ใช้ สิทธิดังกล่าว วัตถุประสงค์ด้ังเดิมของเคร่ืองหมายการค้าก็คือ การต้องการให้แยกแยะความแตกต่างของ คุณภาพสินค้าและบริการของเจ้าของออกจากผู้อ่ืน และป้องกันความสับสนหลงผิดของผู้บริโภค ต่อมาก็ มี วัตถุประสงค์ในเชิงให้คุ้มครองสิทธิทางเศรษฐศาสตร์ท่ีตนได้ลงทุนลงแรงไปดังนั้นถ้ามองด้วยสายตารัฐ การ คุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาแต่ละประเภทจึงไม่เท่าเทียมกัน ข้ึนอยู่กับประโยชน์แห่งสาธารณะเป็นปัจจัย สาคัญในการกาหนดกฎหมายมาควบคุม 2.3.4 ทฤษฎีควำมรับผดิ ทำงละเมดิ 8 การทาละเมิด เป็นการกระทาโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อต่อบุคคลภายนอกโดยผิด กฎหมายเป็นเหตุให้เขา (ผู้ถูกกระทา) เสียหายแก่ชีวิตก็ดี แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดีทรัพย์สินหรือ สิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดีกฎหมายถือว่าผู้นั้นทาละเมิดจะต้องรับผิดชอบชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการ ละเมดิ น้นั (ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 420) การละเมิดลิขสิทธิ์ย่อมมีหลักการเช่นเดียวกันกับการทาละเมิด แต่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์จะต้อง จ่ายค่าตอบแทนให้กับเจ้าของลิขสิทธิ์ โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อเป็นการลงโทษผู้กระทาละเมิดท่ีมีพฤติกรรม ให้เข็ดหลาบจนไม่หวนกลับมาทาพฤติกรรมเช่นเดิมอีก และยังมุ่งป้องปรามผู้อ่ืนไม่ให้มีพฤติกรรมเดียวกัน ในอกี ภายหนา้ ในทางทฤษฎจี ะเรยี กหลักการนว้ี ่า “คา่ เสียหายเชิงลงโทษ” 8 ปริญญาวัน ชมเสวก, “ค่าเสยี หายเชงิ ลงโทษในคดลี ะเมดิ ”,(วิทยานิพนธ์นิตศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ ,บัณฑิตมหาวทิ ยาลยั , มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2550), หนา้ 21.

13 บทที่ 3 กฎหมำยที่เก่ียวขอ้ งกบั กำรกำหนดบทลงโทษสำหรบั กำรกระทำควำมผิด เกย่ี วกบั กฎหมำยลิขสิทธข์ิ องประเทศไทยและตำ่ งประเทศ 3.1 หลกั เกณฑก์ ำรกำหนดบทลงโทษสำหรับกำรกระทำควำมผิดเกีย่ วกับกฎหมำยลิขสทิ ธข์ิ องประเทศ ไทยตำมพระรำชบัญญตั ิลขิ สิทธ์ิ พ.ศ. 2537 ตามบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 ให้คานิยามของ “ลิขสิทธิ์” ว่า สิทธิ แต่ผเู้ ดียวท่จี ะกระทาการใดๆ ตามพระราชบญั ญตั ินี้เก่ียวกับงานท่ผี ้สู ร้างสรรค์ได้ทาข้นึ “ลขิ สิทธิ์” จงึ หมายถึง สิทธิแต่ผู้เดียวของผู้สร้างสรรค์งานท่ีจะกระทาการใด ๆ อันเก่ียวกับงานสร้างสรรค์ตามท่ีกฎหมายลิขสิทธิ์ได้ กาหนดไว้ เช่น นางานออกเผยแพรต่ ่อสาธารณชนและอนุญาตให้ผอู้ ่ืนใช้ประโยชนจ์ ากงานน้ัน เป็นต้น 3.1.1 หลกั เกณฑ์ทว่ั ไปในกำรได้มำซง่ึ ลขิ สิทธิ์9 ตามพระราชบญั ญตั ลิ ิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 กาหนดหลักเกณฑแ์ ห่งการไดม้ าซงึ่ ลขิ สิทธ์ิไว้ ดงั นี้ 1) เป็นผู้สร้ำงสรรค์งำนตำมพระรำชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มำตรำ 8 มีบทบัญญัติ ว่าด้วยหลักเกณฑ์ของการได้มาซ่ึงลิขสิทธิ์อันชัดเจนกว่าท่ีเคยกาหนดไว้ในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521 มาตรา 6 ซ่ึงต้องมีบทบัญญัติของพระราชกฤษฎีกากาหนดเง่ือนไขเพื่อคุ้มครองลิขสิทธิ์ระหว่างประเทศ พ.ศ. 2536 มาประกอบในการบังคบั ใช้ โดยบทบัญญตั มิ าตรา 8 นี้ มีหลกั เกณฑ์เปน็ ไปตามหลกั การทกี่ าหนดไว้ ในอนุสญั ญาเบอรน์ ว่าด้วยการคมุ้ ครองวรรณกรรมและศิลปกรรมซง่ึ ประเทศไทยเปน็ ภาคี การกาหนดให้บุคคลใดได้สร้างสรรค์งานใดๆ ข้ึนมาให้เป็นผู้มีลิขสิทธ์ิในงานนั้นตามที่ บญั ญัติไวใ้ นมาตรา 8 น้ี เป็นหลกั การพ้นื ฐานซ่ึงกฎหมายลิขสิทธ์ิของทกุ ประเทศต่างกาหนดไว้และในมาตรา 8 ไดก้ าหนดให้การได้มาซึ่งลิขสิทธ์ิโดยการสร้างสรรค์ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขต่าง ๆ ดังทกี่ ลา่ วมาโดยมีสาระสาคัญ ของการพิจารณาอันได้แก่ สัญชาติของผู้สร้างสรรค์ และดินแดนของประเทศที่มีการสร้างสรรค์งานหรือได้มี การโฆษณางานนน้ั เป็นหลกั ส่วนความหมายของ “การโฆษณา” อันเก่ียวกับหลักเกณฑ์ของการได้มาซึ่งลิขสิทธิ์ ตามมาตรา 8 ดังกล่าว พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 ได้ให้นิยามไว้ในมาตรา 4 อย่างชัดเจนโดย “การโฆษณา หมายความว่า การนาสาเนาจาลองของงานไม่ว่าในรูปหรือลักษณะอย่างใดท่ีทาขึ้นโดยความยินยอม ของผู้สร้างสรรค์ออกจาหน่าย โดยนาสาเนาจาลองนั้นมีปรากฏต่อสาธารณชนเป็นจานวนมากพอสมควร ตามสภาพของงานน้ัน แต่ทั้งนี้ไม่หมายความรวมถึงการแสดงหรือการทาให้ปรากฏซึ่งนาฏกรรม ดนตรีกรรม หรือภาพยนตร์ การบรรยายหรือการปาฐกถา ซ่ึงวรรณกรรม การแพร่เสียงแพร่ภาพเกี่ยวกับงานใด การนาฏ ศลิ ปกรรมออกแสดงและการก่อสรา้ งงานสถาปัตยกรรม” 9 ไชยยศ เหมะรชั ตะ, ลักษณะของกฎหมำยทรัพย์สนิ ทำงปญั ญำ : พ้ืนฐำนควำมร้ทู วั่ ไปลิขสทิ ธ์ิ สิทธิบตั ร เครื่องหมำยกำรคำ้ ควำมลบั ทำงกำรค้ำ เซมิคอนดกั เตอรช์ ิป พันธพุ์ ืชใหม่, พมิ พ์คร้ังท่ี 8 (กรงุ เทพฯ : นติ ิธรรม, 2553) , หนา้ 74.

14 2) เป็นผู้สรำ้ งสรรค์รว่ ม ในบางกรณีงานสร้างสรรค์อาจเกิดขนึ้ ได้ด้วยความรว่ มมือระหว่าง บุคคลเกินกว่าหนึ่งคนข้ึนไป จึงควรให้ผู้ท่ีร่วมกันสร้างสรรค์งานนั้นได้มีลิขสิทธิ์ร่วมกัน แม้ว่ากฎหมายลิขสิทธิ์ ของไทยมิได้บัญญัติถึงการได้มาซ่ึงลิขสิทธิ์โดยการเป็นผู้สร้างสรรค์ร่วมไว้ แต่พิจารณาจากท่ีพระราชบัญญัติ ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 19 วรรคสองและวรรคสาม ซ่ึงกาหนดอายุแห่งการคุ้มครองลิขสิทธิ์ในกรณีท่ีมี ผู้สร้างสรรค์ร่วมไว้ย่อมเห็นได้ว่า กฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยได้ยอมรับการได้มาซึ่งลิขสิทธ์ิโดยการเป็น ผู้สรา้ งสรรคร์ ่วมไวโ้ ดยปรยิ าย 3) กำรได้มำทำงนิติกรรม การได้มาซ่ึงลิขสิทธิ์ในกรณีนี้ เป็นกรณีท่ีปรากฏโดยท่ัวไปเพ่ือ ประโยชน์ในทางการพาณิชย์เป็นส่วนใหญ่ เพราะลิขสิทธิ์ถือว่าเป็นทรัพย์สินอย่างหนึ่งซึ่งผู้มีลิขสิทธิ์สามารถ จาหน่ายจ่ายโอนและผู้รบั โอนก็ย่อมได้มาซ่ึงลิขสิทธ์นิ ั้น เพียงแต่ต้องอยู่ภายใต้บทบัญญัติแห่งกฎหมายลิขสิทธิ์ ของแต่ละประเทศที่กาหนดหลักเกณฑ์ของการโอนลิขสิทธิ์ทางนิติกรรมไว้ ดังที่พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 17 ได้กาหนดให้ลิขสิทธิ์น้ันสามารถโอนกันได้โดยทางนิติกรรม ไม่ว่าจะเป็นการโอนลิขสิทธ์ิ ท้ังหมดหรือแต่บางส่วน และจะโอนโดยมีกาหนดระยะเวลาหรือตลอดอายุแห่งการคุ้มครองลิขสิทธ์ิก็ได้ หาก มิได้กาหนดระยะเวลาไวใ้ นสัญญาโอน ใหถ้ ือว่าเปน็ การโอนท่ีมีกาหนดระยะเวลาสิบปี แต่การโอนทางนิติกรรม นั้นจะต้องทาเป็นหนังสือลงลายมือช่ือผู้โอนและผู้รับโอน โดยมีความเห็นกันว่าเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับการ กาหนดแบบแห่งนิติกรรมอันจะต้องกระทาให้ถูกต้องตามที่กฎหมายกาหนดไว้ มิฉะนั้น สัญญาโอนลิขสิทธ์ิน้นั ยอ่ มตกเป็นโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 152 4) กำรได้มำทำงมรดก แนวความคิดของการได้มาซ่ึงลิขสิทธ์ิในกรณีน้ี เช่นเดียวกับการได้ ลิขสิทธ์ิมาโดยทางนิติกรรม เนื่องจากลิขสิทธ์ิเป็นทรัพย์สินอย่างหน่ึงอันสามารถโอนกันได้ โดยเฉพาะอย่างย่ิง ในกรณีท่ีผู้เป็นเจ้าของลิขสทิ ธไ์ิ ด้ถึงแก่ความตายลง แต่งานสร้างสรรค์น้นั ยังคงได้รับความคุ้มครองลิขสิทธิ์ตาม กาหนดระยะเวลาในการคุ้มครองลิขสิทธิ์ตามท่ีกฎหมายลิขสทิ ธิ์บัญญัติไว้ ด้วยเหตุน้ีแม้ภายหลังจากท่ีเจ้าของ ลขิ สทิ ธถ์ิ ึงแก่ความตายกต็ าม ลิขสิทธิย์ ่อมโอนไปยังทายาทตามกฎหมายของเจา้ ของลิขสิทธิผ์ ้นู น้ั โดยถอื ว่าเปน็ ส่วนหนึ่งของกองมรดก ส่วนหลักเกณฑ์ตามกฎหมายของไทยในการโอนลิขสิทธิ์ทางมรดกน้ัน ไม่อาจนา หลักเกณฑ์ท่ีบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 17 วรรคสามมาใช้ได้เพราะมาตรา 17 วรรคสาม บัญญตั ิไวว้ ่า “การโอนลขิ สิทธ์ติ ามวรรคสองซึ่งมใิ ช่ทางมรดกต้องทาเปน็ หนังสือ.....” ดงั นน้ั จึงต้อง เป็นไปตามหลกั กฎหมายว่าดว้ ยมรดกซ่ึงบัญญตั ไิ ว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์ บรรพ 6 3.1.2 หลักเกณฑ์กำรกำหนดบทลงโทษทำงอำญำสำหรับกำรกระทำควำมผิดเก่ียวกับกฎหมำย ลขิ สิทธิต์ ำมพระรำชบญั ญตั ิลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 เหตุท่ีทาให้กฎหมายลิขสิทธ์ิไทยต้องมีสภาพบังคับทางอาญา เพราะประเทศไทยได้เข้าเป็น ภาคีของอนุสัญญาเบิร์น จึงมีหน้าที่ท่ีจะต้องออกกฎหมายภายในเพ่ืออนุวัติการให้เป็นไปตามหลักการ ของอนุสัญญากรุงเบิร์น (Berne Convention) ซ่ึงประเทศไทยผูกพันอยู่ แต่ในอนุสัญญาน้ีไม่ได้กาหนด ให้มีโทษจาคุกหรือปรับแก่ผู้ละเมิดลิขสิทธิ์ มีเพียงกาหนดให้เจ้าของลิขสิทธิ์มีสิทธ์ิท่ีจะยึดสาเนางานอันมี ลิขสิทธิ์ได้เท่าน้ัน นอกจากอนุสัญญาเบิร์น (Berne Convention) ยังมีความตกลงว่าด้วยสิทธิในทาง ทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า หรือ TRIPs ( Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual

15 Property Rights) อันเป็นผลจากการเจรจาการค้าพหุภาคีรอบอุรุกวัยได้มีข้อกาหนดที่เก่ียวกับสภาพบังคับ ทางอาญา ในเร่ืองทรัพย์สินทางปัญญาโดยเฉพาะลิขสิทธิ์ท่ีอยู่ในภาค 3 การบังคับใช้สิทธิทางทรัพย์สินทาง ปัญญา ส่วนที่ 5 กระบวนการทางอาญา ข้อท่ี 61 (Part lll Enforcement of Intellectual Property Rights, Section 5 : Criminal Procedures. Article 61) ดังน้ี “บรรดาสมาชิกจะกาหนดให้มีกระบวนการทางอาญา และการลงโทษอย่างน้อยที่สุด... การละเมิดลิขสิทธ์ิท่ีมีปริมาณในเชิงพาณิชย์ มาตรการในการเยียวยาความ เสียหาย จะรวมถึงโทษจาคุก และ/หรือ โทษปรับเงินท่ีเพียงพอที่จะหยุดย้ังการกระทาความผิดดังกล่าว ท้ังนี้ โดยสอดคลอ้ งกบั ระดับของการลงโทษทใี่ ชก้ บั อาชญากรรมท่มี ีความรนุ แรงเทา่ กัน” จากข้อความข้างต้นเป็นเพียงการกาหนดเกณฑ์ข้ันต่า (Minimum Standard) เป็นเพียง แนวทางในการอนุวัติการกฎหมายภายใน ซ่ึงเปิดช่องทางให้ประเทศสมาชิกมีโอกาสในการกาหนดโทษทั้ง ทางแพ่งและทางอาญา และกาหนดมูลค่าความเสียหายให้เหมาะสมต่อบริบทของแต่ละประเทศสมาชิก โดยกาหนดเกณฑ์ขั้นต่าที่สมาชิกจะต้องกาหนดให้การละเมิดลิขสิทธิ์ที่มีโท ษทางอาญาโดยการลงโทษจาคุก และ/หรือปรับ เฉพาะกรณีที่มีปริมาณในเชิงพาณิชย์เท่านั้น หากเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ท่ีไม่มีปริมาณ ในเชิงพาณิชย์แล้ว ไม่บังคับว่าจะต้องมีการกาหนดโทษทางอาญาด้วย รวมท้ังประเทศสมาชิกท่ีมีสิทธิกาหนด หลกั เกณฑ์ลงโทษให้สงู ไปกว่าข้อตกลงนด้ี ้วย เมื่อพิจารณาจากอนุสัญญากรุงเบอร์นและความตกลงว่าด้วยว่าด้วยสิทธิ์ในทรัพย์สินทาง ปัญญาท่เี กยี่ วกับการค้า (TRIPs) สามารถสรปุ หลักเกณฑ์ตามพันธะกรณีระหวา่ งประเทศที่กาหนดให้ประเทศ ไทยต้องมสี ภาพบังคบั ทางอาญาในกฎหมายลิขสิทธ์ิน้ัน เป็นเพียงให้ยึดสาเนางานอนั ละเมิดลิขสิทธส์ิ าหรับการ ละเมิดลิขสิทธิ์ทั่ว ๆ ไป และกาหนดโทษจาคุกและโทษปรับสาหรับความผิดฐานละเมิดลิขสิทธ์ิที่มีประมาณ เชิงพาณิชย์เท่าน้ัน ซึ่งเมื่อพิจารณาพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 โทษปรับนั้น ประเทศไทยนามาใช้กับ ความผดิ ละเมดิ ลขิ สิทธ์ทิ ั่วไป ไมไ่ ดม้ ีการแบง่ แยกว่าจะเป็นการละเมดิ ทม่ี ปี ริมาณในเชิงพาณิชย์หรือไม่ ไมม่ กี าร กาหนดจานวนปริมาณในเชิงพาณิชย์ ไม่มีการกาหนดหลักเกณฑ์หรือขอบเขตให้มีความแน่นอนชัดเจน โดยเริ่มมีโทษปรับเป็นครั้งแรกในพระราชบัญญัติคุ้มครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ. 2474 เรื่อยมา ส่วนโทษจาคุกนามาใช้และเริ่มมีบัญญัติในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521 ซึ่งทั้งโทษปรับและโทษจาคุก ในกฎหมายลขิ สิทธ์ขิ องประเทศไทยได้เปลย่ี นแปลงไปทุกครั้งทีม่ ีการแก้กฎหมายโดยมีการแก้ไขใหส้ งู ขน้ึ เพื่อให้ เขา้ กบั ยคุ สมัยท่เี ปลยี่ นแปลง การพิจารณาว่า บุคคลผู้กระทาการละเมิดลิขสิทธ์ิจะต้องรับผิดทางอาญาหรือไม่นั้นต้อง พิจารณาจากบทบัญญัติของกฎหมาย เพราะการละเมิดลิขสิทธิ์เป็นประเภทความผิดท่ีกฎหมายบัญญัติ (Mala prohibita) ซ่ึงแตกต่างจากความผิดอาญาประเภทความผิดในตัวเอง (Mala inse) ที่มีลักษณะของ การกระทาทีผ่ ิดศีลธรรมหรือความชว่ั เป็นองค์ประกอบ ดังนนั้ จงึ ตอ้ งดูบทบัญญัติของกฎหมายทีบ่ ัญญัติเก่ียวกับ การกระทาความผิดในเร่ืองน้ี จะเห็นได้ว่า นอกจากต้องพิจารณาบทบัญญัติในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 แลว้ ตอ้ งพิจารณาดจู ากประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 วางหลักว่า “บุคคลจักตอ้ งได้รับโทษในทาง อาญาต่อเมื่อได้กระทาการอันกฎหมายที่ใช้ในการกระทาน้ันบัญญัติเป็นความผดิ และกาหนดโทษไว้ และโทษที่ จะลงแก่ผู้กระทาความผิดน้ันต้องเป็นโทษท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมาย” และตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59

16 วางหลักว่า “บุคคลจักต้องรับผิดในทางอาญาต่อเม่ือได้กระทาโดยเจตนา เว้นแต่จะได้กระทาโดยประมาท ใน กรณีท่ีกฎหมายบัญญัติให้ต้องรับผิดเมื่อได้กระทาโดยประมาทหรือเว้นแต่ในกรณีที่กฎหมายบัญญัติไว้โดยชัด แจ้งใหต้ อ้ งรับผดิ แม้ได้กระทาโดยไม่มเี จตนา” ดว้ ย 1) กำรกระทำท่ีละเมิดลิขสิทธิ์ ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มีบัญญัติไว้ใน มาตรา 27 บัญญัติว่า “การกระทาอย่างใดอย่างหนึ่งแก่งาน ไม่ได้รับอนุญาตตามมาตรา 15 (5) ให้ถือว่าเป็น การละเมดิ ลิขสทิ ธิ์ ถา้ ไดก้ ระทาดังตอ่ ไปนี้ (1) ทาซ้าหรอื ดดั แปลง (2) เผยแพร่ตอ่ สาธารณชน” ซึ่งมาตรา 27 เป็นความผิดฐานละเมิดแก่งานอันมีลิขสิทธ์ิท่ัวๆ ไป นอกจากน้ีอาจมีการ ละเมดิ ลิขสิทธิ์แกง่ านบางประเภทที่มีองคป์ ระกอบในด้านการกระทาท่ีแตกต่างกัน เช่น การละเมิดลิขสิทธ์ิงาน โสตวัสดุ งานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 28 , 29 , 30 โดยการละเมิดลิขสิทธ์ิที่กล่าวมาทั้งหมดน้ีจัดเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น (เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยตรง) อนั เปน็ การกระทาต่อตัวงานอนั มลี ขิ สทิ ธิโ์ ดยตรง นอกจากการละเมิดลิขสิทธิ์ข้างต้นดังกล่าวแล้ว ยังมีการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรอง (เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยอ้อม) ซ่ึงถือว่าเป็นการกระทาต่องานที่เกิดจากการละเมิดลิขสิทธ์ิอีกชั้นหนึ่ง และเปน็ การกระทาเพ่ือหากาไรไดม้ ีบญั ญตั ิไว้ในมาตรา 31 บัญญัติวา่ “ผู้ใดรอู้ ยู่แล้วหรือมเี หตุอนั ควรรู้ว่างาน ใดได้ทาขึ้นโดยละเมิดลขิ สทิ ธข์ิ องผอู้ ่นื ให้ถอื ว่าผ้นู ัน้ กระทาการละเมิดลขิ สิทธ์ิ ถ้าได้กระทา ดังต่อไปนี้ (1) ขาย มีไวเ้ พอื่ ขาย เสนอขาย ให้เชา่ เสนอใหเ้ ช่า ให้เชา่ ซ้อื หรอื เสนอให้เช่าซ้ือ (2) เผยแพร่ต่อสาธารณชน (3) แจกจ่ายในลกั ษณะที่อาจกอ่ ให้เกดิ ความเสียหายแก่เจ้าของลขิ สิทธิ์ (4) นาหรอื สัง่ เขา้ มาในราชอาณาจกั ร” 2) บทกำหนดโทษสำหรับกำรกระทำควำมผิดเก่ียวกับกฎหมำยลิขสิทธ์ิ ตาม พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 ได้บัญญัติบทกาหนดโทษสาหรับการ กระทาความผิดเกีย่ วกับลิขสิทธ์ิไวใ้ นหมวด 8 ตั้งแตม่ าตรา 69 ถงึ มาตรา 77 โดยมสี าระสาคัญ ดงั นี้ มาตรา 69 กาหนดโทษในการกระทาละเมิดลิขสิทธ์ิแก่งานสร้างสรรค์ประเภทต่างๆ โดยตรงตามมาตรา 27 ถึงมาตรา 30 ไว้ เช่น การทาซ้าหรือดัดแปลง และการเผยแพร่งานต่อสาธารณชน โดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธ์ิ เป็นต้นโดยให้ระวางโทษปรับต้ังแต่สองหม่ืนบาทถึงสองแสนบาท แตถ่ า้ การกระทาความผดิ เช่นนี้ เป็นการกระทาเพอ่ื การค้า ให้ระวางโทษจาคกุ ตั้งแต่หกเดือนถงึ สปี่ ี หรอื ปรบั ตัง้ แตห่ นงึ่ แสนบาทถงึ แปดแสนบาทหรือทัง้ จาทัง้ ปรับ มาตรา 70 กาหนดโทษในการกระทาละเมิดลิขสิทธิ์แก่งานสร้างสรรค์โดยทางอ้อมตาม มาตรา 31 ไว้ เช่น ขายหรือเสนอขาย และเผยแพร่ต่อสาธารณชน ซ่ึงงานใดอันละเมิดลิขสิทธิ์เป็นต้น โดยให้ ระวางโทษปรับต้ังแต่หน่ึงหม่ืนบาทถึงหนึ่งแสนบาท แต่ถ้าการกระทาความผิดดังกล่าวเป็นการกระทาเพื่อการค้า ก็ให้ระวางโทษจาคกุ ต้งั แต่สามเดอื นถงึ สองปี หรอื ปรบั ตง้ั แต่ห้าหม่ืนบาทถงึ สแี่ สนบาท หรอื ท้งั จาทง้ั ปรับ

17 มาตรา 71 กาหนดว่าผู้ใดไม่มาให้ถ้อยคาหรือไม่ส่งเอกสารหรือวัตถุใดๆ ตามที่ คณะกรรมการหรืออนุกรรมการลิขสิทธ์ิสั่งตามอานาจท่ีมาตรา 60 วรรคสามบัญญัติไว้ ต้องระวางโทษจาคุกไม่ เกินสามเดอื นหรอื ปรบั ไมเ่ กนิ ห้าหมืน่ บาท หรือท้ังจาทง้ั ปรบั มาตรา 72 กาหนดว่าผู้ใดขัดขวางหรือไม่อานวยความสะดวกแก่พนักงานเจ้าหน้าที่ซ่ึง ปฏิบัติหน้าที่ตามอานาจท่ีกาหนดไว้ในมาตรา 67 หรือฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคาสั่งของพนักงานเจ้าหน้าที่ซง่ึ ส่ังตามมาตรา 67 ตอ้ งระวางโทษจาคกุ ไมเ่ กนิ สามเดือน หรอื ปรับไม่เกนิ ห้าหมืน่ บาท หรือทัง้ จาท้งั ปรบั มาตรา 73 กาหนดว่าผู้ใดกระทาความผิดอันต้องระวางโทษใดๆ ตามพระราชบัญญัติ ลิขสิทธิ์นี้ หากเม่ือพ้นโทษมาแล้วยังไม่ครบกาหนดห้าปี กระทาความผิดต่อพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิฉบับน้ีอีก จะต้องระวางโทษเป็นสองเทา่ ของโทษท่ีกาหนดไวส้ าหรบั ความผดิ ท่ไี ด้กระทานัน้ มาตรา 74 กาหนดไว้ในกรณีทน่ี ิตบิ ุคคลใดกระทาความผิดตามพระราชบัญญัตลิ ิขสิทธิ์นี้ ให้ถือว่ากรรมการหรือผู้จัดการทุกคนของนิติบุคคลนั้นเป็นผู้ร่วมกระทาความผิดกับนิติบุคคลนั้น เว้นแต่จะ พิสูจน์ได้วา่ การกระทาของนติ ิบุคคลนัน้ ได้กระทาโดยกรรมการหรือผ้จู ดั การมิได้รเู้ ห็นหรอื ยินยอมด้วย มาตรา 75 กาหนดว่าบรรดาสิ่งที่ได้ทาข้ึนหรือนาเข้ามาในราชอาณาจักรอันเป็นการ ละเมิดลิขสทิ ธ์ิตามมาตรา 69 หรอื มาตรา 70 และส่ิงเหลา่ น้ันยงั เปน็ กรรมสิทธ์ิของผกู้ ระทาความผิด ใหต้ กเป็น ของเจ้าของลขิ สทิ ธ์ิ ส่วนสง่ิ ที่ไดใ้ ชใ้ นการกระทาความผดิ ให้รบิ เสยี ทัง้ ส้ิน มาตรา 76 กาหนดไว้ในกรณีค่าปรับที่ได้ชาระตามคาพิพากษา ให้จ่ายแก่เจ้าของ ลิขสิทธิ์เป็นจานวนกึ่งหน่ึง แต่ไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิของเจ้าของลิขสิทธ์ิที่จะฟ้องเรียกค่าเสียหายในทาง แพ่งสาหรับส่วนท่เี กินจานวนเงนิ ค่าปรับทเ่ี จา้ ของลิขสิทธิไ์ ด้รบั แล้วน้ัน 3) ตวั อยำ่ งคำพิพำกษำฎีกำที่ตัดสินลงโทษทำงอำญำสำหรับกำรกระทำควำมผิดเก่ียวกับ กฎหมำยลิขสิทธิ์ คำพิพำกษำศำลฎีกำท่ี 6380/2553 การกระทาความผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ มาตรา 29 ต้องเป็นการกระทาแก่งานแพร่เสียงแพร่ภาพ ซึ่งหมายถึงงานท่ีนาออกสู่สาธารณชนโดยการแพร่ เสียงทางวิทยุกระจายเสียง การแพร่เสียงและหรือภาพทางวิทยุโทรทัศน์ หรือโดยวิธีอย่างอ่ืนอันคล้ายคลึงกัน ตามบทนิยามในมาตรา 4 ของพระราชบญั ญตั ลิ ขิ สทิ ธ์ิ พ.ศ. 2537 ความผิดฐานละเมิดลิขสิทธ์ิของผอู้ ่ืนเพ่ือหากาไรตามพระราชบัญญตั ิลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 31 ต้องเป็นการกระทาแก่งานที่ได้ทาขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธ์ิของผู้อื่น \"เพ่ือหากาไร\" แม้โจทก์บรรยาย ฟ้องว่า จาเลยละเมิดลิขสิทธ์ิของผู้เสียหายโดยนาเพลงท่ีบันทึกในเครื่องคอมพิวเตอร์เผยแพร่ต่อสาธารณชน ขาย เสนอขาย มีไว้เพื่อขาย อันเป็นการกระทาเพ่ือการค้าก็ตาม แต่การกระทา \"เพื่อการค้า\" กับการกระทา \"เพื่อหากาไร\" มีความหมายแตกต่างกันได้ ดังจะเห็นได้จากการที่พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 70 วรรคสอง บัญญัติให้การละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 31 เพื่อการค้า ต้องระวางโทษหนักกว่าการกระทาเพ่ือ หากาไรตามมาตรา 70 วรรคหน่ึง ท้ังตามคาฟ้องไม่ปรากฏว่าจาเลยกระทาไปโดยมีเจตนาจะหากาไรโดยตรง จากการนาเพลงดังกล่าวออกแพร่เสียง จึงเป็นคาฟ้องที่บรรยายการกระทาทั้งหลายท่ีอ้างว่าจาเลยกระทาผิด ตาม พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 31 ไม่ครบถ้วนไม่ชอบด้วย พระราชบัญญัติจัดตั้งศาล ทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่าง

18 ประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 158 (5) ปัญหา ดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เก่ียวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและกา รค้า ระหว่างประเทศมอี านาจยกข้ึนวินจิ ฉัยได้ 3.1.3 หลักเกณฑ์กำรกำหนดบทลงโทษทำงแพ่งสำหรับกำรกระทำควำมผิดเก่ียวกับกฎหมำย ลขิ สิทธติ์ ำมพระรำชบญั ญตั ลิ ิขสทิ ธ์ิ พ.ศ. 2537 ความรับผิดทางแพ่ง เกิดจากแนวความคิดทางศีลธรรมที่ว่าผู้ใดก่อให้เกิดความราคาญ เสียหายแก่ผู้อื่นต้องชดใช้ค่าเสียหาย โดยกฎหมายมุ่งประสงค์ท่ีจะเยียวยาความเสียหายท่ีเกิดข้ึนแก่เอกชน คนใดคนหน่ึง ซึ่งได้รับความเสียหาย ไม่ว่าจะเป็นความเสียหายแก่ชีวิต ร่างกาย อนามัย เสรีภาพ ช่ือเสียง ทรัพย์สิน หรือสิทธิอย่างอื่นโดยเฉพาะเจาะจง หากทาให้คืนสภาพเดิมไม่ได้ก็พยายามท่ีจะให้ใกล้เคียงกับ สภาพเดิมมากท่ีสุด สิทธิในทางกฎหมายแพ่งท่ีได้รับการรับรองและคุ้มครองท่ีจะก่อให้เกิดสิทธิท่ีจะเรียกร้อง ให้มกี ารชดใช้ค่าเสียหายอย่างเป็นธรรม ต้องการพิสูจน์เร่ืองความเสียหายเพื่อชดใช้ค่าเสียหายและพยายามให้ บุคคลผู้เสียหายได้กลับคืนสู่ฐานะเดิมให้ได้ใกล้เคียงท่ีสุด ความรับผิดทางแพ่งจึงต้องมีผลหรือความเสียหาย เกิดข้ึนเสมอ แตกต่างกับความรับผิดชอบทางอาญามุ่งทตี่ ัวผู้กระทาความผิดย่ิงกว่าผลของการกระทาความผดิ ดังนั้น แม้ผลยังไม่เกิดเป็นการพยายาม การกระทานั้นก็ผิดกฎหมายอาญา ต้องลงโทษผู้กระทาผิด เพราะ กฎหมายอาญาถือว่า การกระทาน้ันก็ให้เกิดความเสียหายแก่สังคมส่วนรวมแล้ว ควรจะลงโทษเพ่ือมิให้เป็น ตวั อยา่ งใหผ้ ้อู นื่ กระทาตามและเพอื่ ป้องกนั มใิ ห้ผนู้ ้ันมโี อกาสกระทาความผิดต่อไป ความรับผิดทางแพ่งของการละเมิดลิขสิทธ์ิจะต้องดูหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์มาตรา 420 ที่บัญญัติว่า “ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ทาต่อบุคคลอื่นโดยผิดต่อกฎหมาย ให้เขาเสียหายถึงแก่ชีวิตก็ แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี ทรัพย์สินหรือสิทธอิ ย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่าน ว่าผู้น้ันกระทาละเมิดจาต้องใช้ค่าสนิ ไหมทดแทนเพ่ือการนั้น” การละเมิดลิขสิทธ์ิถือว่าเป็นการกระทาต่อสิทธิ อย่างหนงึ่ อยา่ งใด ถ้าการกระทาน้นั ผิดกฎหมายและทาให้บคุ คลอน่ื เสียหายกต็ ้องใช้ค่าสนิ ไหมทดแทน การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้นและข้ันรองท่ีบัญญัติไว้ในมาตรา 27, 28, 29, 30, 31 เป็นเรื่อง ความรับผิดที่ต้องชดใช้ค่าเสียหายในทางแพ่งแก่เจ้าของลิขสิทธ์ิ นอกจากนี้ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 78 กาหนดไว้ว่าค่าปรับซ่ึงเป็นโทษอาญาท่ีได้ชาระตามคาพิพากษา ให้จ่ายแก่เจ้าของ ลิขสิทธิ์เป็นจานวนกึ่งหน่ึง ไม่เป็นการกระทบกระเทือนถึงสิทธิของเจ้าของลิขสิทธ์ิท่ีจะฟ้องเรียกค่าเ สียหาย ในทางแพ่งสาหรับส่วนท่ีเกินจานวนเงินค่าปรับที่เจ้าของลิขสิทธิ์ได้รับแล้วน้ัน โดยค่าปรับท่ีได้ชาระตาม คาพิพากษานั้น คือ ค่าปรับที่ผู้กระทาละเมิดลิขสิทธ์ิจ่ายตามมาตรา 69 วรรคหนึ่ง, มาตรา 69 วรรคสอง, มาตรา 70 วรรคหนง่ึ , มาตรา 70 วรรคสอง, มาตรา 73 ซ่ึงเมือ่ ศาลพพิ ากษาปรับตามมาตราดังกลา่ วนี้แล้ว ให้ จ่ายแก่เจ้าของลิขสิทธิ์กึ่งหน่ึงถ้าเจ้าของลิขสิทธิ์ยังสามารถพิสูจน์ค่าเสียหายนอกจากน้ีได้ จะฟ้องเรียก คา่ เสยี หายทางแพ่งไดอ้ ีกทางหนึ่งดว้ ย ส่วนค่าเสยี หายหรอื คา่ สินไหมทดแทนจะชดใช้เปน็ จานวนเทา่ ใด ต้องยดึ หลกั เกณฑ์ตามมาตรา 438 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ว่า “ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถาน ใดเพยี งใดน้นั ใหศ้ าลวนิ ิจฉยั ตามควรแก่พฤตกิ ารณ์และความร้ายแรงแห่งละเมดิ ”

19 3.3 หลักเกณฑก์ ำรกำหนดบทลงโทษสำหรับกำรกระทำควำมผิดเกย่ี วกับกฎหมำยลขิ สิทธ์ิในตำ่ งประเทศ 3.3.1 หลกั เกณฑ์ท่ัวไปในกำรได้มำซงึ่ ลขิ สิทธติ์ ำมกฎหมำยต่ำงประเทศ10 1) ประเทศสหรัฐอเมริกำ งานที่จะได้รับความคุ้มครองที่ตามกฎหมายลิขสิทธ์ิประเทศ อเมรกิ ามีองคป์ ระกอบ 2 ประการ คือ (1) หลกั Originality หรอื หลกั วา่ ด้วยการริเร่ิมงานด้วยตนเองของผู้สรา้ งสรรค์แล้ว ต่อมา ได้มีการพัฒนาว่านอกเหนือจากการริเร่ิมสร้างสรรค์งานที่มีอิสระของผู้สร้างสรรค์เองโดยปราศจากการลอกเลียนแบบ ซ่ึงหมายถึงต้องเป็นงานที่เกิดข้ึนใหม่แล้ว งานน้ันต้องมีปริมาณความคิดสร้างสรรค์อย่างเพียงพอ (Modest Quantum of Creativity) แตไ่ ม่จาเป็นต้องมคี วามงดงามหรือมีคณุ ค่าทางศลิ ปะมากมายแตป่ ระการใด (2) หลัก Fixation หรือการมีหลักฐานบันทึกทางกายภาพ หมายถึง งานท่ีจะได้รับ ความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธ์ิของอเมริกา จะต้องมีการบันทึกไว้ในวัตถุหรือมีหลักฐานทางวัตถุหรือ ส่ิงของใดๆ ท่ีสามารถอ้างอิงถึงการมีอยู่ของงานดังกล่าวได้ เช่น อาจมีการบันทึกลงในแผ่นเสียง กระดาษ วีดีโอเทป แผ่นฟิล์ม คอมพิวเตอร์ หรือวัตถุอุปกรณ์อื่นใด ดังนั้นหากไม่มีการดาเนินการดังกล่าว ก็จะไม่ได้รับ ความคุ้มครองตามกฎหมาย กฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับที่บังคับอยู่ในปัจจุบันของประเทศสหรัฐอเมริกา คือ พระราชบัญญัติ ลิขสิทธ์ิ (Copyright Act of 1976) ซ่ึง Section 106 กาหนดให้ มีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในงานอันมีลิขสิทธิ์ และภายใต้ Section 107 – 120 ผเู้ ป็นเจ้าของลขิ สทิ ธม์ิ สี ทิ ธแิ์ ตเ่ พียงผ้เู ดยี วในการกระทาและยินยอมในสงิ่ ต่าง ๆ ดังตอ่ ไปน้ี (1) ทาซา้ งานอนั มลี ิขสิทธใิ์ นรปู ของสาเนาหรือสิง่ บนั ทึกเสียง (2) สร้างงานสบื เน่อื งอันมีพ้ืนฐานมาจากงานอนั มีลขิ สทิ ธิ์ (3) เผยแพร่สาเนาหรือส่ิงบันทึกเสียงของงานอันมีลิขสิทธิ์ต่อสาธารณชน โดยการขายหรือการโอนกรรมสิทธิด์ ว้ ยวิธอี นื่ หรอื โดยมีคา่ เช่า ใหเ้ ช่า หรือให้ยมื (4) ในกรณขี องวรรณกรรม ดนตรีกรรมา ละคร และงานนาฏศิลป์ ละครใบ้ ภาพยนตร์ และงานแพร่เสียงแพร่ภาพอนื่ ๆ โดยการจัดแสดงงานอันมีลขิ สิทธติ์ ่อสาธารณชนและ (5) ในกรณีของวรรณกรรม ดนตรีกรรม ละครใบ้ และภาพพิมพ์ ภาพวาดหรืองาน ประติมากรรม รวมท้ังรูปจาลองเฉพาะส่วนของภาพยนตร์หรืองานแพร่เสียงแพร่ภาพอื่นๆ โดยการจัดให้ชม งานอนั มลี ขิ สิทธ์ติ อ่ สาธารณชน 2) ประเทศอังกฤษ การได้มาซึ่งลิขสิทธ์ิของประเทศอังกฤษ ตาม The Copyright, Designs and Patent Act 1988 ตาม Article 1 และ 3A ได้ระบุประเภทงานท่ีจะได้รับความคุ้มครองคืองาน ประเภทวรรณกรรมและดนตรีกรรมเท่าน้ันกฎหมายอังกฤษบญั ญัติองคป์ ระกอบไว้วา่ จะต้องมีการบันทึกลงใน ส่ือท่ีจับต้องได้เป็นลายลักษณ์อักษร หรือมีการบันทึกโดยวิธีอื่น ส่วนผู้ใดจะเป็นผู้บันทึกไม่สาคัญ ซ่ึงต่างจาก ประเทศสหรัฐอเมริกาที่การตีความของศาลผู้บันทึกจะต้องเป็นผู้สร้างสรรค์หรือผู้แทนเท่านั้น นอกจากน้ี 10 วิศษิ ฐ์ ศรีพิบลู ย,์ รวมคำอธิบำยพร้อมตวั บท : กฎหมำยทรัพย์สนิ ทำงปัญญำ, พิมพค์ รั้งท่ี 3 (กรงุ เทพฯ : สานักพมิ พ์ทพิ ยดา, 2548) ,หน้า 47-48

20 กฎหมายประเทศอังกฤษยังกาหนดองค์ประกอยอื่นไว้ด้วยว่า งานดังกล่าวต้องเกิดขึ้นด้วยความริเริ่มของ ผู้สร้างสรรค์โดยไม่มีการลอกเลียนแบบ และงานดังกล่าวจะต้องประกอบด้วยทักษะ การลงแรง หรือการใช้ วิรยิ ะอตุ สาหะอย่างมากตามสมควร และจะตอ้ งให้ความสุนทรยี ์ทางวรรณกรรมหรือดนตรกี รรม กฎหมายลิขสิทธ์ิท่ีบังคับอยู่ในประเทศอังกฤษในปัจจุบัน คือ พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ การออกแบบ และสิทธิบัตร ค.ศ. 1988 (Copyright, Designs and Patent Act 1988) ซึ่งไดบ้ ัญญัติเก่ียวกับ การกระทาท่ีเป็นความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ไว้ในหมวดว่าด้วยความผิด (Offences) Section 107- (1) ดังนี้ ผู้ใดโดยไม่ไดร้ ับความยนิ ยอมจากเจา้ ของลิขสิทธิ์ การกระทาดงั กลา่ ว ตอ่ ไปน้ี (a) ทาขึ้นเพ่ือขายหรอื ใหเ้ ชา่ หรือ (b) นาเข้ามาในสหราชอาณาจักรโดยประการอนื่ นอกจากเพ่ือประโยชนข์ องตนเองและครอบครัว (c) มีไว้ในครอบครองโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อกระทาการใด ๆ ที่เป็นการละเมิดลิขสิทธ์ิ ในทางการคา้ (d) โดยมวี ตั ถุประสงคเ์ พอ่ื การค้า (1) ขายหรือใหเ้ ช่า หรอื (2) เสนอหรือนาออกขายหรอื ใหเ้ ช่า หรอื (3) นาออกแสดงตอ่ สาธารณชน (4) เผยแพร่ หรือ (e) เผยแพร่โดยประการอ่ืน นอกจากเพื่อการค้าอันมีปริมาณซึ่งก่อให้เกิดผลกระทบท่ี เสยี หายแกเจา้ ของลิขสิทธิ์ ส่วนการกระทาท่เี ป็นละเมดิ ลิขสทิ ธิต์ ามกฎหมายดงั กลา่ วนน้ั กค็ ือ การท่ีบคุ คลผู้ซ่ึงไม่ได้ รบั ความยนิ ยอมจากเจ้าเจ้าของลิขสทิ ธ์ิ ได้กระทาหรือมอบหมายให้บุคคลอ่ืนกระทาการต่างๆ ทก่ี าหนดไว้โดย ลิขสิทธิ์ซ่ึงงานอันมีลิขสิทธ์ิของผู้อื่น ซ่ึงการกระทาการต่าง ๆ ในท่ีน่ี (The acts restricted by copyright) Section 16 (1) กาหนดให้หมายถึง การทาซ้างานดังกล่าว เผยแพร่สาเนาของงานดังกลา่ วต่อสาธารณชน จัด แสดงหรือจัดให้ชมงานดังกล่าวต่อสาธารณชน แพร่เสียงแพร่ภาพงานดังกล่าวหรือนาไปรวมกับการให้บริการ รายการทางเคเบล้ิ ทีวี และ ดดั แปลงงานดงั กลา่ วหรอื กระทาการใดๆ ขา้ งตน้ ท่ีเกยี่ วกับงานท่ดี ดั แปลงแลว้ 3.3.2 หลักเกณฑ์ในกำรบังคับสิทธิทำงแพ่งและทำงอำญำสำหรับกำรกระทำควำมผิดเกี่ยวกับ กฎหมำยลขิ สทิ ธิ์ตำมกฎหมำยตำ่ งประเทศ 1) ประเทศสหรฐั อเมรกิ ำ 1.1) กำรบังคับสิทธิทำงแพ่ง เจ้าของสิทธิในประเทศสหรัฐอเมริกา มักจะบังคับสิทธิ ผ่านการดาเนินคดีแพ่งเป็นหลัก การบังคับสิทธิทางแพ่งสามารถดาเนินการได้หลายรูปแบบและวิธีการ โดยอาจแบ่งเป็น 2 ประเภทหลัก คือ การขอคุ้มครองชั่วคราว (injunctive relief) และการฟ้องร้องเรียก คา่ เสยี หาย (monetary awards)

21 ก) กำรขอคุ้มครองช่ัวครำว (injunctive relief) เป็นรูปแบบการคุ้มครอง สิทธิในทรัพย์สินทางปญั ญาท่สี าคัญในประเทศสหรัฐอเมริกา โดยแบง่ ออกได้เป็นการขอคาสั่งคุ้มครองช่ัวคราว ก่อนการพิจารณาคดีแพ่งและการขอคุ้มครองหลังจากท่ีได้รับคาวินิจฉัยจากศาลแล้ว ซึ่งเป็นการขอคุ้มครอง ชวั่ คราวตอ่ เนอื่ งกันไป ข) ค่ำเสียหำยทำงแพ่ง (monetary awards) การเยียวยาการละเมิดสิทธิ ในทรัพยส์ ินทางปญั ญาที่สาคัญท่ีสุดของประเทศต่างๆ รวมทัง้ สหรัฐอเมริกา คือ การเรียกร้องคา่ เสียหายเพ่ือ ชดเชยความเสียหายทางแพ่งต่าง ๆ ที่เจา้ ของสิทธิได้รับจากการกระทาละเมิดของผู้ละเมิด โดยในคดลี ิขสิทธิ์ เจ้าของลิขสิทธ์ิอาจเรียกร้องความเสียหาย รวมท้ังกาไรต่าง ๆ ตามบทบัญญัติในประมวลกฎหมาย แห่งสหรัฐอเมริกา ลักษณะ 17 มาตรา 50611 (United Code ,Title 17,Chapter 5, section 504 (b) ) ซงึ่ บัญญตั วิ ่า “ คา่ เสียหายต่างๆ ที่เกดิ ขน้ึ และผลกาไร (actual damages and profits)” เจา้ ของลิขสิทธ์ิมี สิทธิได้รับชดเชยค่าเสียหายต่างๆ ที่ได้รับผลของการละเมิด รวมตลอดท้ังผลกาไรต่างๆ ท่ีผู้กระทาละเมิด ก่อให้เกิดขึ้นนอกเหนือจากค่าเสียหาย ในการคานวณผลกาไรของผู้กระทาละเมิดน้ัน เจ้าของลิขสิทธ์ิต้อง แสดงหลักฐานให้เห็นถึงรายได้รวมของผู้ถูกกล่าวหาว่ากระทาละเมิดจากน้ัน ฝ่ายผู้ถูกกล่าวหาว่ากระทา ละเมิดต้องนาสืบกลับถึงค่าใช้จ่ายต่างๆ รวมตลอดผลกาไรหรือรายได้อ่ืนๆ ท่ีอ้างว่าไม่เก่ียวข้องกับงาน ลิขสิทธพ์ิ พิ าท 1.2) กำรบังคับสิทธิทำงอำญำ ในประเทศสหรัฐอเมริกาเกิดการบังคับสิทธิทางอาญา น้อยมาก การฟ้องร้องการกระทาความผิดทางอาญาเป็นการดาเนินการโดยหน่วยงานของรัฐเท่าน้ัน สาหรับ การกาหนดโทษทางอาญาของความผิดเกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธ์ิ ต้องเป็นการกระทาละเมิดโดยจงใจ และต้อง มีองค์ประกอบเพ่ือวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์หรือหากาไรด้วย12 การดาเนินคดีอาญาการละเมิดลิขสิทธ์ิ ในประเทศสหรัฐอเมรกิ า จะจากัดเฉพาะการกระทาละเมดิ ที่เปน็ การลงทนุ ขาดใหญ่ โดยเฉพาะอย่างยงิ่ ในกรณี ของกิจกรรมท่ีเก่ียวข้องกับองค์กรอาชญากรรมระหว่างประเทศ กฎหมายท่ีบัญญัติความรับผิดทางอาญา ของการละเมิดลิขสิทธ์ิ แยกบัญญัติเป็นกฎหมาย 2 ฉบับ โดยบทบัญญัติเก่ียวกับองค์ประกอบความผิด สว่ นใหญจ่ ะบัญญตั ิไวใ้ นประมวลกฎหมายแห่งสหรัฐอเมริกา ลักษณะ 17 ลขิ สทิ ธ์ิ (United States Code ,Title 17 Copyrights) ในขณะที่บทกาหนดโทษทางอาญาจะบัญญตั ิรวมอย่ใู นกฎหมายอาญา คือ ประมวลกฎหมาย แห่งสหรัฐอเมริกา ลักษณะท่ี 18 (United States Code ,Title 18 Crimes and Criminal Procedure) ยกตัวอย่างเช่น 17 U.S.C. section 506 (a)(1)(A) บัญญัติองค์ประกอบความผิดเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ เพ่ือการค้ากาไร ส่วนบทกาหนดโทษของการกระทาดังกล่าวแยกบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแห่ง สหรัฐอเมรกิ า ลักษณะท่ี 18 มาตรา 2319 b ( 18 U.S.C. section 2319 (b)) 11 17 U.S. Code § 504 - Remedies for infringement: Damages and profits 12 Copyright Act 1976 Section 506 (a)

22 มาตรา 2319 การละเมิดลิขสทิ ธ์ทิ ่ีเปน็ ความรบั ผดิ ทางอาญา... (b) ผู้ใดกระทาความผิดตาม section 506 (a)(1)(A) of title 1713 (1) ตอ้ งระวางโทษจาคกุ ไมเ่ กิน 5 ปี หรือปรบั ไมเ่ กนิ กาหนดไวใ้ นกฎหมายน้ี หรือท้ังจาทั้งปรับ หากการกระทาผิดน้ันมีส่วนเก่ียวกับการทาซ้า การจาหน่าย รวมท้ังการกระทาการโดย วิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ซ่ึงสาเนาไม่ต่ากว่า 10 สาเนา หรือส่ิงบันทึกเสียง (phonorecords) ท่ีสาเนา หรือบันทึกงานอันมีลิขสิทธิ์ต้ังแต่หนึ่งงานขึ้นไป ภายใน 180 วัน และมีการจาหน่ายปลีกรวมกันต้ังแต่ 2,500 ดอลล่าห์สหรัฐข้นึ ไป (2) ต้องระวางโทษจาคุกไม่เกิน 10 ปีหรือปรับไม่เกินกาหนดไว้ในกฎหมายน้ี หรือท้งั จาทง้ั ปรบั หากการกระทาผิดน้ันมสี ว่ นเกีย่ วกบั การทาซา้ หรอื ต่อเน่ืองมาจากการกระทาผิดใน (1) และ (3) ต้องระวางโทษจาคุกไม่เกิน 1 ปีหรือปรับไม่เกินกาหนดไว้ในกฎหมายนี้ หรือทั้งจาท้ังปรบั ในกรณอี นื่ นอกจากทีก่ ลา่ วมา ..” สรุปสำมำรถแยกประเภทควำมผิดระหว่ำงควำมผิดอำญำร้ำยแรง (felony) กับควำมผิดอำญำไม่ร้ำยแรง (Misdemeanor) ควำมผดิ อำญำรำ้ ยแรง (felony) ควำมผดิ อำญำไมร่ ำ้ ยแรง (Misdemeanor) ฐำนควำมผิด : ทาซ้า จาหน่าย และครบองค์ประกอบ ฐำนควำมผดิ : ละเมดิ ท่ไี มใ่ ช่การทาซา้ เช่น เผยแพร่ ความผิด เช่น 10 Copies 180 วัน 2,500 ดอลล่าห์ ให้เช่า หรือทาซ้าหรือจาหน่ายที่น้อยกว่าองค์ประกอบ สหรัฐ ความผดิ กาหนด โทษ: จาคุกไม่เกิน 5 ปี หรือปรับไม่เกินกาหนดไว้ใน โทษ: จาคุกไม่เกิน 1 ปีหรือปรับไม่เกินกาหนดไว้ใน กฎหมายนี้ หรือทงั้ จาทง้ั ปรบั กฎหมายน้ี หรือทัง้ จาท้ังปรบั 2) ประเทศองั กฤษ 2.1) กำรบังคับสิทธิทำงแพ่ง ประเทศอังกฤษกาหนดค่าเสียหายสาหรับการละเมิด ลิขสิทธ์ิจะใช้หลักการว่าด้วยค่าเสยี หายที่กาหนดให้เป็นไปตามมูลค่าสิทธใิ นลิขสทิ ธิ์ที่เสื่อมเสยี หรือหายไปจาก การกระทาละเมิดน้ัน โดยจะใช้กระบวนการทางแพ่งเป็นหลัก เมื่อเจ้าของสิทธิในลิขสิทธิ์ได้รับความเสียหาย จะต้องดาเนินการบังคับสิทธิด้วยตนเองเหมือนการบังคับสิทธิทางแพ่ง ทนายความและนักกฎหมายจะมี 13 ประเทศสหรฐั อเมรกิ า 17 U.S. Code § 506 - Criminal offenses (a) Criminal Infringement.— (1) In general.— Any person who willfully infringes a copyright shall be punished as provided under section 2319 of title 18, if the infringement was committed— (A) for purposes of commercial advantage or private financial gain;

23 บทบาทสาคัญมากเป็นองค์กรหลักในการบังคับสิทธิ ในประเทศอังกฤษการฟ้องคดีแพ่งมีค่าใช้จ่ายสูงมาก ดังนั้น การดาเนินคดีแพ่งในคดีลิขสิทธิ์ก็มีค่าใช้จ่ายสูงเช่นเดียวกัน จึงเกิดการบังคับสิทธิทางแพ่งในหลาย รปู แบบโดยขนึ้ อยู่กับเจ้าของสทิ ธนิ ัน้ ๆ วา่ จะเลือกใช้ตามความเหมาะสมกบั ข้อพิพาทของตน วธิ กี ารบงั คับสิทธิ ทางแพ่งของประเทศองั กฤษ มีดงั น้ี ก) การขอคาส่ังคุ้มครองชั่วคราว (Interim injunction) เป็นวิธีการที่ใช้กันมาก ท่ีสุด เน่ืองจากการดาเนินคดีแพ่งท่ัวไปใช้ระยะเวลายาวนานและมีค่าใช้จ่ายสูง โดยคาสั่งคุ้มครองช่ัวคราวนี้ เป็นคาสงั่ ทีศ่ าลจะสงั่ ให้หยดุ หรอื ระงับการกระทาบางอยา่ งเพ่ือรอคาวินจิ ฉยั คดีนั้น ข) การขอระงับการนาเข้า (Stopping importation) เน่ืองจากมีสินค้าละเมิด ลิขสทิ ธ์ทิ ม่ี ีจาหนา่ ยอยู่ในประเทศอ่ืนๆ มีทม่ี าจากประเทศอ่นื ๆ ดังนั้น เจ้าของสทิ ธิในลิขสิทธ์ิ ประเทศอังกฤษ จึงมีความพยายามท่ีนะระงับการละเมิดและสิทธิและยึดทรัพย์หรือส่ิงขิงท่ีละเมิดลิขสิทธ์ิทันทีที่มีการนาเข้า ประเทศอังกฤษ การยึดหรือระงับการนาเข้านี้มีผลเท่ากับเป็นการป้องกันการละเมิดลิขสิทธ์ิก่อนท่ีจะมีการ จาหน่ายออกจากทอ้ งตลาด ซึ่งเป็นผลดีสาหรับเจ้าของลิขสทิ ธิ์ ค) คาสั่งคุ้มครอง (Final injunction) น้ี เป็นคาสั่งที่ศาลอนุญาตหลังจากการ พิจารณาคดีดังกล่าวเสร็จส้ินแล้ว โดยศาลจะมีคาส่ังแบบคุ้มครอง Final injunction ให้แก่เจ้าของลิขสิทธิ์ สามารถพสิ จู น์การละเมิดสิทธิได้ คาส่งั Final injunction น้จี ะห้ามมิใหจ้ าเลยกระทาการหรือดาเนนิ กิจกรรม อย่างหน่ึงอย่างใดตามท่ีกาหนดหรือระบุไว้ คาสั่งคุ้มครองแบบ Final injunction อาจกาหนดวิธีการเยียวยา อ่นื เช่น การกาหนดค่าเสยี หายทางแพง่ เปน็ ต้น ง) คาสง่ั ให้สง่ มอบหรอื ทาลาย (Delivery up) เปน็ คาสง่ั เพ่อื ปอ้ งกนั มใิ ห้สินค้าทล่ี ะเมิด ลิขสิทธ์ิในคดีน้ันๆ ถูกนาไปจาหน่ายต่อในท้องตลาด บทบัญญัติที่กาหนดหลักเกณฑ์ให้ส่งมอบหรือทาลาย สินค้าทีล่ ะเมดิ ลิขสทิ ธิ์ คือ Copyright , Designs and Patents Act 1988 section 195,199,204,230 และ 231 จ) การเรียกร้องค่าเสียหายต่างๆ (Damages) วัตถุประสงค์ของการกาหนด ค่าเสียหายคือการเยียวยาความเสียหายให้แก่ผู้เสียหายได้กลับไปสูส่ ภาพและสถานะเดิมก่อนกระทาละเมิดจะ เกดิ ขึน้ ไมไ่ ด้มวี ัตถุประสงค์เพอื่ ลงโทษผูก้ ระทาความผิด 2.2) กำรบังคับสิทธิทำงอำญำ บทบัญญัติเกี่ยวกับความรับผิดทางอาญาของผู้กระทา ความผิดเกีย่ วกับกฎหมายลิขสิทธ์เิ ปน็ ไปตาม “Copyright , Designs and Patents Act 1988” ซึง่ ได้บัญญัติ ความรับผิดทางอาญาทั้งในส่วนของการละเมิดช้ันต้น และการละเมิดระดับรองที่เรียกว่า “Primary and Secondary infringement” รวมไวใ้ นมาตราเดียว คอื Section 107 บทบัญญัติมาตรา 107 น้ัน กาหนดระดับอัตราโทษทางอาญาทั้งหมด 2 ระดับ ขึ้นอยู่กับฐานความผิดแต่ละฐาน กล่าวคือ อัตราโทษอาญาฐานผลิตเพ่ือจาหน่ายหรือให้เช่า การนาเข้า หรือ การจาหน่ายสินค้าท่ีละเมิดสิทธิในลิขสิทธ์ิน้ันมีอัตราโทษตามมาตรา 107 (4) โทษจาคุกไม่เกินสองปีหรือปรับ หรือท้ังจาท้ังปรับ ส่วนกรณีฐานความผิดฐานมีไว้ครอบครองเพื่อทาธุรกิจ ขายหรือให้เช่า เสนอขายหรือเช่า เผยแพร่ต่อสาธารณะ และความผิดฐานอื่นๆ มีอัตราโทษตามมาตรา 107 (5) มีโทษจาคุกไม่เกินหกเดือน หรอื ปรบั หรือทัง้ จาทง้ั ปรับ

24 บทท่ี 4 ผลกำรศกึ ษำ 4.1 เปรียบเทียบกำรกำหนดบทลงโทษสำหรับกำรกระทำควำมผิดเก่ียวกับกฎหมำยลิขสิทธิ์ใน พระรำชบญั ญตั ิลขิ สทิ ธิ์ พ.ศ. 2537 กับกฎหมำยต่ำงประเทศ14 4.1.1 เปรยี บเทียบกฎหมำยลิขสทิ ธ์ขิ องประเทศสหรัฐอเมริกำกับประเทศไทย หลักเกณฑ์ของกฎหมายสหรัฐอเมริกาสามารถสรุปได้เป็นหลักเกณฑ์เดียวกับกฎหมายลิขสิทธิ์ ของประเทศไทย คือ สิทธิแต่ผู้เดียวในการทาซ้า ดัดแปลงและนาออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยวิธีการตา่ ง ๆ ซึ่งงานอันมีลิขสิทธ์ิของเจ้าของลิขสิทธ์ิและรวมทั้งการยินยอมให้ผู้อื่นใช้สิทธิดังกล่าวด้วย (พระราชบัญญัติ ลขิ สิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 15) หลักเกณฑ์ในการละเมิดลิขสิทธ์ิตาม Copyright Act of 1976 คือ การละเมิดสิทธ์ิแต่ผู้เดียวของ ลิขสิทธิ์ที่จะกระทาดังกล่าวกับงานของตน คล้ายคลึงกับหลักเกณฑ์ในการละเมิดลิขสิทธ์ิขั้นต้นตามกฎหมายไทย (พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 27-30) ต่างกันตรงท่ีการละเมิดสิทธิแต่ผู้เดียวในงานอันมี ลขิ สทิ ธต์ิ าม Copyright Act of 1976 Section 106 ทีเ่ กยี่ วกบั การเผยแพร่สาเนาอันมลี ขิ สทิ ธต์ิ อ่ สาธารณชน โดยวิธีการต่าง ๆ ซึ่งถ้าเปรียบเทียบกับกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยแล้ว การกระทาดังกล่าวอาจเข้าลักษณะของ การละเมิดสิทธิข้ันรองได้ (พระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(1) - (3)) ส่วนการนาสาเนาหรือ สิ่งบันทึกเสียงเข้ามาในประเทศสหรัฐอเมริกาตามกฎหมาย Copyright Act of 1976 ก็ให้ถือว่าเป็นการละเมิด ลิขสิทธ์ิด้วย ซ่ึงใกล้เคียงกับหลักเกณฑ์การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรองของกฎหมายลิขสิทธิ์ไทยเช่นกัน (พระราชบัญญัติลิขสทิ ธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 31(4)) หลักเกณฑ์การละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น คล้ายคลึง กับหลักเกณฑ์การละเมิดลิขสิทธติ์ ามกฎหมายลิขสิทธไิ์ ทย อย่างไรก็ดี หลักเกณฑ์ในการกาหนดว่าการกระทา เช่นใดเป็นการละเมิดลิขสิทธ์ิตาม Copyright Act of 1976 น้ัน เป็นเพียงหลักเกณฑ์ที่ใช้ในการกาหนด ความรับผิดทางแพ่งระหว่างผู้ละเมิดลิขสิทธิ์เท่านั้น ซึ่งต่างจากกฎหมายลิขสิทธิ์ไทย กรณีที่ถือว่าการกระทา ทเ่ี ปน็ การละเมิดลิขสิทธิ์ นอกจากจะต้องรบั ผิดในทางแพ่งแล้วผู้กระทายังต้องมีความผิดอาญาด้วยในทุกกรณี (พระราชบญั ญัติลขิ สทิ ธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69-70) การละเมิดลิขสิทธิ์ที่เป็นความผิดอาญาตาม Copyright Act of 1976 ในส่วนที่เก่ียวกับ การละเมิดลิขสิทธ์ิที่มีจุดประสงค์เพ่ือประโยชน์ทางการค้า จะเหมือนกับการละเมิดลิขสิทธ์ิท่ีเป็นการกระทา เพื่อการค้าตามกฎหมายลิขสิทธิ์ไทยดังที่ได้กล่าวมาแล้ว (พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 69 วรรคสอง และมาตรา 70 วรรคสอง) แต่ Copyright Act of 1976 ยังได้กาหนดให้การละเมิดลิขสิทธิ์ที่เป็น การกระทาเพื่อกาไรท่ีเป็นตัวเงินโดยเฉพาะเป็นความผิดทางอาญาด้วย ดังน้ัน แม้เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ 14 อานาจ เนตรสภุ า, รายงานวิจยั เรือ่ ง ปัญหาการล่อซอื้ ในคดลี ะเมดิ ลิขสทิ ธ์ิ, (กรงุ เทพมหานคร:สานกั งานคณะกรรมการ สิทธิมนษุ ยชน, 2548.), หน้า 20-29.

25 ที่ไม่เป็นการกระทาเพื่อการค้าก็เป็นความผิดตามมาตราน้ีได้ ถ้าเป็นการกระทาเพื่อหากาไรที่เป็นตัวเงิน โ ด ย เ ฉ พา ะก า ร ก ร ะ ทา เ พื่ อห า ก า ไร ท่ีเ ป็ น ตั ว เ งิ น จ ะ ต้ อง เ ป็ น ก ร ณีที่ผู้ ก ร ะท า ห วั ง ว่ า จ ะไ ด้ รั บ ค่ า ต อ บ แ ท น เป็นตัวเงินจากการละเมิดสิทธิ์น้ัน เช่น รับจ้างทาซ้าหรือดัดแปลงหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชน ขายหรือให้เช่า หรือกระทาด้วยประการอ่ืนใดต่องานอันมีลิขสิทธ์ิของผู้อ่ืน เพ่ือหวังจะได้รับค่าตอบแทนเป็นตัวเงินกลับมา ค่าตอบแทนที่จะได้รับนี้จะต้องเป็นค่าตอบแทนจริง ๆ มิใช่ค่าใช้จ่ายในการดาเนินการดังกล่าว มิฉะน้ันจะถือ ไม่ได้ว่าเป็นกาไร ดังน้ัน ถ้าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในกรณีอ่ืน ๆ ก็จะไม่เป็นความผิดอาญา เช่น การทาซ้าหรือ ดดั แปลง การเผยแพร่ต่อสาธารณชนด้วยวิธีการต่างๆ ซง่ึ ไมเ่ ป็นการกระทาเพอื่ การค้าหรือหากาไรท่ีเป็นตัวเงิน โดยเฉพาะ ดังนั้น การละเมิดลิขสิทธ์ิของประเทศสหรัฐอเมริกาจะต้องเป็นความรับผิดทางแพ่ง ยกเว้นกรณีที่ ทาในลักษณะเพ่ือประโยชน์ในทางการค้าหรือเพื่อกาไรท่ีเป็นตัวเงินเฉพาะ รวมท้ังการจงใจในการ ติดเครื่องหมายบ่งช้ีว่างานอันมีลิขสิทธิ์ (Copyright Notice) โดยทุจริต และเคลื่อนย้าย หรือนาเอา เคร่ืองหมายบ่งชว้ี ่างานอนั มีลิขสทิ ธิ์ (Copyright Notice) ออกไปดว้ ย 4.1.2 เปรียบเทียบกฎหมำยลิขสิทธขิ์ องประเทศอังกฤษกับประเทศไทย กฎหมายลิขสิทธิ์ที่บังคับอยู่ในประเทศอังกฤษในปัจจุบัน ก็คือ พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ การออกแบบ และสิทธิบัตร ค.ศ. 1988 (Copyright, Designs and Patents Act 1988) การกระทาที่เป็นการละเมิด ลิขสิทธ์ิตามกฎหมายดังกล่าว15 คือ การที่บุคคลอื่นกระทาการกับงานอันมีลิขสิทธ์ิโดยไม่ได้รับความยินยอมจาก เจ้าของลิขสิทธิ์ การกระทาดังกล่าว คือ การทาซ้างาน ดัดแปลง การเผยแพร่ต่อสาธารณชนด้วยวิธีการต่าง ๆ ซ่ึงตรง กบั หลกั เกณฑ์การละเมิดลิขสทิ ธ์ขิ นั้ ตน้ ของไทยที่กาหนดไวโ้ ดยพระราชบญั ญตั ลิ ิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 27 นอกจากนั้น Copyright, Designs and Patents Act 1988 ยังมีหลักเกณฑ์ในข้ันรอง โดยกาหนดให้ การนาเข้ามาในราชอาณาจักร การครอบครองเพื่อประโยชน์ในทางการค้า การขายหรือให้เช่า หรือการเสนอขาย หรือการเสนอให้เช่า ซ่ึงสิ่งท่ีได้รับการออกแบบหรือดัดแปลงสาหรับการทาซ้างานอันมีลิขสิทธ์ิของผู้อื่นโดยเฉพาะ เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นรองด้วย16 และยังกาหนดใหก้ ารสง่ หรือถ่ายทอดงานอันมีลขิ สทิ ธขิ์ องผู้อื่นโดยวธิ กี าร ของระบบโทรคมนาคม (นอกจากการแพร่เสียงแพร่ภาพและการให้บริการทางเคเบิ้ลทีวี) โดยรู้หรือมีเหตุ อันควรรู้ว่าสาเนางานอันมีลิขสิทธ์ินั้นจะถูกกระทาข้ึนโดยวิธีการรับส่งหรือถ่ายทอดงานดังกล่าวในสหราช อาณาจักรหรือที่อน่ื เป็นการละเมดิ ลิขสิทธ์ิขั้นรองด้วยเชน่ กนั 17 แต่การกระทาผิดตาม Copyright, Designs and Patents Act 1988 ในขั้นรองก็ไม่ได้กาหนดให้ ตอ้ งรับผิดทางอาญาในทุกกรณี เนื่องจากความผิดอาญาฐานละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายดังกล่าว ได้มีการกาหนด ลักษณะของการกระทาความผิดโดยชัดแจ้งแยกออกจากการกระทาท่ีเปน็ การละเมิดลิขสทิ ธิท์ ั่วไป การกระทา ละเมิดลิขสทิ ธิ์ท่เี ปน็ ความผดิ อาญา จะเปน็ การละเมดิ ทัง้ ข้นั ต้นและขั้นรองรวมกนั อยู่ โดยจะตอ้ งมีวัตถุประสงค์ 15 Copyright, Designs and Patents Act 1988 ไดบ้ ญั ญตั ไิ วใ้ นลักษณะ 2 วา่ ดว้ ยสิทธข์ิ องเจ้าของลขิ สิทธ์ิ (Chapter ll Rights of Copyright Owner) หมวดการกระทาท่ีกาหนดไว้โดยลิขสิทธ์ิ (The acts restricted by copyright) มาตรา 16 (1) (Section 16 (1)) 16 Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Secondary infringement of copyright) (Section 24(1)) 17 Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Secondary infringement of copyright) (Section 24(2))

26 เพื่อการค้าหรือหากาไรรวมอยู่ด้วย เช่น การกระทาขึ้นเพื่อขายหรือให้เช่า นาออกแสดงหรือเผยแพร่ต่อ สาธารณชน เพ่ือการค้า มีไว้เพ่ือการครอบครองเพื่อการกระทาใดๆ ท่ีเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ในทางการค้า แต่ก็มีบางกรณีท่ีไม่ได้คานึงถึงวัตถุประสงค์เพ่ือการค้าหรือหากาไรเลย เช่น การนาเข้ามาในสหราชอาณาจักร โดยประการอื่นนอกจากเพื่อประโยชน์ของตนและครอบครัว และการเผยแพร่โดยประการอื่นนอกจากเพ่ือ การค้าอันมีปริมาณซึ่งก่อให้เกิดผลกระทบที่เสียหายแก่เจ้าของลิขสิทธ์ิ เหตุท่ีกฎหมายดังกล่าวบัญญัติเช่นนี้ น่าจะมาจากสาเหตุจากการกระทานั้นย่อมเล็งเห็นผลของการกระทาของตนได้ว่าเป็นการขัดต่อการแสวงหา ประโยชน์และกระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร นอกจากน้ีกฎหมายดังกล่าวยังกาหนดให้ การกระทาลักษณะเดียวกันกับการละเมิดลิขสิทธ์ิข้ันรอง (กระทาข้ึนหรือมีไว้ในครอบครองซึ่งส่ิงท่ีได้รับ การออกแบบหรือดัดแปลงสาหรับการกระทาซ้างานอันมีลิขสิทธ์ิของผู้อื่นโดยเฉพาะ) ท่ีใช้ทาสาเนาของงาน อันเป็นการละเมิดลิขสิทธ์ิเพ่ือขายหรือให้เช่าเพื่อประโยชน์ในทางการค้า เป็นความผิดทางอาญาด้วย ซึง่ กฎหมายของไทยยงั ไม่ไดบ้ ญั ญัติไว้ 4.2 ประเด็นกำรกำหนดโทษทำงแพ่งและโทษทำงอำญำไว้ในมำตรำเดยี วกัน จากการศึกษาการกาหนดโทษการกระทาความผิดเกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธ์ิในกฎหมายต่างประเทศ ส่วนมากจะใช้มาตรการการลงโทษทางแพ่งมากกว่าการลงโทษทางอาญา เพราะการลงโทษทางแพ่ง มีประสิทธิภาพมากกว่าการลงโทษทางอาญา อย่างไรก็ตามโทษทางอาญาก็ยังคงมีความสาคัญเนื่องจาก ความเสียหายโดยหลักเป็นความเสยี หายทางเศรษฐกิจ อย่างเชน่ ประเทศทใี่ ชร้ ะบบกฎหมายแบบคอมมอนลอว์ คือ ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศอังกฤษ จะมีโทษทางอาญาเฉพาะกรณีท่ีเป็นความผิดรุนแรงหรือเป็น การกระทาเพ่ือการค้า เช่น การจาหน่ายผลิตหรือนาเข้า ซึ่งกฎหมายของสหรัฐอเมริกาและอังกฤษจะมีการ บญั ญัตกิ ารกระทาความผิดไว้อย่างชัดเจน กาหนดบทลงโทษทางอาญาในคดลี ิขสิทธ์ิทเี่ ปน็ การกระทาโดยจงใจ และมีองค์ประกอบเพ่ือวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์หรือหากาไรด้วย เพราะถือตามแนวคิดของกฎหมายอาญา ต้องมคี วามชัดเจน แม้ว่าหลักเกณฑ์การละเมิดลิขสิทธ์ิตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น จะคล้ายกับ หลักเกณฑ์การละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ไทย แต่หลักเกณฑ์ในการกาหนดว่าการกระทาเช่นใด เป็นการละเมิดลิขสิทธ์ิตาม Copyright Act of 1976 ของประเทศสหรัฐอเมริกาน้ัน เป็นเพียงหลักเกณฑ์ท่ีใช้ ในการกาหนดความรับผิดทางแพ่ง ระหว่างผู้ละเมิดลิขสิทธ์ิเท่านั้น และตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศอังกฤษ การละเมิดลิขสิทธิ์ที่จะเป็นความผิดทางอาญา กฎหมายได้กาหนดไว้ชัดเจนว่ากรณีใดบ้างท่ีเป็นความผิด ทางอาญา ซึ่งต่างกับพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 76 ให้นาค่าปรับที่ศาลพิพากษาลงโทษ ผู้กระทาความผิด จ่ายให้แก่เจ้าของลขิ สทิ ธ์ิครึง่ หนง่ึ นั้น ค่าปรับดงั กลา่ ว ถอื เป็นค่าเสยี หายในทางแพ่งสว่ นหน่ึง อันเป็นแนวคิดในการเยียวยาความเสียหายของผเู้ สียหาย โดยไม่จาตอ้ งนาคดไี ปฟ้องเป็นคดีแพ่งตา่ งหาก

27 นอกจากผู้กระทาความผิดท่ีมีลักษณะการกระทาเพ่ือการค้าจะต้องรับผิดในทางแพ่งแล้ว ผู้กระทา ยังต้องมีความผิดอาญาด้วยตามพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 ท่ีได้กาหนดโทษทางแพ่งและทางอาญา ไว้ในมาตราเดียวกัน ดังจะเห็นได้จากมาตรา 69 และมาตรา 70 ส่งผลให้เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถบังคับใช้ มาตรการทางแพ่งและมาตรการทางอาญาบีบค้ันผู้กระทาความผิด โดยใช้โทษทางอาญามากกว่าเพ่ือบรรเทา ความเสียหายอันเป็นความเสียหายทางแพ่ง อันเป็นการผิดเจตนารมณ์ของกฎหมายลิขสิทธิ์ ท่ีมุ่งคุ้มครอง ประโยชน์ของผู้เสียหายและประโยชน์สาธารณะให้เกิดความสมดุลกัน นอกจากท่ีจะผิดเจตนารมณ์ของ กฎหมายข้างต้นแล้ว การบังคับสิทธิกับผู้กระทาความผิด ไม่ว่าผู้กระทาความผิดจะก่อให้เกิดความเสียหาย มากน้อยเพียงใด หรือไม่ว่าจะเป็นเพียงรายย่อยหรือรายใหญ่ที่มีการกระทาในลักษณะทางการค้าต้อง มีการบังคับใช้ทั้งโทษทางแพ่งและทางอาญากับผู้กระทาความผิดเท่าเทียมกัน อันก่อให้เกิดความเหลื่อมล้า และไมส่ อดคล้องกันระหวา่ งการกระทาความผดิ และผลของการกระทาความผดิ หลักการบังคับสิทธิของต่างประเทศเมื่อนามาเปรียบเทียบกับกฎหมายไทย จะพบว่ากฎหมายไทย มงุ่ คุ้มครองเจา้ ของสิทธิในลิขสิทธ์ิอย่างมากโดยไมค่ านึงถึงลักษณะการกระทาความผิด เป็นการบญั ญัตไิ ว้อย่าง คลุมเครือ ส่งผลให้เกิดความไม่ยุติธรรมและเป็นผลักดันให้เป็นภาระของศาลในการใช้ดุลพินิจในการลงโทษ เห็นควรพิจารณาบัญญัติกฎหมายเพ่ือรองรับการกระทาความผิดท่ีมีรูปแบบแตกต่างกันออกไป โดยพิจารณา พฤติการณ์ประกอบการกระทาว่า หากเป็นกรณีที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของสิทธิในลิขสิทธ์ิมาก เช่น เจ้าของโรงงานผลิตสินค้าละเมิดลิขสิทธ์ิ ไปจนถึงพฤติการณ์ละเมิดขนาดเล็ก และขนาดเล็กมาก เช่น ผู้จาหน่ายสินค้าละเมิดลิขสิทธ์ิรายย่อย แม้จะเป็นเจ้าของร้านผู้ประกอบการ แต่มีขนาดเล็กหรือกรณีบุคคล ธรรมดานาสนิ คา้ ละเมิดลขิ สิทธิ์ที่ใชใ้ นครัวเรือนออกมาขาย เป็นต้น ผู้ศึกษาเห็นว่าควรมีการแก้ไขพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 ในส่วนบทลงโทษโดยบัญญัติ ลักษณะการกระทาอย่างชัดเจนว่าการกระทาที่มีลักษณะท่ีเล็กน้อย ซ่ึงแม้จะเป็นการกระทาในลักษณะ การค้า จาหน่าย เผยแพร่ก็ตาม แต่หากปรากฏว่ามูลค่าความเสียหายไม่มากนัก ควรบัญญัติเพียงโทษทางแพง่ และโทษทางอาญาทเ่ี ป็นลักษณะโทษปรับเท่านัน้ ไม่ควรมีโทษทางอาญาท่เี ปน็ โทษจาคกุ กรณีการกระทาท่ีมลี ักษณะเกิดความเสียหายสูง และเป็นการกระทาในทางการคา้ ท่เี กิดความเสียหาย แก่เจ้าของสิทธิ์ในลิขสิทธิ์สูงมาก ท้ังยังอาจส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศโดยรวม กรณีนี้ ควรบัญญัตทิ ัง้ โทษทางแพ่งและทางอาญา ดังนั้น จึงควรกาหนดบทบัญญัติท่ีมีโทษทางแพ่งและโทษทางอาญาไว้คนละบทมาตรา เพ่ือแยก การกระทาความผิดให้สอดคลอ้ งเหมาะสมกบั ผลของการกระทา

28 บทที่ 5 บทสรปุ และข้อเสนอแนะ 5.1 บทสรปุ จากการศึกษามาตรการทางกฎหมายเกี่ยวกับการกาหนดบทลงโทษความผดิ เกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธ์ิ ผู้ศึกษามวี ตั ถุประสงคใ์ นการศึกษา ดังน้ี 5.1.1 เพอื่ ศึกษำทฤษฎกี ำรลงโทษ กำรกำหนดโทษท่ีเหมำะสมกับควำมผิดเกี่ยวกับกำรละเมิดลิขสิทธิ์ จากการศกึ ษาถึงแนวความคิดพนื้ ฐานของกฎหมายลิขสิทธิ์ ซึง่ เมือ่ วิเคราะห์ปัญหาและอุปสรรค ของการบังคับใช้โทษทางอาญาตามกฎหมายลิขสิทธ์ิที่เหมาะสมนั้น ควรต้องคานึงถึงปรัชญาพื้นฐาน ของกฎหมายลขิ สิทธ์ิ กฎเกณฑก์ ารบังคบั ใชส้ ทิ ธิมีลักษณะความเปน็ สากลและความต้องการกฎเกณฑ์ท่ีเหมือน หรือใกล้เคียงกับประเทศต่าง ๆ ตามที่ได้กล่าวมาแล้ว ดังนั้น การบังคับใช้โทษทางอาญาในกฎหมายลิขสิทธิ์ ของประเทศไทย ควรจะต้องคานึงถึงมาตรฐานสากลของการบังคับใช้โทษอาญาในประเทศอื่น ๆ และต้อง คานึงถงึ ปรัชญาพืน้ ฐานของลขิ สทิ ธิด์ ้วย สิทธิในลิขสิทธิ์กาเนิดมาในรูปของการรับรองหรือยอมรับสิทธิของทรัพย์สินประเภทหน่ึง ท่ีไม่มีรูปร่างให้ได้รับความคุ้มครองสิทธิในทางแพ่ง เช่นเดียวกับทรัพย์สินที่มีลักษณะเดียวกับการเรียกร้อง สิทธิอื่นๆ จากการผิดสัญญาหรือละเมิด ดังน้ัน สิทธิในลิขสิทธิ์เป็นสิทธิทางแพ่งโดยตรง การท่ีต้องมีปัจจัย ของกฎหมายอาญาเข้าไปเกี่ยวข้องในการบังคับใช้สิทธิจึงเป็นเพียงการเพ่ิ มประสิทธิภาพในการบังคับสิทธิ เท่าน้ัน และต้องใช้ในกรณีเฉพาะเป็นข้อยกเว้น เช่น การละเมิดที่มีพฤติการณ์การละเมิดขนาดใหญ่เท่าน้ัน ในทางตรงข้ามหากคดีท่ีพนักงานอัยการฟ้องเป็นคดีอาญาท่ีมีพฤติการณ์เป็นการละเมิดขนาดเล็ก หรือ เป็นรายย่อย เกิดความเสียหายไม่มากนัก ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมักรอการลงโทษจาคุกจาเลยไว้ ซึ่งเป็นการสอดคล้องกับปรัชญาพื้นฐานของลิขสิทธิ์ ความสอดคล้องกับมาตรฐานสากลและของประเทศที่ พัฒนาแล้วส่วนใหญ่ และยังสามารถนาไปใช้ประกอบการพิจารณาประเด็นอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้ กฎหมายอาญาและบทกาหนดโทษของความผดิ เกยี่ วกบั กฎหมายลขิ สิทธิ์ด้วย การพิจารณาบทกาหนดบทลงโทษสาหรับการกระทาความผิดเกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธิ์ จึงควรกาหนดบทลงโทษทางแพ่งเป็นหลัก และจะกาหนดบทลงโทษทางอาญาเฉพาะในกรณีการกระทา ความผิดที่มีความรุนแรงและก่อให้เกิดความเสียหายจานวนมากเท่าน้ัน อันเป็นความแน่นอนในการลงโทษ ตามหลกั ทฤษฎีการลงโทษเพ่ือการข่มขยู่ บั ยั้ง

29 5.1.2 เพื่อศกึ ษำกำรกำหนดโทษควำมผิดเก่ยี วกบั กำรละเมดิ ลขิ สิทธ์ิในต่ำงประเทศ การละเมิดลิขสิทธ์ิตามกฎหมายลิขสิทธ์ิของประเทศสหรัฐอเมริกาจะคล้ายกับหลักเกณฑ์ การละเมิดลิขสิทธ์ิตามกฎหมายลิขสิทธ์ิไทย แต่หลักเกณฑ์ในการกาหนดว่าการกระทาเช่นใดเป็นการละเมิด ลิขสิทธ์ิตาม Copyright Act of 1976 ของประเทศสหรัฐอเมริกาน้ัน เป็นเพียงหลักเกณฑ์ท่ีใช้ในการกาหนด ความรับผิดทางแพ่งระหว่างผ้ลู ะเมิดลิขสิทธ์ิเท่าน้ัน และกฎหมายลิขสิทธ์ิของประเทศอังกฤษการละเมิดลขิ สิทธิ์ที่ จะเปน็ ความผิดทางอาญา กฎหมายไดก้ าหนดไว้ชัดเจนวา่ กรณีใดบ้างท่ีเป็นความผดิ ทางอาญา 5.1.3 วิเครำะหค์ วำมเหมำะสมในกำรกำหนดโทษที่เหมำะสมกับควำมผิดเก่ียวกับกำรละเมิดลิขสิทธิ์- ของประเทศไทย การกาหนดบทลงโทษทางอาญาในความผิดเก่ียวกับกฎหมายลิขสิทธ์ิในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ไม่ได้แบ่งแยกความร้ายแรงของการกระทาความผิด เว้นแต่กฎหมายลิขสิทธ์ิของสหรัฐอเมริกาท่ี ได้มีการแบ่งโทษเป็นขั้นต่าง ๆ ตามลาดับความรุนแรงของการกระทาความผิด และมีการกาหนดบทลงโทษ ที่รุนแรงมากขึ้น หากเข้าลักษณะที่เป็นการกระทาความผิดที่มีลักษณะอาชญากรรมโดยตรง ซ่ึงพระราชบัญญัติ ลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537 ควรมีการพิจารณาทบทวนให้มีกากาหนดโทษในความผิดท่ีมีลักษณะอาชญากรรม อันส่งผลกระทบต่อเศรษฐกิจของประเทศอย่างมีนัยสาคัญ ดังน้ัน จึงควรกาหนดบทบญั ญัติทมี่ ีโทษทางแพ่งและ โทษทางอาญาไว้คนละบทมาตรา เพื่อแยกการกระทาความผิดให้สอดคล้องเหมาะสมสัมพันธ์ระหว่างลักษณะ การกระทาความผิดกบั ผลของการกระทา 5.2 ข้อเสนอแนะ 5.2.1 ควรมีการแก้ไขพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ในส่วนบทลงโทษโดยบัญญัติลักษณะ การกระทาอยา่ งชดั เจนวา่ การกระทาท่มี ีลักษณะท่ีเลก็ น้อย ซ่ึงแมจ้ ะเป็นการกระทาในลักษณะการคา้ จาหน่าย เผยแพร่ก็ตาม หากปรากฏว่ามูลค่าความเสียหายไม่มากนักควรบัญญัติเพียงโทษทางแพ่งและโทษทางอาญา ทเ่ี ปน็ ลักษณะโทษปรับเทา่ นั้น ไมค่ วรมโี ทษทางอาญาท่เี ปน็ โทษจาคุก 5.2.2 กรณีการกระทาที่มีลักษณะเกิดความเสียหายสูง และเป็นการกระทาในทางการค้าท่ีเกิด ความเสียหายแก่เจ้าของสิทธิ์ในลิขสิทธ์ิสงู มาก ท้ังยังอาจส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศโดยรวม กรณนี ีค้ วรบญั ญัตทิ ง้ั โทษทางแพง่ และทางอาญา

30 บรรณำนกุ รม เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์. (2549). คาอธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1. พิมพ์ครั้งท่ี 9. กรุงเทพฯ : สานักอบรม ศกึ ษากฎหมายแห่งเนตบิ ัณฑติ ย์สภา. ไชยยศ เหมะรัชตะ. (2553). ลักษณะของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา : พื้นฐานความรู้ทั่วไป ลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร เคร่ืองหมายการค้า ความลับทางการค้า เซมิคอนดักเตอร์ชิปพันธุ์พืชใหม่. พิมพ์คร้ังท่ี 8. กรุงเทพฯ : นติ ิธรรม. ธัชชัย ศุภผลศิร.ิ (2544). หลกั กฎหมายลขิ สทิ ธ์ิ. กรงุ เทพฯ : สานกั พิมพน์ ติ ธิ รรม. อานาจ เนตรสภุ า. (2556). คาอธิบายกฎหมายลิขสิทธ์ิ. พิมพ์ครั้งที่ 1. กรงุ เทพฯ : วญิ ญชู น. วิทยำนิพนธ์ ภาคภูมิ ปัณฑรางกูร. การใช้โทษทางอาญากากบั กจิ กรรมทางเศรษฐกจิ . วิทยานพิ นธ์มหาบณั ฑิต. นิตศิ าสตร์ , จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั . อุษา พฤกษาสวย, มาตรการทางกฎหมายในการกาหนดบทลงโทษการกระทาความผิดเกี่ยวกับกฎหมาย ลิขสทิ ธิ์. การคน้ คว้าอิสระมหาบัณฑติ . นติ ิศาสตร์, มหาวทิ ยาลยั รามคาแหง