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Coordenadoria de Controle Interno cartilha FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS TERCEIRIZADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA 2019-2020



GESTÃO 2019/2020 Desembargador CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA Presidente do Tribunal de Justiça Desembargadora MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS Vice-Presidente do Tribunal de Justiça Desembargador LUIZ FERREIRA DA SILVA Corregedor-Geral da Justiça COORDENADORIA DE CONTROLE INTERNO Simone Borges da Silva Coordenadora de Controle Interno Auditores de Controle Interno Carmen Vivian Jabra Anffe Pinto Costa Salla Leonardo César Leventi Travassos Sergio Nita Analista Judiciário Alan Dellon Nery Souza Assessora da Coordenadoria de Controle Interno Flávia Danyara da Silva Santos 1

APRESENTAÇÃO A Unidade de Controle Interno, diante de seu papel Constitucional, Legal e Institucional, com vistas a ampliar sua atuação preventiva e de orientação, no âmbito deste Poder Judiciário, em cumprimento ao Plano de 100 dias, biênio 2019/2020, apresenta os aspectos mais relevantes a serem observados nos procedimentos de fiscalização de contratos terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra. O objetivo desta cartilha, edificada com base na legislação de regência, conceitos, instruções normativas e o entendimento jurisprudencial dos órgãos de controle externo, é dar conhecimento aos servidores deste Poder Judiciário, sobre as providências necessárias ao fiel cumprimento das atribuições legais e regimentais da fiscalização de contratos terceirizados. Neste aspecto, vamos discorrer de forma simplificada e didática a respeito da conduta a ser adotada pelos fiscais nos procedimentos de contratos terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra. Mostraremos, resumidamente, os conceitos mais relevantes, onde encontrar os normativos que versam sobre o tema, as principais atribuições dos fiscais e gestores de contratos terceirizados, bem como, a responsabilização frente aos atos que pratica ou deixa de praticar. LEGISLAÇÃO  Lei n. 8.666/93 – Lei Federal que institui normas gerais para licitação e contratos da Administração Pública e dá outras providências;  Portaria n. 182/2004-TJ – Marco Regulatório Administrativo. Regulamenta as atividades relacionadas ao Pregoeiro e Equipe de Apoio, Comissão Permanente e Especial de Licitação, Assessoria Jurídica de Licitação, Recebimento de materiais e serviços; Fiscalização de contratos; Fluxos de procedimentos Administrativos; 2

 Instrução Normativa n. 01/2009-C.ADM. – Dispõe sobre a fiscalização e gestão dos Contratos e Atas de Registros de Preços firmados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso;  Instrução Normativa SCC n. 01/2011 – 2ª versão – Sistema de Contratos e Convênios – Dispõe sobre as rotinas e os procedimentos inerentes aos Contratos, incluindo os relacionados ao seu gerenciamento e fiscalização, desde a formalização do contrato até o seu arquivamento;  Instrução Normativa SCT n. 01/2018 – 1ª versão – Sistema de Contratos Terceirizados – Dispõe sobre as rotinas e os procedimentos de controle inerentes aos contratos de terceirização celebrados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, incluindo os relacionados ao seu gerenciamento e fiscalização, desde a formalização do contrato até o seu arquivamento;  Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02 de 2008, Anexo IV – Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. Esta Instrução Normativa foi revogada pela IN n. 5, de 26 de maio de 2017, entretanto, continua sendo aplicada aos Contratos em andamento no Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, pois vigorava no momento da licitação. E onde o Fiscal ou Gestor de Contratos do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso podem encontrar os normativos mencionados? Estes e outros normativos relacionados à fiscalização e gestão de contratos administrativos podem ser encontrados no Banco de Normas da Coordenadoria Administrativa, acessando o link do Portal Transparência no site do TJ. 3

http://www.tjmt.jus.br/AcessoInformacao/C/26364/#.XLSaBZhKiUl As Instruções do Sistema de Controle Interno e o material de Oficinas sobre Terceirização também pode ser encontrado acessando o link da Coordenadoria de Controle Interno, no site do TJ em “áreas temáticas”, na parte inferior da página inicial. 4

http://www.tjmt.jus.br/OutrasAreas/C/20366/#.XLSaFphKiUk 5

CONCEITOS 1. Contrato Administrativo - Acordo de vontades gerador de direitos e obrigações que este Tribunal de Justiça pactua com um particular (pessoa física ou jurídica) ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, pelas suas cláusulas e preceitos de direito público, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (Instrução Normativa SCC n. 01/2011 – 2ª Versão, e Instrução Normativa SCT n. 01/2018 – 1ª versão). 2. Terceirização – é a contratação de serviços por meio de empresa intermediária, ou seja, o contratante transfere a um terceiro, o contratado, a execução de serviços que poderiam ser realizados diretamente, por meio da celebração de um contrato de prestação de serviços. No Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, por exemplo, são terceirizados alguns serviços, dentre eles: Limpeza, Manutenção Predial, Serviços de Tecnologia da Informação, etc. (Manual de Fiscalização de Contratos de Serviços Terceirizados). 6

3. Fiscal do Contrato – Representante da administração, especialmente designado, na forma da lei, para exercer o acompanhamento da fiscalização da execução contratual, devendo informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor as soluções e as sanções que entender cabíveis para regularização das faltas e defeitos observados. (Instrução Normativa SCC n. 01/2011 – 2ª Versão, e Instrução Normativa SCT n. 01/2018 – 1ª versão) 4. Gestor do Contrato – Servidor com atribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente, e que, preferencialmente, possua conhecimento sobre o objeto da contratação, para acompanhar a execução de contratos de outros instrumentos hábeis e promover as medidas necessárias ao alcance do seu objeto e no interesse da Administração. (Instrução Normativa SCC n. 01/2011 – 2ª Versão, e Instrução Normativa SCT n. 01/2018 – 1ª versão) 7

5. Fiscalização do Contrato - Ação de acompanhamento e observação periódica e sistemática da execução do contrato, a ser realizada pelo Fiscal do Contrato, com o fim de aferir a regularidade no cumprimento das obrigações contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos, de forma que seja cumprido conforme o previsto, como condição para a certificação das despesas e seu pagamento. (Instrução Normativa SCC n. 01/2011 – 2ª Versão e Instrução Normativa n. 02/2008 – SLTI/MPOG) BASE LEGAL E MANUAL DE FISCALIZAÇÃO A Lei de licitações e contratos administrativos (Lei n. 8.666/93), com o objetivo de resguardar a Administração Pública, estabelece a obrigatoriedade de acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos. Vejamos: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para adoção das medidas convenientes. 8

E como colocar em prática as determinações estabelecidas pelo art. 67 da Lei n. 8.666/93? O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por meio do Departamento Administrativo, objetivando auxiliar os fiscais e os gestores na fiscalização de contratos de serviços terceirizados, elaborou um Manual que pode ser encontrado na intranet do Poder Judiciário, num ícone do lado esquerdo da tela, conforme demonstrado abaixo: Neste Manual apresenta explicações e orientações didáticas sobre a fiscalização de contratos de serviços terceirizados no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso. Trata-se de um eficaz instrumento de controle para a correta execução e fiscalização dos contratos terceirizados, com o intuito de orientar e oferecer instrumentos que otimizem a aplicação dos recursos públicos com o conhecimento e disseminação de boas práticas. 9

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Onde encontrar os contratos do Poder Judiciário? Podem ser encontrados acessando o link do Portal Transparência, no site do TJ, clicando em “Contratos”. Vejamos: http://www.tjmt.jus.br/AcessoInformacao/C/26364/#.XLScqJhKiUm 10

A IMPORTÂNCIA DA FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS A fiscalização dos contratos, além de ser uma exigência legal e objetivar uma maior eficiência das contratações públicas, visa atingir outros fins, em especial: Materializar os objetivos da licitação, quais sejam, isonomia, proposta mais A) vantajosa para a Administração e promoção do desenvolvimento nacional sustentável; Observar a correta execução do contrato, em consonância com a especificação B) do objeto e com a proposta da contratada, tanto em relação à qualidade quanto à quantidade de bens, serviços ou obras; Corrigir proativamente possíveis falhas, desvios, fraudes e vícios na execução C) contratual, bem como propiciar que essas impropriedades não se repitam em contratações futuras; D) Validar o processo de liquidação da despesa pública advinda da execução do contrato e legitimar o pagamento ao contratado; E) Garantir que o objeto contratado seja eficiente para a Administração Pública; Contribuir com a melhoria dos futuros processos de aquisições F) governamentais, sugerindo otimizações nos procedimentos de especificações dos objetos, de modelagem da contratação mais eficiente e de melhores práticas fiscalizatórias dos contratos. 11

ATRIBUIÇÕES DOS FISCAIS E GESTORES DE CONTRATOS TERCEIRIZADOS E quais são as atribuições de FISCAIS E GESTORES de contratos terceirizados? Artigos 30 a 32 da Portaria n. 182/2004/TJ Artigos 7º a 10 da Instrução Normativa n. 01/2009- Coord. Adm. Capítulos III e IV da Instrução Normativa SCT n. 01/2018 Páginas 8 a 25 do Manual de Fiscalização de Contratos de Serviços Terceirizados Acompanhar a execução de cada contrato realizado pela administração pública e atestar se os serviços ou bens adquiridos foram entregues conforme as especificações é função do fiscal de contrato, figura prevista na Lei de Licitações e que deve ser designada pelos gestores públicos. 12

É o que explicam o conselheiro substituto do TCE de Mato Grosso, Luiz Henrique Lima e o Procurador-Geral do Ministério Público de Contas Gustavo Deschamps no áudio que você encontra nesse link: RESPONSABILIDADES DO GESTOR E FISCAL DO CONTRATO No desempenho da sua missão funcional, o Fiscal de contratos administrativos, enquanto servidor público, responderá por eventuais omissões ou práticas de atos contrários à lei. Essas omissões ou atos poderão resultar ao Fiscal a sua responsabilização nas esferas administrativa, penal e civil. A Lei n. 8.666/93, em seu art. 82, prevê expressamente a possibilidade de responsabilizações desses agentes. Vejamos: Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. As instâncias administrativa, criminal e civil são independentes entre si. Isso significa que determinada infração legal pode produzir responsabilização apenas na esfera administrativa, ou, ainda, cumular-se com outras responsabilizações civis e/ou penais. 13

Além da responsabilização administrativa, penal e civil, o servidor público pode, ainda, ser responsabilizado perante o Tribunal de Contas e por improbidade administrativa. Então, vamos entender a diferença: Responsabilização Possui cunho disciplinar. Está expressa, no âmbito da União, nos art. 148 a 169 do Estatuto dos Servidores Administrativa Públicos do Estado de Mato Grosso - Lei Complementar n. 04/90. Não se limita aos crimes previstos na Seção III, do Capítulo IV, da Lei n. 8.666/93, mas também aos crimes próprios do servidor público, tipificados no Código Penal Brasileiro, tais como, peculato, concussão, corrupção passiva e prevaricação. Quando houver condenação penal, esta produz efeitos Responsabilização diretos em relação ao processo administrativo e no Criminal processo civil, fazendo coisa julgada relativamente à culpa do agente, sujeitando-o à reparação do dano e às punições administrativas. No caso de absolvição criminal por negativa da autoria ou do fato, e somente nesses casos, a eventual responsabilidade administrativa e civil será afastada. Frise-se: este resultado no âmbito penal impede a responsabilização administrativa e civil do agente. Decorre de eventual dano ao erário. Poderá o agente público ser chamado a indenizar o Estado por prejuízos por ele causados, por dolo ou culpa. Essa obrigação de reparação/indenização ao Estado Responsabilização Civil decorre do ordenamento jurídico pátrio, sobretudo nas disposições dos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Registre-se que possíveis ações de reparação ao 14

erário são imprescritíveis, nos termos do § 5º, do art. 37, da CF/88. Vejamos a jurisprudência abaixo: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO, IMPRESCRITIBILIDADE. 1. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art. 37, §5º, da CF). 2. Recurso especial não provido. (STJ – REsp 1292531/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 03/09/2013, DJe 19/09/2013) Na fiscalização dos contratos administrativos, em face de responsabilizações por atos e/ou omissões, os agentes públicos podem ser sancionados pelos Tribunais de Contas, conforme estabelece os artigos 71 e 75 da CF/88. No âmbito do Estado de Mato Grosso, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas Mato-Grossense (Lei Complementar Estadual n. 269/2007), no art. 70, Responsabilização prevê o seguinte rol de responsabilizações/sanções: perante o - multa; Tribunal de Contas - restituição de valores e impedimento para obtenção de certidão liberatória; - inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, quando se configurar crime de improbidade administrativa e medidas cautelares. A lei de improbidade administrativa, em seus artigos 9º, 10 e 11, tipifica os atos de improbidade administrativa em três grupos específicos, quais sejam: Responsabilização - os que importam em enriquecimento ilícito do improbidade agente; administrativa - os que causam prejuízos ao erário; e, por - os que atentam contra os princípios da Administração Pública. Assim, caso o servidor público designado fiscal de contratos administrativos incorrer em alguma das condutas elencadas nos dispositivos legais mencionados, poderá responder judicialmente a uma 15

Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa. As penalidades podem ser: - perdimento de bens; - ressarcimento integral do dano; - perda da função pública ocupada; - suspensão temporária de direitos políticos; - proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; e, - aplicação de multa civil. JURISPRUDÊNCIA Em seguida apresentaremos algumas jurisprudências sobre fiscalização de contratos terceirizados, retiradas do site do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no ícone Boletim de Jurisprudência, Edição Consolidada, de fevereiro/2014 a dezembro/2018. Vejamos: https://www.tce.mt.gov.br/uploads/flipbook/BJConsolidadodez2018/index.html 16

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CONSIDERAÇÕES FINAIS Com esta cartilha, a Coordenadoria de Controle Interno espera ter colaborado com a orientação dos servidores deste Poder Judiciário que desempenham as importantes atribuições de Fiscais e Gestores de contratos terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra. O objetivo não é normatizar, uma vez que o tema já foi suficientemente normatizado. Buscamos sim apresentar e facilitar o acesso às ferramentas já existentes para auxiliar os Fiscais e Gestores no desempenho de suas funções e no esclarecimento de suas dúvidas. Ressalte-se que, a fiscalização e gestão de contratos administrativos é um encargo que este Poder Judiciário deve desempenhar por intermédio de um trabalho em equipe, coeso e colaborativo, com a adoção de procedimentos adequados ao fiel cumprimento das atribuições legais e regimentais para a fiscalização de contratos terceirizados. Cuiabá, 15 de abril de 2019. Equipe do Controle Interno “Acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público.” Licitação e Contratos – Orientações e Jurisprudência do TCU, 4ª Ed., revista, ampliada e atualizada, Brasília, p. 780, 2010 19