Налоговед. Июль 2022

7№ Июль 2022 КГН: сохранять или нет? 13 25 Когда решение налогового органа 35 становится разъяснением 75 «Прокол корпоративной вуали» в дроблении бизнеса ООН о налогообложении цифровых услуг

СОДЕРЖАНИЕ Ежемесячный журнал ОТ РЕДАКТОРА «Налоговед» С.Г. Пепеляев 4 Прокурор и ваши налоги № 7 (223), 2022 ПОИСК РЕШЕНИЯ издается при интеллектуальной и информационной поддержке Н.С. Кострыкина юридической компании 13 О целесообразности сохранения института «Пепеляев Групп» КГН Адрес редакции: 125047, Москва, ул. 3-я Тверская- Автор аргументирует, почему отмена консолидированных групп Ямская, д. 39, стр. 1 налогоплательщиков вызовет увеличение налоговой и админи- Тел.: (495) 211-00-33 стративной нагрузки на бизнес. И приходит к выводу, что разра- e-mail: [email protected] батываемые меры по уменьшению отрицательных последствий будут эффективны лишь частично и только для государства. Учредители: Представляем также комментарий РСПП ООО «Пепеляев Групп», ООО КФЦ «Актион» УРОКИ ОДНОГО ДЕЛА Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-63197 от 01.10.2015 Е.И. Семкина Издается с 2004 г. 25 Инспекция разъясняет, а не ошибается Журнал включен в Российский индекс научного цитирования ВС РФ рассмотрел спор об освобождении налогоплательщика (РИНЦ) от пеней и штрафа при выполнении принятого инспекцией Журнал включен в перечень по результатам выездной проверки решения, впоследствии при- рецензируемых научных изданий знанного незаконным. Главный урок дела: такое решение долж- Минобрнауки России но признаваться судами разъяснением компетентного органа Издатель: МНЕНИЯ ООО «Актион-МЦФЭР» Подписка и распространение: Ж.Г. Попкова (495) 785-01-13 35 Очередная модификация доктрины «прокола Подписано в печать 28.06.2022 Дата выхода в свет 12.07.2022 корпоративной вуали» при дроблении бизнеса Формат 70 ✕ 90/16. Уч.-изд. л. 3,2 Тираж: 3000 экз. Заказ № 27271 Изучены позиции КС РФ и ВС РФ, какой именно участник Отпечатано в типографии схемы дробления вправе вернуть излишне уплаченное. Сделан ООО ПО «Периодика» вывод, что такая модификация доктрины снижает правовую © ООО «Пепеляев Групп», 2022 определенность © ЗАО КФЦ «Актион», 2022 ПОЛЕМИКА Ю.Ю. Яковлев 45 Льгота по НДС для застройщика: зависит ли от способа строительства объекта? Застройщики, выполняющие функции подрядчиков, отстаивают право на льготу по НДС, начисленного на выручку от таких работ. Рассмотрены подходы к решению подобных споров и даны реко- мендации, как выстроить защиту интересов налогоплательщика. Позицию автора дополняет комментарий эксперта | №7 Июль 2022 1

СОДЕРЖАНИЕ КОММЕНТАРИИ Редакционный совет: А.А. Косов, И.Б. Новокшонов С.Г. Пепеляев, 57 Учет транспортных расходов при определении канд. юрид. наук – главный редактор таможенной стоимости: актуальные вопросы правоприменительной и судебной практики В.М. Зарипов – заместитель главного редактора При определении таможенной стоимости ввозимых товаров проблемным для декларантов является документальное обо- М.В. Завязочникова – снование размера расходов на перевозку. Но ситуация стала заместитель главного редактора меняться после того, как ВС РФ сформулировал правовую по- зицию по этому вопросу Н.С. Пояркова, канд. филол. наук – Н.А. Травкина литературный редактор 66 Административная ответственность Редакционная коллегия: за «налоговые» правонарушения: на пути к либерализации Р.И. Ахметшин, канд. юрид. наук, старший партнер «Пепеляев Прокомментированы уже принятые и предлагаемые к приня- Групп»; тию поправки в КоАП РФ, направленные на снижение штрафов за административные правонарушения в сфере налогов А. Бланкенагель, профессор в от- ставке кафедры публичного права, ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ российского права и сравнительно- го правоведения юридического фа- К.А. Пономарева культета Берлинского университета 75 Подход ООН к налогообложению цифровых им. Гумбольдта (ФРГ); услуг Д.В. Винницкий, докт. юрид. наук, профессор, заведующий кафедрой Автор статьи рассказывает, в чем заключается подход ООН финансового права Уральского и чем отличается от предложений ОЭСР, а также почему эта государственного юридического проблематика актуальна для России университета; НОВЫЙ ВЗГЛЯД А.В. Демин, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерче- А.В. Демин ского, предпринимательского 85 Междисциплинарные вопросы и финансового права Сибирского федерального университета; налогообложения В.А. Мачехин, канд. юрид. наук, В обзоре зарубежных публикаций – о том, что такое налог доцент кафедры финансового права на выход, почему при налогообложении надо учитывать «боль МГЮУ им. О.Е. Кутафина (МГЮА); от уплаты» налога, какова социальная значимость поведения богатых налогоплательщиков, в чем плюсы и минусы дискреци- С.В. Овсянников, канд. юрид. онного усмотрения исполнительной власти наук, доцент кафедры государ- ственного и административного ТАКЖЕ В НОМЕРЕ: права Санкт-Петербургского госу- 8 КАРТИНА МЕСЯЦА дарственного университета; 92 СУДЕБНА Я ПРАКТИК А 95 TABLE OF CONTENTS Г.П. Толстопятенко, докт. юрид. наук, профессор кафедры административного и финансового права, декан между- народно-правового факультета МГИМО (У) МИД России; И.А. Хаванова, докт. юрид. наук, профессор департамента публичного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»; И.В. Хаменушко, канд. юрид. наук, доцент кафедры финансового права МГУ им. М.В. Ломоносова; И.В. Цветков, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова. 2 №7 Июль 2022 |

ОТ РЕД АКТОРА Прокурор и ваши налоги За налоги теперь отвечает и прокуратура? Это сигнал С.Г. Пепеляев, бизнесу? главный редактор, Правительство РФ и Государственная Дума решили канд. юрид. наук дополнить процессуальное законодательство нормами о праве прокуроров на иск о признании недействитель- ными сделок, совершенных в целях уклонения от обязан- ностей, установленных налоговым законодательством. Кроме того, они могут вступить в любое дело, в случае если спор инициирован его сторонами в целях уклоне- ния от налогов и сборов1. Зачем нужны эти поправки? Антиуклонительных мер, предусмотренных НК РФ, более чем достаточно, чтобы преодолеть любые искус- ственные схемы, в том числе выстроенные на основе «договорных матчей» в судах. Эти меры сконструиро- ваны так, чтобы налоговая инспекция могла исчислить налоги в соответствии с требованиями НК РФ, не раз- рушая гражданско-правовых конструкций. Схемы могут быть даже полностью искусственными, но сохраняться в целости, притом что налоги все равно исчисляются исходя из существа хозяйственных отношений. Эта принципиальная позиция – не вторгаться в част- ноправовую сферу – была четко выражена Эксперт- ным управлением Администрации Президента РФ при разработке в 2006 г. проекта Постановления Пленума ВАС РФ по антиуклонительной тематике2 и нашла закре- пление в п. 8 документа. ВАС РФ исходил из того, что налогово-правовая переквалификация сделок не затра- гивает их гражданско-правовой действительности. И наоборот, факт недействительности сделки несу- ществен для налогообложения до тех пор, пока ее сто- роны не отказываются от полученного экономического 4 №7 Июль 2022 |

ОТ РЕД АКТОРА 1 Законопроект № 1192314-7 результата недействительной сделки (например, путем «О внесении изменений реституции)3. в статью 52 Арбитражного процессуального кодекса Дальнейшее развитие этот подход получил в 2007– Российской Федерации и ста- 2008 гг., когда активно дискутировался вопрос о недо- тью 45 Гражданского процес- пустимости злоупотребления налоговыми органами суального кодекса Российской ст. 169 ГК РФ. На основе этой нормы ими широко вчи- Федерации», принят Госдумой нялись иски о взыскании в бюджет всего полученного в третьем чтении 08.06.2022. по сделкам, совершенным в целях, «противных осно- вам нравственности и правопорядка». Сделки, приво- 2 Постановление Пленума дящие к незаконной минимизации фискальных сборов, ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 как нарушающие публичный порядок, как раз и подвер- «Об оценке арбитражными гались разрушающему удару4. судами обоснованности полу- чения налогоплательщиком Итог обсуждениям подвел ВАС РФ: если публичное налоговой выгоды». правонарушение связано с совершением сделки, подле- жат применению санкции, установленные законодатель- 3 Пепеляев С.Г. Комментарий ством в качестве меры ответственности за совершение к Постановлению Пленума данного правонарушения, а не последствия, предусмо- ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, тренные ст. 169 ГК РФ5. п. 7 // Сайт журнала «Налого- вед». 30.03.2007. URL: https:// В дальнейшем эту позицию подтвердил и ВС РФ6. nalogoved.ru. И наконец, ст. 54.1 НК РФ, казалось бы, прочно закре- пила, что сделки сделками, а при исчислении налогов 4 Зарипов В.М. Ста- надо зрить в корень сразу, не прибегая к предваритель- тья 169 ГК РФ как орудие на- ному оспариванию внешнего оформления хозяйствен- логового террора // Налого- ных операций. вед. 2007. № 10; Пепеляев С.Г. Почему же тогда воскрешается давно дискредити- По-большевистски... // Нало- ровавшее себя средство борьбы с налоговыми уклоне- говед. 2007. № 7. ниями, которое может навредить даже и налоговым органам? Ведь если уклонительная сделка признана 5 Пункт 5 Постановления Пле- недействительной и стороны приведены в первоначаль- нума ВАС РФ от 10.04.2008 ное положение, то и уклонение как бы не состоялось, № 22 «О некоторых вопро- пресечено. В этом же и состоит цель прокурорской дея- сах практики рассмотрения тельности. И наказать-то налоговикам некого. споров, связанных с примене- А если все же уклонисты «схвачены» налоговыми нием статьи 169 Гражданского органами и строго наказаны, к тому же без участия кодекса Российской Федера- прокурорских, зачем лишние хлопоты с оспариванием ции». сделок? Еще более загадочна практическая реализуемость 6 Пункт 85 Постановления права прокуроров вмешательства в договорные споры, Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раз- дела I части первой Граждан- ского кодекса Российской Федерации». | №7 Июль 2022 5

ОТ РЕД АКТОРА инициированные ради получения судебного решения «двойного назначения». Если стороны спора еще только намереваются на основе этого решения исказить налого- вую декларацию, как прокурор-то об этом узнает зара- нее? Станет мониторить судебную картотеку и догадается о подвохе? Но это будет не более чем предположение. Можно ли вторгаться в спор в целях «профилактики», на всякий случай? И без того, что налоговый период закончился, декларация подана и проверена налоговым органом, факт уклонения от налогообложения им уста- новлен в предусмотренной НК РФ процедуре. К тому же и суды при рассмотрении налоговых дел не видят никаких препятствий в «преюдициальных» судебных решениях по гражданско-правовым спорам. Налоговые последствия спорной хозяйственной опера- ции оцениваются ими самостоятельно7. Похоже, разработчики и инициаторы законопроекта не слишком искушены в налогово-правовой тематике, но горят патриотически-охранительным огнем. На вся- кий случай до кучи с легализацией преступных доходов, финансированием терроризма, вредоносным поведе- нием «недружественных государств» в зону их внима- ния попали и налоги. Все бы хорошо, но на ПМЭФ-2022, например, из раз- ных уст звучали призывы вообще отказаться от привыч- ных устаревших форм контроля бизнеса, допускающих вторжение в рутинную хозяйственную деятельность8. ИЗ ВЫСТУПЛЕНИЯ ПРЕЗИДЕНТА РФ 7 См., например: Постановле- ние 12-го ААС от 29.01.2020 (стенограмма Пленарного заседания Петербург- по делу № А12-24736/2019. ского международного экономического форума, 17.06.2022) 8 Защита бизнеса: баланс «…После введения мораториев на проверки количество между развитием экономики нарушений со стороны предпринимателей – вот такой и обеспечением правопоряд- результат – не выросло, а снизилось, количество наруше- ка. URL: https://forumspb.com. ний снизилось. Это говорит о зрелости и ответственности российского бизнеса. Его нужно мотивировать, а, конечно, 9 URL: http://kremlin.ru. не принуждать к соблюдению норм и требований. 10 URL: http://economy.council. gov.ru. 6 №7 Июль 2022 |

ОТ РЕД АКТОРА А значит, есть все основания сделать еще один, кардиналь- ный шаг вперед: навсегда, на постоянной основе отказать- ся от проведения большинства проверок всего российско- го бизнеса, деятельность которого не связана с высокими рисками причинения вреда. Всем уже давно понятно: нет необходимости ходить и проверять всех подряд. Должен работать риск-ориентированный подход. Прошу Прави- тельство определить конкретные параметры такой рефор- мы в ближайшие месяцы»9. Закон явно диссонирует с заявлениями политиков. Конечно, он нежизнеспособен, но разрушительное воз- действие на деловый климат вполне может оказать. С этим согласен и Комитет Совета Федерации по эконо- мической политике, который отметил, что широкие фор- мулировки закона позволят использовать его для давле- ния на бизнес и размывают предметную компетенцию органов государственного управления10. В турбулентные времена, когда страсти часто преобла- дают над разумом, демагоги берут верх, а опыт и знания уступают сиюминутным прихотям, поспешные непро- фессиональные решения не заставляют себя ждать. Однако налоги – это системная область, которая должна иметь защиту от «охламонизации» налогового законо- дательства – спорадических эмоциональных решений. Такой защиты наше законодательство не предусматри- вает. И в обычные-то времена «случайных» налоговых новинок бывает немало. Сейчас же проблема, похоже, встает во весь рост. С уважением, 7 С.Г. Пепеляев | №7 Июль 2022