В ФОКУСЕ всеместно объявили чрезвычайную ситуацию или чрезвычайное по- Читайте также ложение, которые служат основанием для особого правового режи- Шаститко А.Е. Быть или ма и предпосылкой для применения антимонопольным ведомством не быть антитрасту особых инструментов. в России? // Экономиче- ская политика. 2012. № 3. Специфика мер, принимаемых в чрезвычайной ситуации, — их С. 50–69; Шаститко А.Е., временный характер. Из-за того, что в России меры реагирования Павлова Н.С. Широкие на де-факто ЧС проводятся в условиях де-юре не ЧС, повышается перспективы и овраги вероятность их распространения на период по окончании кризиса. конкурентной политики // Во-первых, это связано с размытой гранью между тем, что считает- Экономическая политика. ся и что не считается кризисной ситуацией. Во-вторых, происходит 2018. Т. 13. № 5. С. 110–133. трансформация самих государственных институтов вплоть до изме- нения законов, которые будут действовать в таком виде и после того, как кризис завершится. Это касается и конкурентной политики. Конкурентная политика включает поиск компромисса между достижением краткосрочных и долгосрочных целей. Приоритеты ФАС России уже сильно смещены в сторону краткосрочных целей повышения благосостояния потребителей, в частности достижения конкурентного уровня цен, в ущерб долгосрочным целям развития рынка и конкуренции. Кризис, вызванный пандемией, и необходи- мость быстрого реагирования могут усугубить дисбаланс. При таком смещении снижается эффективность антимонополь- ной политики и функционирования экономики, основанной на ры- ночном механизме в целом. Это в том числе связано с тем, что со- ответствующие рынки по-прежнему будут требовать избыточного внимания регулятора, что приведет к неправильной приоритизации его деятельности. Получается, что ресурсы антимонопольного органа отвлечены от все увеличивающихся числа и сложности бизнес-стра- тегий, применение которых приводит к ограничению конкуренции и (или) создает такие риски. При этом под конкуренцией понима- ется процесс выявления благотворных для общественного благосо- стояния возможностей как использования известных ресурсов, так и создания новых. 1 Генеральной прокуратурой Российской Федерации направлено поручение в ФАС России о даче правовой оценки обоснованности роста цен на продукцию, способствующую укреплению иммунитета. URL: https://genproc.gov.ru; ФАС в СМИ: сговор против гречки. URL: https://fas.gov.ru. 2 ФАС в СМИ: ФАС объяснила, почему лимоны, чеснок и имбирь такие дорогие. URL: https://fas.gov.ru. cljournal.ru 49
В ФОКУСЕ Для сведения Конкурентная политика — средство Конкурентная политика повышения эффективности рыночного построена на идее, что механизма вмешательство государ- ства поможет рыночному Конкурентная политика представляет собой форму активного уча- механизму. Но, с точки стия государства в функционировании рынков. Ее объяснение опи- зрения австрийской рается на две фундаментальные идеи. экономической школы, провалы рынка возникают 1. Без вмешательства государства рыночный механизм не всегда только из-за такого вме- приводит к оптимальному результату из-за провалов рынка (market шательства, что не дает failures). Такой механизм основан на взаимодействии независимых права на существование (неаффилированных) агентов — компаний и физлиц, один из ре- конкурентной политики зультатов которого равновесная цена. Чем меньше экономические как таковой. агенты аффилированы с государством, тем он более рыночный. 2. Презюмируется, что именно рыночный механизм оптимален для функционирования экономики по сравнению, например, с вы- полнением госзадания или организацией производства по регули- руемым ценам. Конкурентная политика направлена на то, чтобы получить максимальную пользу от его применения. Между тем, что является неотъемлемой частью естественного функционирования рыночного механизма, и тем, что расценивает- ся как провал рынка, тонкая грань. Поэтому при корректировке го- сударством провалов есть риск нарушить сам рыночный механизм и снизить эффективность построенной на нем экономики. Влияние разных интерпретаций понятия конкуренции на эффективность конкурентной политики Риск нарушить рыночный механизм возникает в том числе потому, что цели конкурентной политики тесно связаны с понятием «кон- куренция», а у этого термина, в свою очередь, есть целый ряд интер- претаций в одной только экономической теории. В частности: конку- рентная структура рынка; конкуренция как процесс; конкурентные параметры рынка (например, конкурентный уровень цен). 50 Конкуренция и право, №4, 2020
В ФОКУСЕ Конкуренция как процесс — динамическое явление, его невоз- В России меры можно уловить в чистом виде. Оно выражается в поведении участни- реагирования ков рынка, ежедневных бизнес-решениях компаний, направленных на де-факто на поиск и реализацию возможностей получить прибыль в борьбе ЧС проводят- за потребителей, и также не дает места вмешательству государства. ся в условиях де-юре не ЧС Структура и параметры рынка в краткосрочном периоде ста- тичны и сравнительно легко квантифицируемы, а также поддают- ся воздействию государства. В частности, поэтому интерпретация конкуренции как структуры или как параметров рынка чаще всего используется в построении конкурентной политики, в России тоже. При этом именно конкурентный процесс (а не структура рынка или его параметры) служит движущей силой рыночного механизма. Предпосылка для такого процесса, который по определению должен привести к конкурентному результату, — конкурентная структура рынка. Иными словами, структура является конкурентной именно по- тому, что ведет к конкурентному процессу, а результат конкурентный именно потому, что достигнут посредством конкурентного процесса. О том, какая структура является конкурентной, сообщают эконо- мическая теория конкурентной политики, а также эмпирические исследования. В них предлагается оценивать уровень конкуренции через уровень концентрации (доли компаний на рынке) и барьеры входа3. Оттуда же можно узнать, что конкурентной считается цена, равная предельным издержкам, с учетом альтернативных издержек, которые отражают альтернативные возможности использования ка- питала и таким образом соответствуют прибыли компании в услови- ях конкуренции. Однако в каждом конкретном случае трудно определить, какая цена может считаться конкурентной. Во-первых, у рынков могут быть особенности, не учтенные в тео- ретических моделях. Например, на рынках многосторонних плат- форм конкурентные стратегии компаний могут приводить к ценам как больше, так и меньше предельных издержек4. Во-вторых, оценить уровень предельных издержек зачастую очень сложно, что представляет проблему для государственного це- 3 Motta M. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press, 2004. 4 Weyl E.G. A Price Theory of Multi-Sided Platforms // American Economic Review. 2010. Vol. 100. № 4. P. 1642–1672. cljournal.ru 51
В ФОКУСЕ Конкурент- нового регулирования. Не говоря уже о том, что прямое воздействие ная полити- на параметры рынка, в частности на цены, означает неэффективное ка включает использование рыночного механизма, поскольку: поиск компро- мисса между — противоречит его сути, по которой параметры рынка должны достижением быть определены им самим, а не государством; краткосроч- ных и долго- — требует больших бюджетных, трудовых и временны́х затрат срочных целей антимонопольного органа. Таким образом, корректировка изъянов рынка путем компенса- ционных регуляторных механизмов не оптимальна. Структура рынка, выраженная через уровень концентрации, так- же не стопроцентно надежный показатель того, конкурентный или, напротив, неконкурентный процесс взаимодействия на нем игро- ков. Так, на рынках с одной доминирующей компанией, но низкими барьерами доминант может испытывать достаточное конкурентное давление, чтобы его поведение было обусловлено повышением при- были в борьбе за потребителей, а значит, давало конкурентный ре- зультат. Это говорит о важности подхода к корректировке изъянов рынка посредством устранения излишних барьеров входа. Во избежание ситуаций, когда вмешательство государства, на- правленное на пресечение нарушений антимонопольного за- конодательства, разрушает сам рыночный механизм и снижает эффективность экономики, регулятор должен с осторожностью руко- водствоваться структурой рынка в виде уровня концентрации и его параметрами, в частности ценой. Следует уделять больше внимания отдельным бизнес-практикам, которые могут нарушать конкурентный процесс. На сегодня уже из- вестно множество таких бизнес-практик5, и их число постоянно рас- тет, что делает работу антимонопольного органа еще более важной, а также придает ключевое значение эффективности использования его временных́ , трудовых и финансовых ресурсов. «Противовирусная терапия» для конкурентной политики в России Пресечение нарушения, которое основано исключительно на пара- метрах рынка или его структуре, несет в себе риски, поскольку может отрицательно сказаться на конкуренции как процессе. 52 Конкуренция и право, №4, 2020
В ФОКУСЕ Пример Корректиров- При определении цен на рынке как монопольно высоких, а участ- ка изъянов ников рынка как нарушителей антимонопольного законодатель- рынка путем ства в форме злоупотребления доминирующим положением или компенсаци- сговора, можно добиться снижения цены в краткосрочном периоде. онных регу- Однако при этом существует вероятность, что возникнет или уси- ляторных лится дефицит, снизится качество товара, произойдет так называ- механизмов емый захват регулятора6, а главное, пропадет заинтересованность не опти- потенциальных новых участников в том, чтобы войти на рынок. мальна Напротив, вход новых участников естественным образом приведет к снижению цены, а также будет означать развитие рынка и отсут- ствие необходимости постоянного вмешательства антимонопольно- го органа. Даже когда в краткосрочной перспективе параметры рынка не оптимальны (например, произошел значительный рост цен), при применении инструментов конкурентной политики необходи- мо учитывать, как он будет развиваться без вмешательства (уделять внимание анализу барьеров входа) и как принимаемое решение (до- пустим, использование ценового регулирования) скажется в средне- срочной и долгосрочной перспективах. Наиболее острой проблема поиска такого пути, который приве- дет к улучшению ситуации в ближайшем будущем, но не ухудшит в более далеком, становится в периоды кризиса, когда время на есте- ственную реакцию рынка ограничено. Антимонопольному органу надо найти компромисс, как снизить отрицательные последствия в краткосрочном периоде, но сохранить эффективное функциони- рование рыночного механизма и не нанести удара по потребителям и экономике в целом в долгосрочном периоде. В других странах применяются такие меры, как ослабление огра- ничений по кооперации между конкурентами на рынке, направлен- ное на преодоление кризисной ситуации, связанной с пандемией 5 Zenger H., Walker M. Theories of Harm in European Competition Law: A Progress Report. Ten years of effects-based approach in EU Competition Law / Bourgeois Ja., Waelbroeck D., eds. Bruylant, 2012. P. 185–209. URL: https://ssrn.com. 6 Stigler G. The Theory of Economic Regulation // The Bell Journal of Economics and Management Science. 1971. Vol. 2. № 1. P. 3–21. cljournal.ru 53
В ФОКУСЕ Нужна пере- коронавируса7. Однако они эффективны только при одновременном оценка счи- повышении контроля в форме более жесткого наказания за коопе- тающихся рацию, которая ведет к снижению благосостояния потребителей. нарушением А кроме того, должны быть лишь временными. практик на предмет Возможность выполнения последнего условия в России ограниче- их влияния на из-за того, что официально не объявлены повсеместные ЧС или на благо- ЧП. Между тем одна из опасностей таких мер — их применение, не- состояние смотря на неоптимальность, после окончания кризиса. потребителей Другая возможная и более сбалансированная мера — переоценка практик, которые считаются нарушением антимонопольного зако- нодательства в России, с точки зрения их положительного влияния на благосостояние потребителей. Так, ценовая дискриминация по- средством перекрестного субсидирования разных групп потреби- телей способна повысить их благосостояние в целом по сравнению с монопольно высокой ценой и при этом не снизить привлекатель- ность рынка для новых участников8. Нынешний кризис может быть поводом для приоритизации рабо- ты в этом направлении, а эффект от нее не исчезнет и в дальнейшем. 7 Official Journal of the European Union. Communication from the commission: Temporary Framework for assessing antitrust issues related to business cooperation in response to situations of urgency stemming from the current COVID-19 outbreak. URL: https://eur-lex.europa.eu. 8 Geradin D., Petit N. Price Discrimination under EC Competition Law: The Need for a case-by-case Approach // The Global Competition Law Centre. 2005. Working Papers Series GCLC; Schmalensee R. Output and Welfare Implications of Monopolistic Third-Degree Price Discrimination // American Economic Review. 1981. Vol. 71. P. 242–247; Katz M.L. Non- Uniform Pricing, Output and Welfare under Monopoly // The Review of Economic Studies. 1983. № 50 (1). P. 37–56. 54 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Правила контроля за чрезмерно высокими ценами на фармрынках. Практика Евросоюза В последние несколько лет европейские конкурентные ведомства уделяют пристальное внимание делам об установлении доминирующими субъектами чрезмерно высоких цен. Особый интерес представляют фармацевтические рынки. Недавние решения регуляторов на первый взгляд идут вразрез с установившейся европейской конкурентной политикой и при этом затрагивают две важные темы: обоснованность вмешательства государства в ценообразование доминирующих компаний и вмешательство в функционирование фармотрасли в целом. Рассматриваемые вопросы особенно актуальны в свете пандемии COVID-191. Анастасия Щепетова, Мария Литинская, независимый консультант, ведущий экономист экономист PhD MAPP — KPMG (Франция) Когда вмешательство конкурентных ведомств в ценообразование экономически обоснованно На свободно функционирующих рынках высокие цены — важный сигнал для потенциальных конкурентов о рентабельности вложе- ний. Они способствуют привлечению инвестиций и появлению но- вых игроков. В краткосрочной перспективе снижение цен выгодно для потребителей, но в долгосрочной это уменьшает заинтересован- ность компаний в осуществлении вложений в инновации. Впослед- ствии это может ограничить выбор товаров и лишить покупателей новой более качественной продукции. 56 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ С экономической точки зрения вмешательство конкурентных ве- К сведению домств в установление высоких цен компанией, занимающей доми- В европейском законо- нирующее положение, может быть обоснованным при совокупности дательстве используется условий2: термин „excessive pricе“ (англ.). В российском — — у доминирующей компании значительная рыночная власть, «монопольно высокая не обусловленная добросовестной конкуренцией (более вы- цена». сокой эффективностью или инновационной деятельностью), а, напротив, полученная путем вытеснения конкурентов в про- шлом или наличием эксклюзивных прав; — высокие барьеры для входа конкурентов на рынок; — специализированным госорганом не осуществляется эффек- тивное ценовое регулирование или оно невозможно. Лишь если все три условия соблюдены, функционирование ры- ночного механизма может быть нарушено, а следовательно, вмеша- тельство антимонопольной службы будет целесообразным. Во всех других случаях рыночный механизм и (или) компетентный орган ценового регулирования способны предотвратить злоупотребле- ние доминирующим положением без вмешательства конкурентно- го ведомства. Ограниченное до недавнего времени вмешательство европейских антимонопольных органов в установление чрезмерно высоких цен свидетельствует о том, что большинство регуляторов разделяют эту точку зрения. Участившиеся расследования ситуации, когда устанавливаются чрезмерно высокие цены на лекарственные препараты, скорее всего, связаны с особенностями фармацевтических рынков, а не отражают изменения в политике конкурентных ведомств. Действительно, все недавние решения и текущие расследования имеют общие черты, удовлетворяющие перечисленным условиям. 1. Нарушения касаются резкого и значительного роста цен на ле- карства, которые уже много лет присутствуют на рынке и патент на которые давно истек. Таким образом, повышение цен не может 1 Изложенная в статье позиция является личным мнением авторов и может отличаться от позиции компании MAPP — KPMG. 2 Motta M., Streel A., de. Excessive Pricing in Competition Law: Never say Never? / Konkurrensverket — Swedish Competition Authority (ed.). The Pros and Cons of High Prices, 2007. P. 14. cljournal.ru 57
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ быть обосновано необходимостью окупить затраты на разработку этих препаратов. 2. Вход новых конкурентов на рынок таких лекарств был малове- роятен или невозможен. При этом упомянутые препараты жизненно необходимы для пациентов, а значит, будут закупаться независимо от цены. Рыночный механизм неспособен снизить цену самостоя- тельно. 3. Вмешательство специализированного регуляторного органа было невозможно или не могло повлиять на рост цен, по крайней мере своевременно. Эти характеристики типичны для широкого спектра медпрепара- тов. Таким образом, есть риск, что вмешательство контролирующих органов в ценообразование может стать систематически обоснован- ным3, что может нежелательно сказаться на инновационной дея- тельности сектора. До сих пор дела, возбужденные в Европе в связи с установлением чрезмерно высоких цен на фармрынках, касались только лекарств, патентная защита на которые истекла много лет назад. Европейские конкурентные ведомства, как правило, признают, что производите- ли патентованных препаратов должны иметь возможность окупить инвестиции в период действия патентной защиты. Примеры дел В октябре 2016 г. конкурентное ведомство Италии оштрафовало компанию Aspen на 5 млн евро за внезапное повышение на 300–1500% цен на препараты, предназначенные для лечения некото- рых форм онкологических заболеваний. В декабре того же года антимонопольная служба Вели- кобритании назначила штраф компаниям Pfizer (на 84,2 млн фунтов, или около 93 млн евро) и Flynn (на 5,2 млн фунтов, или 5,7 млн евро) за повышение цены антиэпилептического лекарства более чем на 2000%. В январе 2018 г. контролирующий орган Дании признал, что компания CD Pharma злоупо- требила своим доминирующим положением, подняв на 2000% цену на препарат для стимулирования родовой деятельности. Несколько аналогичных дел рассматривают Еврокомиссия (Aspen Pharma) и национальные конкурентные ведомства (например, в Великобритании — Actavis UK). 58 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ В отличие от упомянутой европейской практики недавнее Реше- Есть риск, ние ФАС России от 11.01.2018 № АК_4735_18, АК_4737_1 о при- что вмеша- знании монопольно высокими цен на препарат «Тайверб», уста- тельство кон- новленных компанией «Новартис», — пример дела, касающегося тролирующих патентованного лекарства. Несмотря на отсутствие подобных пре- органов в це- цедентов в ЕС, некоторые эксперты полагают, что патентованные нообразование препараты также могут стать объектом антимонопольного расследо- на фармрын- вания, если изменятся общественные и политические приоритеты4. ках может При этом правовые критерии признания цен чрезмерно высокими стать систе- должны будут учитывать необходимость поддержания стимулов матически к инновациям5. обоснованным Как доказать чрезмерное завышение цен на фармрынках Европейская политика невмешательства в установление чрезмерно высоких цен отчасти продиктована высокими стандартами дока- зывания. Согласно прецедентному праву6 незаконным признается установление доминирующим субъектом цен, являющихся одновре- менно завышенными (еxcessive) — чрезмерная прибыльность — и не- обоснованными (unfair) по отношению к аналогичной продукции и (или) к экономической ценности товара (при этом отмечается, что данные правовые критерии не являются единственно возможными). Система доказывания строится на том, чтобы сначала выявить доминирование фирмы, а затем оценить прибыльность и обосно- ванность установленных цен. Каждый из этих двух тестов нужен для констатации нарушения. Специфика фармсектора усложняет все этапы такого упражнения на практике, особенно в части уста- новления необоснованности цен на жизненно важные препараты. 3 Executive summary of the round table on excessive prices in pharmaceutical markets, OECD, 2018. 4 Calcagno C., Chapsal A., White J. Economics of Excessive Pricing: An Application to the Pharmaceutical Industry // Journal of European Competition Law and Practice. 2019. Vol. 10. № 3. 5 Fonteijn C., Akker I., Sauter W. Reconciling Competition and IP Law: the Case of Patented Pharmaceuticals and Dominance Abuse. Dutch Authority for Consumers and Markets Working Paper, 2018. 6 United Brands v. Commission of the European Communities [1978], Case 27/76 (Решение United Brands). cljournal.ru 59
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Для конста- Установление доминирующего положения тации нарушения Фармацевтические рынки не соответствуют стандартным моделям прибыль конкурентных рынков тем, что: должна быть чрезмерной, — лекарства могут быть незаменимыми для пациентов; а цены необо- — конечный потребитель (пациент) не выбирает и часто не опла- снованными по отношению чивает лекарственные средства самостоятельно: препараты к экономиче- выписываются лечащим врачом и компенсируются государ- ской ценности ством и (или) частными страховыми компаниями; продукта — рынок строго регулируется в связи с его социальной значимо- стью и необходимостью обеспечить безопасность и эффектив- ность лекарств. Эти факторы значительно уменьшают эластичность спроса и вза- имосвязь между ценами и объемом реализованной продукции. Как следствие, применение традиционных методов определения границ рынка, таких как тест гипотетического монополиста, может при- вести к ошибочному заключению о наличии рыночной власти, по- скольку давление конкурентов может быть недооценено. На фарм- рынках более релевантны альтернативные методы определения границ рынка, основанные на анализе рекомендаций о назначении лекарств, данных о взаимозаменяемости препаратов и терапии, те- стов, проводимых при получении регистрационного удостоверения лекарственного средства, маркетинговых исследований и т. д. Кроме того, для доказывания наличия или отсутствия рыночной власти следует учесть переговорную силу покупателей, когда поку- пателем de facto является центральный регулятор (как, например, в ЕС), и параллельный импорт из соседних стран. Они могут быть мощными сдерживающими факторами рыночной власти. Оценка чрезмерной завышенности прибыли Как правило, цены признаются чрезмерно высокими в результате использования двухэтапного теста, впервые примененного в Реше- нии Еврокомиссии по делу United Brands. На первом этапе выявляется, что установленные цены значитель- но больше издержек, то есть компания получает чрезмерно высокую прибыль от реализации продукта. Существуют разные показатели экономической рентабельности и методы ее оценки. Не отвлекаясь на их подробное обсуждение и сравнение, отметим, что все они включают расчет издержек, свя- 60 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ занных с производством и выходом на рынок продукта — объекта 10 расследования. Особенности фармотрасли делают это и так непро- стое упражнение еще более сложным в связи с важностью фиксиро- процентов ванных издержек. препаратов, проходящих В частности, производители оригинальных препаратов конкури- клинические руют друг с другом, разрабатывая инновационные, патентованные испытания, лекарства, которые качественно превосходят существующие или допускается на рынок находящиеся в разработке препараты конкурентов. Создание новой фармацевтической продукции требует огромных капитальных за- трат на исследования и разработки, причем бóльшая часть никог- да не окупится. Согласно отчету ОЭСР7, только 1 из 10 препаратов, проходящих клинические испытания, допускается на рынок. Инве- сторы будут вкладываться в разработки, лишь если цена реализа- ции вышедших на рынок товаров будет достаточно высокой, чтобы окупить неудачные проекты. Это затрудняет распределение затрат на разработку между несколькими более или менее успешными про- дуктами. Следует также отметить, что прибыльность конкретного лекар- ства зависит от страны реализации, количества пациентов, кото- рым может быть нужен этот препарат, особенностей ценового ре- гулирования. На фармрынках особенно трудно подобрать ориентир для определения уровня прибыльности, выше которого она будет считаться чрезмерной. Оценка необоснованности цен На втором этапе устанавливается необоснованность цен в целом или по отношению к другим аналогичным продуктам. Чтобы определить, являются ли цены необоснованными по от- ношению к другим продуктам, чаще всего применяется стандарт- ный метод сопоставимых рынков — продуктовых, географических или временны́х. Однако выбрать подходящий сопоставимый рынок в фармацевтическом секторе непросто, поскольку: — более низкие цены в одной стране необязательно свидетель- ствуют о более развитой конкуренции, а скорее говорят о раз- личии приоритетов между государствами; 7 Excessive pricing in pharmaceutical markets, OECD, Background note by the Secretariat, 27–28 November 2018. cljournal.ru 61
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Иногда пред- — в некоторых странах цены на лекарства определяются исходя почтительнее из цен за рубежом; использовать альтерна- — в одной и той же стране ценовая политика может меняться тивные меры с течением времени. защиты по- требителей Исходя из этого, для сравнительного анализа первостепенны или ценового понимание различий в регулировании цен в разных государствах, регулирования а также межвременных изменений в одной стране. Отметим, что в экономике нет понятия необоснованности цен, а в юридической практике — его однозначной трактовки. Каждое но- вое судебное решение или решение конкурентного ведомства при- вносит ясность в предыдущие интерпретации или открывает новый взгляд на значение этого термина. Так, в Решении Еврокомиссии по делу United Brands под обосно- ванностью цен понималась скорее обоснованность с точки зрения предложения, тогда как в последних спорах обоснованность цен больше рассматривается с точки зрения спроса, то есть с учетом эко- номической ценности товара для потребителя. Примеры В Решении по делу Port of Helsingborg 2004 г. Еврокомиссия сочла, что уникального расположения порта Хельсингборг, позволяющего пассажирам паромов добраться из Швеции в Данию в кратчайшие сроки, достаточно для обоснования более высоких цен, установлен- ных портом. См. также: Решение Апелляционного суда по вопросам конкурен- ции (Великобритания) по делу Attheraces v. British Horseracing Board 2007 г. На рынке лекарственных средств такую интерпретацию в 2020 г. предложил британский Апелляционный суд по вопросам конкурен- ции, рассмотрев дело Pfizer/Flynn. Несмотря на значительное увели- чение цен, суд заключил, что антимонопольное ведомство приме- нило некорректные правовые критерии и не учло экономическую ценность препарата для потребителей. На практике определение экономической ценности жизненно важного препарата для потребителей может оказаться деликатной задачей. В некоторых случаях можно опираться на экономические исследования, где выгоды для общественного благосостояния новых 62 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ лекарств оцениваются на основании данных, полученных в ходе 63 масштабных клинических экспериментов. Но в отдельных странах результаты таких исследований учиты- ваются при установлении регулируемой цены, а значит, цена тео- ретически не может превысить экономическую ценность лекарства для пациентов. В частности, во Франции цены на препараты, затра- ты на которые возмещаются системой соцстрахования, определяют- ся исходя из цен на лекарства той же фармакологической группы, а также с учетом улучшения терапевтических свойств8. Таким обра- зом, выгода для общественного благосостояния от применения ново- го лекарства находит отражение в его цене. Альтернативы прямому вмешательству Вопрос о контроле за установлением чрезмерно высоких цен в целом и на фармацевтических рынках в частности снова стал актуальным для конкурентных ведомств в связи с пандемией COVID-19. Неоднозначность и аналитическая сложность доказывания чрез- мерности цен — и еще в большей степени экономической ценности жизненно важных препаратов — может привести к ошибочным или не- однозначным выводам. Это, в свою очередь, может сильно изменить по- ведение компаний в долгосрочной перспективе в ущерб потребителям. ОЭСР рекомендует конкурентным ведомствам убедиться, что при- менение антимонопольного законодательства для борьбы с высокими ценами необходимо, пропорционально и эффективно9, и уточняет, что есть случаи, когда предпочтительнее использовать альтернатив- ные меры защиты потребителей или ценового регулирования. Наконец, конкурентные ведомства могут обратиться к более мяг- ким формам интервенций, таким как отраслевые исследования по вы- явлению возможных источников дисфункционирования рыночных механизмов, с последующей разработкой рекомендаций о мерах регу- лирования, развивающих и поддерживающих конкуренцию10. 8 La fixation des prix et du taux de remboursement. URL: https://solidarites-sante.gouv.fr. 9 Expoitative pricing in the time of COVID-19, OECD, 26/05/2020. 10 Executive summary of the round table on excessive prices in pharmaceutical markets, OECD, 2018. cljournal.ru
ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Челябинского УФАС России Территориальное антимонопольное управление в Челябинской области впервые подготовило руководство по применению Закона № 223-ФЗ1, сформулировало предложения по совершенствованию Закона о торговле2 и запустило проекты «Интерактивная площадка для органов власти» и «Меры Челябинского УФАС России по поддержке малого и среднего бизнеса в рамках преодоления экономических последствий COVID-19». Об этих инициативах рассказывает руководитель УФАС Анна Алексеевна Козлова. ? За какими областями предпринима- тирных домов субботников, и неправиль- тельской деятельности Челябинское ные начисления жителям области за услуги УФАС России следит пристальнее всего? по вывозу ТКО, и уклонение от заключения договора с сортировщиком мусора. Фигу- На протяжении нескольких лет в центре рант всех этих дел — региональный оператор внимания управления находятся дела о на- по обращению с ТКО Челябинского, Магни- рушениях законодательства о защите конку- тогорского и Карабашского кластеров обла- ренции и о контрактной системе и проблема сти ООО «Центр коммунального сервиса». противостояния монополизации в сфере до- рожных работ. И конечно, в приоритете антимонопольно- го органа всегда находится ценовой контроль Последние два года мы также всесторонне на социально значимых рынках, который уси- занимаемся вопросами обращения с тверды- ливается в кризисные для страны периоды. ми коммунальными отходами. Начавшиеся ФАС России и ее территориальные органы, в 2019 году изменения в этой сфере обна- в том числе наше управление, неоднократно жили законодательные пробелы и привели пресекали антиконкурентные соглашения к рискам нарушений. За короткий срок Че- на оптовых и розничных рынках реализации лябинское УФАС России выявило и антикон- продуктов питания во времена экономиче- курентное соглашение органов власти и хоз- ского кризиса 2008 года, засухи 2010 года, субъектов при предоставлении субсидий продовольственного эмбарго 2014 года. на захоронение отходов, и укрупнение лотов при проведении выбора транспортировщи- Сейчас, в условиях борьбы с коронавирус- ков ТКО, и нарушения при отказе вывозить ной инфекцией, ситуация с ценами на про- мусор от проведенных во дворах многоквар- дукты находится на особом контроле анти- монопольной службы. 64 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАКТИКА УФАС ? Расскажите о практике УФАС в свете «Экстра» весом 800 граммов с торговой над- пандемии COVID-19. Как продвига- бавкой до 356%, «Магнит» — 230%. Причем ется рассмотрение дела о сговоре на рын- производитель этой крупы — крупная компа- ке гречки? ния региона ООО «Ресурс». Мы продолжаем рассматривать дело и собирать информацию, Чтобы оперативно пресекать недобросовест- необходимую для изучения правомерности ное поведение продавцов и производителей действий торговых сетей. продуктов питания, специалисты ведомства ведут ежедневный мониторинг цен. Один В период пандемии управление так- из результатов такой работы — возбужденное же выдало предупреждение ООО «Эле- УФАС дело о сговоре торговых сетей «Маг- мент-Трейд» — торговая сеть «Монет- нит» и SPAR при реализации гречки на тер- ка» — о прекращении недобросовестной ритории Челябинска. SPAR продавала гречку конкуренции при реализации имбиря. Мы установили, что в магазинах «Монетка» 1 Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 2 Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». cljournal.ru 65
ПРАКТИКА УФАС При расследовании картелей на торгах мы изучаем поведение заказчика, которое может стать ключевым фрагментом в картине сговора в Челябинске размещается информация с Институтом конкурентной политики и ре- о его продаже с существенными скидками. гулирования рынков НИУ ВШЭ мы прово- Это могло создать у потребителей впечат- дим курс обучающих видеомодулей по анти- ление, что они приобретают продукт по бо- монопольному регулированию. лее выгодным ценам, чем в других торговых сетях. Однако цена со скидкой в «Монетке» ? В арсенале управления появились была сопоставима со стоимостью этого то- новые практики по доказыванию вара в других магазинах. Согласно преду- картельных сговоров? преждению УФАС, распространяемая в сети информация о розничной цене на имбирь Наиболее показательно в части новой дока- 99,90 рубля за 100 граммов не является кон- зательной базы дело об антиконкурентном курентной. Так, в других торговых сетях им- соглашении СНОФ «Региональный оператор бирь продавался не дороже 550 рублей за ки- капитального ремонта общего имущества лограмм. Компании следовало удалить эти в многоквартирных домах Челябинской об- сведения. Однако «Элемент-Трейд» преду- ласти» и ООО «Жилкомсервис». Компании преждение не исполнило. В связи с этим были созданы преимущественные условия УФАС возбудило в отношении торговой сети участия в аукционе по ремонту и замене дело по признакам нарушения Закона о за- лифтового оборудования с ценой контракта щите конкуренции3. более 200 миллионов рублей, что ограничи- ло конкуренцию. Кроме того, совместно с «Территорией бизнеса» запущен проект «Меры Челябин- Одним из элементов доказывания анти- ского УФАС России по поддержке малого конкурентного поведения стало неисполне- и среднего бизнеса в рамках преодоления ние региональным оператором предписания экономических последствий COVID-19». Челябинского УФАС России по результатам В ходе реализации проекта разработан пе- изучения жалоб неправомерно отклонен- речень мер по оказанию правовой помощи ных участников аукциона. Этот документ предпринимателям области. Так, уже можно был выдан в рамках рассмотрения жалобы получить онлайн-консультации специали- в порядке статьи 18.1 Закона о защите кон- стов УФАС по законам № 44-ФЗ4 и 223-ФЗ, куренции, что позволило ведомству усилить по вопросам подключения к сетям инженер- доказательную базу по делу об антиконку- но-коммунальной инфраструктуры. Вместе рентном соглашении между организатором 66 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАКТИКА УФАС и участником аукциона и признать нару- «Промтехэкспретиза» шесть дополнитель- шение статьи 17. Игнорируя наши требова- ных соглашений к договору на 90 милли- ния, оператор не стал рассматривать заявки онов рублей без проведения конкурентных не допущенных к участию компаний и отме- процедур. «Фортум» шесть раз объявлял за- нять протоколы. В итоге контракт был заклю- купки, на участие в которых подавали заяв- чен почти по максимальной цене. Позицию ки от трех до десяти хозяйствующих субъ- управления по делу поддержал Восемнадца- ектов. Однако затем компания их отменяла, тый арбитражный апелляционный суд5. поскольку количество заявок могло препят- ствовать победе «Промтехэкспертизы». Ис- Примечательны дела о применении черпывающие доказательства по делу уда- на торгах незаконной схемы «таран» двумя лось собрать с помощью правоохранительных группами сговорившихся лиц. Так, на аук- органов, в том числе при проведении внезап- ционе по строительству детского сада в реги- ных проверок. Нашу позицию в споре также оне их целью было поддержание начальной подтвердили суды апелляционной и касса- цены контракта и устранение из конку- ционной инстанций7. рентной борьбы добросовестных участни- ков. Группы не знали о существовании друг ? Расскажите подробнее, как строит- друга, но действовали по одной схеме. Одна- ся работа УФАС с региональными ко им не удалось воплотить свои замыслы, правоохранительными органами по вы- и победителем закупки стал добросовестный явлению, расследованию и доказыванию участник. За попытки реализовать псевдо- картелей. конкуренцию на торгах компании привле- чены к административной ответственности6. Взаимодействие с правоохранительными органами Челябинской области помогло вы- При расследовании картелей мы изу- явить серьезные антимонопольные правона- чаем поведение заказчика, которое может рушения в регионе. стать ключевым фрагментом в картине сго- вора. В качестве примера приведу отказ за- В результате обмена информацией, со- казчика от дальнейшего проведения торгов вместных разработок правоохранителей на стадии подведения итогов. Так повел себя и УФАС раскрыт сговор трех хозсубъектов, участник антиконкурентного соглашения поделивших по территориальному принципу ПАО «Фортум». Компания подписала с ООО 3 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 4 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обе- спечения государственных и муниципальных нужд». 5 Постановление 18-го ААС от 27.05.2020 по делу № А76-25153/2019. 6 Дела № 55-04/15 и 56-04/15. 7 Дело № А76-10888/2018. cljournal.ru 67
ПРАКТИКА УФАС Число злоупотреблений доминирующим положением сильно сни- зилось: антимонопольный орган научился оперативно выявлять и бороться с такими нарушениями, а крупные хозсубъекты — не допускать подобного поведения два товарных рынка: оказания услуг по экс- полученные от ГУ МВД России по Челябин- плуатации электрических установок и техни- ской области. Участники соглашения ими- ческого, аварийного и диспетчерского обслу- тировали на торгах конкурентную борьбу живания инженерных сетей муниципальных для заключения контрактов по максималь- образовательных организаций Челябинска. ной цене9. Более 400 из 461 организации были распре- делены среди участников картеля. При этом Отмечу также, что все уголовные дела, другие компании, выполняющие аналогич- косвенно или непосредственно связанные ные работы, — а их в Челябинске больше с закупками по Закону № 44-ФЗ, в том числе 20 — фактически не могли предложить свои с коррупционными нарушениями, не обо- услуги образовательным учреждениям. шлись без участия Челябинского УФАС России. Это дело — пример эффективного со- трудничества разных структур по сбору ? Какие дела Вы считаете наиболее доказательств, в том числе в ходе «рейдов значимыми победами и поражения- на рассвете»: Челябинского УФАС России, ми вашего управления? Как складывает- Управления по борьбе с картелями ФАС Рос- ся практика обжалования решений Челя- сии, ФБУ «Информационно-технический бинского УФАС России в судах? центр ФАС России» и правоохранительных органов — всего более 25 сотрудников. Благо- Для контроля за ценовой ситуацией на про- даря такому взаимодействию удалось избе- довольственном рынке важно дело ПАО «Пер- жать сокрытия и уничтожения документов вый хлебокомбинат», рассмотренное ведом- и информации, изобличающих вину в анти- ством еще в 2007 году. Челябинское УФАС монопольном нарушении. А такие попытки России выявило установление монопольно в ходе проверки предпринимались. Общая высокой цены на хлеб. Компании, занима- сумма взысканных в федеральный бюджет ющей доминирующее положение на рынке штрафов составила 5,2 миллиона рублей8. по производству и оптовой торговле хлебом и хлебобулочными изделиями Челябинска, Другой пример сотрудничества — дело выдано предписание об установлении эко- о картеле трех хозсубъектов на 16 аукционах номически обоснованной цены. С тех пор по строительству, ремонту и замене тепловых хозяйствующий субъект уведомляет антимо- и газовых сетей. В его основу легли сведения, 68 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАКТИКА УФАС нопольный орган о каждом повышении оп- ем путем навязывания ООО «Мебельбыт» товой цены, а управление изучает его эконо- невыгодных условий договора на поставку мическую обоснованность в целях принятия и транспортировку газа. Хозсубъектам выда- оперативных мер реагирования. ны предписания об исключении незаконных условий из текста проекта договора и тех- При этом цены на такую продукцию нического соглашения или согласования их в Челябинской области сопоставимы и даже условий в редакции «Мебельбыта». Судеб- ниже цен в других регионах Уральского фе- ные органы подтвердили правомерность ре- дерального округа. Правомерность решения шения и предписания12. нашего УФАС подтвердил Высший Арби- тражный Суд РФ10. Важны и дела о согласованных действиях ООО «ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт» и ИП, Значимо и дело УФАС о согласованных направленных на поддержание цен на бен- действиях страховых компаний. В 2014 году зин и дизтопливо, о нарушении ОАО «Че- практически по всей стране страховщики лябэнергосбыт» порядка расчета часов ис- необоснованно отказывали в заключении пользования мощности при определении договоров или навязывали услуги по добро- цены электроэнергии, об антиконкурентном вольным видам страхования. Территориаль- соглашении Министерства строительства ные органы ФАС России возбуждали против и инфраструктуры Челябинской области них дела и квалифицировали нарушения как с ООО «ФлагманСтрой» по заключению кон- антиконкурентные соглашения. Это соответ- тракта на строительство нежилого здания ствовало сложившейся правоприменитель- без проведения конкурентных процедур, ной практике. Изучив специфику поведения о нарушении ООО «Прайс» антимонополь- страховых компаний на территории обла- ного законодательства при реализации сжи- сти, управление признало антиконкурент- женного углеводородного газа в баллонах ные согласованные действия 18 страховых для бытовых нужд населения на газонапол- компаний. Суды также поддержали нашу нительной станции в Челябинске. позицию. За нарушение Закона о защите конкуренции компании заплатили в бюджет В судах мы проигрываем нечасто. В числе свыше 32 миллионов рублей11. поражений отмечу дело ООО «НОВАТЭК-Че- лябинск». Мы пришли к выводу, что рынок Отмечу также дело о злоупотреблении поставки природного газа юридическим ли- ООО «Челябинскрегионгаз» и ООО «Челя- цам является региональным товарным рын- бинскгоргаз» доминирующим положени- 8 Дело № 2-03/16. 69 9 Дело № 6-04/18. 10 Дело № А76-1549/2008-49-66. 11 Дело № А76-29313/2014. 12 Дело № А76-7777/08. cljournal.ru
ПРАКТИКА УФАС ком. Такого подхода придерживались и иные и заключение антиконкурентных соглаше- территориальные органы Федеральной анти- ний, уже сложилась устойчивая правопри- монопольной службы, суды признавали его менительная практика. При этом число зло- правомерным. Однако по делу Челябинского употреблений доминирующим положением УФАС России суды сочли13, что географиче- сильно снизилось: антимонопольный орган ские границы рынка поставки природного научился оперативно выявлять и бороться газа выходят за пределы области. Сложивша- с такими нарушениями, а крупные хозсубъ- яся судебная практика стала катализатором екты — не допускать подобного поведения изменений методических подходов к анали- на рынке. зу рынка и определению его географических границ. Важную роль сыграл и предупредитель- ный контроль. Так, в последнее время испол- ? В 2019 году значительно уменьши- няются около 95% предупреждений УФАС, лось количество жалоб в Челябин- и не только из-за возможных «оборотных» ское УФАС России на антимонопольные штрафов, но и благодаря авторитету ведом- нарушения и, в частности, на злоупотре- ства. Отмечу также эффективность примене- бление доминирующим положением, но ния антимонопольного комплаенса, который в несколько раз увеличилось число обра- монополисты реализуют в целях предупреж- щений о включении в Реестр недобросо- дения нарушений и минимизации таких ри- вестных поставщиков14. С чем Вы это свя- сков. зываете? Снизилось в 2019 году и количество на- По таким «классическим» нарушениям ан- рушений органов власти. Почти нет жалоб тимонопольного законодательства, как зло- на их акты или действия, ограничивающие употребление доминирующим положением конкуренцию. Мы уже много лет взаимо- действуем с Советом муниципальных об- разований Челябинской области, проводим Практика Челябинского УФАС России за первое полугодие 2020 г. в цифрах 3023 212 288 212 предписаний дел постановлений обращения и заявления выдано об административном о наложении хозсубъектов, правонарушении штрафов вынесено физлиц и органов рассмотрено власти рассмотрено 70 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАКТИКА УФАС разъяснительные правовые мероприятия ных процедур. А Закон № 223-ФЗ, наоборот, для органов местного самоуправления. Кро- нуждается в детализации отдельных поло- ме того, на сайте нашего УФАС запущен жений закупочной деятельности, исключа- проект «Интерактивная площадка для ор- ющей ограничение и устранение конкурен- ганов власти», направленный на предупре- ции, в полном переходе к электронной форме. ждение антимонопольных нарушений. Эта тенденция корреспондирует госполитике Требуются изменения и в Закон о торгов- и Национальному плану развития конку- ле, направленные на обеспечение баланса ренции на 2018–2020 годы15, по которому интересов торговых сетей, субъектов малого количество таких нарушений органов власти бизнеса, производителей продукции, в част- и местного самоуправления должно суще- ности установление предельных надбавок ственно уменьшиться, в том числе в резуль- на социально значимые продукты, огра- тате внедрения и реализации комплаенса. ничение совокупной доли торговых сетей на территории муниципального образова- Рост числа обращений о включении ния, снижение порогового значения присут- в РНП имеет юридические и технические ствия в них конкретных сетей, развитие фер- причины. С одной стороны, изменился по- мерской торговли. рядок заключения контракта: теперь толь- ко через Единую информационную систему Полагаю, следует также обсудить предо- в сфере закупок. С другой стороны, увеличи- ставление антимонопольных «иммунитетов» лись санкции для заказчика в части подхода представителям малого бизнеса с определен- к приемке товаров, работ и услуг. Заказчики ным размером оборота. Так, Челябинское стали чаще расторгать контракты в односто- УФАС России еще в 2016 году прекратило роннем порядке из-за ненадлежащего ис- рассмотрение дела по признакам установ- полнения, что также привело к росту числа ления монопольно высокой цены на шлак обращений о включении в РНП. против крупного владельца шлаковых отва- лов в Карабаше ООО «Урал-Мегаполис». Мы ? Какие законодательные изменения, установили, что его выручка не превышает на Ваш взгляд, сегодня нужнее всего 400 миллионов рублей, а учредителями яв- для развития конкуренции в России? ляются физические лица. При этом в дей- ствиях компании были признаки необосно- Давно надо внести поправки в Закон № 44- ванного отказа от заключения договоров ФЗ для упрощения и ускорения конкурент- поставки с другими хозсубъектами. Кроме того, за три года компания почти втрое по- 13 Дело № А76-22844/2012. 14 Итоги деятельности Челябинского УФАС России в 2019 году. URL: https://chel.fas.gov.ru. 15 Утвержден Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции». cljournal.ru 71
ПРАКТИКА УФАС В последнее время исполняются около 95% предупреждений Челябинского УФАС России, и не только из-за возможных «оборотных» штрафов, но и благодаря авторитету ведомства высила отпускные цены на шлак, в резуль- по применению этого закона, оно также опу- тате чего в сложной ситуации оказался Ка- бликовано на нашем сайте. В этом документе рабашский абразивный завод — основной отмечены основные поправки, в доступной потребитель сырья. Однако УФАС не смогло форме изложены необходимая информация принять меры реагирования. для участника закупки при направлении жалобы в антимонопольный орган, алгоритм Требует изучения вопрос о снятии «им- рассмотрения жалоб, перечислены типич- мунитета» для отдельных участников рынка, ные нарушения и приведены сведения об от- например торговых сетей или хозсубъектов, ветственности за них. осуществляющих перевозки пассажиров. Нужны и законодательные изменения в ре- ? Как проходит внедрение антимоно- гулировании рынка пассажирских перево- польного комплаенса в регионе? зок и размещения нестационарных торговых объектов. По инициативе Челябинского УФАС России крупный субъект естественной монополии ? Челябинское УФАС России уже во- ОАО «МРСК Урала» в 2018 году внедрило семь лет готовит обзор судебной комплаенс в свою деятельность. Теперь число практики по Закону № 223-ФЗ. Какие нарушений хозсубъекта ежегодно снижается. тенденции удалось выявить в 2019 году? При этом за последние несколько лет Судебная практика и законодательство в Челябинской области не раз поменялся о закупках стремятся к большей детализа- гарантирующий поставщик, что тоже по- ции и прозрачности при проведении кор- рождает антимонопольные риски. В связи поративными заказчиками закупочных с этим каждый раз надо вновь выстраивать процедур. При этом в 2019 году суды и ан- работу по недопущению или снижению на- тимонопольное ведомство стали активно рушений Закона о защите конкуренции, что использовать выводы Верховного Суда РФ требует времени. Так, сейчас Челябинское из Обзора судебной практики по примене- УФАС России уже возбудило дело по призна- нию Закона № 223-ФЗ 2018 года16, особенно кам злоупотребления доминирующим поло- по закупкам у единственного поставщика. жением новым гарантирующим поставщи- ком — ООО «Уралэнергосбыт», пришедшим В прошлом году Челябинское УФАС в регион в 2019 году. России впервые подготовило руководство 72 Конкуренция и право, №4, 2020
ПРАКТИКА УФАС Внедрили систему предупреждения ан- и экспертных советов для решения актуаль- тимонопольных рисков и органы власти ных бизнес-проблем. Челябинской области. К сожалению, боль- шинство сделало это формально. Органам В свою очередь, ведомство в результате власти и местного самоуправления стоит от- совместной работы с иными органами вла- ветственнее подойти к задаче и продолжить сти и организациями принимает меры ре- работу в этом направлении. агирования или предлагает пути решения. Так, УФАС и Уполномоченный по защите Но есть и положительные практики. прав предпринимателей в Челябинской об- Например, в системах комплаенса Мини- ласти поставили вопрос об отсутствии еди- стерства строительства и инфраструктуры, нообразного регулирования размещения Министерства тарифного регулирования нестационарных торговых объектов. Это и энергетики и Министерства культуры Че- стало импульсом для решения многолетней лябинской области составлена детальная проблемы бизнес-сообщества: принят об- карта рисков антимонопольных нарушений. ластной Закон об условиях размещения не- стационарных торговых объектов17. На фе- ? Какие рекомендации Вы могли бы деральном уровне такого регулирования дать бизнесу на основе практики по-прежнему нет. УФАС? Челябинское УФАС России советует от- Антимонопольное законодательство слож- стаивать свои права, говорить о проблемах, ное. Здесь необходимы синергия правовых характерных для одного или всех предпри- и экономических знаний и чувства спра- нимателей, на разных площадках, конфе- ведливости, а также постоянное повышение ренциях и во время публичных обсуждений квалификации путем изучения правопри- антимонопольной службы. Ведомство всегда менительной практики, предложений по по- открыто для информации и заинтересовано правкам, новостей о деятельности антимоно- в защите бизнеса. польной службы. Предпринимателям надо инициировать обсуждение проблем законо- Интервью подготовила дательства, взаимодействовать с антимоно- польным органом в рамках общественного Алена Авраменко, руководитель отдела информации журнала «Конкуренция и право» 16 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018. 17 Закон Челябинской области от 09.04.2020 № 131-ЗО «О порядке и условиях размещения нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной собственности Челябинской области или муниципальной собственности, землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, без предоставления земельных участков и установления сервитута, публичного сервитута». cljournal.ru 73
Судебный навигатор Елена Рыбальченко, юрист санкт-петербургской корпоративной практики «Пепеляев Групп» Ограничение конкуренции ФАС России подала кассационную жа- органами власти лобу. Суд округа оставил в силе судебные решения и указал (Постановление АС МО ГАУ МО «Мособлгосэкспертиза» — ав- от 18.03.2020 по делу № А40-18724/19-79- тономное учреждение, уполномоченное 163): на проведение госэкспертизы в сфере строи- — госэкспертизу проводят на территории тельства на территории Московской области. Параллельно оно проводит негосударствен- субъекта РФ, где строится объект, а не- ную строительную экспертизу за пределами государственную экспертизу может про- Подмосковья. водить любая аккредитованная эксперт- ная организация в отношении проект- ФАС России признала учреждение на- ной документации объектов, строящихся рушившим ч. 3 ст. 15 Федерального закон по всей России; от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конку- — Градостроительный кодекс РФ не ограни- ренции» (далее — Закон о защите конкурен- чивает право учреждений, уполномочен- ции, Закон) из-за совмещения полномочий ных на проведение госэкспертизы, полу- госорганов субъектов РФ по проведению гос- чить аккредитацию и проводить негосу- экспертизы и функций хозсубъектов рынка дарственную строительную экспертизу; негосударственной экспертизы. Учреждению специальная правоспособность учрежде- предписано прекратить негосударственную ния не препятствует ему вести принося- экспертную деятельность, инициировать ан- щую доход деятельность, если это закре- нулирование свидетельств об аккредитации плено уставом; и внести изменения в устав. — осуществляя прописанные в уставе виды деятельности, в том числе оказывая услу- «Мособлгосэкспертиза» в суде оспорила ги по проведению строительной госэкс- решение и предписание ФАС России. Суды пертизы, учреждение не реализует власт- встали на сторону экспертной организации, ных полномочий (функций) госорганов посчитав, что ее права нарушены, а акты ре- субъекта РФ. гулятора по делу незаконны. 74 Конкуренция и право, №4, 2020
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР Кроме того, кассация заключила, что пре- Расскажем об обстоятельствах дела. имущественного или неравного положения Администрация муниципального обра- учреждения на рынке негосударственной зования провела открытый аукцион на пра- строительной экспертизы не установлено, во заключения договора аренды земельных поскольку оно: участков. По условиям торгов для участия — не получало бюджетные средства в форме претендент должен был внести задаток. Было подано две заявки, одну из них ад- дотаций, субсидий или субвенций; министрация отклонила, поскольку задаток — проводило госэкспертизу проектной доку- перечислил не участник, а третье лицо. Аук- цион признали несостоявшимся, было ре- ментации для постройки объектов на тер- шено заключить договор аренды со вторым ритории Подмосковья, а негосударствен- заявителем как с единственным участником ную экспертизу — по объектам за его гра- аукциона. Отвергнутый претендент пожало- ницами. вался в УФАС. Обратите внимание: в марте 2020 г. Управление признало администрацию ВС РФ отказал ФАС России в передаче кас- нарушившей п. 3 и 8 ст. 39.12 ЗК РФ, пред- сационной жалобы по аналогичному делу писало отменить результаты торгов и про- на рассмотрение в заседании СКЭС (Опреде- должить проведение аукциона. По мнению ление ВС РФ от 04.03.2020 по делу № А40- ведомства, обязанность участников торгов 14456/2019). внести задаток не исключает возможности его уплаты третьим лицом. Контроль в сфере закупок Победитель аукциона оспорил решение регулятора в суде. Три инстанции признали Если третье лицо внесло задаток за участни- позицию УФАС неправомерной, отметив: ка торгов, это не мешает последнему в них — исходя из положений п. 18, 21 ст. 39.11, участвовать. К такому выводу пришло Ря- п. 7, 11, 21 ст. 39.12 ЗК РФ и аукционной занское УФАС России (а затем и ВС РФ), документации внести задаток должен сам рассматривая жалобу антимонопольного ор- участник аукциона; буквальное содержа- гана на акты судов трех инстанций, которые ние п. 5 ст. 448 ГК РФ исключает третьих не поддержали его позицию. лиц из правоотношений организатора торгов и участника по внесению, зачету ВС РФ указал, что ГК РФ по общему пра- и возврату задатка; вилу признает надлежащим исполнение — чтобы задаток внесло иное лицо, следует обязательства третьим лицом, а в ЗК РФ заключить соглашение (ст. 380 ГК РФ); и ст. 448 ГК РФ, устанавливающей порядок если организатор торгов не предусмот- проведения торгов, нет запрета на испол- рел внесения задатка за претендента нение обязательства по внесению задатка третьим лицом, значит, исключена и воз- третьим лицом. Коль скоро это не нарушает можность считать соблюденным условие интересов кредитора, то и не может служить основанием для отказа в допуске лица к уча- стию в торгах. cljournal.ru 75
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР о письменной форме соглашения о за- ность компании не регулировалась тарифа- датке; ми. Более того, ведомство ввело новые тари- — администрации, действующей от имени фы без участия хозсубъекта. Справедливость публично-правового образования — соб- восстановил суд, отменив Приказ ФАС Рос- ственника земельных участков, в резуль- сии от 19.11.2018 № 1600/18 (далее — При- тате торгов нужно определить платеже- каз) в части, поскольку этот документ принят способного землепользователя. с нарушением процедуры принятия норма- УФАС подало кассационную жалобу тивного правового акта и прав хозсубъекта в ВС РФ. Коллегия отменила принятые по де- при изменении тарифов. лу судебные акты, указав на существенные ошибки судов (Определение СКЭС ВС РФ Фабула дела такова. Субъект естественной от 18.05.2020 по делу № А54-263/2019). монополии ТГС ведет деятельность в сфере транспортировки газа по трубопроводам. 1. Цель ст. 313 ГК РФ — расширение ме- ханизмов получения кредитором причитаю- Приложениями № 1–3 Приказа ФСТ щегося ему по обязательству исполнения, то России от 16.06.2015 № 235-э/1 ТГС уста- есть защита его прав. ЗК РФ и ст. 448 ГК РФ новлены тарифы на услуги по транспорти- не содержат запрета на исполнение третьим ровке газа на территории Новосибирской лицом обязательства внести задаток. области. Тарифы должны были действовать до 25 июля 2020 г. Но ФАС России Прика- 2. Кредитору важно получение задатка, зом (вступил в силу 6 января 2019 г.) при- а не личность лица, которое его вносит. Та- знала утратившими силу названные прило- ким образом, уплата задатка иным лицом жения приказа ФСТ России. Новые тарифы не может служить основанием отказа в допу- для ТГС утверждены Приказом ФАС России ске к участию в торгах. от 05.07.2019 № 914/19 (вступил в силу 10 августа 2019 г.). 3. Само по себе отсутствие у участника денег для уплаты задатка на момент прове- Истец обратился в ВС РФ с требованием дения торгов не говорит о его недобросовест- признать Приказ не действующим в части ности, поскольку не означает, что он не смо- в связи с тем, что: жет вносить арендную плату в дальнейшем. — признание тарифа на транспортировку Тарифное регулирование газа утратившим силу — одна из форм его изменения; у ФАС России отсутствовали ФАС России отменила тарифы для ООО основания менять тариф, а процедура его «ТеплоГазСервис» (ТГС), но новые утвер- изменения была нарушена; дила лишь спустя шесть месяцев, чем сильно — с 6 января по 9 августа 2019 г. основная усложнила ему жизнь: все это время деятель- экономическая деятельность ТГС не на- ходилась под тарифным регулированием, что нарушило его интересы; компания ис- полняла обязательства по договорам услуг на транспортировку газа, но контрагенты 76 Конкуренция и право, №4, 2020
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР их не оплатили из-за отсутствия в этот для ее осуществления и получения денег период тарифа на регулируемый вид де- за оказанные услуги. ятельности. ВС РФ удовлетворил требования ТГС 4. Приказ в оспариваемой части нару- и пришел к следующим выводам (Решение шает принципы госполитики в области га- СКАД ВС РФ от 27.02.2020 № АКПИ20-23 зоснабжения, установленные Законом о га- «О признании не действующим со дня при- зоснабжении в РФ. нятия подпункта „а“ пункта 3 Приказа ФАС России от 19.11.2018 № 1600/18»). ВС РФ признал Приказ не действующим в оспариваемой части со дня его принятия. 1. Тарифы на транспортировку газа по газораспределительным сетям утвержда- Полномочия ются на срок не менее трех и не более пяти лет антимонопольного органа (ст. 23 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Исключительные права на товарный знак Федерации», далее — Закон о газоснабжении (далее — ТЗ) по общему правилу действу- в РФ). ФАС России отменила тарифы для ТГС ют на всей территории РФ, поэтому жалоба по собственной инициативе. на недобросовестное, с точки зрения антимо- нопольного законодательства, приобретение 2. Оспариваемый Приказ принят с нару- и использование такого исключительного шением процедуры принятия нормативного права подается в ФАС России. Если жало- правового акта и прав компании при изме- ба поступила в территориальное управле- нении тарифов. В нарушение требований ние ведомства, то она должна быть передана Методических указаний по регулированию на рассмотрение в Федеральную антимо- тарифов на услуги по транспортировке газа нопольную службу. Нарушение этого пра- по газораспределительным сетям, утв. При- вила влечет отмену актов УФАС, принятых казом ФСТ России от 15.12.2009 № 411-э/7, по итогам рассмотрения жалобы. ФАС России не выдала предписания о предо- ставлении предложений об изменении тари- Тем не менее в деле, о котором мы расска- фов для ТГС, не известила компанию о дате, жем, неудачу компании смягчил Президи- времени и месте проведения заседания прав- ум Суда по интеллектуальным правам: зая- ления, не направила материалы и проект ре- витель может пожаловаться на нарушение шения в установленный срок до дня его про- в ФАС России. ведения. ООО «Зеленодольский завод по перера- 3. С 6 января по 9 августа 2019 г. дея- ботке полимеров „Эра“» обратилось в Та- тельность ТГС не находилась под тарифным тарстанское УФАС России из-за нарушения регулированием, что создало препятствия другой компанией антимонопольного зако- нодательства и ее прав при регистрации то- варных знаков (игра Twister). УФАС призна- cljournal.ru 77
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР ло компанию недобросовестным конкурен- — подзаконные нормативные правовые ак- том (нарушение ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите ты обязывают УФАС передать заявление конкуренции) и выдало предписание. либо дело на рассмотрение ФАС России, если предполагаемое нарушение допуще- Компания обжаловала решение и пред- но на территории двух и более субъектов писание в ФАС России, которая отменила РФ; акты территориального органа, отметив сле- дующее: — в резолютивной части решения ФАС Рос- — УФАС превысило свои полномочия; опре- сии сказано, что решение УФАС отмене- но, но выводы о наличии недобросовест- делив географические границы товарного ной конкуренции в нем отсутствуют; зна- рынка как границы РФ и установив на- чит, «Эра» вправе обратиться в ведомство рушение на всей ее территории, антимо- с жалобой на нарушение компанией ан- нопольный орган должен был передать тимонопольного законодательства. материалы дела в Федеральную антимо- ФАС России подала кассационную жалобу нопольную службу (п. 3.13, 3.118 Адми- нистративного регламента ФАС России в ВС РФ, но тот в июне 2020 г. отказал в пе- по исполнению государственной функ- редаче ее для рассмотрения в СКЭС. ции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законо- Антимонопольный орган привлек ООО дательства РФ, утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339); «Центр лазерной коррекции зрения и хи- — вывод о наличии в действиях третьего ли- рургии катаракты „Офтальма“» к ответ- ца состава правонарушения по ч. 1 ст. 14.4 ственности за нарушения Федерального за- Закона о защите конкуренции не основан кона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» на материалах дела; (далее — Закон о рекламе), выявленные в ре- — предписание выдано неправомерно, так зультате контроля Ставропольского УФАС как ч. 2 ст. 14.4 Закона предусмотрены России за соблюдением обязательных требо- иные последствия принятия антимоно- ваний в области рекламы. польным органом решения о признании действий по приобретению и использо- «Офтальма» потребовала от ВС РФ при- ванию исключительных прав на ТЗ актом знать оспариваемые положения норматив- недобросовестной конкуренции. ных правовых актов недействительными Позицию ФАС России поддержал суд пер- в той мере, в которой они допускают воз- вой инстанции. Далее дело было передано буждение ФАС России по своей инициативе в Президиум СИП, который оставил в силе дела о нарушении рекламного законодатель- решение суда и разъяснил (Постановление ства исключительно на основании результа- от 06.03.2020 по делу № СИП-179/2019): тов мероприятий по контролю, без предвари- — исключительное право на ТЗ действует тельного проведения внеплановой проверки. на всей территории РФ (ст. 1479 ГК РФ); Компания полагала, что: — при выявлении в результате наблюде- ния нарушений антимонопольный орган 78 Конкуренция и право, №4, 2020
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР должен провести внеплановую провер- по признакам нарушения законодатель- ку по основаниям, указанным в п. 2 ч. 2 ства о рекламе (ч. 2 ст. 36 Закона о рекла- ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 ме); предусмотренное п. 20 оспариваемых № 294-ФЗ «О защите прав юридических Правил право регулятора принимать ре- лиц и индивидуальных предпринимате- шение о возбуждении дела соответствует лей при осуществлении государственно- п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе; го контроля (надзора) и муниципально- — Административный регламент по рассмо- го контроля» (далее — Закон № 294-ФЗ), трению дел, возбужденных по признакам а без нее вправе только направить юрлицу нарушения законодательства о рекламе, предостережение; принят в развитие Правил и на основа- — п. 2 ч. 4 ст. 35.1 Закона о рекламе не дает нии предоставленных полномочий; его возможности возбудить дело на основа- положения о том, что дело возбуждается нии одних лишь итогов наблюдения. при выявлении обстоятельств, свидетель- ВС РФ не нашел оснований для удовлет- ствующих о наличии признаков наруше- ворения заявления и разъяснил (Решение ния рекламного законодательства, соот- СКАД ВС РФ от 26.02.2020 № АКПИ19-973 ветствуют Закону о рекламе (ч. 1 ст. 36) об отказе в удовлетворении заявления о при- и КоАП РФ (п. 1 ч. 1 ст. 28.1); знании частично не действующими п. 12, — согласно ч. 2 ст. 35.1 Закона о рекламе 20 Правил рассмотрения антимонопольным к отношениям по организации и проведе- органом дел, возбужденных по признакам нию проверок юрлиц при осуществлении нарушения законодательства РФ о рекла- надзора в сфере рекламы применяются ме (далее — Правила), утв. Постановлением положения Закона № 294-ФЗ с учетом Правительства РФ от 17.08.2006 № 508; особенностей, установленных этой ста- п. 3.25 Административного регламента ФАС тьей; ч. 4 ст. 35.1 не исключает права ан- России по исполнению государственной тимонопольного органа возбуждать дело функции по рассмотрению дел, возбужден- по признакам нарушения рекламного за- ных по признакам нарушения законодатель- конодательства без проведения внеплано- ства РФ о рекламе, утв. Приказом ФАС Рос- вой проверки. сии от 23.11.2012 № 711/12): ВС РФ заключил, что оспариваемые поло- — антимонопольный орган вправе по соб- жения нормативных правовых актов не про- ственной инициативе возбуждать дела тиворечат федеральному законодательству. cljournal.ru 79
Search
