ТОЧКА ЗРЕНИЯ рования, то его действия будут соответствовать не закону, а этому предположению. Основанное на нем изменение бизнес-стратегии поставит компанию в неравное положение с другими участниками рынка, которые придерживаются прежнего экономического пове- дения. Неравный подход регулятора к оценке такого поведения сегодня запрещен ст. 19 Конституции РФ и ст. 1.4 КоАП РФ. Эту проблему придется решать законодателю или Конституционному Суду РФ. Высокий уровень неопределенности условий хозяйствования Хозяйствующий субъект на рынке действует в условиях неопре- деленности экономического поведения (действий и бездействия) сительно легко добавить антимонопольную ции, увеличивать благонадежность и стоимость часть; компании, защищать менеджмент и сотрудников — некоторые компании вынуждены адаптиро- от уголовных рисков и пр. Поэтому развитие вать зарубежные стандарты комплаенса из- административной практики в пользу подхода, за своего глобального характера или требова- согласно которому у хозсубъекта, принявшего ний, предъявляемых контрагентами. исчерпывающие меры для предотвращения Более того, если хозяйствующий субъект од- антимонопольного правонарушения, отсутствует ним из первых внедрил механизмы предупреж- вина, могло бы заметно стимулировать заинтере- дения рисков, он может использовать знания сованность предпринимателей. сотрудников, чтобы защитить себя от недобросо- вестного поведения контрагентов и конкурентов. При этом антимонопольный комплаенс не обя- Если организация не готова к выстраиванию зательно предполагает консервативное ведение комплаенс-системы, можно начать с отдельных бизнеса и убытки. Столкнувшись с неопреде- мер. Даже брошюра с основными антимоно- ленностью, его гибкая система всесторонне польными запретами или вовремя проведенный описывает и оценивает риск, используются опыт тренинг существенно снижают риск нарушений. юристов, диалог с ФАС России, бизнес-сообще- Для компании, внедрившей антимонопольный ством, международный опыт и иные механизмы. комплаенс, риск-ориентированный подход дол- Принять ли риски, всегда решает компания, жен быть финансово оправданным: снижать ве- комплаенс лишь помогает сделать выбор ин- роятность оборотных штрафов, ущерба репута- формированным и осознанным, обеспечивая ее долгосрочную стабильность. cljournal.ru 49
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Немедленное конкурентов, контрагентов. Более того, он не всегда достоверно зна- внедрение ет, кто его конкурент. антимоно- польного ком- При этом степень конкурентности среды относительно свободно плаенса не- определяется регулятором, что обусловлено: целесообразно, пока не реше- — сложностью законодательства и правом антимонопольной ны системные службы определять необходимость и достаточность фактов, вопросы указывающих на наличие состава правонарушения (проведе- ние анализа товарного рынка, установление доминирующего положения, запрос информации и т. д.); — отсутствием строгого стандарта (стандартов) доказывания факта нарушения и вины юридических и физических лиц; — обязанностью регулятора выполнять социально значимую функцию снижения цен на социально важных рынках. В этой ситуации АМК не может быть эффективным инструмен- том предупреждения даже тех нарушений антимонопольного зако- нодательства, которые могут совершаться должностными лицами хозсубъектов по неосторожности, в частности если они не осознают общественного вреда от своего поведения и не могут его предвидеть, хотя обязаны. Общая картина и промежуточное решение В настоящее время руководители и юридические службы хозяй- ствующих субъектов (в том числе органа власти) не в состоянии са- мостоятельно и даже с помощью внешних специалистов в области Для справки Четвертым антимонопольным пакетом, вступившим в силу с 5 января 2016 г. (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), в Закон о защите конкуренции внесе- ны изменения, которыми исключены полномочия ФАС России по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. 50 Конкуренция и право, №1, 2020
ТОЧКА ЗРЕНИЯ антимонопольной практики с должной степенью уверенности опре- Эффективное делить: внедрение ком- плаенса воз- — вероятный круг антимонопольных правонарушений, которые можно только могут быть совершены компанией и ее должностными лицами; при условии кодификации — уровень вероятности совершения таких нарушений. антимоно- Это заставляет сомневаться в целесообразности немедленного польного зако- внедрения АМК, пока не решены системные вопросы. Если только нодательства речь не идет о том, что сначала нужно создать «клуб любителей ан- тимонопольного комплаенса», члены которого вправе рассчитывать на благожелательное отношение регулятора. Институт АМК может быть эффективен: — либо при наличии реестра монополистов (который до 2016 г. вел антимонопольный регулятор), когда хозяйствующие субъ- екты достоверно знают, что они с высокой вероятностью могут быть или действительно являются нарушителями антимоно- польных запретов; — либо, что предпочтительнее, в рамках кодифицированного антимонопольного законодательства, достижениями которого могли бы стать исчерпывающий перечень нарушений и отсут- ствие (незначительное число) оценочных понятий. Более действенным решением вопроса могло бы быть распро- странение института предупреждения, предусмотренного ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, на все антимонопольные наруше- ния. Иными словами, необходимо ввести общее правило, по которо- му хозяйствующий субъект и его должностные лица привлекают- ся к ответственности за антиконкурентное поведение только после того, как регулирующий орган уведомит их о том, что они являются субъектами антимонопольного и в последующем административно- го правонарушения. cljournal.ru 51
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Убытки от недобросовестной конкуренции: средства защиты В ситуациях, когда предприниматель понес убытки в результате заключения антиконкурентного соглашения, к нарушителю применяются меры ответственности. Какова природа такой ответственности и когда возможно ее ограничение? Какие средства правовой защиты доступны пострадавшей стороне? Ответы, которые предлагает законодательство о конкуренции, подчас нуждаются в уточнении. В то же время практикующие юристы регулярно сталкиваются с подобными случаями. Найти решение можно, исходя из антимонопольного права во взаимосвязи с гражданским. Дмитрий Попов, Александра Вагина, управляющий партнер специалист отдела недви- «Попов Юридические жимости ООО «АББ» Услуги» Гражданско-правовая ответственность Возможность применения Предположим, хозяйствующие субъекты заключили ограничи- вающее конкуренцию соглашение (ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон о защите конкуренции). К нарушителям будут применены меры ад- министративной (ст. 14.32 КоАП РФ) и уголовной (ст. 178 УК РФ) ответственности. Между тем заключение антиконкурентного со- глашения не только нарушает антимонопольное законодательство, но и может повлечь убытки участников оборота. А это уже находится в ведении гражданского права. Применение мер административной и уголовной ответственно- сти имеет публично-правовой характер, но это не должно приводить к «снижению гарантий защиты конкуренции в сфере предпринима- 52 Конкуренция и право, №1, 2020
ТОЧКА ЗРЕНИЯ тельской деятельности в качестве частноправового института, опо- Если покупа- средующего реализацию права собственности и свободу экономиче- тель не ис- ской деятельности» (Постановление КС РФ от 24.06.2009 № 11-П). полняет неза- конное условие Такие меры не исключают и гражданско-правовой ответствен- договора, ности, которая не должна рассматриваться как повторное наказа- он не должен ние за одно и то же правонарушение, поскольку при взыскании подвергаться убытков речь идет не о наказании, а о компенсации. Взыскание за это санк- с нарушителя только штрафа по ст. 14.32 КоАП РФ не восстановит циям имущественные права потерпевшего с точки зрения гражданского законодательства и не компенсирует ему имущественные потери, и наоборот. Необходимо также учитывать последствия: обязанность пере- числить в федеральный бюджет полученный от антиконкурентных действий доход (ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции) и право потерпевшего требовать с нарушителя упущенную выгоду в размере полученных им доходов (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ). Например, хозяйствующий субъект навязал контрагенту с точ- ки зрения рынка необоснованно высокую цену на товар и получил сверхдоход. Логично предположить, что к нарушителю могут быть применены: — санкции, предусмотренные КоАП РФ или УК РФ; — взыскание в федеральный бюджет незаконно полученного до- хода согласно ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции; — возмещение потерпевшей стороне убытков по ст. 15 ГК РФ. Могут ли перечисленные меры ответственности использоваться одновременно и совокупно? Твердого отрицательного ответа на этот вопрос нет. ВАС РФ указал, что одновременное наложение штрафа и взыска- ние незаконно полученного дохода в федеральный бюджет не до- пускается (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применени- ем арбитражными судами антимонопольного законодательства»). Но позднее этот пункт был исключен (Постановление Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 № 52 «О внесении изменений в Постановле- ние Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 „О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законода- тельства“»). cljournal.ru 53
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Возникающие КС РФ отметил, что выдача предписания о перечислении в бюд- вследствие де- жет полученного в результате нарушения антимонопольного зако- ликта убытки нодательства дохода не исключает возможности применения этой должны регу- меры параллельно с мерами ответственности штрафного характера лироваться (Постановление КС РФ от 24.06.2009 № 11-П). так же, как убытки из- Такой объем ответственности нарушителя в виде использования за неиспол- в его отношении всех трех перечисленных санкций в целом обосно- нения обяза- ван и не должен расцениваться как тройная ответственность за одно тельств и то же правонарушение1. При этом надо учитывать конституцион- ные принципы справедливости, юридического равенства, пропор- циональности и соразмерности устанавливаемой ответственности. Правовая природа Потерпевшему может быть причинен вред антиконкурентным по- ведением, не связанным с заключением соглашения и принятием на себя каких-либо обязательств. Примером могут служить ограничения для доминантов (ст. 10 Закона о защите конкуренции): если между доминантом и его не- состоявшимся контрагентом нет договорных отношений, речь идет о внедоговорной ответственности (как правило, это деликт). Это хре- стоматийный случай, на который распространяется регулирование ст. 1064 ГК РФ об ответственности за причинение вреда. Квалифи- цирующий признак здесь — наличие вреда, то есть имущественных потерь: расходов, вызванных поиском нового контрагента; а если все же договор был заключен, то переплатой за товар, купленный по мо- нопольно высокой цене, и т. п. Вывод, что ответственность за нарушение антимонопольного за- конодательства во всех ситуациях имеет деликтную природу, был бы поспешным. В некоторых случаях возможна и договорная ответ- ственность за антиконкурентное поведение или, наоборот, ее исклю- чение. Договорная ответственность наступает, когда нарушаются усло- вия договора. Говоря о ней, термин «договор» мы будем рассматри- вать в узком значении: в понимании гражданского законодательства. В теории гражданского права отличие такой ответственности от де- ликтной в том, что наличие вреда не обязательное условие для ее наступления. Так, если должник просрочил оплату по договору, это не всегда влечет отрицательные финансовые последствия для кре- 54 Конкуренция и право, №1, 2020
ТОЧКА ЗРЕНИЯ дитора, однако предусмотренная договором ответственность в виде неустойки (как и других санкций) все равно будет начисляться. Пример Заключен договор аренды госимущества. По нему арендодатель обя- зан заключить договор с арендатором на новый срок без проведения торгов при условии, что арендатор надлежащим образом исполнял свои обязанности и уведомил арендодателя о своем желании не ме- нее чем за месяц до истечения срока действия договора. В противном случае предусмотрена договорная ответственность в виде возмеще- ния упущенной выгоды. Арендатор выполнил условия пролонгации, а вот арендодатель необоснованно отказал в договоре на новый срок и заключил его с третьим лицом. В силу ч. 11 ст. 17.1 Закона о защи- те конкуренции и условий договора арендатор может потребовать перевода на себя прав и обязанностей по договору и взыскать с арен- додателя упущенную выгоду. На возможность применения договорной ответственности за на- рушение Закона о защите конкуренции указывает и антимонополь- ное ведомство. В Разъяснении от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимо- нопольного законодательства» (далее — Разъяснение) Президиум ФАС России ссылается и на факт причинения вреда, и на факт нару- шения обязательства как на основание для взыскания убытков. Говоря об исключении договорной ответственности, рассмотрим ситуацию, когда на покупателя в силу антиконкурентного соглаше- ния возложена некая обязанность. Если покупатель не исполняет незаконное условие, он не должен подвергаться санкциям, иначе это будет ответственность за неисполнение договорного обязательства, противоречащего закону, то есть за правомерное поведение. Но бывает, что срабатывает принцип эстоппеля. Антиконкурент- ная сделка — полностью договор или его отдельные условия — может быть признана недействительной. Однако в силу абз. 4 п. 2 и п. 5 1 Егорова М.А., Кинев М.Ю. К вопросу о связи частноправовых убытков с нарушением антимонопольного зако- нодательства // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом: сб. науч.-практич. статей. М., 2016. С. 270–291. cljournal.ru 55
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Читайте также ст. 166 ГК РФ оспаривающая сторона не вправе ссылаться на недей- Попов Д., Вагина А. Три ствительность, если она знала об основаниях для оспаривания сделки вопроса о недействитель- при ее заключении; заявление о недействительности не имеет пра- ности антиконкурентных вового значения, если поведение стороны после заключения сделки сделок // Конкуренция давало другим лицам основание полагаться на ее действительность. и право. 2019. № 2. С. 43–50. Уверенно говорить об исключении ответственности можно, лишь когда: — обремененная антиконкурентным условием сторона не испол- няла его; — есть основания констатировать ничтожность или суд уста- новит недействительность условия с момента заключения до- говора. Учитывая все сказанное, следует помнить, что согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незакон- ного или недобросовестного поведения. В силу абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограниче- ния конкуренции. Что в итоге победит: эти нормы или эстоппель? Скорее всего, российские суды в качестве общего правила не будут поддерживать привлечение лица к ответственности за неисполне- ние обязательства, противоречащего Закону о защите конкуренции. Средства правовой защиты пострадавшего Взыскание неосновательного обогащения Можно ли говорить о неосновательном обогащении, возникающем из антиконкурентного действия? В частности, квалифицировать таким образом разницу между навязанной неоправданно высокой по отношению к рынку ценой и справедливой ценой договора? В пункте 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связан- ных с применением норм о неосновательном обогащении» указано, что суммы, излишне включенные в состав арендной платы и опла- ченные арендатором, были признаны неосновательным обогаще- нием. В данном случае арендная плата, так же как установленная в силу антиконкурентного действия цена, была завышена по срав- нению с той, которую арендатор заплатил бы, если бы в нее не вклю- чили не предусмотренные договором отчисления. Суд отклонил до- 56 Конкуренция и право, №1, 2020
ТОЧКА ЗРЕНИЯ вод арендодателя, что стороны связаны договорными отношениями и, значит, подлежат применению нормы о взыскании убытков. Рассмотренное дело не единичное: в практике встречаются слу- чаи, когда суд признал неосновательным обогащением разницу между завышенной и справедливой ценой (постановления ФАС ВСО от 22.10.2012 по делу № А74-1015/2012; АС ВВО от 28.12.2015 по делу № А17-2480/2014; 1-го ААС от 25.01.2016 по делу № А38- 6553/2014; АС СКО от 23.08.2016 по делу № А63-13153/2015). В Разъяснениях также упоминается неосновательное обогащение, но лишь вскользь. В основном разница между завышенной и спра- ведливой ценой квалифицируется как убытки (реальный ущерб). На наш взгляд, однозначного решения вопроса в пользу приме- нения норм об убытках или о неосновательном обогащении нет. Нам остается следить за тем, как будет складываться практика, а самым смелым — формировать ее. Возмещение убытков от нарушения антимонопольного законодательства Определение размера убытков. О том, как именно рассчитывать размер убытков, предельно наглядно и подробно говорится во второй части Разъяснений. Это вполне соотносится и никак не противоре- Арсенал для защиты пострадавшей стороны Средства защиты от нарушения антимонопольного законодательства: — признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительно- сти или применение последствий недействительности ничтожной сделки (по сути, прекращение действия антиконкурентного обязательства); — возмещение вреда из деликта; — возмещение убытков за нарушение обязательства; — взыскание неосновательного обогащения; — возмещение убытков, вреда, причиненного имуществу, от нарушения антимонопольного законо- дательства по ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции (это средство правовой защиты, по нашему мнению, относится к возмещению вреда из деликта и, возможно, из нарушения обязательства, но ни в доктрине, ни в практике его правовая природа с достаточной очевидностью не установлена); — неприменение навязанного невыгодного условия по п. 4 ст. 428 ГК РФ. cljournal.ru 57
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Читайте также чит понятию убытков, закрепленному п. 2 ст. 15 ГК РФ. Но в некото- Щепетова А., Литинская М. рых случаях их взыскание имеет специфику. Эффект переноса издер- жек в делах о взыскании На практике нередко покупатель в силу антиконкурентного со- убытков. Опыт Евросою- глашения или действия покупает товар по цене выше рыночной. за // Конкуренция и право. Привычный подход цивилистов в таком случае: убыток — это сумма 2019. № 6. С. 53–61. переплаты. На сумму присужденных убытков также могут начис- ляться проценты по ст. 395 ГК РФ. Гораздо шире на расчет суммы смотрят экономисты, специализи- рующиеся на определении размера убытков, возникающих из-за на- рушения антимонопольного законодательства. ФАС России в Разъ- яснениях выделяет порядок взыскания убытков: — непосредственных приобретателей товара (вынуждены поку- пать дороже из-за необоснованного завышения цены произво- дителем, однако из этой суммы вычитаются издержки, перено- симые на дальнейших покупателей); — последующих покупателей, не являющихся непосредственны- ми приобретателями товара у доминанта (вынуждены поку- пать дороже из-за эффекта переноса издержек); — в связи с ограничением доступа на рынок (уменьшением ры- ночной доли) — убытки для имеющихся конкурентов, потен- циальных конкурентов, покупателей. Принципы возмещения убытков. Для расчета убытков за на- рушение антимонопольного законодательства — даже когда о на- рушении обязательств речи не идет — п. 1.3 Разъяснений отсыла- ет к подходам, закрепленным ст. 393 ГК РФ для ответственности за нарушение обязательств. При этом используются терминология и подходы, принятые в гражданском праве для обоснования факта убытков, их размера, причинно-следственной связи. Эти ссылки подтверждают точку зрения о гражданско-правовой природе ответственности за нарушение антимонопольного законода- тельства. В Разъяснениях предложено использовать позицию, по ко- торой за нарушение антимонопольного законодательства в рассма- триваемых нами случаях предусмотрена договорная ответственность. В свою очередь, это позволяет применять ключевые принципы, введенные в 2015 г.: — принцип полного возмещения убытков: пострадавшая сторона должна быть поставлена в такое положение, как если бы нару- шения не было (п. 2 ст. 393 ГК РФ); 58 Конкуренция и право, №1, 2020
ТОЧКА ЗРЕНИЯ — принцип определения размера убытков с разумной степенью 59 достоверности и обязанности суда самостоятельно определить размер компенсации, если истец его не доказал (п. 5 ст. 393 ГК РФ). Ранее в судебной практике преобладала позиция, что для удов- летворения иска о взыскании убытков их размер нужно дока- зать фактически до копейки (постановления АС МО от 16.10.2015 по делу № А40-172837/2014; АС ВВО от 19.10.2015 по делу № А43- 18149/2014; АС УО от 02.12.2016 по делу № А07-12415/2015). Объясняется такой подход — применение обязательственного пра- ва к убыткам от нарушения Закона о защите конкуренции — отсыл- ками Разъяснений к Постановлению Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — По- становление № 25). Принципы, предложенные законодателем для случаев ответ- ственности за нарушение обязательств, в Постановлении № 25 экс- траполированы на все случаи возмещения убытков: — о полном возмещении убытков говорится в п. 11; — об определении убытков с разумной степенью достоверности — в п. 12; — о том, что произведенный истцом расчет упущенной выгоды приблизительный и вероятностный, — в п. 14. ВС РФ отсылает к этим принципам как универсальным в случаях, когда применяется ст. 15 ГК РФ, причем, с его позиции, они могут быть использованы в отношении ответственности как за нарушение обязательств, так и деликтной (п. 12). ФАС России идет еще дальше. В пункте 1.2.2 Разъяснений дана ссылка на Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О при- менении судами некоторых положений Гражданского кодекса Рос- сийской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление № 7). Это постановление полностью посвя- щено ответственности за нарушение обязательств, и о деликте в нем не говорится, за небольшим исключением: ответственность за недо- бросовестное ведение переговоров как частный случай деликтной ответственности. В статье 37 Закона о защите конкуренции не раскрыта правовая природа убытков, на возможность взыскания которых она указыва- cljournal.ru
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Читайте также ет. Учитывая, что не все антимонопольные нарушения связаны с за- Договорное и обязатель- ключением соглашения, содержащего антиконкурентные условия, ственное право (общая полагаем, что в этой норме закона имеется в виду возможность взы- часть): постатейный ком- скания убытков и из нарушения обязательства, и из деликта. ментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Многие принципы, закрепленные в ГК РФ и актах Пленума Российской Федерации / ВС РФ для взыскания убытков за нарушение обязательства (в част- под ред. А.Г. Карапетова. ности, понятие возмещения убытков в полном размере; стандарт М., 2017. С. 636 (коммента- доказывания суммы убытков; в определенных случаях обязанность рий В.В. Байбака). суда самостоятельно определить размер компенсации) проработа- ны гораздо лучше, чем в отношении убытков из деликта. По наше- му мнению, именно эти подходы следует применять и к взысканию убытков от нарушения Закона о защите конкуренции. В законе нет прямой отсылки, которая позволила бы использовать инструменты обязательственной ответственности для ответственно- сти из деликта, хотя здравый смысл и Разъяснения подсказывают, что так и надо делать. На практике зачастую для подобных решений некоторым судам требуется также более основательное нормативное толкование. Что могло бы побудить применять к случаям деликта подходы, сформулированные в ст. 393 ГК РФ и постановлениях № 25 и 7, то есть в чистом виде обязательственные отношения? Прежде всего в качестве обоснования напрашивается предусмот- ренная ст. 6 ГК РФ аналогия закона. Однако, с нашей точки зрения, есть основания применять к де- ликтам инструменты и подходы, предусмотренные ГК РФ для слу- чаев нарушения обязательств, и не искать прямое позитивное ре- гулирование. В конце концов, нормы ст. 393 ГК РФ и положения постановлений № 25 и 7 не вводят ничего принципиального нового. Они лишь конкретизируют то, что и так указано в ст. 15 ГК РФ, к ко- торой прямо отсылает ст. 1082 ГК РФ. Круг замкнулся. Возникающие вследствие деликта убытки долж- ны регулироваться так же, как убытки из-за неисполнения обяза- тельств, поскольку это не противоречит природе деликта. Возможность взыскания конкретных или абстрактных убытков Рассмотрим ст. 393.1 ГК РФ о возмещении убытков при прекраще- нии договора, другими словами, о конкретных и абстрактных убыт- 60 Конкуренция и право, №1, 2020
ТОЧКА ЗРЕНИЯ ках. Если применить сформулированный выше подход, то при пре- Для защиты кращении договора, в том числе признании его недействительным, интересов по- ничто не препятствует их взысканию. страдавшего от нарушения Пример 1. Дистрибьютор покупал у производителя ликвидный то- антимоно- вар А по рыночной цене, но из-за нерыночных обстоятельств это было польного зако- обременено покупкой неликвидного товара Б в нагрузку. Вследствие нодательства установленной судом недействительности договора между дистри- используется бьютором и производителем его действие прекращается. Если не бу- большой арсе- дет применена реституция (скажем, договор прекратился на будущее нал или реституция по каким-то причинам невозможна), дистрибьютор сможет продать товар Б в разумный срок лишь по цене ниже цены у производителя или по текущей, если цена на товар Б ниже цены покупки. В таком случае у него есть все основания для взыскания с производителя разницы между ценой покупки и текущей или це- ной, по которой он на самом деле продал товар Б. Пример 2. Завод закупает оборудование у поставщика, причем вместе с ликвидным оборудованием А требует поставить ему и не- ликвидное оборудование Б. Поставщик приобретает на рынке и то и другое, но после прекращения договора из-за нарушения Зако- на о защите конкуренции остается с товаром Б, который продать по цене покупки в разумный срок невозможно (оборудование уни- кальное, оно требуется лишь нескольким заводам). В итоге постав- щик продает товар Б по цене ниже, чем закупил. Полагаем, разница между ценами покупки и продажи этого оборудования должна быть взыскана с завода. Оба примера из жизни не описывают хрестоматийных оснований для взыскания конкретных или абстрактных убытков. Но принци- пы, заложенные в ст. 393.1 ГК РФ, применимы и в этих случаях. Учет вины при привлечении нарушителя к ответственности Привлечение к ответственности за нарушение обязательства и за де- ликт все же различается. В первом случае предприниматели не- cljournal.ru 61
ТОЧКА ЗРЕНИЯ сут ответственность вне зависимости от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), а во втором по общему правилу вина причинителя вреда — обяза- тельное условие (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Можно ли предположить, что предприниматель, безвиновно до- пустивший нарушение антимонопольного законодательства, не дол- жен возмещать потерпевшему убытки? Нарушение Закона о защите конкуренции без вины возможно. Однако справедливым было бы истребование у предпринимателя убытков, причиненных этим нарушением, в качестве ответствен- ности за деликт даже при отсутствии вины, поскольку здесь важен факт причинения убытков. Основаниями могут быть: — норма п. 4 ст. 1 ГК РФ о том, что никто не вправе извлекать выгоду из своего незаконного поведения; — ст. 37 Закона о защите конкуренции, так как она указывает на обязанность возмещения убытков от нарушения антимо- нопольного законодательства и при этом не определяет вину квалифицирующим признаком (специальная норма по отно- шению к упомянутым нормам ГК РФ). Вопрос договорного определения (ограничения) ответственности за нарушение антимонопольного законодатель- ства не является предметом исследования настоящей статьи и будет рассмотрен в следующих номерах. 62 Конкуренция и право, №1, 2020
ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Воронежского УФАС России Продолжаем серию интервью с главами региональных управлений антимонопольного ведомства. На этот раз в центре внимания Воронежское УФАС России. Его руководитель Денис Юрьевич Чушкин рассказывает о самых ярких делах 2019 г., о том, как снизить число антиконкурентных нарушений органов власти и почему нужно ужесточить требования к процедуре проведения торгов по закону, регулирующему закупки юридическими лицами1. ? Денис Юрьевич, на каких областях передачи для того, чтобы подвесить кабели предпринимательской деятельно- связи на территории Воронежа и Воронеж- сти сосредоточен интерес Воронежского ской области. УФАС России? Сейчас огромное внимание уделяется Мы уделяем особое внимание сферам эко- цифровизации всех сфер экономики, и не- номики, перечисленным в Национальном допустимо, чтобы владельцы инфраструкту- плане развития конкуренции в РФ на 2018– ры злоупотребляли своим доминирующим 2020 годы2. Это и здравоохранение, и газо- положением и ограничивали возможно- снабжение, и дорожное строительство, и ес- сти хозяйствующих субъектов, работающих тественные монополии. на смежных рынках. Одно из важных направлений — систем- Мы ведем несколько разбирательств ная работа над тем, чтобы жители региона в этой сфере. Уже завершено дело против получали качественный широкополосный АО «Воронежская горэлектросеть», после доступ к Интернету. Этому мешает высокая нашего вмешательства стоимость аренды стоимость услуг по предоставлению во вре- одной опоры снижена более чем в 15 раз: менное пользование провайдерам (операто- с 484 до 30 рублей в месяц. Еще рассматри- рам связи) опор воздушных линий электро- ваем два аналогичных дела в отношении ПАО «МРСК Центра» и МКП городского 1 Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). 2 Утвержден Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции». cljournal.ru 63
ПРАКТИКА УФАС Анализ правоприменительной практики показал, что многие за- казчики не в полной мере используют предоставленные законом права, которые позволяют обезопаситься от недобросовестных поставщиков округа «Город Воронеж» МТК «Воронежпас- ? Чем правоприменительная прак- сажиртранс». тика УФАС за 2019 год отличается от предыдущих лет? ? Кого Вы могли бы назвать основным оппонентом УФАС? В целом в 2019 году она сложилась положи- тельно. Формируется прецедентная судебная Нашими главными антагонистами тра- практика, хозсубъекты стали тщательнее диционно остаются представители сферы изучать антимонопольное законодательство, естественных монополий. К сожалению, благодаря этому уменьшилось количество по-прежнему много нарушений допускает- правонарушений. ся при подключении к инфраструктурным объектам или их использовании, будь то Наиболее распространены в регионе на- электричество, вода или газ. рушения в сфере порядка подключения к инженерным сетям: за 2019 год возбуждено Специфическое для региона наруше- 36 административных дел. Причина, по ко- ние — несоблюдение Фондом капитального торой они происходят так часто, в том, что ремонта многоквартирных домов Воронеж- Правилами техприсоединения3 установлены ской области требований законодательства, определенные порядок и сроки подключе- регулирующего правила отбора исполните- ния, которые субъекты естественных моно- лей для капремонта. полий нередко нарушают. Получив от по- требителя заявку на подключение, сетевые Участники закупки на ремонт или заме- организации затягивают сроки ее рассмо- ну лифтов в домах подали жалобы в наше трения, требуют не предусмотренные Прави- управление. Выяснилось, что в аукцион- лами документы, а иногда и вовсе оставляют ной документации был указан неточный обращение без рассмотрения. срок оплаты работ: их надо было прове- сти в 2019 году, а оплатить можно было В сфере законодательства о рекламе до 2022 года, что недопустимо. В результате на первый план выходят нарушения, свя- итоги аукциона были аннулированы, после занные с недостоверностью информации исполнения нашего предписания удалось либо отсутствием ее существенной части. добиться экономии более 30 миллионов Особенно важно предотвращать их в обла- рублей. сти финансовых услуг. Самые частые нару- 64 Конкуренция и право, №1, 2020
шения здесь — указание банками выгодной средств в долевое строительство, со ссылкой для себя информации о процентной ставке на сайт с проектной декларацией дают ма- кредита или вклада огромным кеглем, а све- ленькими нечитаемыми буквами. дений об иных условиях приобретения услуг, которые могут значительно повлиять на по- Большое внимание уделяем также про- требительский выбор, мелким шрифтом. ведению торгов при предоставлении орга- Или застройщики ярко и крупно рекламиру- нами власти земельных участков, контролю ют цены на «квартиры», в то время как дом за торгами отдельных видов юридических находится на стадии котлована, а информа- лиц с государственной долей участия, а так- цию о том, что это всего лишь привлечение же за обязательными по законодательству торгами в сфере банкротства. 3 Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного досту- па к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискри- минационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям». cljournal.ru 65
ПРАКТИКА УФАС Еще одно из приоритетных в 2019 году заказчиков привлекали к административ- направлений в деятельности антимонополь- ной ответственности. В 2020 году планиру- ной службы в целом и нашего управления ем провести аналогичную работу по итогам в частности — контроль за освоением денеж- 2019 года. ных средств, выделяемых на реализацию национальных проектов. УФАС ежемесячно Наиболее часто встречаются такие на- проводит внеплановые проверки по аукцио- рушения, как неверный выбор способа за- нам в рамках нацпроектов. купки, описание товаров, ограничивающее количество ее участников, необоснованное Кроме того, мы работаем над пресечением отклонение заявок и другие. недобросовестного поведения при заключе- нии и исполнении государственных и муни- Среди отрицательных тенденций отмечу ципальных контрактов. тот факт, что все чаще не соблюдаются огра- ничения, связанные с закупками у един- Анализ правоприменительной практи- ственного поставщика, с ними заключается ки показал, что многие заказчики не в пол- несколько договоров до 100 тысяч рублей. ной мере используют предоставленные Такие договоры фактически образуют еди- законом права, которые позволяют обезопа- ную сделку, искусственно раздробленную ситься от недобросовестных поставщиков. и оформленную несколькими самостоятель- В 2019 году управление в инициативном по- ными договорами. рядке провело анализ действий заказчиков в данном направлении, который показал, Подчеркну также, что благодаря исполне- что в 2018 году было принято более 300 ре- нию предписаний управления государствен- шений об одностороннем расторжении кон- ные и муниципальные заказчики допол- трактов, при этом от ряда заказчиков к нам нительно сэкономили в 2019 году порядка не поступала информация о включении 60 миллионов рублей. в реестр недобросовестных поставщиков. Мы расследовали несколько десятков дел, и уже ? В отчетах о практике УФАС отмеча- ется существенный рост числа анти- Практика Воронежского УФАС России за 2019 г. в цифрах 2058 200 385 24 заявлений граждан предписаний дел и хозсубъектов и предупреждений об административных млн руб. — общая рассмотрено правонарушениях сумма взысканных об устранении нарушений выдано рассмотрено штрафов 66 Конкуренция и право, №1, 2020
ПРАКТИКА УФАС Благодаря исполнению предписаний управления государственные и муниципальные заказчики дополнительно сэкономили в 2019 году порядка 60 миллионов рублей монопольных нарушений органов власти. тельной практике, участвуем в обучающих Как Вы корректируете ситуацию? мероприятиях, где разъясняем требования законодательства, рассматриваем типичные Сокращение количества нарушений, совер- примеры нарушений и случаи, когда они шенных органами власти, — один из показа- возможны. телей Нацплана по развитию конкуренции. В 2018 году в Воронежской области их чис- Помогает и внедрение антимонопольного ло увеличилось. Основная причина, на наш комплаенса. Все органы власти в области уже взгляд, кроется в том, что в связи с повы- определили ответственных за это лиц, при- шением правовой грамотности заявителей няты документы с требованиями к действи- именно индивидуальные предпринимате- ям сотрудников по профилактике и пред- ли и хозсубъекты стали чаще жаловаться упреждению нарушений законодательства на действия органов власти. в сфере конкуренции. Ответственные лица прошли обучение, в том числе с участием Типичными можно считать нарушения представителей регулятора. при распределении имущества, реализации или передаче в аренду земельных участков, Благодаря всем этим мерам в 2019 году нарушение порядка или непроведение кон- число нарушений органов власти сократи- курентных процедур по отбору управляю- лось на 60 процентов по сравнению с преды- щих компаний для многоквартирных домов. дущим годом. Теперь реализация комплаенса Иногда заказчики устанавливают в доку- будет основана на уже готовых документах, ментации требования, ограничивающие ко- а также на анализе выявляемых нарушений личество участников, в частности по срокам и выработке новых механизмов, которые по- выполнения работ или при описании объек- могают их не допускать. та закупки, который соответствует только одному производителю. Также издаются ? В портфолио Воронежского УФАС нормативные акты, которые ограничивают России немало резонансных дел конкуренцию на том или ином рынке. о сговорах. Расскажите об антикартель- ной работе ведомства. Какие методики Чтобы изменить ситуацию, управление наиболее эффективны в доказывании та- занимается адвокатированием конкурен- ких нарушений и как строится взаимо- ции. Мы организуем публичные обсуждения, действие УФАС с региональными право- на которых рассказываем о правопримени- охранительными органами? cljournal.ru 67
ПРАКТИКА УФАС С каждым годом профессиональных жалобщиков становится все больше, и примерно каждая третья жалоба, поступающая в управление, подана ими Управление активно работает над декарте- управления на постоянной основе вклю- лизацией сферы госзакупок, уже завершено чены в межведомственные рабочие груп- 12 дел по сговорам на торгах. Наиболее рас- пы по пресечению нарушений в различных пространены в регионе картели в дорожном сферах, проводятся встречи и совещания, строительстве и ремонте, жилищно-комму- связанные с усилением контроля. В частно- нальном хозяйстве, строительстве, при по- сти, сотрудники Воронежского УФАС России ставках продуктов питания. и силовых структур входят в рабочую груп- пу при прокуратуре Воронежской области Особенно опасно, когда сами органы вла- по вопросам выявления и пресечения пре- сти участвуют в сговоре, как в деле Фонда ка- ступлений в сфере экономики. Заседания питального ремонта многоквартирных домов проводятся регулярно, обсуждаются пробле- Воронежской области, ведь, по сути, именно мы сотрудничества при раскрытии картелей, они должны обеспечивать законность и про- такие как получение управлением от право- зрачность процедур. охранительных органов материалов опера- тивно-разыскной деятельности, в том числе Механизм выявления сговоров в управле- уже имеющихся в их распоряжении видео- нии налажен, мы используем разные источ- и аудиозаписей переговоров, переписки, те- ники информации, начиная с открытых баз лефонных разговоров. данных (РТС-тендер, Сбербанк-АСТ, Единая электронная торговая площадка) и закан- Помимо этого, УФАС взаимодействует чивая более узкими специализированными с областными Управлением экономической площадками (СПАРК, Seldon.Basis). Для вы- безопасности и противодействия коррупции явления сговоров проводится комплексная ГУ МВД России и Управлением ФСБ: прово- работа, анализируются итоги аукционов дим совместные проверки, получаем и фик- и особенности поведения на них компаний, сируем документальные доказательства заявки участников, связи между хозсубъек- антиконкурентного соглашения. В свою оче- тами на предмет аффилированности. редь правоохранители привлекают наших сотрудников к проведению оперативно-ра- Однако нельзя раскрывать все секреты зыскных мероприятий. нашей работы, поскольку с распространени- ем цифровых технологий методы участников Благодаря межведомственному взаимо- картелей становятся более изощренными. действию на практике выработаны подходы к выявлению антимонопольных наруше- Мы также взаимодействуем с право- охранительными органами. Представители 68 Конкуренция и право, №1, 2020
ПРАКТИКА УФАС ний. Также в соответствии с поручением ло потребителей в заблуждение. Компания ФАС России по всем нашим антикартель- не находится в собственности администра- ным делам мы направляем материалы ции Воронежа либо иного муниципального для возбуждения дел в правоохранительные образования и собирает плату за пользова- органы, которые определяют экономиче- ние парковочными местами на собственный ский ущерб и квалификацию по конкрет- счет, а не на счет муниципального образова- ным статьям УК РФ, в том числе и по ста- ния. тье 178. Особое значение для нас имеют разби- Наконец, ФАС России подписала согла- рательства, когда удалось защитить ин- шение о сотрудничестве с Федеральной тересы малого бизнеса. К примеру, спор службой судебных приставов, что позволяет с ООО «РВК-Воронеж», незаконно ограни- оперативно и эффективно взыскивать в фе- чившим водоснабжение субъектов малого деральный бюджет штрафы, наложенные предпринимательства. Воронежским УФАС России, в том числе по сговорам. Еще один яркий случай — предупрежде- ние, выданное управлением ОАО «РЖД» ? Расскажите о делах последнего вре- за навязывание невыгодных условий догово- мени, которые Вы считаете самыми ра. Монополист ежесуточно взимал с пред- большими победами или поражениями приятия плату за использование железнодо- УФАС. рожного пути необщего пользования, причем фактически предприятие пользовалось этим Прежде всего подробнее расскажу о деле путем далеко не каждый день. По сути, в отношении областного Фонда капиталь- ОАО «РЖД» переложило бремя содержания ного ремонта. Он не использовал конкурент- своего железнодорожного пути на эту орга- ные процедуры для отбора организаций низацию. А ведь в итоге от такого недобро- по строительному контролю и разработке совестного поведения страдают потребители, проектной документации на проведение поскольку оно сказывается на конечной цене капремонта общего имущества много- продукции. квартирных домов. Это не только приве- ло к ограничению конкуренции на рынке, ? Как складывается практика обжало- но и не позволило эффективно и экономно вания решений УФАС в судах? расходовать средства жителей Воронежской области. Хозсубъекты все чаще используют свое пра- во на судебное оспаривание наших решений. Другое важное дело связано с неправо- Вместе с тем более чем в 90 процентах случа- мерным использованием ООО «Городские ев суд принимает решение в пользу антимо- парковки» термина «муниципальная пар- нопольного органа. ковка» для обозначения зон платной пар- ковки на территории Воронежа, что вводи- К важным победам, безусловно, относится дело по опорам в отношении АО «Воронеж- cljournal.ru 69
ПРАКТИКА УФАС Рекомендуем бизнесу настроить внутренний контроль, изучать практику антимонопольного органа, участвовать в публичных обсуждениях правоприменения, при возникновении спорных ситуаций обращаться в УФАС ская горэлектросеть», наша позиция устояла ООО «Агрохолдинг „Рамонская индейка“». во всех трех инстанциях4. Из-за действий «МРСК Центра» два года крупный инвестиционный проект по стро- Значима также победа в споре ительству завода не мог быть реализован. с ООО «РВК-Воронеж», которое незаконно Мы считаем это грубейшим нарушением за- начисляло и взимало с ООО «Производствен- конодательства. Вместе с тем Арбитражный ное объединение „Воронежский станкоин- суд Центрального округа отменил решение струментальный завод“» плату за негативное управления по этому делу, хотя первые две воздействие на работу централизованной судебные инстанции встали на нашу сторо- системы водоотведения за периоды, превы- ну. К сожалению, Верховный Суд РФ отказал шающие три месяца с момента отбора кон- в пересмотре дела7. трольных проб. В результате таких действий под угрозой прекращения подачи холод- ? Для Воронежского УФАС России ак- ной воды потребитель переплатил порядка туальна проблема профессиональ- 900 тысяч рублей. Судебные разбирательства ных жалобщиков8. Как работаете с таки- длились несколько лет и наконец заверши- ми обращениями? лись в пользу управления летом 2019 года5. Это для нас более чем острая проблема. За- Есть в нашей практике и случаи, когда кон № 44-ФЗ9 дает любому участнику закуп- мы встаем на сторону монополистов. Так, ки право обжаловать ее, если нарушены его ПАО «МегаФон» хотело через УФАС повли- права и законные интересы. При этом зако- ять на решение ПАО «МРСК Центра» об от- нодательство о контрактной системе относит казе повторно подключить к электросетям к участникам закупки любое юридическое объект, который уже имел такое присоедине- и физическое лицо, в том числе не зареги- ние. Управление поддержало электроэнерге- стрированное в качестве индивидуального тиков, «МегаФон» попытался оспорить наше предпринимателя. Иными словами, обжало- решение в судах, но проиграл6. вать закупку может любой. К отрицательным примерам отнесу дело Некоторые используют данные им права в отношении компании «МРСК Центра», для собственного обогащения, подготавли- которую мы оштрафовали на 850 тысяч руб- вая жалобы за плату. И это не оказание юри- лей за уклонение от техприсоединения к электросетям птицеводческого комплекса 70 Конкуренция и право, №1, 2020
ПРАКТИКА УФАС дических услуг участнику закупки, а «снос пило предложение отозвать жалобу за возна- закупки» и вымогательство денег с заказчи- граждение. Основной принцип — ни в коем ка или с участников закупки за отзыв жало- случае не соглашаться на это предложение, бы. Таких лиц мы называем рейдерами или дабы пресечь деятельность таких лиц. профессиональными жалобщиками. С каж- дым годом их становится все больше, и при- Уже несколько лет обсуждается введение мерно каждая третья жалоба, поступающая платы за подачу жалобы, что, как мы пола- в управление, подана ими. гаем, если не искоренит, то в несколько раз сократит число обращений от тендерных Нет законных оснований не принимать рейдеров. такие жалобы либо оставлять их без рас- смотрения. Поэтому в первую очередь мы ? Какие законодательные изменения, выясняем, каким образом нарушены права на Ваш взгляд, больше всего нужны такого лица, могло ли оно в принципе стать сегодня для развития конкуренции в Рос- участником закупки. Например, обладает ли сии? данная организация соответствующими ли- цензиями, допусками и разрешениями, есть Воронежское УФАС России внимательно сле- ли регистрация в единой информационной дит за законодательными инициативами системе, на электронных площадках, а также ФАС России. Мы считаем, что огромную роль опыт выполнения контрактов по госзакуп- в развитии конкуренции сыграет принятый кам. Ведь главная цель подачи жалобы — закон10, предусматривающий запрет на со- восстановить нарушенные права и законные здание новых и ликвидацию либо реорганиза- интересы. цию существующих унитарных предприятий на конкурентных рынках. Также с большим На основании полученной информации нетерпением ждем принятия таких ключе- и оценки доводов принимаем решения. Кро- вых законов, как пятый цифровой антимоно- ме того, регулярно разъясняем заказчикам польный пакет, об основах госрегулирования порядок действий в ситуации, если посту- 4 Дело № А14-16862/2018. 5 Дело № А14-2587/2017. 6 Дело № А14-7576/2019. 7 Дело № А14-24549/2018. 8 Чушкин Д. Как усилить иммунитет к «профессиональным жалобщикам» на госзакупках // Конкуренция и право. 2018. № 5. С. 48–55. 9 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обе- спечения государственных и муниципальных нужд». 10 Федеральный закон от 27.12.2019 № 485-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О государственных и муниципальных унитарных предприятиях“ и Федеральный закон „О защите конкуренции“». cljournal.ru 71
ПРАКТИКА УФАС тарифов, о реформировании и правовом регу- Полагаем, что эту проблему могли бы лировании естественных монополий. решить разъяснения Пленума Верховного Суда РФ о необходимости применения су- С нашей точки зрения, надо скорректиро- дами всех мер в соответствии с КоАП РФ вать Закон № 223-ФЗ в части ограничения по обеспечению явки, включая использова- возможности заказчика использовать некон- ние принудительного привода в судебное за- курентные способы закупки и устанавливать седание. Либо этот вопрос найдет отражение излишние требования к поставщикам, а так- в разрабатываемом проекте нового Кодекса же предусмотреть в КоАП РФ ответственность РФ об административных правонарушениях. за его нарушение. Помимо этого, следует уже- сточить требования к процедуре проведения ? Какие рекомендации Вы могли бы торгов по аналогии с Законом № 44-ФЗ. Зача- дать бизнесу на основе практики стую ответственность за нарушение отдель- УФАС? ными хозсубъектами норм законодательства о закупках несоизмерима с совершенным на- Их несколько: качественно настроить ра- рушением или не предусмотрена вовсе. боту и контроль внутри организации, изу- чать практику антимонопольного орга- К тому же одна из характерных проблем на, участвовать в публичных обсуждениях Воронежской области — отказ судов общей правоприменения, которые проводит наше юрисдикции рассматривать дела о неуплате управление, при возникновении спорных административных штрафов, наложенных ситуаций обращаться в управление с соот- на должностных лиц. Особенность этих дел ветствующими заявлениями. в том, что суд должен рассмотреть их в день получения протокола об административном Также важно активное участие бизнес- правонарушении, при этом присутствие на- сообщества в формировании мероприятий рушителя обязательно. Суды полагают, что по содействию развитию конкуренции, пред- обеспечить явку правонарушителей для рас- усмотренных региональной «дорожной кар- смотрения протокола — обязанность антимо- той»11, и в мониторинге состояния развития нопольного органа. Однако мы такими пол- конкуренции на территории Воронежской номочиями не обладаем. области. В результате должностные лица избега- Интервью подготовила ют административной ответственности, что Алена Авраменко, способствует созданию условий для соверше- руководитель отдела информации ния ими новых правонарушений, связанных журнала «Конкуренция и право» с неуплатой штрафов в срок либо неуплатой их вообще. 11 Распоряжение правительства Воронежской области от 28.04.2015 № 258-р «О Плане мероприятий („дорожной карте“) по содействию развитию конкуренции в Воронежской области». 72 Конкуренция и право, №1, 2020
Судебный навигатор Елена Рыбальченко, юрист санкт-петербургской корпоративной практики «Пепеляев Групп» Контроль за иностранными Обстоятельства дела таковы. ООО «Тай- инвестициями фун» обратилось в суд с заявлением об уста- новлении отсутствия над ним контроля ино- Кассационная инстанция напомнила един- странного инвестора с определенной даты ственный случай, когда подконтрольное при получении квот на вылов рыбы. Требо- иностранному инвестору лицо вправе осу- вание было удовлетворено. ществлять вылов водных ресурсов: это уста- новление иностранным инвестором контроля ФАС России обжаловала принятый су- над таким лицом в соответствии с Федераль- дебный акт, но суд прекратил дело, пояснив, ным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О по- что ведомство не является по нему заинте- рядке осуществления иностранных инвести- ресованным лицом, таковым следует считать ций в хозяйственные общества, имеющие только Росрыболовство. стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» Служба подала кассационную жалобу. (далее — Закон № 57-ФЗ), то есть получение Кассация удовлетворила ее, установив суще- на Правительственной комиссии по контро- ственные процессуальные нарушения апел- лю за осуществлением иностранных инве- ляции (Постановление АС ДО от 31.10.2019 стиций в РФ предварительного согласования по делу № А73-6768/2019), и разъяснила: на совершение сделки, влекущей установле- — лица, не участвующие в деле, вправе об- ние контроля над лицом, занимающимся до- бычей (выловом) водных биоресурсов. жаловать судебный акт, если он непосред- ственно затрагивает их права и обязан- Внесение иностранных инвестиций ности, в том числе создает препятствия в стратегические хозсубъекты контролирует для реализации их субъективного права ФАС России, а значит, ведомство является или надлежащего исполнения обязанно- заинтересованным лицом при рассмотрении сти по отношению к одной из сторон спо- подобного рода дел, так как решения по ним ра (ст. 42 АПК РФ, п. 1 и 2 Постановления напрямую затрагивают его полномочия. Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36); — к полномочиям антимонопольного органа относится контроль за осуществлением cljournal.ru 73
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР иностранных инвестиций в стратегиче- Надзор в сфере закупок ские хозяйственные общества (п. 5 По- ложения о ФАС России, утв. Постановле- Санкт-Петербургское ГКУ «Фонд капиталь- нием Правительства РФ от 30.06.2004 ного строительства и реконструкции» про- № 331). Основанием для принудитель- вело запрос предложений на право заключе- ного прекращения права на добычу био- ния контракта по достройке поликлиники. ресурсов служит заключение ФАС России В закупочной документации учреждение о выявлении факта установления над юр- определило порядок оценки заявок по кри- лицом контроля иностранного инвестора терию «квалификация участников закуп- с нарушением требований Закона № 57- ки», используя в том числе показатель дело- ФЗ. Таким образом, антимонопольный ор- вой репутации, индекс которого исчислялся ган уполномочен устанавливать этот факт по ГОСТу. Для подтверждения соответствия для недопущения предоставления права ГОСТу следовало предоставить копию серти- на добычу водных биоресурсов в наруше- фиката от одной из двух указанных заказчи- ние предусмотренных запретов; ком систем добровольной сертификации. — ранее ФАС России направила «Тайфу- ну» заключение о выявлении контроля ООО «НордСтрой 3», не участвовавшее иностранного инвестора. А значит, тре- в конкурсе, пожаловалось на такой поря- бование компании об установлении фак- док оценки заявок в Санкт-Петербургское та отсутствия такого контроля, по сути, УФАС России. Регулятор признал жалобу связано с необходимостью преодолеть уже обоснованной и предписал учреждению ан- неактуальное, по ее мнению, заключение нулировать закупку. службы, которое препятствует получению права на добычу водных биоресурсов. Со- Суды двух инстанций не нашли наруше- ответственно, в обоснование требований ний, посчитав, что заказчик с учетом своих «Тайфуна» положены обстоятельства, нужд и потребностей, а также объекта за- возникшие в результате выполнения ФАС купки правомерно установил требование России своих полномочий. о предоставлении сертификатов, выданных С учетом изложенного суд кассационной в соответствии с ГОСТом. Суды отметили, что инстанции заключил, что вывод апелляции спорное требование не препятствует участию об отсутствии юридической заинтересован- в конкурсе, не предрешает его исход и не соз- ности ФАС России ошибочен. дает преимуществ конкретному лицу. Шестой арбитражный апелляционный суд счел, что необходимо привлечь к участию Однако кассация с ними не согласилась в деле ФАС России в качестве заинтересован- и признала, что порядок оценки необосно- ного лица, и поэтому отменил постановление ванно ограничивает количество участников апелляции по делу (Постановление 6-го ААС закупки: от 17.01.2020 по делу № А73-6768/2019). — заказчик указал конкретные системы до- бровольной сертификации, хотя для оцен- ки заявок можно было использовать дан- ные из других систем сертификации; 74 Конкуренция и право, №1, 2020
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР — наличие сертификата не означает, что 3. «НордСтрой 3», жалобу которого удов- у участника более высокая квалификация летворило УФАС, не участвовал в закупке или он может предложить лучшие усло- и не пытался получить сертификат соответ- вия исполнения контракта; ствия. Поэтому у антимонопольного органа не было оснований полагать, что компания — такая система оценки ставит участников не победила в закупке из-за угрозы приме- закупки в неравное положение с теми нения к ней спорного критерия оценки и, со- участниками, у которых меньший опыт ответственно, что действия заказчика нару- работ, но есть преимущество при оценке шили ее права и законные интересы. заявок лишь из-за наличия сертификата. Победитель конкурса ООО «СтройАктив» АО «Страховое общество газовой про- мышленности» подало заявку на откры- обратился с жалобой в ВС РФ. Коллегия оста- тый конкурс на оказание услуг по ОСАГО. вила в силе акты первых двух судебных ин- Заказчик отклонил ее из-за того, что расчет станций, отменив постановление кассации начальной цены контракта не соответство- и сделав следующие выводы (Определение вал требованиям страхового законодатель- СКЭС ВС РФ от 18.11.2019 по делу № А56- ства. 115357/2018). Ростовское УФАС России вынесло ком- 1. Требование предоставить сертификат пании предупреждение, в том числе указав соответствия ГОСТу не противоречит Фе- на необходимость устранить последствия деральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ нарушения путем перечисления в феде- «О контрактной системе в сфере закупок то- ральный бюджет денежных средств в раз- варов, работ, услуг для обеспечения государ- мере предполагаемого дохода, а именно 20% ственных и муниципальных нужд» и не яв- от предполагаемой (заниженной) начальной ляется излишним, его цель — определить максимальной цены контракта. наиболее квалифицированного исполнителя. Кроме того, к участию в закупке могло быть Компания обратилась в суд, посчитав допущено любое лицо независимо от того, предупреждение в этой части незаконным. есть у него сертификат или нет: его отсутствие не служило основанием для отклонения зая- Две инстанции поддержали страховщика, вок, а было одним из критериев оценки. признав неправомерным требование пере- числить в бюджет 20% от предполагаемого, 2. То, что заказчик указал две конкрет- а не полученного дохода. УФАС настаивало, ные системы сертификации (разработанные что при совершении противоправных дей- двумя организациями), само по себе не го- ствий при участии в закупке, но без заклю- ворит об ограничении доступа к участию чения контракта перечислению подлежат в закупке. УФАС не доказало, что это условие 20% от предлагаемой цены. установлено, чтобы предоставить преимуще- ства отдельным участникам закупки. Дело было передано в кассационный суд. Кассация оставила в силе принятые по делу судебные акты и разъяснила два момента cljournal.ru 75
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР (Постановление АС СКО от 18.06.2019 по де- Полномочия лу № А53-29785/2018). антимонопольного органа 1. Положения ст. 23, 37 и 51 Закона Администрация муниципального образо- о защите конкуренции не предполагают вания «Город Новодвинск» просила ВС РФ выдачи предписания о перечислении в фе- признать недействующим письмо ФАС Рос- деральный бюджет дохода, полученного сии, где даны разъяснения, не соответству- хозсубъектом вследствие антимонопольно- ющие п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона го нарушения, без установления его вины от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конку- и определения конкретного размера дохода, ренции» (далее — Закон о защите конкурен- подлежащего перечислению (Постановление ции) и положениям Федерального закона КС РФ от 24.06.2009 № 11-П). от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принци- пах организации местного самоуправления 2. Вынесение антимонопольным орга- в Российской Федерации» (далее — Закон ном предупреждения с требованием пере- № 131-ФЗ). По мнению заявителя, на основе числить в бюджет 20% от предполагаемого, применения этого письма территориальный а не полученного дохода не предусмотрено орган ведомства отказал ему в предоставле- законодательством. Нет доказательств, что нии муниципальной преференции. страховое общество получило конкретную сумму дохода в связи с вмененным ему на- Но ФАС России указала, что оспаривае- рушением. Заявка компании была отклоне- мое письмо не является нормативным актом, на, контракт не подписан, страховая премия устанавливающим обязательные правила не получена, а значит, страховщик не полу- поведения, а содержащиеся в нем разъясне- чил доход. ния не выходят за рамки адекватного толко- вания положений законодательства. Суд пришел к выводу, что если не полу- чен доход, то нет и базы для расчета штра- Проанализировав письмо и материалы де- фа. Более того, чтобы выдать предписание ла, ВС РФ заключил (Решение от 21.10.2019 о перечислении в федеральный бюджет до- № АКПИ19-662 о признании не действую- хода, полученного хозсубъектом вследствие щим со дня принятия письма ФАС России антимонопольного нарушения, необходимо от 31.05.2011 № ИА/16692 «О разъяснении не только определить конкретный размер до- пункта 1 части 1 статьи 19 Федерального хода для перечисления, но и установить вину закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ „О защите хозсубъекта в совершении противоправных конкуренции“»): действий. — в документе дано понятие «обеспечение В связи с этим судебные инстанции пра- жизнедеятельности населения в районах вомерно признали недействительным оспа- Крайнего Севера и приравненных к ним риваемый пункт предупреждения. местностях», определение которого в ка- честве предписания общего характера не входит в полномочия ФАС России; 76 Конкуренция и право, №1, 2020
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР — письмо основано на выборочном анализе ственная фирма „Литех“» нарушившим законодательства и не учитывает поло- п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции жений иных правовых актов, в частности (заключение соглашения, направленного норм Закона № 131-ФЗ; на ограничение конкуренции при участии в торгах). — c учетом цели письма и ведомственной субординации данное в нем разъяснение «Литех» успешно оспорил принятые ре- обязательно для терорганов ФАС России; шения в суде, а затем обратился с иском к РФ в лице ФАС России о взыскании 140 тыс. — УФАС применило письмо в деле с участи- руб. убытков — командировочных расходов ем администрации, его положения вос- юриста, представлявшего интересы фирмы. произведены в решении ведомства в ос- Суд первой инстанции удовлетворил иск нованиях отказа в предоставлении пре- в полном объеме. ференции. ВС РФ пришел к выводу, что письмо опо- Апелляция это решение отменила, указав, что: средованно, через правоприменение терор- — имеющиеся у УФАС материалы содержа- ганов ФАС России, приобрело обязывающий характер для неопределенного круга лиц, ли признаки антимонопольного наруше- а значит, обладает нормативными свой- ния, поэтому решение о возбуждении де- ствами. Поскольку УФАС опиралось на него ла против «Литеха» было законным и обо- в своем решении, письмо уже не отвечает снованным. Оснований для отказа в его критериям простых разъяснений законода- возбуждении у УФАС не было; тельства. Но для федеральных органов ис- — фирма не обжаловала приказ о возбужде- полнительной власти действует запрет: их нии антимонопольного дела. Более того, письма не могут быть основанием для регу- сам по себе процесс возбуждения и рас- лирования правоотношений. В конкретном смотрения дела не обязывает его участ- деле с участием административного истца ников совершать действия и не приводит на основании положений письма ФАС Рос- к возникновению обязанностей. сии администрации отказали в предоставле- «Литех» подал кассационную жалобу нии муниципальной преференции. на это решение суда. Суд округа отменил постановление апелляции, оставив в силе С учетом этого, а также того факта, что решение первой инстанции (Постановле- письмо не соответствовало действительно- ние АС СКО от 30.10.2019 по делу № А53- му смыслу разъясняемых им нормативных 32431/2018). положений, ВС РФ признал его не действую- Кассация разъяснила: чтобы восстано- щим со дня принятия. вить право, нарушенное в результате дей- ствий УФАС, «Литех» привлек представи- Взыскание убытков теля для ведения дела и обоснования своей позиции в антимонопольном органе (Поста- Ростовское УФАС России по результатам про- новление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 верки признало ООО «Научно-производ- cljournal.ru 77
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР № 9837/13). Вынесение незаконного акта на вопрос, приведет ли выполнение указан- УФАС создало реальную возможность для не- ных в требовании действий к прекращению сения фирмой взыскиваемых расходов, кото- нарушения и, соответственно, к исполнению рые, в свою очередь, являются убытками, так предписания. как непосредственно связаны с восстановле- нием права, нарушенного в результате не- Рассмотрим фабулу дела. Ростовское правомерных действий регулятора. УФАС России предписало ПАО «Донавто- вокзал» прекратить взимать незаконный Таким образом, взыскиваемые расхо- комиссионный сбор при продаже билетов ды являются убытками в понимании ст. 15 на регулярные автобусные маршруты. Ком- ГК РФ и подлежат взысканию. пания не исполнила предписание, за что бы- ла оштрафована на 300 тыс. руб., но продол- Процессуальные аспекты жила нарушать. рассмотрения дел Тогда антимонопольный орган обратился Законом не предусмотрен механизм прину- в суд с заявлением о понуждении исполнить дительного исполнения предписаний. Поэто- предписание. му антимонопольному органу предоставлено право обратиться в суд с заявлением о по- Первая инстанция поддержала УФАС нуждении к исполнению предписания. и обязала компанию исполнить предписа- ние. Однако апелляция и кассация отменили На практике часто возникает путаница это решение. Они сослались на правовую по- в толковании заявленных антимонопольным зицию, изложенную в п. 23 Постановления органом требований: из того, как регулятор их Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (да- формулирует, суд заключает, что на самом де- лее — Постановление № 30), и посчитали, ле заявлены требования о подтверждении со- что регулятор не заявил в связи с неисполне- ответствия закону предписания. Распростра- нием предписания самостоятельного требо- нено и обратное: суд считает, что антимоно- вания о прекращении взимания незаконных польный орган обратился за подтверждением платежей, а по сути — предъявил требование законности предписания, в то время как цель о подтверждении законности своих решения последнего — понудить нарушителя к испол- и предписания. нению этого юридического документа. УФАС обратилось с жалобой в ВС РФ. Кол- В описанном ниже деле ВС РФ сделал легия признала позицию суда первой ин- важный вывод: совпадение формулировок станции правомерной и указала на ошибоч- исковых требований и предписания не явля- ность выводов апелляции и кассации (Опре- ется основанием для отказа в их удовлетво- деление СКЭС ВС РФ от 17.10.2019 по делу рении. Суд должен проверить, соответствуют № А53-18751/2018): ли требования характеру правонарушения — законодательство прямо предусматривает и направлены ли они на его прекращение. Иными словами, суду необходимо ответить возможность антимонопольного органа обратиться в суд с требованиями о понуж- дении лица к устранению нарушений, ес- 78 Конкуренция и право, №1, 2020
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР ли оно не устранило их добровольно после ных на подтверждение законности своего вынесения регулятором решения и пред- решения, и (или) о выдаче исполнитель- писания. Поэтому УФАС избрало надлежа- ного листа. Цель этой позиции — исклю- щий способ защиты нарушенного права; чить ситуации, когда регулятор идет в суд — то, что требования УФАС дословно по- до того, как обнаружится, что лицо без- вторяют формулировку выданного им действует, не устраняя нарушений. предписания, не является основанием ВС РФ признал, что УФАС обратилось для отказа в удовлетворении иска. Ан- в суд из-за того, что «Донавтовокзал» не при- тимонопольный орган обращается в суд нял меры по устранению допущенных на- из-за неисполнения вынесенного им рушений. При этом компания представила решения (предписания), а заявленная доказательства, которые, по ее мнению, сви- формулировка требования соответство- детельствовали об устранении нарушений. вала характеру допущенного нарушения Однако суды не дали им оценки. Поэтому (подп. «и» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите СКЭС ВС РФ направила дело на новое рас- конкуренции); смотрение. — в пункте 23 Постановления № 30 указано АС Ростовской области 20 января 2020 г. на недопустимость предъявления анти- отказал УФАС в иске о понуждении к испол- монопольным органом исков, направлен- нению предписания. cljournal.ru 79
Search
