Rechtsreport 1 2022

-0- Bauverband Mecklenburg-Vorpommern e. V. Werderstr. 1, 19055 Schwerin Telefon: 0385 7418-0; Telefax: 0385 7418-180 E-Mail: [email protected]; Internet: www.bauverband-mv.de

-1- Die Vervielfältigung, insbesondere das Fotokopieren, des Rechtsreportes ist nicht gestattet (§§ 53, 54 UrhG) und strafbar (§ 106 UrhG). Im Fall der Zuwiderhandlung wird Strafantrag gestellt.

-2- Seite Aus dem Inhalt: 3 3 1. Vergaberecht 4 4 1.1 Nur die deutliche Kostenüberschreitung ist ein Aufhebungsgrund! 4 1.2 Bisheriger Auftragnehmer ist nicht „vorbefasst“! 5 1.3 Unter welchen Voraussetzungen sind produktspezifische Vorgaben zulässig? 5 1.4 Ungewöhnlich niedrige Angebotspreise sind ausreichend aufzuklären! 6 1.5 Preisprüfung ist nachvollziehbar zu dokumentieren! 6 1.6 Widerspruch im Angebot: Aufklärung statt Ausschluss! 1.7 Kostenschätzung muss Preissteigerungen berücksichtigen! 7 1.8 Müssen unklare Vergabeunterlagen gerügt werden? 7 1.9 Wann ist ein elektronisches Angebot „abgegeben“? 8 8 2. Bauvertragsrecht 9 2.1 Welche Folgen haben im Abnahmeprotokoll vorbehaltene Mängel? 9 2.2 Bauzeitverlängerung durch Nachträge: Verzugskündigung setzt Mahnung voraus! 9 2.3 Keine Kostenerstattung ohne Aufforderung zur Mängelbeseitigung! 2.4 Anerkannte Regeln der Technik beachtet: Leistung kann trotzdem mangelhaft sein! 10 2.5 Vergütung zeitabhängiger Mehrkosten: Bauablaufbezogene Darstellung 10 11 erforderlich! 11 2.6 Weiterarbeit an Vorschusszahlung geknüpft: Auftraggeber kann kündigen! 12 2.7 Frist zur Mängelbeseitigung ist Vornahmefrist, keine Beginnfrist! 2.8 Erwerber will alle Pläne und Unterlagen: Nur Gebrauchsanleitung muss 12 übergeben werden! 13 2.9 Mehrvergütung auch ohne schriftlichen Auftrag! 13 2.10 Mündlicher Bedenkenhinweis reicht aus! 14 2.11 Zahlungsplan unwirksam: Auftragnehmer muss 5 % Schadensersatz zahlen! 14 2.12 Mängelbeseitigung vor Abnahme verweigert: Vorschuss auch ohne Kündigung! 14 3. Arbeitsrecht 15 15 3.1 Kann es im Homeoffice einen Arbeitsunfall geben? 15 3.2 Benachteiligung bei Schwerbehinderung nur bei rechtzeitiger Mitteilung der 16 16 Behinderung 17 3.3 Bauhauptgewerbe – Lohnausgleich bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall 3.4 Wirksamkeit einer Kündigung wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit 18 3.5 Beschäftigungsanspruch nach unternehmerischer Entscheidung zur Umorganisation 3.6 Kein Anspruch auf Bedauern im Arbeitszeugnis 19 3.7 Anrechnung von Rufbereitschaftszeiten auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit 3.8 Wirksame Urlaubsgewährung auch bei angeordneter häuslicher Quarantäne 3.9 Erforderlichkeit einer Abmahnung – Kündigung – Unpünktlichkeit 3.10 Kündigung wegen alkoholbedingten Entzugs der Fahrerlaubnis 3.11 Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 3.12 Fristlose Kündigung nach unbefugter Kopie eines fremden E-Mail-Anhangs Notizen Rechtsvertretung, Rechtsberatung, Rechtsetzung – Ihr Ansprechpartner

-3- 1. Vergaberecht 1.1 Nur die deutliche Kostenüberschreitung ist ein Aufhebungsgrund! 1. Eine Aufhebung ist zulässig, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen. Darunter fällt auch das unwirtschaftliche Angebot, das den ordnungsgemäß ermittelten Auftragswert deutlich übersteigt. 2. Für die Unwirtschaftlichkeit kommt es auf den Gesamtauftragswert an, nicht auf einzelne Teilgewerke des zu vergebenden Auftrags. Unter „Gesamtauftragswert“ ist der Wert der europaweit bekannt gemachten Vergabe, nicht der Wert des Gesamtprojekts zu verstehen. 3. Hat sich der öffentliche Auftraggeber ermessensfehlerfrei dazu entschieden, bestimmte Lose des Bauprojekts in getrennten Vergabeverfahren zu beauftragen, ist er nicht verpflichtet, das Gesamtbudget über die Grenzen der Vergabeverfahren hinaus für die Frage zu Grunde zu legen, ob der „Gesamtauftragswert“ über- schritten wird. 4. Nur die deutliche Überschreitung der Kosten um 10 % ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund. VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020; VOB/A 2019 § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 Hinweis: Die Entscheidung zeigt, dass eine Abweichung von knapp 8 % zwischen den prognostizierten Kosten und den Angeboten für eine Aufhebung wegen Unwirtschaft- lichkeit noch nicht ausreicht, sondern innerhalb des gewöhnlichen „Schwankungs- bereichs“ liegt. Erst ab rund 10 % sieht die Rechtsprechung in Einzelfällen eine Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit als gerechtfertigt an. Darüber hinaus führt die VK Lüneburg sehr deutlich aus, dass eine Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit bei einer gewerkeweisen Ausschreibung durchaus eine Einzelbetrachtung der Gewerke zulässt. 1.2 Bisheriger Auftragnehmer ist nicht „vorbefasst“! 1. Die Pflicht des Auftraggebers sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines vorbefassten Unternehmens nicht verzerrt wird, erfasst nicht den bisherigen Auftragnehmer. 2. Wettbewerbsvorsprünge des Vorauftragnehmers bedürfen keines Ausgleichs durch den Auftraggeber. VK Bund, Beschluss vom 18.09.2020 – VK 2-51/20; VgV § 7 Abs. 1 Hinweis: Der bisherige Auftragnehmer ist kein Projektant! Wettbewerbsvorsprünge aus dem Vorauftrag sind systemimmanent. Ausgleichspflichtiges Sonderwissen entsteht erst dann, wenn der Auftraggeber den bisherigen Auftragnehmer an der Vorbereitung der Folgeausschreibung beteiligt.

-4- 1.3 Unter welchen Voraussetzungen sind produktspezifische Vorgaben zulässig? 1. Zur Rechtfertigung einer produktspezifischen Ausschreibung muss der öffentliche Auftraggeber objektive und auftragsbezogene Gründe angeben und die Bestimmung willkürfrei getroffen haben, solche Gründe müssen tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein und die Bestimmung darf andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren. 2. Jede Festlegung auf einen bestimmten Hersteller oder ein bestimmtes Produkt ist wettbewerbsfeindlich. Unter den vorgenannten Voraussetzungen muss ein Bieter dies hinnehmen, auch wenn er deshalb möglicherweise kein oder nur unter schlechteren Bedingungen ein Angebot abgeben kann. 3. Die Festlegung auf einen bestimmten Hersteller oder ein bestimmtes Produkt muss nicht zwingend sein, ebenso wenig kommt es darauf an, ob eine andere Vergabestelle anstelle des Antragsgegners eine andere produktspezifische Vorgabe wählen würde. 4. Die Entscheidung des Auftraggebers produktspezifisch auszuschreiben muss nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein. Eine vorherige Markterkundung ist aber nicht erforderlich. BayObLG, Beschluss vom 25.03.2021 – Verg 4/21; VgV § 31 Abs. 6 1.4 Ungewöhnlich niedrige Angebotspreise sind ausreichend aufzuklären! Der Mitbewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine ermessens- fehlerfreie Entscheidung darüber trifft, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot ange- nommen werden kann. VK Nordbayern, Beschluss vom 30.03.2021 – RMF-SG21-3194-6-6; GWB § 127; VgV § 58 Abs. 1, § 60 Hinweis: Leider geht aus der Fassung des Beschlusses nicht hervor, um wie viel Prozent das Mindestgebot unter dem Zweitgebot und dem Haushaltsansatz lag. Der BGH (Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16) hat eine Aufklärungspflicht ab einem Abstand des Gesamtangebotspreises von 30 % zum Zweitbieter bejaht. Die Vergabekammer hat nicht zu prüfen, ob das Angebot des Bieters auskömmlich ist, sondern, ob die Entscheidung des Auftraggebers, das betreffende Angebot als auskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhalts und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist. 1.5 Preisprüfung ist nachvollziehbar zu dokumentieren! 1. Die Pflicht zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise soll nicht nur den Auftraggeber, sondern auch die übrigen Bieter schützen. Daraus folgt auch eine Pflicht des Auftraggebers, die Preisprüfung nachvollziehbar zu dokumentieren. 2. Es ist nicht erforderlich, dass der Auftraggeber jede einzelne Preisdifferenz in allen Einzelpreisen zwischen Zuschlagsdestinatär und Vergleichsangebot aufklärt. Preisunterschiede liegen in der Natur des Wettbewerbs. Prüfungsmaßstab ist vielmehr, ob ein ungewöhnlich günstiges Angebot erwarten lässt, dass der Auftrag ordnungsgemäß durchgeführt werden wird.

-5- 3. Auch Altverträge können im Rahmen der Preisprüfung herangezogen werden. Wichtig ist nur, dass eine Angleichung an die aktuelle Situation, so infolge Zeitablaufs oder teilweise anderer abgefragter Leistungen, stattfindet. VK Bund, Beschluss vom 22.07.2021 – VK 2-57/21; SektVO §§ 8, 54 Abs. 3 1.6 Widerspruch im Angebot: Aufklärung statt Ausschluss! 1. Lässt sich ein Widerspruch im Angebot des Bieters nicht durch Auslegung beseitigen, stellt dies nicht unmittelbar und direkt einen Ausschlussgrund dar. Das Angebot bedarf vielmehr der Aufklärung. 2. Bei einem infolge der Widersprüchlichkeit wahrscheinlichen Eintragungsfehler reduziert sich das Aufklärungsermessen des Auftraggebers auf eine Aufklärungs- pflicht. Dem Bieter muss die Gelegenheit eingeräumt werden, die Widersprüchlich- keit auszuräumen. 3. Der Pflicht zur Aufklärung widersprüchlicher Angebote kann sich der Auftraggeber nicht durch einen entsprechenden Ausschluss in den Vergabeunterlagen entziehen. VK Bund, Beschluss vom 23.07.2021 – VK 2-75/21; BGB §§ 133, 157; VSVgV § 22 Abs. 6, § 31 Abs. 2 Hinweis: Bei Widersprüchen innerhalb des Angebots verlangt der BGH, dass der AG dem Bieter im Rahmen der Aufklärung die Möglichkeit einräumt, das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückzuführen. Damit nähert sich die Pflicht zur Aufklärung einer Verpflichtung an, eine Korrektur widersprüchlicher Angebote zuzulassen. 1.7 Kostenschätzung muss Preissteigerungen berücksichtigen! 1. Selbst wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein Vergabeverfahren in Bezug auf die Kosten gänzlich sorglos oder auf einer jedenfalls unzureichenden Grundlage einleitet, unterliegt er keinem Kontrahierungszwang; er muss im Falle einer Verfahrensaufhebung zum Zwecke der Erzielung eines wirtschaftlicheren Ergebnisses dann den durch die sorg- und rücksichtslose Ausschreibung verursachten Schaden ersetzen, ist aber nicht durch seinen Fehler in dem Vergabeverfahren „gefangen“. 2. An einer vertretbaren Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers vor Einleitung des Vergabeverfahrens als Voraussetzung einer rechtmäßigen Verfahrensaufhebung im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 3, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VgV fehlt es, wenn lediglich Kostenberechnungen nach DIN 276 im Rahmen der Leistungsphasen 2 und 3 der HOAI zur Verfügung standen und Steigerungen der Baupreise seit deren Erstellung von knapp 13 % unberücksichtigt geblieben sind. 3. Ein Bieter ist nicht gehindert, im Falle der Aufhebung eines Vergabeverfahrens einen hilfsweisen Feststellungsantrag auf deren Rechtswidrigkeit zu beschränken. Der Vergabesenat hat dann nicht der Frage nachzugehen, ob eventuell trotz einer rechtswidrigen Verfahrensaufhebung eine Rechtsverletzung der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB wegen des Vorliegens eines Ausschlussgrundes für ihr

-6- Angebot ausscheidet; vielmehr bleibt eine diesbezügliche Beurteilung nach dem Wortlaut des § 181 Satz 1 GWB der ordentlichen Gerichtsbarkeit vorbehalten. OLG Rostock, Beschluss vom 30.09.2021 – 17 Verg 5/21; GWB § 97 Abs. 6, § 181 Satz 1; VgV § 17 Abs. 1 Nr. 3, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 1.8 Müssen unklare Vergabeunterlagen gerügt werden? 1. Die Beendigungswirkung nach § 177 GWB greift nur ein, wenn die sachliche Beurteilung eines Vergabefehlers für die Entscheidung des Beschwerdegerichts im Zwischenverfahren nach § 176 GWB entscheidungserheblich war. 2. Unklarheiten der Vergabeunterlagen begründen nur unter gesteigerten Voraus- setzungen eine Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB. 3. In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht gewährleistet wird oder nicht gewährleistet werden kann (Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – Verg 19/17). 4. Ein Nachprüfungsantrag hat trotz eines festzustellenden Vergaberechtsfehlers nur dann keinen Erfolg, wenn sich dieser Vergaberechtsfehler nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Antragstellers ausgewirkt haben kann. OLG Celle, Beschluss vom 12.10.2021 – 13 Verg 7/21; GWB § 160 Abs. 2, 3, § 176 1.9 Wann ist ein elektronisches Angebot „abgegeben“? 1. Ein elektronisches Angebot ist rechtzeitig abgegeben, wenn es vor Ablauf der Abgabefrist vollständig hochgeladen und verschlüsselt ist. Der Bieter trägt insoweit das Transportrisiko. Er muss dem Auftraggeber das Angebot so nahebringen, dass es nur noch an ihm liegt, vom Angebot Kenntnis zu nehmen. 2. Auf die interne Abrufbarkeit der Angebotsdatei durch den Auftraggeber vor Ablauf der Angebotsfrist kommt es nicht an. 3. § 312i BGB ist bei einem elektronischen Vergabeverfahren nicht anwendbar. VK Südbayern, Beschluss vom 15.11.2021 – 3194.Z3-3_01-21-20; BGB § 312i Abs. 1 Satz 2; VOB/A 2019 § 16 EU Nr. 1 Hinweis: Die Blackbox einer elektronischen Vergabeplattform macht Transparenz noch schwieriger als der herkömmliche Briefkasten. Für die rechtliche Bewertung des Zugangs eines Angebots beim Auftraggeber gilt letztlich: Briefkasten bleibt Briefkasten, ob aus Blech oder elektronisch. Sobald das Angebot dort „eingeworfen“ ist, ist es zugegangen.

-7- 2. Bauvertragsrecht 2.1 Welche Folgen haben im Abnahmeprotokoll vorbehaltene Mängel? Die im Abnahmeprotokoll vorbehaltenen Mängel hindern den Eintritt der Fälligkeit der Forderung nicht, sondern begründen nur ein Zurückbehaltungsrecht. Der Vorbehalt bewirkt lediglich, dass der Auftragnehmer auch nach der Abnahme insoweit die Beweislast für die Mängelfreiheit trägt. OLG Köln, Urteil vom 06.08.2020 – 24 U 29/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen); BGB § 640; VOB/B § 12 Hinweis: In der Regel stellt eine Abnahme, die „vorbehaltlich der laut Anlage aufgeführten Mängel“ erklärt wird, eine Abnahme unter Mängelvorbehalt dar (OLG Hamm, Urteil vom 02.10.2013 – 12 U 5/13). Durch eine solche Abnahmeerklärung treten also - auch in Bezug auf die vorbehaltenen Mängel - grundsätzlich sämtliche Abnahmewirkungen ein (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 08.01.2019 – 1 U 152/18). Die Unterschrift des Auftragnehmers unter dem Abnahmeprotokoll führt übrigens nicht dazu, dass er die vom Auftraggeber vorbehaltenen Mängel anerkennt. Er erklärt damit lediglich, den Inhalt des Abnahmeprotokolls und somit auch den Mangelvorbehalt zur Kenntnis genommen zu haben (BGH, Urteil vom 25.09.1986 – VII ZR 276/84). 2.2 Bauzeitverlängerung durch Nachträge: Verzugskündigung setzt Mahnung voraus! 1. Änderungs- und Zusatzleistungen stellen in den Risikobereich des Auftraggebers gehörende Behinderungen dar, die - soweit sie Bauablaufstörungen verursachen - zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen führen. 2. Für eine Bauzeitverlängerung ist nicht entscheidend, ob und welche (offenen oder versteckten) Zeitpuffer der Bauzeitenplan enthält. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, von ihm nicht zu vertretende Behinderungen durch Hergabe derartiger Zeitreserven zu kompensieren. 3. Die Verlängerung der Ausführungsfristen wegen einer bauseitigen Behinderung lässt die ursprünglich nach dem Kalender bestimmten Vertragsfristen entfallen. Für die Herbeiführung des Verzugs ist eine Mahnung des Auftraggebers erforderlich. OLG Bremen, Urteil vom 20.12.2019 – 2 U 50/18; BGH, Beschluss vom 24.02.2021 – VII ZR 17/ 20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen); BGB § 286 Abs. 1; VOB/B § 2 Abs. 3, 5, 6, §§ 5, 6 Abs. 1, 2 Hinweis: Kommt es aufgrund von Behinderungen des Bauablaufs zu einer Bauzeit- verlängerung, stellt sich auch die Frage, ob der Auftraggeber noch eine gegebenenfalls vereinbarte Vertragsstrafe geltend machen kann. Nach Ansicht des OLG Celle (Urteil vom 26.10.2016 – 7 U 27/16) kann entweder die gesamte Vertragsstrafe hinfällig sein oder es wird die Fälligkeit entsprechend nach hinten hinausgeschoben mit der Folge, dass ein Verzug des Auftragnehmers nicht ohne Mahnung des Auftraggebers eintritt. Machen die Behinderungen eine durchgreifende Neuorganisation des Bauablaufs erforderlich, entfällt der Anspruch auf Vertragsstrafe komplett (OLG München, Urteil vom 29.02.2016 – 28 U 3609/15).

-8- 2.3 Keine Kostenerstattung ohne Aufforderung zur Mängelbeseitigung! 1. Dem Auftraggeber steht kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Fertig- stellung des Bauvorhabens durch einen Drittunternehmer zu, wenn er dem Auftragnehmer keine Frist zur Abhilfe bzw. Nacherfüllung gesetzt hat und die Fristsetzung auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen ist. 2. Eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung liegt nicht ohne Weiteres in dem Bestreiten von Mängeln. Hinzukommen müssen weitere Umstände, die eindeutig zum Ausdruck bringen, dass der Auftragnehmer seinen Vertragspflichten nicht nachkommen wird und es ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch umstimmen lässt. OLG Köln, Urteil vom 22.08.2018 – 17 U 57/16; BGH, Beschluss vom 24.02.2021 – VII ZR 186/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) BGB §§ 280, 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2, §§ 633, 634 Nr. 4, § 635 Abs. 3, § 636 Hinweis: Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer auch nach einer erklärten Kündigung grundsätzlich das Recht einräumen, Mängel an bereits erbrachten Leistungen zu beseitigen. Dem Auftraggeber kann daher nur dringend empfohlen werden, im Fall einer Kündigung erst nach Ablauf dieser weiteren Fristsetzung ein Drittunternehmen mit der Sanierung zu beauftragen. Lediglich in den aufgeführten Ausnahmefällen bedarf es einer solchen nicht. 2.4 Anerkannte Regeln der Technik beachtet: Leistung kann trotzdem mangelhaft sein! 1. Auch wenn der Auftragnehmer regelmäßig dazu verpflichtet ist, die anerkannten Regeln der Technik zu beachten, schließt die Beachtung dieser Regeln die Annahme eines Mangels nicht aus. 2. Das den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Werk ist mangelhaft, wenn es nicht der vereinbarten Beschaffenheit oder den erkennbaren Bedürfnissen des Auftraggebers entspricht oder es in seiner Funktionstauglichkeit eingeschränkt ist. 3. Der Auftragnehmer schuldet im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein Werk, das die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch erforderlich ist. Daran ändert sich grundsätzlich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Beschaffen- heit des Werks nicht erreicht werden kann. OLG München, Beschluss vom 27.03.2020 – 20 U 4425/19 Bau; BGH, Beschluss vom 10.03.2021 – VII ZR 58/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen); BGB § 633 Abs. 2, § 637 Abs. 3 Hinweis: Die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik schließt die Annahme eines Sachmangels nicht aus (BGH, Urteil vom 09.07.2002 – X ZR 242/99). Auch der häufige Versuch des Auftragnehmers, sich durch Verweis auf eine konkrete Art der Ausführung seiner (Mangel-)Verantwortung zu entziehen, ist keineswegs erfolgversprechend (BGH, Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 350/96). Insofern gilt: Die konkreten vertraglichen Vereinbarungen sind stets sorgfältig zu prüfen!

-9- 2.5 Vergütung zeitabhängiger Mehrkosten: Bauablaufbezogene Darstellung erforderlich! 1. Eine Leistungsverzeichnisposition, nach der der Auftragnehmer im Fall einer Bauzeitverzögerung eine Mehrvergütung erhält, ist dahingehend auszulegen, dass dem Auftragnehmer keine Vergütung für solche Verlängerungszeiträume zusteht, für die er selbst die Verantwortung trägt. 2. Der Auftragnehmer ist für die Tatsache, dass die Bauzeitverlängerung nicht auf von ihm zu vertretenden Umständen beruht, darlegungs- und beweispflichtig. 3. Macht der Auftragnehmer einen Anspruch auf zeitabhängige Mehrkosten geltend, ist eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. 4. Dies gilt nicht nur für Schadensersatzansprüche nach § 6 Abs. 6 VOB/B, sondern auch für Vergütungsansprüche nach § 2 VOB/B, mit denen zeitabhängige Mehrkosten geltend gemacht werden. OLG Köln, Urteil vom 29.08.2019 – 7 U 113/18; BGH, Beschluss vom 08.04.2021 – VII ZR 216/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen); BGB §§ 133, 157; VOB/B § 2 Abs. 2, 5, § 6 Abs. 6 2.6 Weiterarbeit an Vorschusszahlung geknüpft: Auftraggeber kann kündigen! 1. Eine Werklohnforderung wird grundsätzlich erst mit der Abnahme fällig. Der Auftragnehmer kann die weitere Ausführung seiner Arbeiten nicht von einer Zahlung (hier: i. H. v. 20.000 €) abhängig machen. 2. Die unberechtigte Einstellung der Arbeiten berechtigt den Auftraggeber zur Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund. OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2020 – 3 U 490/20; BGH, Beschluss vom 05.05.2021 – VII ZR 156/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) BGB §§ 320, 632a, 641 Abs. 1 Satz 2; VOB/B § 16 Abs. 2 Hinweis: Vorauszahlungen müssen vereinbart werden (s. § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B). Dessen ungeachtet kann der Auftragnehmer sowohl im BGB- als auch im VOB-Vertrag Abschlagszahlungen in Höhe des Werts der erbrachten und vertragsgemäßen Leistungen verlangen (§ 632a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 16 Abs. 1 VOB/B). Haben die Parteien einen BGB-Vertrag geschlossen, steht dem Auftragnehmer ein Leistungs- verweigerungsrecht nach § 320 BGB zu, wenn der Auftraggeber eine fällige Abschlags- rechnung nicht bezahlt. Im VOB/B-Vertrag darf der Auftragnehmer die Arbeiten bei Zahlungsverzug gem. § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B bis zur Zahlung einstellen, sofern eine dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Frist erfolglos verstrichen ist. Allerdings setzt dies eine mangelfrei ausgeführte Leistung voraus, die in der Baupraxis vor der Abnahme regelmäßig nicht vorliegen wird. 2.7 Frist zur Mängelbeseitigung ist Vornahmefrist, keine Beginnfrist! 1. Die Mängelansprüche des Auftraggebers erlöschen nicht dadurch, dass er nach einer erfolglos abgelaufenen Frist zur Mängelbeseitigung dem Auftragnehmer eine weitere Frist setzt. 2. Der Auftraggeber ist aber daran gehindert, seine Mängelrechte auszuüben, wenn der Auftragnehmer auf die weitere Fristsetzung hin in einer angemessenen Frist die ernstliche Bereitschaft zeigt, die Mängel zu beseitigen.

- 10 - 3. Bei der Frist zur Beseitigung des Mangels handelt es sich nicht um eine Beginnfrist, sondern um eine Vornahmefrist. Folglich ist eine angemessene Frist erfolglos abgelaufen, wenn der Mangel bis zum Ablauf der Frist nicht vollständig beseitigt worden ist. 4. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, wenn etwa im Zeitpunkt des Fristablaufs nur noch ganz geringfügige Restarbeiten ausstehen, kann der Auftraggeber verpflichtet sein, dem Auftragnehmer noch die Möglichkeit zur Beendigung der Mängelbeseitigungsarbeiten zu geben. OLG Oldenburg, Urteil vom 14.05.2021 – 2 U 122/20; BGB § 280 Abs. 1, §§ 633, 634 Nr. 4, § 637 2.8 Erwerber will alle Pläne und Unterlagen: Nur Gebrauchsanleitung muss übergeben werden! 1. Der Anspruch der Erwerber auf Herausgabe von Unterlagen zum Bauvorhaben setzt ohne ausdrückliche vertragliche Regelung voraus, dass die Unterlagen für die Nutzung des Objekts tatsächlich benötigt werden. Es muss ein besonderes, konkret begründetes Interesse bestehen. 2. Einweisungen in die Haustechnik samt Bedienungsanleitungen sind als betriebs- und wartungsrelevante Unterlagen als vertragliche Nebenpflicht zu übergeben. LG Baden-Baden, Urteil vom 21.06.2021 – 3 O 344/20; BGB §§ 242, 650n Hinweis: Der Vertrag im vorliegenden Fall wurde vor 2018 geschlossen, sodass die Neuregelung für die Erstellung und Herausgabe von Bauunterlagen bei Verbraucher- verträgen nach § 650n BGB (noch) nicht zur Anwendung kam. Durch § 650n BGB ist die Erstellung und Herausgabe von (Bau-) Unterlagen nunmehr eine vertragliche Hauptpflicht des Unternehmers. Danach ist der Unternehmer verpflichtet, diejenigen Unterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser für den Nachweis der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften benötigt. 2.9 Mehrvergütung auch ohne schriftlichen Auftrag! 1. Verlangt der Auftraggeber die Anbringung einer stärkeren als der vertraglich vereinbarten Außendämmung und muss der Auftragnehmer deshalb zwangsläufig breitere Profile und Wetterbleche verarbeiten, steht dem Auftragnehmer hierfür ein Anspruch auf Mehrvergütung zu. 2. Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dem Auftragnehmer für die Ausführung von Änderungs- und Zusatz- leistungen kein Anspruch auf Mehrvergütung zusteht, wenn sie nicht auf schriftlichen Nachtragsaufträgen beruhen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam. OLG München, Urteil vom 21.07.2021 – 20 U 5268/20 Bau; BGB § 307; VOB/B § 2 Abs. 5, 8 Hinweis: In der Leistungsbeschreibung nicht genannte, aber technisch notwendige, d. h. für die Herstellung eines funktionstauglichen (Bau-)Werks zwingend erforderliche Leistungen sind grundsätzlich auch dann (nach § 2 Abs. 8 VOB/B bzw. §§ 677 ff. BGB)

- 11 - zusätzlich zu vergüten, wenn der Auftraggeber ihre Ausführung nicht angeordnet hat, sie vom Auftragnehmer also „ohne Auftrag“ erbracht wurden. Das ist nach überwiegender Auffassung nicht anders zu beurteilen, wenn der Auftragnehmer dies nicht (rechtzeitig) angezeigt hat (OLG Jena, Urteil vom 09.01.2020 – 8 U 176/19). 2.10 Mündlicher Bedenkenhinweis reicht aus! 1. Seiner Bedenkenhinweispflicht kommt der Auftragnehmer nur nach, wenn er die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben konkret darlegt, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nicht- befolgung hinreichend verdeutlicht wird. 2. Der Bedenkenhinweis hat zwar nach § 4 Abs. 3 VOB/B schriftlich zu erfolgen. Das bedeutet aber nicht, dass ein mündlicher Hinweis unerheblich ist. Vielmehr reicht ein mündlicher Hinweis aus, wenn dieser eindeutig, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. OLG Brandenburg, Urteil vom 29.07.2021 – 12 U 230/20; VOB/B § 4 Abs. 3 Hinweis: Nach einem Urteil des BGH vom 10.04.1975 (Az. VII ZR 183/74) ist ein mündlicher Bedenkenhinweis nicht geeignet, die Mängelhaftung gem. § 4 Nr. 3 VOB/B auszuschließen. Ignoriert der Auftraggeber die zuverlässigen mündlichen Bedenken- hinweise jedoch, kann sich der Auftragnehmer auf ein Mitverschulden des Auftraggebers gem. § 254 BGB berufen, das im Einzelfall sogar dazu führen kann, dass der Auftraggeber die Mängelkosten allein tragen muss. 2.11 Zahlungsplan unwirksam: Auftragnehmer muss 5 % Schadensersatz zahlen! 1. Eine Vereinbarung von Abschlagszahlungen in einem (Verbraucher-)Bauvertrag ohne Hinweis auf den Anspruch des Verbrauchers auf Sicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB a. F. (§ 650m Abs. 2 BGB) ist wegen unangemessener Benachteiligung des Verbrauchers unwirksam. 2. Die Verwendung eines wegen fehlenden Hinweises auf § 632a Abs. 3 BGB a. F. unwirksamen Zahlungsplans durch den Unternehmer stellt eine Verletzung seiner Schutz- und Rücksichtnahmepflichten dar und begründet Schadensersatz- ansprüche des Verbrauchers. 3. Der Schadensersatz ist in Form einer Sicherheitengestellung in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu gewähren. Die Wahl des Sicherungsmittels liegt beim Unternehmer. OLG Schleswig, Urteil vom 07.04.2021 – 12 U 147/20; BGH, Beschluss vom 19.08.2021 – VII ZR 388/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen); BGB a. F. § 632a Abs. 3; BGB § 650m Abs. 2 Hinweis: Die Entscheidung betrifft die Rechtslage vor dem 01.01.2018 zu § 632a Abs. 3 BGB a. F., ist aber auch auf den neuen § 650m Abs. 2 BGB übertragbar wie das Gericht selbst andeutet.

- 12 - 2.12 Mängelbeseitigung vor Abnahme verweigert: Vorschuss auch ohne Kündigung! 1. Weist die Leistung des Auftragnehmers vor der Abnahme Mängel auf, kann der Auftraggeber eines VOB-Vertrags einen Vorschuss auf die Mängelbeseitigungs- kosten grundsätzlich nur nach einer Auftragsentziehung (Kündigung) verlangen. 2. Dem Auftragnehmer steht jedoch ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung ernsthaft und endgültig verweigert. OLG Celle, Urteil vom 11.11.2021 – 6 U 19/21; VOB/B § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3; ZPO § 256 Hinweis: Der Auftragnehmer kann auch durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringen, dass er die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Hierzu ist sein gesamtes Verhalten zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozess. 3. Arbeitsrecht 3.1 Kann es im Homeoffice einen Arbeitsunfall geben? 1. Ein Arbeitnehmer, der morgens auf dem Weg von seinen privaten Wohnräumen zur (erstmaligen) Arbeitsaufnahme in seinem Homeoffice auf der innerhäusigen Treppe verunglückt, steht weder gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII (Wegeunfall) noch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII (Betriebsweg) unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung. 2. Nach der Rechtsprechung des BSG, der sich der Senat anschließt, kann ein im Homeoffice Beschäftigter niemals innerhalb des Hauses bzw. innerhalb der Wohnung auf dem Weg nach und von dem Ort der Tätigkeit wegeunfallversichert gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII sein. 3. Im Gegensatz zu Wegen i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII liegt deshalb ein Betriebs- weg vor, wenn dieser Weg die versicherte Tätigkeit selbst darstellt und nicht, wie der Weg nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII, eine Vor- und Nachbereitungshandlung der eigentlich versicherten Arbeitsleistung ist. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.11.2020 – L 17 U 487/19; SGB VII §§ 2, 8, 14, 19; GG Art. 13 Hinweis: Über die konkrete Entscheidung hinausgehend ist für Tätigkeiten im Homeoffice bislang nicht geklärt, wie die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung ihren Präventionspflichten nach den §§ 14 ff. SGB VII nachkommen sollen. Haben technische Aufsichtsbeamte vor dem Hintergrund von Art. 13 GG überhaupt ein Zutrittsrecht zur Wohnung oder können präventive Maßnahmen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ergriffen werden?

- 13 - 3.2 Benachteiligung bei Schwerbehinderung nur bei rechtzeitiger Mitteilung der Behinderung Der objektive Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, kann die Vermutung der Benachteiligung eines erfolglosen schwerbehinderten Bewerbers wegen der Schwerbehinderung nach § 22 AGG regelmäßig nur begründen, wenn der Bewerber den Arbeitgeber rechtzeitig über seine Schwerbehinderung in Kenntnis gesetzt hat. BAG, Urteil vom 17.12.2020 – 8 AZR 171/20; SGB IX §§ 82, 165; AGG §§ 1, 3, 7, 15, 22; BGB §§ 130, 241, 823; GG Art. 1, 2, 19, 33 Hinweis: Die Entscheidung enthält eine weitere erfreuliche Klarstellung zu den Anforderungen eines AGG-Anspruches bei nicht berücksichtigten (schwer)behinderten Bewerbern. Nachvollziehbar und stichhaltig betont das BAG, das der Bewerber die Information über seine (Schwer-)Behinderung zu seinen Gunsten selbst zu steuern hat und anderenfalls - wie hier zutreffend - mit dem Anspruch auf immateriellen und materiellen Schadensersatz nach § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG eben nicht obsiegen kann. 3.3 Bauhauptgewerbe – Lohnausgleich bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall 1. Der Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG setzt voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungs- anspruch gehabt hätte. 2. Im Anwendungsbereich des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 i. d. F. vom 10. Dezember 2014 (BRTV) kann der arbeitsunfähige Arbeitnehmer, soweit die Arbeit im Betrieb während seiner Arbeitsunfähigkeit entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlecht- wetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird, und er bei bestehender Arbeitsfähigkeit von dem Arbeitsausfall betroffen gewesen wäre, keine Fortzahlung der Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG verlangen, weil ohne die Erkrankung sein Lohnanspruch nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV entfallen wäre. 3. Im Falle witterungsbedingten Arbeitsausfalls ist der Arbeitgeber gegenüber dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer berechtigt und aufgrund des Leitgedankens des Entgeltfortzahlungsrechts auch verpflichtet, einen Lohnausgleich nach § 4 Nr. 6.1 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BRTV durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben durchzuführen, um diesen wirtschaftlich weder besser noch schlechter zu stellen, als einen gesunden Arbeitnehmer. BAG, Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 304/20; TVG § 1; EFZG § 3 Abs. 1 Satz 1 Hinweis: Der § 3 Nr. 1.43 Abs. 3 BRTV enthält mehrere Situationen, in denen eine Entnahme aus dem Arbeitszeitkonto zulässig ist. Die verschiedenen Alternativen stehen selbständig und gleichberechtigt nebeneinander. Die zweite Alternative betrifft den vorliegenden Fall, nämlich die Entnahme zum Ausgleich für witterungsbedingten Arbeitsausfall. Aber Achtung: Sind witterungsbedingte Ausfallzeiten wegen des vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 BGB zu tragenden Betriebsrisikos zu vergüten, dann erhält auch der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung.

- 14 - 3.4 Wirksamkeit einer Kündigung wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit Ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 BGB zur fristlosen Kündigung kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attestes der Arbeit fernbleibt und sich Lohnfort- zahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.05.2021 – 6 Sa 359/20; BetrVG § 102 Abs. 1 Satz 1 und 3; BGB § 626 Abs. 1 Hinweis: Zu beachten ist allerdings, dass das ärztliche Attest einen hohen Beweiswert hat. Möchte der Arbeitgeber sich darauf berufen, dass das Attest durch eine simulierte Erkrankung erschlichen wurde, muss er die Beweiskraft des Attestes zunächst erschüttern. Ist ihm dies gelungen, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen, welche Krankheiten vorgelegen haben und weshalb er auf Grund seiner gesund- heitlichen Einschränkungen seine Arbeitsleistungen nicht erbringen konnte. 3.5 Beschäftigungsanspruch nach unternehmerischer Entscheidung zur Umorganisation 1. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Rückgängigmachung einer Organi- sationsänderung, die zum Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes geführt hat. 2. Die unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall geführt hat, ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen und ist, mit Ausnahme sachwidriger, missbräuch- licher oder willkürlicher Maßnahmen, vom Arbeitnehmer hinzunehmen. BAG, Urteil vom 15.06.2021 – 9 AZR 217/20; GG Art. 1, 2, 12 Abs. 1; BGB §§ 611a, 613, 242, 315 Abs. 1; GewO § 106 Hinweis: So klar die Aussage, so wenig sind derartige Verfahren „Selbstläufer“ für Arbeitgeber. Kann sich der Arbeitnehmer auf besonders schützenswerte Belange berufen, die eine Weiterbeschäftigung auf seiner bisherigen Position gebieten oder gar den Nachweis einer verbleibenden Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb führen, lässt dies möglicherweise sein Beschäftigungsinteresse gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegen. 3.6 Kein Anspruch auf Bedauern im Arbeitszeugnis 1. Eine Arbeitnehmerin, deren Leistung und Verhalten im Endzeugnis mit „gut“ bewertet worden ist, hat keinen Anspruch auf Bescheinigung des Bedauerns über ihr Ausscheiden, schon gar nicht auf die Steigerung „wir bedauern sehr“. 2. Es besteht kein Anspruch darauf, dass (gute) Wünsche für die private Zukunft in die Schlussformel eines Endzeugnisses aufgenommen werden. LAG München, Urteil vom 15.07.2021 – 3 Sa 188/21; BGB § 241 Abs. 1, § 242; GewO § 109 Abs. 1 und 2 Hinweis: Nach § 109 Abs. 2 Satz GewO muss das Zeugnis klar und verständlich formuliert sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 11.12.2012 – 9 AZR 227/11) wird der Arbeitgeber hierdurch nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer persönliche Empfindungen wie gute Wünsche für die Zukunft schriftlich

- 15 - zu bescheinigen. Denn das Zeugnis richtet sich nicht in erster Linie an den Arbeitnehmer persönlich, sondern dient dem Arbeitnehmer vor allem als Bewerbungs- unterlage und insoweit Dritten, insbesondere möglichen künftigen Arbeitgebern als Grundlage für die Personalauswahl. Ob der Arbeitgeber seine Empfindungen in einem primär an einen unbekannten Dritten gerichteten Zeugnis zu Ausdruck bringe, ist zuvorderst eine Frage des persönlichen Stils. 3.7 Anrechnung von Rufbereitschaftszeiten auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit Gehört die Leistung von Rufbereitschaftsdiensten zum Berufsbild des betroffenen Arbeitnehmers, so ist die Anordnung von Rufbereitschaftsdiensten grundsätzlich vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht i. S. d. § 106 GewO gedeckt. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23.07.2021 – 3 Sa 28/21; GewO § 106; BGB § 611 Hinweis: Die Entscheidung überrascht zunächst, da unter Rufbereitschaft regelmäßig eine besondere Arbeitsleistung außerhalb der regulären Arbeitszeit verstanden wird. Da allerdings die arbeitsvertraglichen Regelungen im konkreten Fall eine Anrechnung nicht ausdrücklich ausschlossen und der Rufbereitschaftsdienst den Arbeitnehmer i. d. R. weniger belastet als die tatsächliche Arbeitsleistung wird man dem LAG im Ergebnis wohl zustimmen können. Dass eine Anrechnung auf die wöchentliche Arbeits- zeit je nach Auslegung der arbeitsvertraglichen Regelungen auch ausgeschlossen sein kann, zeigt das BAG (Urteil vom 20.01.2016 – 6 AZR 742/14). 3.8 Wirksame Urlaubsgewährung auch bei angeordneter häuslicher Quarantäne 1. Wird während eines dem Arbeitnehmer bereits gewährten Urlaubs für diesen - nicht selbst infizierten - Arbeitnehmer Quarantäne angeordnet, bleibt es bei der Urlaubs- gewährung, da § 9 BUrlG nicht analog auf diesen Fall anzuwenden ist. 2. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber eine entsprechende ausdrückliche Regelung im Rahmen der Corona-Gesetzgebung nicht getroffen hat, da auch hier keine planwidrige Regelungslücke ersichtlich ist. ArbG Neumünster, Urteil vom 03.08.2021 – 3 Ca 362 b/21; BUrlG §§ 7, 9; BGB §§ 243, 275 3.9 Erforderlichkeit einer Abmahnung - Kündigung - Unpünktlichkeit 1. Kommt ein Arbeitnehmer an drei von vier aufeinander folgenden Arbeitstagen erheblich zu spät oder gar nicht zur Arbeit, kann dies je nach den Umständen des Einzelfalls den Rückschluss auf ein hartnäckiges und uneinsichtiges Fehlverhalten zulassen, sodass er vor Ausspruch einer Kündigung keiner ausdrücklichen Abmahnung mehr bedarf. 2. Eine ordentliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn wegen der ersten Verspätung ausdrücklich eine mündliche Abmahnung erteilt wurde, auch wenn das Arbeitsverhältnis bereits mehr als 13 Jahre bestanden hat. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 31.08.2021 – 1 Sa 70 öD/21; KSchG § 1 Abs. 2

- 16 - Hinweis: Die Entscheidung ist als Einzelfallentscheidung zu betrachten. Dass das LAG nach mehr als 10-jährigem ungestörtem Arbeitsverhältnis den Schluss zieht, die Arbeitnehmerin sei nicht ernsthaft gewillt gewesen, sich vertragsgerecht zu verhalten, erscheint nicht zwingend. 3.10 Kündigung wegen alkoholbedingten Entzugs der Fahrerlaubnis 1. Ist das Führen eines KFZ zwar nicht die alleinige, jedoch eine wesentliche Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag, stellt die alkoholbedingte Entziehung der Fahrerlaubnis einen an sich geeigneten Grund für eine außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung dar. 2. Bietet der Arbeitnehmer vor Zugang der Kündigung an, die Zeit bis zur Wieder- erteilung der Fahrerlaubnis durch Beschäftigung eines Fahrers auf eigene Kosten und Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel zu überbrücken und ist dem Arbeitgeber dies zumutbar, kommt eine solche Möglichkeit als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung in Betracht. 3. Verstößt ein langjährig beschäftigter Arbeitnehmer durch eine Trunkenheitsfahrt außerhalb der Arbeitszeit schuldhaft gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten und erscheint eine Wiederholung als wenig wahrscheinlich, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Abmahnung nicht von vorneherein entbehrlich. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.09.2021 – 1 Sa 299/20; BGB § 626 Abs. 1, § 314 Abs. 2 3.11 Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird er am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeits- bescheinigung insbesondere dann erschüttern, wenn die bescheinigte Arbeits- unfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst. BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21; EFZG § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1; ZPO § 286 Abs. 1 Hinweis: Der vorliegende Fall verdeutlicht einmal mehr, dass die Begleitumstände einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vielfach Anlass zu Zweifel geben, ob der Arbeitnehmer krank und/oder arbeitsunfähig ist oder nicht. Deshalb stellt sich immer wieder die Frage nach dem Beweiswert der Arbeitsunfähigkeits- bescheinigung. Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich vorgesehene Nachweismittel, mit dem der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer nachweist. Dabei kommt einer ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung gem. § 286 Abs. 1 ZPO ein hoher Beweiswert zu. Allerdings kann der Arbeitgeber diesen Beweiswert erschüttern, wenn er wie vorliegend unbestrittene Umstände darlegt, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben.

- 17 - 3.12 Fristlose Kündigung nach unbefugter Kopie eines fremden E-Mail-Anhangs Das Lesen einer offensichtlich an einen anderen Adressaten gerichtete E-Mail sowie das Kopieren und die Weitergabe des E-Mail-Anhangs (privater Chatverlauf) an Dritte kann im Einzelfall eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen, auch wenn eine Zugriffsberechtigung auf das E-Mail-Konto für dienstliche Tätigkeiten vorliegt. LAG Köln, Urteil vom 02.11.2021 – 4 Sa 290/21; BGB § 626 Hinweis: Liest eine Arbeitnehmerin, die im Rahmen ihrer Buchhaltungsaufgaben Zugriff auf den PC und das E-Mail-Konto ihres Chefs hat, unbefugt eine an ihren Vorgesetzten gerichtete E-Mail und fertigt von dem Anhang einer offensichtlich privaten E-Mail eine Kopie an, die sie an eine dritte Person weitergibt, so rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung. Das LAG Köln sah das für die Aufgaben der Klägerin notwendige Vertrauensverhältnis - trotz einer Betriebszugehörigkeit von 23 Jahren - als unwieder- bringlich zerstört an. In der unbefugten Kenntnisnahme und Weitergabe fremder Daten lag für das LAG auch wegen der damit einhergehenden Verletzung von Persönlich- keitsrechten ein schwerwiegender Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksicht- nahmepflicht. Selbst die erstmalige Hinnahme dieser Pflichtverletzung sei dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für die Arbeitnehmerin erkennbar - ausgeschlossen.

- 18 - NOTIZEN:

- 19 - § Rechtsvertretung § § Rechtsberatung § § Rechtsetzung § Ihr Ansprechpartner: RA Dr. iur. Jörn-Christoph Jansen Tel.: 0385 7418-115 Fax: 0385 7418-180 E-Mail: [email protected] Rechtsvertretung Wir vertreten Sie: ❖ gerichtlich und außergerichtlich im Arbeits- und Sozialrecht sowie in Schwerbehindertenangelegenheiten vor dem Verwaltungsgericht Es entstehen für Sie keine Prozess- und Anwaltskosten! ❖ außergerichtlich auf anderen Rechtsgebieten nach Einzelfallentscheidung ❖ bei der Vermittlung von Fachanwälten ❖ auf dem Gebiet des öffentlichen Vergaberechts (VOB/A-Vergabe) gegenüber den Vergabeprüfstellen ❖ bei der Rechtsverfolgung von Schwarzarbeit Rechtsberatung Wir beraten unsere Mitglieder in folgenden Angelegenheiten: ❖ Arbeits-, Sozial- und Tarifrecht, insbesondere auch zum Betriebsverfassungsrecht ❖ Zivilrecht im Allgemeinen und privates und öffentliches Baurecht im Besonderen ❖ Handwerks- und Gewerberecht ❖ Wettbewerbsrecht Zusätzlich beraten wir: ▪ zum Vergaberecht ▪ zum Ordnungswidrigkeiten- und Strafrecht ▪ zum Handels- und Gesellschaftsrecht ▪ zur Durchführung von BEM-Verfahren (Betriebliches Eingliederungsmanagement) Rechtsetzung Im Auftrag unserer Mitglieder ❖ bringen wir uns in die Schaffung gesetzlicher Normen und Entscheidungen ein. ❖ machen wir Forderungen gegenüber Ministerien des Bundes und des Landes sowie gegenüber Kommunen geltend.