instrumento público ante el Juez de lo Civil, pero de- bido a las sentencias contradictorias que al respecto se dieron, el Código Orgánico General de Procesos vino a saldar en definitiva los fallos contradictorios que sobre este punto se dieron y ordenó en su artí- culo 214 que la falta de declaración de la falsedad de un instrumento público por parte del Juez Civil, NO impedirá el ejercicio de la acción penal. Pero iniciado el enjuiciamiento civil para el efecto, no se podrá promover proceso penal hasta la obtención de dicha declaración. Por tanto, queda claro que desde la publicación del COGEP, que si la falsedad de instrumento público es evidente y el autor del delito conocido, se puede iniciar la acción penal sin esperar el pronunciamiento previo del juez civil. La prejudicialidad quedaría para el único caso en que se hubiera demandado primeramente ante el juez civil la falsedad de instrumento público, todo ello de conformidad con el texto claro y expreso del artí- culo 214 antes mencionado. 2.7. Delitos contra la fe pública según el Código Orgánico Integral Penal El COIP recoge dos tipos de ilícitos penales: a) La alteración de firmas que consta como delito en el ar- tículo 327 inciso segundo en los siguientes términos: “La persona que altere o falsifique la firma de otra en un instrumento público, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años”. A nues- tro modo de ver en esta previsión legal, el legislador recogió la FALSEDAD MATERIAL; y, b) La altera- ción o modificación de las cláusulas del instrumento,
previsto en el artículo 328 del COIP así: “La persona que falsifique, destruya o adultere modificando los efectos o sentido de los documentos públicos (…) será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años”. En este apartado, la ley penal recogió la FALSEDAD IDEOLOGICA. Aquí el do- cumento no es falso en sus condiciones esenciales, pero son falsas las ideas que en él se quieren afirmar como verdaderas, resultando un documento falso en su contenido. En ambos casos, el Código Orgánico Integral Penal dispone que el documento objeto de la falsificación sea un “instrumento público” conforme a la ley. La ley penal no define lo que se ha de entender por ins- trumento público por lo que debemos recurrir al COGEP, el mismo que en el artículo 205 conside- ra como documento público al autorizado con las solemnidades legales. Entre ellos están la escritura pública (siempre que sea otorgada ante notario e in- corporada al protocolo) y los mensajes de datos (ex- pedidos por y ante autoridad competente y firma- dos electrónicamente). Las formas o medios como se alteran o falsifican esos instrumentos públicos son o bien falsificando la firma o bien falsificando, destruyendo o adulterando los efectos o sentido de tales documentos. Es importante notar que el COGEP, en el artículo 208, al referirse al alcance probatorio de los docu- mentos públicos, amplía el concepto que al respecto traía el Código de Procedimiento Civil en el artícu- lo 166 y dice que el instrumento público hace fe no
solo de su otorgamiento y fecha, sino también de “las declaraciones que en ellos haga la o el servi- dor público que los autoriza”. El Notario pasa a ser, pues, un testigo privilegiado, a cuyas declaraciones la ley otorga fe pública, fe que solo podría destruirse mediante la demostración de su falsedad. En conse- cuencia, toda declaración de notario goza de fe pú- blica y cualquier adulteración de la misma, puede ser sujeto de reproche por falsificación.
CAPITULO III 3. ESTUDIO DE LOS ARTÍCULOS NORMATIVOS 3.1. Estudio de los artículos relacionados con la nulidad de los actos y contratos Unidades de Análisis Art. 1697.- Es nulo todo acto o con- trato a que falta alguno de los requi- sitos que la ley prescribe para el va- lor del mismo acto ocontrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o re- lativa. Art. 1698.- La nulidad producida por NORMATIVA PREVISTA un objeto o causa ilícita, y la nulidad EN EL CODIGOCIVIL RES- producida por la omisión de algún PECTO A LA NULIDAD DE requisito o formalidad que las leyes LOS ACTOS Y CONTRA- prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a TOS la naturaleza de ellos, y noa la cali- dad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas ab- solutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio pro- duce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
3.2. Estudio de los artículos normativos relaciona- dos con la nulidad de la escritura pública NORMATIVA DE LA LEY Unidades de Análisis NOTARIAL RESPECTO Art. 44.- La infracción de los ordinales 3 y 4 del DE LAS NULIDADES DE Art. 20 determina la nulidad de la escritura y el LAS ESCRITURAS PÚ- notario será destituido, sin perjuicio de las res- BLICAS Y SUSSANCIO- pluognasra.bilidades civiles o penales a que hubiere Art. 45.- Las que se hubieren otorgado según el NES ordinal 7 del Art. 20, no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato. Si en éstos hubieren intervenido o intervinieren extranje- ros, serán ellos los que pagarán tales impuestos, además de los daños y perjuicios. La Dirección General de Rentas y la Contraloría General de la Nación fiscalizarán lo que se hubie- se hecho o hiciere contraviniendo la prohibición de este ordinal, y en lo sucesivo pedirán la desti- tución del notario a la respectiva Corte Superior. Art. 46.- La omisión de la formalidad establecida en el Art. 25 para los testamentos cerrados será penada con la destitución del notario quien ade- más será responsable de los perjuicios. Art. 47.- Es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cro- nológico debía ser hecha. Art. 48.- Por defecto en la forma son nulas las es- crituras públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de dos testigos cuan- do intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser notario o del que haga sus ve- ces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres. La formalidad relativa a las procuraciones o docu- mentos habilitantes, expresadas en el inciso anterior, quedará cumplida siempre que ellos se agreguen ori- ginales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura. Respecto de las escrituras otorgadas antes del 24 de diciembre de 1895, podrá subsanarse la omisión protocolizándose dichos do- cumentos o procuraciones
3.3. Estudio del artículo normativo relacionado con la falsedad de documento público Unidad de Análisis Art. 214.- Documento público fal- so. Es documento falso aquel que contiene alguna suposición fraudu- lenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que laotorgaron o de los testigos o del notario por haberse suprimido, alterado o añadido algu- NORMATIVA DEL nascláusulas o palabras en el cuerpo CODIGO ORGÁNICO del instrumento,después de otorga- GENERAL DE PROCE- do y en caso de que haya anticipa- do o postergado la fecha del otorga- SOS miento. La falta de declaración de la false- dad de un instrumento público no impedirá el ejercicio de la acción penal. Pero iniciado el enjuicia- miento civil para tal efecto, no se podrá promover proceso penal has- ta la obtención de dicha declaración.
3.4. Estudio de los artículos normativos relaciona- dos con los delitos contra la fe pública NORMATIVA DEL CÓ- Unidades de Análisis DIGO ORGANICO Art. 327.- Falsificación de firmas.- La INTEGRAL PENAL persona que altere o falsifique la fir- ma de otra en uninstrumento privado, RESPECTO A LOS DE- será sancionada con pena privativa de LITOS CONTRA LA FE libertad de uno a tres años. La persona que altere o falsifique la PÚBLICA. firma de otraen un instrumento públi- co, será sancionada con pena privati- va de libertad de tres a cinco años. Art. 328.- Falsificación y uso de docu- mento falso. - La persona que falsifi- que, destruya o adultere modificando los efectos o sentido de los documen- tos públicos, privados, timbres o se- llos nacionales, establecidos por la Ley para la debidaconstancia de actos de relevancia jurídica, será sanciona- da con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando se trate de documentos priva- dos la pena será de tres a cinco años. El uso de estos documentos falsos, será sancionado con las mismas pe- nas previstas encada caso.
GLOSARIO 1.- Contrato: Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (Ossorio, 1984) el contrato es un: Pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas (Dic. Acad.). En una defini- ción jurídica, se dice que hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una de- claración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. Capitant lo define como acuerdo de vo- luntades, entre dos o más personas, con el objeto de crear entre ellas vínculos de obligaciones; y también documento escrito destinado a probar una conven- ción. Los contratos han de ser celebrados entre las personas capaces y no han de referirse a cuestiones prohibidas o contrarias a la moral o a las buenas costumbres. Los contratos lícitos obligan a las par- tes contratantes en iguales términos que la ley. Por su parte, el art. 1454 del Código Civil lo define así: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas partes”. 2.- Convalidar: - Para Cabanellas de Torres (2005) la convalidación es:
Hacer válido lo que no lo era. La convalidación cons- tituye un acto jurídico por el cual se torna eficaz otro que estaba viciado de nulidad relativa. Ahora bien, si el acto que se intenta convalidar es nulo, de nuli- dad absoluta, también lo será la convalidación; de tal manera que sólo cabe realizarla en aquellos actos cuya nulidad sea subsanable. 3.- Escritura pública: El artículo 26 de la Ley Notarial define a la escritura pública como: “El documento matriz que contiene los actos y con- tratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su pro- tocolo. - Se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la ley o acordados por voluntad de los interesados”. En concordancia, la parte pertinente el artículo 205 del COGEP establece que documento público “es el autorizado con las solemnidades legales. Si es otor- gado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública”. 4.- Falsedad. - Cabanellas de Torre, en su Diccionario Jurídico Elemental (2005), define la “falsedad” como: Falta de verdad, legalidad o autenticidad. /Traición, deslealtad, doblez. / Engaño o fraude. / Falacia, mentira, impostura. / Toda la disconformidad entre las palabras y las ideas o las cosas. / Cualquier mu-
tación, ocultación o desfiguración de la verdad y de la realidad que produce la nulidad de los actos jurí- dicos según las leyes civiles o sancionada como de- lito en los códigos penales (p. 165). 5.- Nulidad. - El tratadista Ossorio (1984), define a nulidad como: Ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su vali- dez, sea ellas de fondo o de forma; o, como dicen otros autores, vicio de que adolece un acto jurídico si se ha realizado con violación u omisión para con- siderarlo como válido, por lo cual la nulidad se con- sidera ínsita en el mismo acto, sin necesidad de que se haya declarado o juzgado. Se entiende que son nulos: los actos jurídicos otor- gados por personas incapaces a causa de su depen- dencia de una representación necesaria; los otorga- dos por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez o de un representante necesario; los otorgados por personas a quienes la ley prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare; y aquellos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presu- mido por la ley, o cuando estuviere prohibido el ob- jeto principal del acto; cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando de- pendiese para su validez de la forma instrumental y fuese nulos los respectivos instrumentos.
La nulidad se entiende que es siempre de pleno de- recho, porque no necesita ser reclamada por parte interesada; inversamente a lo que sucede con la anu- labilidad (v) de los actos jurídicos, que se reputan vá- lidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que así los declarase. Y puede la nulidad ser completa, cuando afecta a la totalidad del acto; o parcial, si la dispo- sición nula no afecta a otras disposiciones válidas, cuando son separables. (p. 941). El artículo 1697 del Código Civil, por su parte, la define así: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. - La nulidad puede ser abso- luta o relativa. 6.- Prejudicialidad. - Se define a la Prejudicialidad como: “Que requiere decisión previa a la cuestión o sentencia principal/ De examen y decisión preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones” (Cabanellas de Torre, 2005; p. 315). 7.- Simulación. - Ossorio (1984) define la simulación como: Alteración aparente de la causa, la índole o el obje- to verdaderos de un acto o contrato. La simulación
de los actos jurídicos tiene lugar cuando se encu- bre uno con la apariencia de otro, cuando contiene cláusulas que no son sinceras o fechas inexactas, o cuando por el acto se constituyen o transmiten de- rechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmi- te. De esta definición se desprende que la simula- ción puede tener dos finalidades: aparentar un acto inexistente, u ocultar otro real; aspectos ambos que la legislación argentina recoge al expresar que la si- mulación es relativa cuando se emplea para dar al acto jurídico una apariencia que oculta su verdade- ro carácter; y absoluta, cuando el acto jurídico no tiene nada de real. La ley civil argentina no reprueba la simulación cuando no perjudica a nadie ni contiene fin ilícito. Los actos jurídicos en que se hubiese procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuan- do su objeto principal fuese prohibido, o cuando no tuviese la forma ordenada por la ley, son nulos; así como también cuando los respectivos instrumentos lo fuesen. Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obrasen con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón; o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto; o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho; o cuando tuviesen el vicio de error, vio- lencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anula- bles los respectivos instrumentos.
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