LA POSESIÓN EFECTIVA A NIVEL NOTARIAL REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR LA POSESIÓN EFECTIVA A NIVEL NOTARIAL REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Autor Ab. Amparo Gioconda Aguilera Di Lorenzo Edición Ab. Fernanda Ampudia Diseño y Maquetación Pablo A. Cando Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera Edición Enero 2022 ISBN: Formato: Electrónico e impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pú- blica y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infrac- ción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del de- lito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
BIOGRAFÍA Ab. Amparo Gioconda Aguilera Di Lorenzo EXPERIENCIA ACADÉMICA • “Universidad de Guayaquil” Licenciada en ciencias sociales y políticas. (1978) • Abogada de los tribunales y juzgados de la República del Ecuador. (1981) • “Universidad Regional Autónoma de los Andes” • Diplomado Superior en derecho notarial • Especialista en derecho registral. • Master en derecho de familia con mención en mediación y arbitraje (egresada). • Master en derecho notarial y registral. EXPERIENCIA LABORAL • CONSULTORIO JURÍDICO PARTICULAR “Amparo Aguilera Di Lorenzo & Asociados” desde 1981. Milagro – Guayas. • JUEZA VIGÉSIMA SEXTA DE LO CIVIL DEL CANTÓN NARANJITO. (1989) • JUEZA VIGÉSIMA SEXTA DE LO CIVIL DEL CANTÓN NARANJITO. (1993) • CONSULTORA Y ASESORA LEGAL del Colegio de Ingenieros Civiles del Guayas, Delegación Milagro. (1995) • ASESORA JURÍDICA del Sindicato General de Obreros del hos- pital León Becerra del Cantón Milagro. (1996)
• JEFA DEL ÁREA LEGAL –AD HONOR EM- de la Asociación del voluntariado del INFFA. (1997) • NOTARIA ÚNICA DEL CANTÓN SIMÓN BOLÍVAR (1998 hasta diciembre del 2013) • SINDICA de la Casa de la Cultura Ecuatoriana Benjamín Carrión Núcleo del Guayas, Extensión Milagro. (2002) • NOTARIA TERCERA DEL CANTÓN MILAGRO (Enero del 2014 hasta la actualidad) DESEMPEÑOS • PRESIDENTA de la Comisión Jurídica y de Derechos Humanos de la Asociación de Abogados Residentes en el cantón Milagro. (1997) • ASAMBLEÍSTA por la Provincia del Guayas del Colegio de Abogados del Guayas. (1997) • MIEMBRO del Consejo Consultivo del Colegio de Notarios del Guayas- 2006-. MENCIONES Y RECONOCIMIENTOS • CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR. Condecoración. (2000) • CONFEMEC. Confederación de Mujeres Ecuatorianas por el cambio. Mención de Honor. • ASABREMI. Asociación de Abogados Residentes en el cantón Milagro. Reconocimiento al Mérito Profesional. • ASABREMI. Asociación de Abogados Residentes en el cantón Milagro. Mención de Honor.
• Unidad Educativa San Francisco de Milagro, Corporación Educativa Academia Naval Guayaquil. Mención de Honor. • FUM. Frente Unido de Mujeres de Milagro. Núcleo del Guayas. Mención de Honor. • INNFA PENT MILAGRO. Reconocimiento. • COMITÉ PROCREACION DE JUZGADOS DEL CANTON NARANJITO. OBRA PUBLICADA • COAUTORA del Libro titulado “Hongo Fusarium Oxysporum. Contrato Base de Manta”. Editado por la Universidad Cooperativa de Colombia del Ecuador Seccional Guayaquil. (2000)
DEDICATORIA A mis padres: Elías y Piedad. Desde el lugar que Dios los ha ubicado, siguen siendo mi fuente de sabiduría e impulso. A mis hijos: Andrés, Pedro y Erika, con la espe- ranza de ser vivo ejemplo. A mi familia : Por la acogida que siempre he sentido.
AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios Padre, por regalarme tanto.- A mis hermanos por hacer de mí: UN PRODUCTO, CON MARCA PROPIA.
INTRODUCCIÓN 14 CAPÍTULO 1 LOS BIENES Y SU DOMINIO 1. Concepto 16 1.1. Clasificación. 16 1.1.1. Muebles o Inmuebles 17 1.1.2. Simples o Compuestos 17 1.1.3. Fungibles o No Fungibles 18 1.1.4. Divisibles o Indivisibles 18 1.1.5. Principales o Accesorios 18 1.1.6. Presentes o Futuros 19 1.1.7. Corporales o Incorporales 19 1.1.8. Singulares o Universales 19 1.1.9. Públicos o Privados 20 1.2. Modos de adquirir el dominio 20 1.3. Clasificación de los modos se adquirir el dominio 21 1.3.1. Ocupación. 22 1.3.2. Accesión 22 1.3.3. Tradición 23 1.3.4. Sucesión por causa de muerte 24 1.3.5. Prescripción 24 CAPITULO 2 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE 2.1. Concepto 25 2.2. Evolución histórica de la sucesión por causa de muerte 25 2.2.1. Derecho Romano 25 2.2.2. Derecho Germánico 28 2.2.3. Antiguo Derecho Español 30 2.3. Elementos constitutivos de la sucesión por causa de muerte. 32 2.3.1. Elementos subjetivos 33 2.3.2. Elementos Objetivos 33 2.4. Clases de sucesiones 33
2.4.1. Testamentaria 33 2.4.2. Intestada 33 2.4.3. Sucesión Mixta 34 2.5. El modo y título en la sucesión por causa de muerte 34 2.5.1. Las asignaciones a título universal 34 2.5.2. Las asignaciones a título particular 34 2.6. Fases de la sucesión 35 2.6.1. Apertura de la Sucesión. 35 2.6.2. Delación 35 2.6.3. Aceptación 36 2.6.4. El repudio de la asignación 37 2.7. Asignaciones por causa de muerte. 38 CAPITULO 3 LA POSESIÓN EFECTIVA DE LOS BIENES HEREDITARIOS 3. Origen de la posesión efectiva 39 3.1. Evolución de la figura de posesión efectiva 39 3.1.1. Egipto 39 3.1.2. Grecia 39 3.1.3. Roma 40 3.1.4. Los visigodos o germánicos 40 3.1.5. Hebreos 40 3.1.6. América 40 3.1.7. Ecuador 41 3.2. Definición 41 3.3. Importancia 44 3.4. Posesión efectiva para ciertos actos jurídicos 44 CAPITULO 4 EL SISTEMA NOTARIAL ECUATORIANO 4. Nuevas facultades otorgadas los notarios 47 4.1. Evolución de la institución del notariado 48 4.1.1. Edad Antigua 48 4.1.2. Edad Media 49 4.1.3. Edad Moderna 50
4.2. El notario ecuatoriano 50 4.3. Objeto del derecho notarial 53 4.4 Seguridad jurídica instrumental y preventiva en los documentos notariales 57 4.5. Actos y contratos notariales 58 4.5.1. Instrumentos públicos y privados 58 4.5.1.1. Documentos Públicos. 59 4.5.1.2. Documento Privado. 60 4.5.2. Clasificación de los Actos Notariales. 63 4.5.3. Escritura publica 66 4.5.4. El Acta 67 4.5.5. Los Protocolos 70 CAPÍTULO 5 PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 5. Requisitos de admisibilidad para la Posesión Efectiva otorgada por los Notarios 75 5.1. Propuesta 75 5.2. Considerandos 77 5.3. LEY REFORMATORIA A LA LEY NOTARIAL 79 CONCLUSIONES 81 RECOMENDACIONES 82 BIBLIOGRAFÍA 83
INTRODUCCIÓN Es a partir de la entrada en vigor de la Décima quinta disposi- ción reformatoria introducida en el Código Orgánico General de Procesos publicado en el Suplemento del Registro Oficial #506 del 22 de mayo del 2015, en la que se reformó el artículo 18 de la Ley Notarial, donde concede atribuciones exclusivas a los Notarios, entre otras, para conceder la posesión efectiva de bienes heredita- rios, excluyendo a lo que, hasta esa fecha, se permita también al Órgano Jurisdiccional. Dentro del Art. 18 inciso 12 menciona: “Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta (…)” lo que deja una permisibilidad para que una persona que se creyere con derecho exija el servicio notarial para que se le conceda la posesión efectiva, perjudicando a terce- ros con derecho. Esto ha motivado que en algunos casos se deba recurrir al Órgano Jurisdiccional demandando la nulidad de este acto, por quienes se han visto perjudicados como verdaderos herederos, con ello, gas- tos al Estado, a los usuarios y obligación del Notario a defenderse y enfrentar un proceso. Como vemos la actual norma jurídica de la Ley Notarial afecta a los herederos, ahora partiendo que nuestro País es un Estado de derechos y de justicia, en el que se deberá respetar y hacer respetar los derechos humanos conjuntamente con la norma, es al Estado a quien le corresponde ese cumplimiento, y en este particular caso, al poder judicial, representado en el Órgano auxiliar que es la fun- ción Notarial. 14
En este libro se propone que se reforme el numeral 12 del Art 18 de la Ley Notarial, incorporando en aquélla los requisitos necesa- rios para la admisibilidad de las posesiones efectivas por parte del Notario, en el que se garantice el derecho de las partes, se reco- nozcan las obligaciones que asume el Estado, el servicio notarial y los usuarios que requieren el servicio, impidiéndose la violación de los principios de publicidad, contradicción y la legítima defen- sa; así, conceder el derecho la seguridad jurídica, el respeto a las garantías básicas del debido proceso como lo establecen la consti- tución , los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley. Este libro será semilla a germinar en abogados, notarios, estudian- tes y toda colectividad particularmente, porque es un modo de proteger el patrimonio de la familia que es la columna vertebral de la sociedad. La práctica notarial en el Ecuador ha tenido evidentes avances para su aplicación llegando en la actualidad a prestar un servi- cio que tienen altos índices de modernidad con la aplicación del nuevo sistema informático notarial por parte del Consejo de la Judicatura, a más de la constante capacitación por parte del estado a los funcionarios de este órgano auxiliar de la función judicial. Teniendo en cuenta estos notables avances y por la facultad que tiene el notario para otorgar la posesión efectiva es de suma ne- cesidad en aras de garantizar la seguridad jurídica se utilicen por parte del Estado Ecuatoriano un mayor número de requisitos para la obtención de la misma, y no permitir la violación al derecho a la propiedad que acarrea inseguridad jurídica. 15
CAPÍTULO 1 LOS BIENES Y SU DOMINIO 1. Concepto En el lenguaje jurídico se emplean normalmente como sinónimos los términos “bien” y “cosa”, para designar el objeto mediato o re- moto del Derecho. Efectivamente, las relaciones jurídicas entre los sujetos ordenados por las leyes, recaen en una u otra forma sobre ciertos objetos del mundo que se convierten por ello en objetos del Derecho. El objeto inmediato del orden jurídico son las relaciones entre sus sujetos, pero dicha ordenación en último término recae sobre las cosas que constituyen a su vez la materia de las relaciones jurídi- cas entre los hombres. “En el sentido más amplio, “cosa”, es toda entidad real o posible, y trasciende de los márgenes de lo jurídico. “Bien”, en cambio, es la cosa, en cuanto puede ser objeto de rela- ciones jurídicas, o realmente lo es”. Como el orden jurídico protege aquellos intereses que lo merecen, conforme a la justicia y la prudencia, se suele decir que los “bie- nes”, son cosas con valor, es decir, cosas protegidas por el derecho. Se suele decir que las cosas apropiables por el hombre, son bienes. O que las cosas que tienen valor económico o se pueden estimar en dinero, son bienes. Estas ideas son menos precisas. Nuestro Derecho Civil positivo, sin embargo, parece usar cómo sinónimos los términos “bien” y “cosa”, tal como sucede con el. 1.1. Clasificación. De este breve análisis de algunas cosas cuya naturaleza jurídica se discute, puede deducirse de inmediato la inmensa variedad de bienes, y la necesidad de clasificarlos. 16
Lógicamente, las clasificaciones jurídicas no pueden inspirarse en los mismos criterios de la Metafísica o de las Ciencias Naturales; la clasificación jurídica atiende fundamentalmente a dos factores: el origen y los efectos de una cosa, situación o relación jurídicas. Las clasificaciones por el origen tienen trascendencia jurídica sobre todo para determinar los elementos constitutivos y las formalida- des necesarias, de donde deriva la validez de actos y contratos. Los efectos de una cosa o relación, tienen suma importancia en de- recho porque dan origen a las diversas instituciones, o regímenes jurídicos. Todas estas clases de bienes que a continuación se mencionan son tradicionalmente aceptadas, y constituyen particiones dicotómi- cas. He aquí como se oponen unos términos a otros: 1.1.1 Muebles o Inmuebles Los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro; sea moviéndose (animales) o que se muevan por una fuerza externa. Los bienes inmuebles son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro, es decir lo que esta fijo, sin movimiento ni ac- tual, ni posible. Estos a su vez pueden subdividirse en inmuebles por naturaleza y por adhesión. 1.1.2. Simples o Compuestos. Este tipo de bienes se basan en la naturaleza física de las cosas, ya que toda cosa creada tiene algún género de composición, por ejemplo, un animal se lo puede considerar como una cosa simple, mientras que al conjunto de varias cosas consideradas como sim- ples se los denomina bienes compuestos siempre que tengan un mismo destino unitario, así por ejemplo un carruaje, forma una cosa compuesta con los caballos unidos a él. 17
1.1.3. Fungibles o No Fungibles Este tipo de bienes pertenecen a una subdivisión de los bienes muebles, así las cosas fungibles, son aquellas que pueden libre- mente remplazarse unas por otras por ejemplo, cuando se ha re- cibido un préstamo en dinero y se puede satisfacer la obligación con dinero, o con otras piezas de monedas o billetes que desem- peñan la función de las monedas que se recibieron en préstamo pues como hemos visto el verdadero sentido de las cosas fungibles radica en la capacidad genérica para satisfacer una obligación. 1.1.4. Divisibles o Indivisibles En abstracto toda cosa compuesta es divisible, porque así como se componen en partes, estas pueden separarse y dividirse así la cosa, por ejemplo la copropiedad; la indivisibilidad es una noción de uso común que el derecho asume para sus fines, sea esta indivi- sión por mandato o por facultad privada, en el primer caso cuando la ley establece la prohibición de subdividir fincas agrícolas meno- res a 5 hectáreas, y en el segundo caso que se encuentra limitado ya que no se puede pactar indivisión por más de cinco años , pero si se puede renovar sucesivas veces un convenio de indivisión, ya que el espíritu de la ley es evitar gravámenes permanente y limi- taciones indefinidas del derecho de disponer y enajenar una cosa . 1.1.5. Principales o Accesorios Son principales las cosas que constituyen el objeto principal del derecho y accesorias, aquellas otras que participan del régimen jurídico de la principal en razón de cierta adherencia o conexión con ella de modo que directamente, y como por extensión, se les aplica las mismas reglas que la principal. 18
1.1.6. Presentes o Futuros. Se toma en cuenta esta distinción tanto en materia contractual como en la sucesoria, ya que la mayor parte de los contratos puede recaer sobre cosas que aún no existen pero que pueden llegar a existir, también se puede donar, legar o dejar en herencia bienes que aún no se producen o que aún no pertenecen a quien dispo- ne de ellos, y para quien son subjetivamente cosas futuras y los bienes presentes son aquello con los que se cuenta al momento de realizar un contrato. A estas categorías habría que añadir otras como las siguientes: 1.1.7 Corporales o Incorporales Corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibi- dos por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos las servidumbres activas” (¨Código Civil). 1.1.8. Singulares o Universales Se considera que existe universalidad en las cosas (ya que nues- tro código no considera expresamente esta dimisión) siempre que se establezca un vínculo suficientemente fuerte entre varias cosas singulares , tal que las constituya en un estado o estatuto jurídico especial , todo o cual sucederá por efecto de la unidad de titular , desde luego hay que tener en cuenta que el vínculo que reúne las cosa singulares en esta nueva realidad jurídica, que es la cosa universal, ha de ser un vínculo no físico , ya que si sucediere lo contrario nos hallaríamos ante una cosa compuesta, un ejemplo claro de una universalidad es la herencia . 19
En el caso de los bienes singulares, un claro ejemplo son los lega- dos, ya que se trata de una especie o cierto número o cantidad de especies a favor de un legatario, ya que al hablar de bienes singu- lares nos referimos específicamente a cosas determinadas, concre- tas, o fácilmente determinables. 1.1.9 Públicos o Privados Los bienes públicos son los que pertenecen al estado u otras insti- tuciones públicas, debiendo para esto cumplirse el hecho de que la propiedad es un medio para el cumplimiento de los fines propios del estado, ya que puede darse el caso de que el estado puede ser eventualmente propietario de cosas, que no por eso se convierten en públicas; es decir que se debe cumplir la destinación para fines públicos, pues es, esta característica la que constituye el carácter de cosa pública. Los bienes privados, son aquellos cuya propiedad pertenece a los particulares, los cuales pueden usar, gozar, y disponer de la cosa de manera exclusiva con las restricciones y obligaciones estableci- das por la ley. 1.2. Modos de adquirir el dominio. El derecho de domino o propiedad es un derecho real que tene- mos sobre las cosas corporales, incorporales y sobre la producción de nuestro intelecto (derechos de autor), para gozar y disponer de estas cosas, siempre y cuando esta disposición no sea contraria a la ley o contra el derecho de una persona. Por regla general se trasmiten todos los bienes, derechos y obliga- ciones, exceptos algunos que determina la ley. 20
No pueden trasmitirse, los bienes que la naturaleza ha hecho co- munes a todos los hombres, como el sol, la atmósfera, Los bienes nacionales de uso público o bienes públicos, (ríos, nevados, carre- teras). Los bienes destinados por la sociedad al culto religioso y finalmente las partes de un todo que al desintegrarse hacen que el bien pierda su esencia, como en el caso del cielo raso o las paredes de un edificio. Por lo común se transmite todos los derechos reales y algunos personales; solamente no pasan al sucesor los derechos de una y otra clase que la ley lo expresamente los declare intrasmisible. No es transmisible el derecho de Alimentos, porque es un derecho personal; como excepción el derecho de las pensiones alimenticias atrasadas puede transmitirse por causa de muerte. La expectativa del Fideicomiso, no es transmisible, porque no se trata de un dere- cho sino simplemente de una expectativa. El derecho de usufruc- to tampoco es transmisible, ya que se extingue por la muerte del usufructuario. El derecho de uso de habitación no puede cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. Los derechos derivados del contrato de sociedad, porque generalmente las sociedades se constituyen a base de confianza. Los derechos derivados del man- dato, porque el mandato termina por la muerte del mandante o mandatario. 1.3. Clasificación de los modos se adquirir el dominio Los modos de adquirir son, de ocupación, accesión y tradición y los encontramos en el libro II del Código Civil; también es modo de adquirir la sucesión por causa de muerte y donaciones que los encontramos en el Libro III del Código Civil; y por último la otra forma de adquirir es la prescripción que se la estudia en el libro IV. 21
1.3.1 Ocupación. La ocupación es un modo originario de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie pertenecen (res nullius o res derelictae), mediante su aprehensión material con el ánimo de adquirirlas y siempre que la ley permita su apropiación. El Código Civil, en el artículo 685, la define así: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho in- ternacional”. Esta definición es incompleta, ya que deja por fuera elementos sustanciales tales como el ánimo de adquirir y la apre- hensión material o presunta. La ocupación como modo originario crea la propiedad y no la transfiere, puesto que no se recibe de nadie. 1.3.2. Accesión. “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.” (art 713, C.C.), este es un modo de adquirir la propiedad en el cual se da una unión o incorporación de forma natural o artificial de una cosa a otra, la cosa que se une se convierte en accesoria a la que se une. La consecuencia de este hecho material es la adqui- sición del dominio sobre una cosa ajena, es decir un acto de do- minio. En este acto el dueño de la cosa accesoria tiene el derecho sobre todos los frutos producidos naturalmente. Para la legislación ecuatoriana existen dos especies de accesión: 1) accesión discreta y 2) accesión continua. La primera corresponde al caso cuando una cosa se junta con otra principal. Y la segunda se refiere a los frutos que produce una cosa principal. Lo que produce la cosa se diferencia según el Código Civil en dos tipos: “frutos naturales o civiles”. Los naturales son los que se ob- tienen por la naturaleza, ya sea con ayuda o no del hombre. 22
A su vez, estos se dividen en frutos pendientes (adheridos a la cosa que los produce), percibidos (frutos separados de la cosa que los produce) y consumidos (aquellos que se han enajenado o consumido verdaderamente). Por otro lado, están los frutos civi- les, que son todos aquellos rendimientos, pensiones o cánones de arrendamiento, intereses de capital o impuestos que se perciben de un bien son modos derivativos los que el nuevo adquirente llega al dominio de los bienes en las mismas condiciones con los mismo vicios y defectos que quien le precedió en el derecho. Son modos derivativos: la tradición, la sucesión por causa de muerte. 1.3.3. Tradición La tradición es, sin duda alguna, el más interesante de los modos de adquirir de que trata el libro II del Código Civil. Es esencial- mente un modo traslativo o derivativo, por lo cual implica proble- mas jurídicos de mayor entidad y presupone la relación previa de ciertos fenómenos jurídicos que le anteceden y le sirven de funda- mento para que pueda operar En términos muy generales, puede afirmarse que tradición signi- fica entrega de una cosa que pasa a poder de otra persona, como realización concreta de la trasmisión de derechos. Es la entrega que se hace de una cosa trasladando la posesión sobre ella. La tradición exclusivamente como modo de adquirir el derecho de propiedad, se prescinde de su estudio detallado en relación con otros derechos. Considerada así, en forma restringida, puede de- cirse que la tradición es el medio práctico y concreto de transferir el derecho de propiedad sobre una cosa corporal como consecuen- cia de un título traslaticio, lo que hace que su sentido estrictamen- te jurídico deba distinguirse del sentido simplemente gramatical (entrega de una cosa), ya que aquel parte de este, pero haciendo una depuración en él. 23
1.3.4. Sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir por lo cual se transmiten los bienes, las obligaciones y los derechos de las personas que mueren a otro u otros que se encuentran vivos. 1.3.5. Prescripción La prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, es un modo de adquirir las cosas ajenas que han estado en posesión pacífica y tranquila una cierta cantidad de tiempo y dicha posesión se la ha realizado con el ánimo de señor y dueño sobre el bien en posesión. El Articulo 2492 del Código Civil manifiesta se trata de un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un hecho jurídico -la posesión por un cierto plazo- y un acto jurídico unilateral, la manifestación de voluntad del prescribiente, al alegar la prescrip- ción. 24
CAPITULO 2 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE 2.1. Concepto Como ya se dijo, la sucesión por causa de muerte es un modo gra- tuito de adquirir el dominio de los bienes dejados por el causante, este modo de adquirir es derivativo pues se derivan del causante, y para su perfeccionamiento es necesario que cumpla con la con- dición de “mortis causa”, por tanto, la apertura de la sucesión se abre al momento de la muerte del causante. Suceder por causa de muerte es la transmisión de los bienes, de- rechos y obligaciones que forma el patrimonio de una persona muerta a las personas que sobreviven y que son llamados a suce- der por voluntad del testador o por mandato de la ley. La ley dentro de la masa de bienes a suceder consagra además de los bienes y los derechos, toda obligación; los créditos heredita- rios, las costas de la publicación del testamento, si los hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las deudas heredita- rias, los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y las asignaciones alimenticias forzosas. 2.2. Evolución histórica de la sucesión por causa de muerte 2.2.1. Derecho Romano Los romanos, concibieron un derecho sucesorio por causa de muerte (successio mortis causa), como la sustitución de un sujeto por otro en la totalidad o conjunto de derechos y obligaciones o sólo en una relación jurídica y determinada, en el primer supuesto nos encontramos de cara con la sucesión a título universal, en el segundo, con la sucesión a título singular o particular). 25
Las sucesiones universales mortis causa, reconocidas por el dere- cho romano fueron la herencia (hereditas), que tuvo su origen en el antiguo derecho civil o quiritario, y la posesión de los bienes (bonorum possessio), que tuvo regulación mediante los edictos propios del derecho del pretor u honorario, nacido a posteriori de la creación misma de esta magistratura romano republicana, en el año 367 a. C. Viene a completar el sistema descripto el Instituto del Legado, entendiéndose como tal, a la disposición de bienes contenida en un testamento, constituyéndose entonces, la denominada suce- sión particular por causa de muerte. Si nos atenemos a la forma de transmisión, la sucesión universal por causa de muerte para los romanos podía ser a su vez testamentaria o abintestato. Resultaba ser testamentaria cuando el difunto había otorgado tes- tamento, designando las personas llamadas a sucederle; y abintes- tato o también intestada, cuando a falta de testamento, o en caso de invalidez del mismo, la ley designaba a los herederos, fundán- dose en los primeros tiempos en la organización de la familia, y más tarde en los presuntos afectos del causante. La legislación romana no concibió al derecho sucesorio, como in- tegrante del “iusprivatum”, sino que, a la luz de las enseñanzas de Gayo, gran maestro del derecho clásico romano; la sucesión se incluía entre los modos derivativos para adquirir la propiedad, así mismo, aunque de contenido esencialmente patrimonial, la he- rencia podía integrarse también con algunos elementos extra pa- trimoniales accesorios; como el culto familiar de los antepasados (sacra privata), el derecho de sepulcro (iura sepulcri) y el derecho de patronato sobre los libertos (iura patronatus). 26
El heredero, al que se llama heres, venía a ocupar el lugar del di- funto, al que se denominaba causante, siendo entonces el conti- nuador de su personalidad jurídica, ya que causante y heredero constituían una unidad ideal, que hacía del heres el continuador de la persona jurídica del de cuius, siendo tal la condición jurídica del heredero, se le transmitían todos los derechos del causante, así como las obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio, produciéndose, a diferencia de nuestro derecho positivo, una con- fusión del patrimonio del autor de la sucesión con el de la persona llamada a sucederle. Es por esta fusión que el heres se encontraba obligado a saldar todas las deudas que hubiera dejado el causante, no solamente con los bienes de la sucesión, como establecen nuestras normas en lo atinente al beneficio de inventario, sino también con los pro- pios, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes heredita- rios (ultra vires hereditatis). Para adquirir la calidad de heredero en Roma, era menester que se verificara la concurrencia de ciertos presupuestos o condiciones, siendo uno de carácter general, marcado por la muerte de una per- sona, y, por el contrario, otros particulares, como la capacidad del difunto para tener heredero y la de éste para suceder, la delación o llamamiento a la herencia y, algunas veces, la adición o aceptación de la misma para que el heredero la adquiera. El causante debía ser capaz, esto era ser libre, ciudadano romano y sui iuris, siendo en consecuencia incapaces de tener herederos, los esclavos, los peregrinos y los filiifamilias al morir estos últimos, aún después de establecidos los peculios castrenses y cuasicas- trense, como patrimonios particulares de los filius, dichos bienes revertían al pater no iure hereditatis, sino iure peculii (debemos tener presente que en los primeros tiempos, solamente el paterfa- milias, poseía patrimonio, por ser: sui iuris, con optimo iure). 27
Finalmente, complementan el sistema, en primer término, el lla- mamiento de la herencia, junto con la delatio hereditatis (acep- tación o delación de la herencia) y luego la adquisitio hereditatis mediante la cual la herencia era adquirida por el sucesor, debién- dose destacar que, en Roma, quien estaba investido de la calidad de heredero no podía dejar de serlo, por aplicación de la regla semel heres, semper heres. Y cuando la herencia carecía de dueño, se denominaba hereditas iacens. La hereditas otorgaba a su titular, el heres, una acción civil, la petición de la herencia (actio petitio hereditatis), para hacer valer los derechos que le correspondían por su llamamiento a la sucesión. 2.2.2. Derecho Germánico El derecho sucesorio romano, tuvo solución de continuidad, de- bido fundamentalmente a las invasiones de los pueblos de origen germano, que, durante los primeros siglos de la era cristiana, aso- laron las fronteras naturales formadas por el Danubio y el Rin, minando la unidad y cohesión del Imperio, producto de ello, el derecho sucesorio sufrió una singular transformación. Si para los romanos el pater concentraba bajo sus manos la propie- dad, siendo el titular de todos los derechos, el derecho germánico asistirá a copropiedad familiar estructurada en torno de la sippe (familia agnaticia) y a las agrupaciones por razón del parentesco existente en el distrito (pagus). Concepción similar al sistema de propiedad colectiva de las tierras en el derecho indígena (ayllu), respetado y reconocido por los españoles mediante el derecho in- diano. Zannoni expresa: “Mientras en el derecho romano el contenido de la sucesión es concebido como una universalidad, el univer- sum ius defuncti, el contenido de la sucesión germánica es una masa constituida por diversos objetos, muebles e inmuebles, cuyo vínculo, a diferencia de la concepción romana, es la comunidad de origen, en el sentido de que siendo esa masa una propiedad común continuaba con ese carácter después de la muerte del jefe, 28
permaneciendo así unificada sobre una base real. Cada bien era una realidad en sí, un objeto real independiente de la persona”. Por ello, el derecho hereditario germánico es un derecho de fa- milia: la comunidad patrimonial que en vida del causante existía entre él y los herederos reunidos en la Comunidad de origen. A su muerte la comunidad subsistía, continuaba, pero no, cual ficción, la persona del difunto; el mismo sistema de la copropiedad fundo esta diversa concepción pues los herederos del causante, dada la copropiedad, poseían ya esos bienes antes de su muerte, toda vez que los cultivaban, explotaban ejerciendo una posesión pública que al fallecimiento continuaba como conjunto de relaciones jurí- dicas afectadas a un mismo fin (continuatio domini). El año 476 sería el que marcaría el fin del Imperio Romano de Occidente, no así el del Imperio Romano de Oriente, que perdu- raría hasta el año de 1453 y que nos dejaría como saldo el Corpus Iuris, que tanto conocimiento jurídico entregaría a Glosadores y Postglosadores en las primeras universidades europeas, entre otros, y que tan directamente nos hubiera llegado, teniendo como uno de los canales más adecuados, a las Partidas de Alfonso “El Sabio” (Redactadas en 1256-1260, vigentes recién un siglo des- pués). Sin perjuicio de lo expuesto, es de destacar que la temprana u os- cura Edad Media, nos dejaría también como legado las leyes ro- mano bárbaras, entre ellas, el Liber Iudiciorum, que serviría de guía en el ámbito jurídico, adicionando algunos giros germanos y situándonos de cara al derecho romano vulgar, al decir de los au- tores, que también se transmitirían a la Alta y Baja Edad Media es- pañola, sin dejar de lado, el aporte moral y filosófico que ya había proporcionado al mundo el cristianismo. 29
En consecuencia, y producto de los tiempos quedaría atrás la exa- cerbada figura del pater romano, atendiéndose a la situación de la mujer, de la viuda y de los hijos, estableciéndose un nuevo régi- men matrimonial de bienes, entre propios y gananciales, un nuevo régimen de bienes totalmente distinto al romano. Debiendo destacarse que a partir del año 711 nuevamente cambia- ría la fisonomía Política, en particular en España, marcada a fuego con las invasiones árabes, que aportarían el derecho de “alánda- luz”, o derecho árabe medieval, con nuevas concepciones, vincu- ladas directamente con la religión musulmana, que lamentable- mente no encontrarían una vinculación directa o pronunciada en el derecho y con el correr de los siglos desaparecerían junto con la finalización de la reconquista española en el año 1492, en manos de los reyes católicos, con la toma del reino taifa de Granada. 2.2.3. Antiguo Derecho Español Como lo expresa Tau Anzoategui: El concepto de sucesión en la época altomedieval tenía en España un uso más restringido que en la actualidad, pues sólo se refería a la “sucesión legítima” y no comprendía los actos de disposición voluntaria. Lo que caracteriza a la reconquista española es el desplazamiento y olvido de la adquisición testamentaria a título universal, debido a la difusión y arraigo de la comunidad familiar, que estimuló e impuso la sucesión del grupo familiar. Esta circunstancia no impi- dió que a la par de la sucesión legítima se desarrollara un conjunto de disposiciones mortis causa, a título singular.” García Gallo expresa que para este período: “En la sucesión fa- miliar no había propiamente una transmisión de bienes como en el testamento romano, si no tan sólo un cambio de titularidad. El heredero era considerado como tal aún durante la vida del titular de los bienes y tenía al menos un verdadero derecho potencial que se concretaba a la muerte del propietario si éste no disponía de los bienes”. 30
Este sistema era aplicado para los bienes domésticos, pero existió otra categoría de bienes denominada de abolengo, comprendida por inmuebles que habían sido recibidos a su vez mediante suce- sión, respecto de los cuales existían un origen del bien y también un destino familiar para los mismos, entiendo que nos encontra- ríamos frente a un tipo de vinculación o afectación, muy caracte- rística también de la Baja Edad Media, que propendería al estado de indivisión de la propiedad, a fin de impedir una perjudicial división de la tierra dedicada a tareas agrícolas. Como la tierra era considerada la parte más característica de la sucesión, traducida a la lengua romance, el sinónimo de la misma terminó siendo here- dad. Como lo señala Tau Anzoategui: “Tampoco la sucesión familiar era absoluta, pues permitía al titular disponer libremente de una cuota de su patrimonio...”, refiriéndose a los bienes ganados o ad- quiridos por vía distinta de la sucesoria, llamado también bienes de ganancia, aunque es preciso señalarse que cierta parte debía reservarse para los herederos legítimos. En consecuencia, si como se ha dicho, el haber del difunto lo inte- graban bienes que tenía una diferente condición jurídica, la suce- sión no se defería exclusivamente en forma unitaria atendiendo a la circunstancia de constituir un solo patrimonio, sino que se tenía en cuenta la condición que tenía cada uno de esos bienes. También en la época se conoció el prestimonio, conformado por bienes respecto de los cuales el poseedor ejercía solamente un de- recho de usufructo, pero no de propiedad, y es de destacar que dichos bienes seguían un orden sucesorio distinto, que dependía de la concesión señorial, a los efectos de proceder a su transmisión a hijos y descendientes. 31
El testamento romano y aún el visigodo –salvo en Cataluña y entre los mozárabes de Toledo- se pierde en la Alta Edad Media como forma típica de transmitir bienes a título universal. Las dis- posiciones mortis causan, más simples, a título singular, venían a reemplazarlo. El mismo significado de testamentum pierde su sentido jurídico predominante y distintivo, utilizándose el voca- blo para designar a “todo documento, cualesquiera que sean su contenido, sus otorgantes, su finalidad o su formalismo”, ya fuera una disposición mortis causa, una compra venta o cualquier otro tipo de documento. Con frecuencia era usada para designar un acto dispositivo de ca- rácter piadoso, aunque no fuese de última voluntad. A modo de ejemplo, entre las disposiciones mortis causa, las do- naciones reservato usufructo, las post obitum o aquellas a favor del alma, también denominadas bonum animae, luego también llamadas “las mandas”. En el siglo XIII, en el Fuero Real la semejanza entre manda y testa- mento es evidente, vislumbrándose, la influencia de la Recepción Justinianea. A diferencia del derecho romano los herederos no siempre respon- dían frente a las deudas y cargas de la herencia, pero esta situación se modificaría por la influencia de los nuevos detentadores del poder político y económico. 2.3. Elementos constitutivos de la sucesión por causa de muerte. Los elementos constitutivos de la sucesión por causa de muerte subjetivos y objetivos. 32
2.3.1 Elementos subjetivos Tienen relación a los sujetos o las personas que generan el proceso: La persona fallecida, origen de la sucesión y cuyos bienes van a ser transmitido a otras personas, jurídicamente se la denomina: causante, de Cujus, antecesor o predecesor. La persona llamada a sucederle, sea por voluntad o por mandato de Ley; se los conoce con el nombre de: sucesores, causahabientes, asignatarios. 2.3.2. Elementos Objetivos Conjunto de bienes de que era titular quien ahora es difunto y que va a ser materia de la sucesión; es decir el patrimonio. La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los de- rechos reales como los derechos personales. O sea, es la transmi- sión de los bienes, derechos y obligaciones. 2.4. Clases de sucesiones Existen 3 clases de sucesiones: sucesiones testamentarias; y suce- siones intestadas o legales; y mixta. 2.4.1. Testamentaria Es en que el testamento constituye el titulo para adquirir el dere- cho de dominio de los bienes por sucesión por causa de muerte. 2.4.2. Intestada Es la que por no haber testamento, es la ley la que llama a suceder en el patrimonio que quedó vacante por causa de muerte de su titular. 33
2.4.3. Sucesión Mixta Es la que concurren las dos clases de sucesiones; en parte se aplica el testamento y en parte la Ley, cuando el testador no dispuso de todos los bienes mediante testamento, entonces a su fallecimiento la Ley suple esa omisión y llama a sucederle a las personas que por derecho le corresponde. 2.5. El modo y título en la sucesión por causa de muerte El modo es la asignación, cuyo verbo correlativo es asignar, es se- ñalar lo que le corresponde a una persona o cosa, pero jurídica- mente significa: fijar, designar, atribuir, destinar. Son de dos clases: asignaciones a título universal y asignaciones a título particular. 2.5.1. Las asignaciones a título universal Son en la cual se sucede al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte alícuota de ellos. Se las llama herencia y su titular heredero, cuando se trata de todos los bienes en heredero universal y si es de una parte es heredero de cuota. 2.5.2. Las asignaciones a título particular Son las que el causante señala una o más especies o cuerpos ciertos o uno o más especies indeterminadas de un género. Se la llama legado y a su titular legatario, que pueden ser de especie o de gé- nero. 34
2.6. Fases de la sucesión Tengamos presente que la sucesión se desarrolla mediante las si- guientes fases: • Apertura • Delación • Aceptación 2.6.1 Apertura de la Sucesión. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. La apertura consiste en el hecho objetivo de que el patrimonio del causante pasa a otro titular; mientras que la delación considera el aspecto subjetivo, haciendo referencia a los que deben suceder atribuyéndoles el derecho para que puedan aceptarla o repudiar- la. 2.6.2. Delación Es el actual llamamiento que hace la ley para que los llamados a suceder acepten o repudien la herencia. La condición de heredero por llamamiento legal se prueba demostrando que una persona fue cónyuge o pariente del difunto. Esta prueba, normalmente se hace por medio de las respectivas partidas emitidas por el Registro Civil, tal como dispone el Art. 332 del Código Civil: “El estado civil de casado, divorciado, viudo, unión de hecho, padre e hijo, se probará con las respectivas copias de las actas de Registro Civil”. 35
También se admiten pruebas supletorias como demostrarán algu- nas personas como el caso de los sobrinos, con la partida de na- cimiento y la de su padre, así como la partida de nacimiento del causante; así se consta que el abuelo del asignatario fue padre del causante y por tanto que él que reclama es sobrino y tiene derecho a reclamar por hallarse en ese grado y línea de parentesco. La delación significa que se defiere o se atribuye a una persona la sucesión que se ha abierto, es decir se la “llama” a suceder. 2.6.3 Aceptación Es el acto por el cual el heredero o legatario de modo voluntario y libre conviene en incorporar a su propio patrimonio aquello que constituye materia de la asignación. La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita: Expresa cuando el asignatario deja constancia que su voluntad es hacer suyo el bien materia de la herencia o legado o aquella por la cual el heredero mediante declaración de voluntad, manifiesta que asume la responsabilidad de tal y recoge la asignación. El Art. 1264 del Código Civil, en su parte pertinente menciona “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el here- dero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.” La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta actos de señor y dueño, no meramente conservativos, que le convierten de hecho en sucesor a título universal. Siempre y cuando no ha antecedido declaración alguna, pero sin embargo hace, por ejemplo, actos de heredero; ya es continuador de la personalidad jurídica y econó- mica del causante asumiendo tal categoría y responsabilidad. 36
Con la cual se cierra todo el proceso sucesorio, que es lo que in- teresa de modo específico a la colectividad por razones de orden económico- social. 2.6.4. El repudio de la asignación Es el acto volitivo por el cual el sucesor se niega a admitir la he- rencia o legado; los rechaza, se opone a incorporar a su propio patrimonio cuanto constituye materia de la asignación. En defi- nitiva, asistido por el derecho consagrado por la ley no asume la responsabilidad de heredero o legatario. El repudio tiene que ser siempre expreso; además la aceptación y el repudio de las asignaciones son indivisibles de manera que no se podrá aceptar una herencia o legado en una parte solamente aun cuando se trata de diversos objetos o porciones independien- tes, se puede aceptar uno y repudiar otro. Supongamos que se legue a una persona un automóvil y un caba- llo se trata de dos objetos distintos, y por lo mismo se puede por ejemplo aceptar el automóvil y repudiar el caballo, o viceversa. En cambio, si se asigna todo el patrimonio no se podría aceptar bienes y derechos y repudiar las obligaciones. Lo que no acepta la ley es la divisibilidad indudablemente por las derivaciones y consecuen- cias que se producen. También el repudio tiene que referirse a la asignación global. Se repudia toda la asignación o no se la repudia; pero no se puede repudiar una parte de la asignación y aceptar otra por el propio principio de la indivisibilidad, ya invocado. Al respecto el Art. 1251 del Código Civil es terminante cuando norma que: “No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar otra”. (CÓDIGO CIVIL (Codificación No. 2005¬010), p. 88). Se caracteriza esta fase por constituir un acto evolutivo y libre. Todo asignatario está revestido para aceptar o repudiar la heren- cia, no existe heredero necesario en nuestra legislación. 37
2.7. Asignaciones por causa de muerte. Estas corresponden las disposiciones que hace la ley o el testamen- to del causante para suceder sus bienes; quien responde a tales asignaciones se le llaman asignatarios. La delación de asignacio- nes es el llamamiento de la ley a aceptarla o a repudiarla. Por otro lado, si el asignatario muere antes de ser llamado, su derecho de delación se transmitirá a sus herederos para aceptar dicha herencia o legado o repudiaros. (Valencia Zea) Con todo, las asignaciones a personas que al tiem- po de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. 38
CAPITULO 3 LA POSESION EFECTIVA DE LOS BIENES HEREDITARIOS 3 Origen de la posesión efectiva La muerte provoca, como consecuencia natural e inevitable, la desaparición física de la persona, lo que supone la extinción de la personalidad jurídica que se atribuye al sujeto de derechos, ha sido la barrera que ha puesto fin a las relaciones existentes entre los sujetos de derecho, que ya no están con nosotros, la gran tarea que queda es entonces la de establecer cual habrá de ser el desti- no, que deberán tomar aquellas relaciones y situaciones jurídicas existentes. Como lo señalan los conocedores de la ley, ciertas relaciones y al- gunos de esos derechos, tendrán como suerte la extinción, en tanto que, respecto de otros, en particular de naturaleza patrimonial, pasarán a un nuevo titular que viene a sustituir o a continuar, en otra de las tantas ficciones del derecho, a aquel que es el difun- to, resulta extremadamente evidente que la orientación axiológica que tomarán las normas que rijan dichas situaciones, se encontra- rán atadas a una realidad social, en un tiempo determinado, y que va i viene según los cambios de la historia. 3.1 Evolución de la figura de posesión efectiva. 3.1.1. Egipto Las tierras adjudicadas por el faraón en favor de la plebe se escri- bían en jeroglíficos de piedra caliza o en papiros por parte de un escriba que redactaba este documento y que lo suscribía un visir. 3.1.2 Grecia Lo hacían los logógrafos en tiempo de Arcadio emperador de Oriente y los contadores y funcionarios para el cobro de los im- puestos. 39
3.1.3. Roma Los escribanos tuvieron esta función similar y redactaban los ins- trumentos públicos y agentes contables lo hacían para tareas ad- ministrativas. 3.1.4 Los visigodos o germánicos En Las Siete Partidas se establecían los derechos de los nobles y de la plebe. Se desconocía el testamento y la transmisión se hacía por vía de donación. A la muerte de un miembro del grupo familiar no se abría la sucesión de tipo romano, sino que el patrimonio perma- necía indiviso en manos de los grupos familiares cuyos miembros individualmente no podían disponer del patrimonio familiar, es- pecialmente de los bienes inmuebles, pudiendo disponer sólo de los muebles. A efectos sucesorios, en relación con los bienes mue- bles, se establecían los círculos parentales: parientes masculinos, que eran parientes de espada o lanza, o parientes femeninos, que eran parientes de rueca o huso. 3.1.5. Hebreos En materia de fe, los escribas lo hacían mediante Escrituras Sagradas, donde también se asentaban sus asuntos penales y ci- viles. 3.1.6. América Con la llegada de Cristóbal Colón, se recurrió a contadores, tales como Diego de Arana y Pedro Salcedo, para que realicen el papel de escribanos. Durante la época colonial las concesiones reales sobre territorios se las encomendaron a los conquistadores, los que las encargaron a los colonistas, quienes establecieron las fe- chas de la fundación de cada ciudad. 40
3.1.7. Ecuador inicialmente este trámite se presentaba ante el Juez quien disponía la elevación de esta declaratoria ante un Notario y luego la inscrip- ción de la misma en el Registro de la Propiedad. La posesión efec- tiva es otorgada exclusivamente por notarios, desde que se puso en vigencia el Código Orgánico General de Procesos (Cogep). La posesión efectiva que realiza el Notario mediante la declara- ción juramentada del heredero o herederos y cónyuge supérstite tiene sus orígenes desde muy antiguos. 3.2. Definición La posesión efectiva permite determinar quiénes son los herede- ros de la persona fallecida de la universalidad de los bienes siem- pre que no exista un testamento de por medio. Para definir la institución de la Posesión Efectiva de los bienes, es necesario indicar cuáles son los antecedentes y el proceso ju- rídico de la sucesión, pues los derechos y las obligaciones de una persona, como ya se expresó, no se extinguen como resultado de la muerte de su titular, estos, pasan a sus sucesores universales (heredero) o singulares (legatarios), cooperándose así una trans- misión de los bienes por causa de muerte de una persona, que es uno de los modos de adquirir el dominio de los bienes, como lo establece el Art. 603 del Código Civil. Con el derecho de dominio aparece el fenómeno de la posesión, materia que ha dado lugar a dilatadas controversias en el campo filosófico-jurídico. Como no existe una decisión que haya sido aceptada por todos los expositores, ellos continúan divididos y cada uno pretende darle solución creyendo hallar la última razón de ella. De ahí las diversas teorías: Unos la consideran como medio de dar el máximum de derechos sobre las cosas, sin que pueda en- contrarse motivo suficiente ni tener una concepción exacta de ella, prescindiendo de esta relación de subordinación. 41
Ponce Martínez Alejandro comenta: La sucesión por causa de muerte es un título para adquirir la posesión. En efecto, según el Art. 737 C. Civil, la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el asignatario lo ignore. El sucesor puede añadir la posesión de su antecesor (con todos sus vicios) o iniciar la posesión con él (arts. 732, 2400 C. Civil). Para disponer de los bienes inmuebles singulares que conforman la herencia debe comprobarse que se hallan cumplidos los requisi- tos exigidos por el Art. 704, esto es, que el testamento se encuentre inscrito, que, evidentemente, tales inmuebles se hallen inscritos a nombre del causante y que, si la disposición no es de consuno entre todos los herederos, se encuentre inscrita la partición. (Ponce Martínez, 1982). Es muy importante comprender el tema de la posesión efectiva, siendo ésta muy diferente a la mera posesión civil, ella se dará con la aceptación y posterior declaratoria de herederos para que produzca todos los efectos legales, dentro de los se encuentran ejercer todas las medidas y acciones tendientes a la protección de los bienes, muebles e inmuebles. En este sentido el Código Civil, en principio, sigue la postura clási- ca de corte romanista sobre la posesión, siendo entonces necesario el debido pronunciamiento notarial o judicial de declaratoria de herederos para efectos de ponerlos en posesión de la herencia. En el considerado quinto de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional de Justicia) signada con el número 118-2008 del 24 de abril del 2008 publicada en el Suplemento del R.O. #124 del 5 de febrero del 2010, pág. 46, se dice sobre la posesión efectiva lo siguiente: “… Quinto. - Por otro lado, la posesión efectiva no da la calidad de heredero, ni mucho menos el dominio. 42
Este acto de carácter procesal, denominado posesión efectiva, sirve como título para que el falso heredero adquiera por prescripción el derecho de herencia, y para que los verdaderos herederos pue- dan disponer de los bienes, en conjunto si existe pluralidad de los mismos, o de forma individual, si solo existiere un heredero…” sic. Borda, nos dice que la posesión efectiva: “…es la investidura de heredero, el título en virtud del cual se puede ejercer todos los de- rechos inherentes a tal calidad”. Un heredero sin posesión efectiva continúa siendo heredero y dueño, pero si quisiera disponer de los bienes debe gozar de ella pues es la investidura o reconocimiento de su derecho. Agrega Borda, que la calidad hereditaria se vincula con el goce de los derechos hereditarios y la posesión efectiva con su ejercicio. La posesión efectiva no se trata de una prescripción adquisitiva de los bienes, sino de una prescripción extintiva de la facultad de optar; es decir del derecho a la herencia. Dentro de la posesión efectiva hay que hacer referencia al carácter de orden público que se le ha dado a esta institución, por el hecho de que, como dice Mazazeaud, ni siquiera el causante puede mo- dificar su adjudicación o sus efectos, pues le corresponde a todos los ascendientes y descendientes legítimos y al cónyuge supérsti- te, sin excepción, los cuales a la vez pueden repudiarla indirecta- mente al no aceptar la herencia. Sus efectos tampoco podrán ser modificados por el causante, ya que el efecto inmediato es el reconocimiento de la calidad de he- redero y el mediato la disponibilidad de los bienes sucesorios por parte del mismo, otra característica es su retroactividad pues esta posesión se le adjudica al heredero desde que se abre la sucesión del causante. 43
La posesión efectiva la tendrán siempre: • Los ascendientes legítimos del causante. • Los descendientes legítimos del causante. • El cónyuge superviviente. Estos herederos legítimos, en cuanto a su orden, o la ampliación respeto de otros familiares, depende de cada ordenamiento suce- sorio. 3.3. Importancia 1.- Conserva la historia de la propiedad a través de la inscripción 2.- Validez del pago 1592 C.C. 3.- Permite al heredero putativo adquirir por prescripción de corto plazo 1292 C.C., porque la posesión efectiva sirve de justo título 719 inciso final 3.4. Posesión efectiva para ciertos actos jurídicos Cuando una persona fallece y quedan bienes a su nombre, es nece- sario realizar ciertos trámites a fin de que los herederos (personas que por disposición de la ley tienen derecho a suceder o pasar a ocupar el lugar de la persona que muere) se les reconozca ésta ca- lidad y puedan posteriormente disponer de los bienes quedados al fallecimiento del familiar fallecido. Por eso se habla de la posesión efectiva de los bienes del causan- te, ya que es necesario que los herederos tengan una posesión de esos bienes que les permitan efectivamente poder disponer de los mismos, que sin ese trámite siguen estando a nombre de la perso- na que falleció. La posesión efectiva puede ser realizada por cual- quier persona capaz, que tenga la calidad de heredero. 44
La denominada posesión efectiva constituye el reconocimiento es- crito por parte del notario público, de que a una o más personas se les transmitieron los derechos del difunto; reconocimiento o de- claración que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. Es la diligencia notarial, en el ejercicio de las atribuciones exclusi- vas, en cuya virtud declara a una o más personas, aparentemente, heredera o herederas de otra y ordena que tal declaración se ins- criba en el citado Registro. Esta disposición no concede, no da, no quita ninguna posesión. Su objetivo es mantener, si es que concuerda con la realidad, la histo- ria del dominio inscrito y habilitar al heredero putativo que tenga buena fe, a adquirir la herencia por prescripción ordinaria, si es que, al propio tiempo, tiene la posesión de la herencia. La posesión efectiva de la herencia es un trámite que hacen los herederos o un mandatario de ellos, que les permite disponer de los bienes (ahorros, casa, auto, etc.) y deudas que una persona fa- llecida haya dejado. Por todo lo manifestado, se debe entender que la posesión efecti- va goza a su haber de una magna importancia dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional, puesto que constituye el aviso legítimo y extremadamente necesario que realizan los herederos del causante sobre el deceso del mismo; para que consecuente- mente se los considere, en adelante, dueños y señores del patri- monio heredado. Se trata también de un paso certero, dado necesariamente por los herederos, con la finalidad de que se generen a su favor, varios efectos jurídicos, siendo el principal el traspaso en la titularidad de los bienes del Causante, dar (Zannoni, 2008) 45
Además, constituye una parte necesaria e importante en la ex- tensión de la ficción jurídica por medio de la cual se perfecciona continuación de la propiedad de los bienes del causante hacia sus legítimos herederos. Por lo manifestado no se puede obviar este requisito, que, a pesar de sus entredichos, permite a los herederos tomar posesión del patrimonio del causante. 46
CAPITULO 4 EL SISTEMA NOTARIAL ECUATORIANO 4. Nuevas facultades otorgadas los notarios. Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evo- lución de las ideas, de la hermenéutica jurídica, este cambio, es el resultado de la transformación social universal y hoy globali- zada que afecta directamente al Estado ecuatoriano, por cuanto el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es también eco- nómico, somos protagonistas de grandes cambios, nuevos para- digmas científicos, tecnológicos, ideologías, creencias religiosas y personales, la estructura económica también cambia, ha surgido una nueva visión del mundo y se expresa en avances en el campo social, económico, cultural, político, educativo, con la intensifica- ción de la globalización, con el cambio de la humanidad, se impul- sa al derecho para que este se adecue a su realidad, debido a que el derecho se encuentra al servicio del hombre, lo que, también, ha repercutido en las atribuciones notariales, las mismas que han sufrido una notable evolución. En 1996, se confirió nuevas facultades en la Ley Notarial publica- da en el Suplemento del Registro Oficial Nro. 64 del 8 de noviem- bre, dichas facultades obedecen a la necesidad impostergable de contar con una administración de justicia ágil y desconcentrada en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria que por su naturaleza no implican conflicto de intereses. En consecuencia, no existe controversia; más bien tiene la presen- cia de la solicitud de la persona que necesita darle legalidad a una actuación sin que exista desacuerdo entre ellas. 47
La Asamblea Nacional expide en el año 2015 el Código Orgánico General de Procesos, dictando disposiciones reformatorias, en la que atañe a la Ley Notarial, confiere, en la disposición Décimo Quinta, atribuciones exclusivas en las concernientes a las dispues- tas en el artículo 18, y lo reformó, agregando, además, nuevos nu- merales con nueve facultades más. Lo que nos permite concluir, que esta ley es el producto de “par- ches”, y no de soluciones válidas que codifiquen una verdadera Ley Notarial acorde en la exigencia dispuesta en el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador que dice “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. 4.1 Evolución de la institución del notariado El estudio de la institución del Notariado implica el análisis de la legislación de varios siglos, por ello para lograr una mejor com- prensión de la evolución de la misma en la historia, se divide en 3 etapas bien definidas: 4.1.1 Edad Antigua Esta etapa se extiende aproximadamente desde el siglo XIII A.C. hasta la caída del Imperio de Occidente en poder de los visigodos, o sea la ocupación de Roma en el año 476, que marca el comienzo de la Edad Media. Antes de la invención de la escritura alfabética, los actos se cele- braban verbalmente, ya sea en presencia de testigos, o mediante ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos. 48
Pero a medida que evolucionaron las civilizaciones, los contratos verbales fueron sustituidos por la expresión escrita, y con la apa- rición de estos documentos surgieron también distintos funciona- rios encargados de la redacción de los mismos. No cabe duda que, en la civilizaciones hebrea, egipcia y romana, existió un tipo de funcionario que se parece al Notariado de hoy: el escriba o escriba profesional. Se trataba de personas idóneas en el conocimiento de las leyes, religiosas, morales y jurídicas, quienes se formaban en las Escuelas de Escribas, que eran lugares donde recibían preparación, principalmente en el arte de la escritura y en la redacción de los documentos. Los Notarios tomaron tal denominación a causa de su forma de escribir, que era por notas o signos; el notario tomaba notas, con rapidez, de los discursos políticos en general. 4.1.2. Edad Media Con la caída del Imperio de Occidente en el año 476, comienz una nueva época llamada Edad Media (siglos V y XV). Es la época que se caracteriza por la falta casi completa de datos sobre la evolución de la Institución Notarial; la Caída de Occidente trae como conse- cuencia la desaparición del notariado tal como se había constitui- do en la civilización romana. Surge un nuevo notariado con un doble origen, público y privado, relacionado con los dos poderes que surgen de las naciones y que son los señores y la Iglesia. Debemos distinguir por un lado un primer período que abarca los siglos V a X y es la denominada Alta Edad Media, en el cual los particulares debieron recurrir para la redacción de los documen- tos y la formalización de los testamentos, a los monjes y clérigos; así dio origen el Notariado Eclesiástico para asuntos temporales. 49
4.1.3 Edad Moderna La época posterior a la Edad Media se caracteriza por presentar un notariado desarrollado en los países de origen latino, y poco evolucionado en los países de origen sajón. La primera Ley Orgánica Notarial que encontramos dentro del acervo cultural mundial es la Ley Francesa del año XI de la República, 16 de marzo del 1803. En lo relativo a los documentos notariales, éstos tenían el carácter de auténticos, eran documentos públicos; el documento notarial hacia plena fe. Se destacan en este periodo: • Notas públicas • Cartas públicas 4.2. El notario ecuatoriano Las raíces del notario ecuatoriano están en el Derecho Indiano, que se formó en América luego de su descubrimiento en 1492, com- puesto por el Derecho Español, el Derecho Canónico Ecuménico y las normas que se iban sistematizando a medida en que las necesi- dades y circunstancias así lo determinaban en estas nuevas tierras. Recordando la frase de que la historia del notario va de la mano con el instrumento, así mismo sucedió con aquel derecho que em- pezaba a surgir y regir en la América descubierta por Cristóbal Colón. Abelardo Levaggi, en su artículo publicado en su texto: “Derecho Romano y Derecho Indiano en el siglo XVIII”; publicado en el Anuario Histórica Jurídico Ecuatoriano, Tomo V, afirma que: “Un filón más en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la vigencia del Derecho Romano lo constituyen los documentos no- tariales”. 50
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