LA ANTINOMIA ENTRE EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD VULNERA LA SEGURIDAD JURÍDICA

LA ANTINOMIA ENTRE EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD VULNERA LASEGURIDAD JURÍDICA



EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR LA ANTINOMIA ENTRE EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD VULNERA LASEGURIDAD JURÍDICA Autor : MGS. DILLON ROMERO PATTY SORAYA Edición : Dra. Paola Dela Dr.Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación : Pablo A. Cando Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Primera Edición : Octubre 2021 ISBN: 978-9942-8968-0-3 Formato: E-PUB (Libro Electrónico) Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cual- quier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los de- rechos mencionados puede ser constitutiva del de lito contra la pro- piedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador

BIOGRAFÍA Notaría 2da Riobamba MGS. PATTY DILLON TRAYECTORIA LABORAL ROMERO - Asistente pedagogico con men- cion en educacion de la niñez y juventud en riesgo. (UPS) TRAYECTORIA ACADÉMICA - Licenciada en ciencias politi- cas y sociales (UTPL) - Abogada de los tribunales de la república (UTPL) - Doctora en jurisprudencia (UTPL) - Diploma superior en investi- PROFILE gacion del derecho civil (UNIANDES) - Especialista en derecho civil comparado (uniandes) - Magister en derecho civil y procesal civil (uniandes).



DEDICATORIA Dedico este libro a mi compañero de vida, mi esposo y mejor amigo: Miguel Angel Ayala Barreno, porque siempre ha creído en mi, más que yo misma; y a mis hijos Katherine y José Miguel Ayala Dillon, porque con su grandeza de corazón y espíritu, me han demostra- do que los límites solo son barreras im- puestas por una mente mediocre, y que los grandes siempre sueñan en grande. GRACIAS FAMILIA POR SU APOYO INCONDICIONAL.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................... 12 CAPÍTULO 1 LAS ANTINOMIAS O CONTRADICCIONES NORMATIVAS 1.1. Concepto de Antinomia .................................... 14 1.2. El Conflicto normativo ...................................... 15 1.3. Tipos de Antinomia ........................................... 19 1.4. Técnicas interpretativas para prevenir Antinomias ................................................................ 21 1.5. Técnicas para resolver Antinomias ................. 22 1.5.1. Criterio jerárquico .......................................... 22 1.5.2. Criterio cronológico ....................................... 23 1.5.3. Criterio de especialidad ................................. 24 1.5.4. Criterio de competencia ................................ 24 1.6. Estudio de Caso ................................................. 26 1.6.1. Competencia .................................................... 28 1.6.2. Legitimación activa ........................................ 29 1.6.3. Análisis Constitucional: Control formal de las normas consultadas ....................................... 29 1.6.4. Decisión ............................................................ 33 1.6.5. Sentencia ........................................................... 34

CAPÍTULO 2 LOS PRINCIPIOS PROCESALES 2.1. Concepto .............................................................. 35 2.2. Reseña histórica de los principios Procesales ................................................................... 36 2.3. Proceso y Procedimiento ................................... 37 2.3.1. Jurisprudencia ................................................. 39 2.4. Funciones de los principios Procesales ........... 39 2.5. Clasificación de los Principios Procesales ....... 40 2.6. Antecedentes de los principios del Derecho Procesal Civil ............................................................. 41 CAPITULO 3 EL PRINCIPIO DISPOSITIVO 3.1. El Debido Proceso ............................................... 43 3.1.1. Características del Debido Proceso ............... 45 3.1.2. Elementos del Debido Proceso ...................... 45 3.2. Reseña histórica del Principio Dispositivo ..... 48 3.3. Concepto del Principio dispositivo .................. 50 3.4. Características del Principio Dispositivo ........ 51 3.5. Fundamento jurídico del Principio Dispositivo ................................................................. 53

CAPITULO 4 EL PRINCIPIO DE CELERIDAD 4.1. Concepto del Principio de Celeridad ............... 56 4.2. Antecedentes ....................................................... 57 4.3. El Código Orgánico General de Procesos y el Principio de Celeridad ....................................... 59 4.3.1. Procedimiento para aplicar el Principio de Celeridad ............................................................... 59 CAPITULO 5 LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO NOTARIAL 5.1. Concepto .............................................................. 61 5.2. Elementos de la Seguridad Jurídica ................. 62 5.2.1 Importancia de la Seguridad Jurídica ............ 63 5.3. La Rogación y su aportación a la seguridad jurídica en el Derecho Notarial 102 ......................... 64 5.4. La Imparcialidad de la Seguridad Jurídica ..... 65 5.4.1. Diferencias entre el actuar del Juez y el Notario respecto a la aplicación de la imparcialidad. ........................................................... 66 5.4.2. La Imparcialidad en el sistema Jurídico ....... 69 5.4.3. El Notario como órgano rector de la seguridad jurídica ..................................................... 70 5.4.4. Los Riesgos de la Seguridad Jurídica ............ 71

CONCIDERACIONES GENERALES .................. 74 CONCLUSIONES .................................................... 81 BIBLIOGRAFIA ....................................................... 84

INTRODUCCIÓN Una de las funciones básicas del derecho es orientar el comportamiento de las personas y determinar el curso de acción que pueden o no implementar desde una perspectiva moral. En otras palabras, las leyes y regulaciones estipulan qué comportamientos son permitidos, obligatorios, prohibidos u opcionales. Este mecanismo de control de la conducta suele ser de naturaleza instrumental y, hasta cierto punto, ajusta la conducta para lograr otros objetivos o desa- rrollar funciones “avanzadas” o “finales”. En este tipo de situaciones, el sistema de supervisión no proporciona un patrón de actuación claramente definido porque proporciona instrucciones incom- patibles al agente, lo que lo obliga a ser incapaz de ajustar su conducta en función del comportamiento establecido por diferentes personas. Normas aplica- bles al caso. Por lo tanto, si una norma impone otro comportamiento prohibido, entonces si el agente rea- liza esta acción, violará la prohibición, o si renuncia al comportamiento, infringirá la obligación. Este tipo de situaciones, en la que el sistema norma- tivo nos proporciona patrones de comportamiento incompatibles, al menos en la primera aproximación genérica, se le puede llamar conflicto normativo. Obviamente, los conflictos regulatorios tienen impor- tantes efectos prácticos porque no permiten orientar 12

a la audiencia. Comportamiento claro y decidido (o peor aún, si no se puede evitar una infracción regula- toria, la entidad será sancionada por la misma). En el discurso jurídico, las expresiones “oposición normativa”, “conflicto normativo” e “incompatibi- lidad normativa” suelen utilizarse indistintamente para referirse al mismo fenómeno: antinomia. En cuanto a los procedimientos, estas antinomias afec- tarán el correcto desarrollo de los procedimientos, afectarán sus resultados y luego afectarán la correc- ta aplicación de los principios procesales, lo que no favorece los derechos de las personas. Es por esta razón que este libro busca analizar cómo afecta la an- tinomia entre el principio dispositivo y el principio de celeridad y como se vulnera la seguridad jurídica. 13

CAPÍTULO 1 LAS ANTINOMIAS O CONTRADICCIONES NORMATIVAS 1.1. Concepto de Antinomia. Se conoce como antinomia a la contradicción, oposi- ción real u aparente entre dos leyes, principios, ideas, palabras, fenómenos, entre otros. La palabra antino- mia es de origen griego “antinomia”, formada por el prefijo “anti-” que significa “contra”, “nomos” que expresa “leyes”, y el sufijo “-ia” que significa “cuali- dad”. La antinomia jurídica o legal, se observa por la con- tradicción de dos leyes, y esto se da cuando dos nor- mas jurídicas imputan un mismo supuesto jurídico, logrando un mismo ámbito de aplicabilidad, y repre- sentando un problema de eficacia y de seguridad ju- rídica en el ordenamiento jurídico de ese país. Gustini señala que existe una antinomia por los si- guientes criterios: a. Cuando un determinado comportamiento esté deónticamente calificado de dos modos incompati- bles en dos diversas normas pertenecientes al siste- ma jurídico. 14

b. En un sistema jurídico existe una antinomia siem- pre que para un determinado supuesto de hecho estén previstas dos consecuencias jurídicas incompa- tibles por dos normas presentes en el sistema. En este tenor continúa diciendo el jurista en cita, que el sistema jurídico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en dicho sistema. 1.2. El Conflicto normativo. La situación de las normas incompatibles entre sí es una dificultad tradicional para la aplicación del dere- cho, a la cual se han enfrentado los juristas de todos los tiempos, creando verdaderos conflictos normati- vos a esta incompatibilidad se le ha denominado an- tinomia. La noción de antinomia pertenece al pensa- miento sistemático, ya que presupone la idea de un sistema y de que éste tiene coherencia interna como propiedad formal. Todo sistema jurídico persigue un mínimo de coherencia, y por lo tanto no tolera las an- tinomias, consideradas como dos normas aplicables al mismo caso, y proporcionando soluciones con- trarias o contradictorias. El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo la identificación de su objeto, que por una parte se refiere a las normas, y por la otra a las formas en que estas al relacionarse pueden entrar en conflicto. 15

Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurídico, se caracterizan por su carácter deóntico que implica un deber ser. Lo que hace di- ferente a la norma jurídica de otro tipo de normas es su vinculación con el aparato del Estado cuya fun- ción es el control que ejerce y que puede obligar al cumplimiento de una norma aun en contra de la vo- luntad del sujeto obligado. Un conflicto normativo se exterioriza cuando dos o más normas son formal o materialmente incompatibles, es decir, en virtud de procedimientos de creación o de sus contenidos. Un conflicto normativo se exterioriza cuando dos o más normas son formal o materialmente incompati- bles, es decir, en virtud de procedimientos de crea- ción o de sus contenidos. Existe una ANTINOMIA (Guastini, 2008: p. 67) siempre que dos normas conec- tan a un mismo supuesto de hecho dos consecuen- cias jurídicas diversas e 6 incompatibles, de modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conflictivas. Aun así, se presenta la pregunta ¿cómo puede identificarse un conflicto normativo o antino- mia? Guastini nos responde de la siguiente manera (Guastini, 2008: pp. 71-72): Puede definirse una “an- tinomia” en uno u otro de los modos siguientes: a) En un sistema jurídico, existe una antinomia siem- pre que un determinado comportamiento esté deón- ticamente calificado de dos modos incompatibles en dos diversas normas pertenecientes al sistema. 16

b) En un sistema jurídico, existe una antinomia siem- pre que para un determinado supuesto de hecho estén previstas dos consecuencias jurídicas incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema. Ahora bien, puede convenirse en que el sistema ju- rídico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en el siste- ma. Hay una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incom- patibles (Nino, 2003: p. 272). La primera condición para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda con- dición, es que las normas imputen a ese caso solucio- nes lógicamente incompatibles (Nino, 2003: p. 273). Por otra parte, se presentan antinomias y lagunas constitucionales: a. Cuando hay dos normas que, sin preferencia al- guna entre sí, se contradicen haciéndose recíproca- mente ineficaces, creando como consecuencia de la colisión una laguna de orientación legal para un caso específico. 17

b. Cuando la norma sólo da al juez una orientación abstracta, general, señalando expresa o tácitamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en la misma ley, por lo que el juez debe actuar en forma subjetiva, atendiendo a sus investigaciones y estima- ciones personales para resolver el caso concreto. c. Cuando no existe la norma aplicable porque la ley calla en absoluto, ya intencionalmente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse, por no suscitarse la cuestión hasta des- pués de dictada la misma. d. Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquellos o sos- pechado éstas. e. Cuando se expresan en la ley principios generales de abstra|cción lata, de difícil ecuación a casos con- cretos. Así pues, pueden surgir las siguientes antinomias al interpretar: a) Una ley ordinaria contra la Constitución. b) Una ley ordinaria contra un Tratado. c) Una ley ordinaria contra una Ley General. 18

d) Una ley ordinaria contra un Código. e) Una ley ordinaria contra una jurisprudencia. f) Una Ley General contra un Tratado. g) Un Código contra un Tratado. h) Una jurisprudencia nacional o internacional con- tra un tratado. i) Entre disposiciones generales subordinadas (por lo menos formalmente) a la Constitución. j) Entre la Propia Constitución y jurisprudencias. k) Y entre la Constitución y Tratados. 1.3. Tipos de Antinomia Los tipos de antinomias que se presentan se refieren al grado de superposición en las descripciones de los enunciados normativos cuyas soluciones son incom- patibles. La tipología más aceptada es la de Alf Ross (Ross, 1997: pp. 164-165) distingue tres clases de in- consistencias diciendo: Existe inconsistencia entre dos normas cuando se im- putan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas. 19

Puede haber inconsistencia entre dos normas de tres maneras distintas. 1) Inconsistencia total-total, esto es cuando ningu- na de las normas puede ser aplicada bajo ningu- na circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Inconsistencia total, o incompatibilidad absoluta. Ejemplo: las dos normas. (N1): La importación de tractores debe pagar un recargo aduanero. (N2): La importación de tractores está exenta de recargos aduaneros. 2) Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo nin- guna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que 7 ésta tiene un campo adicional de apli- cación en el cual no entra en conflicto con la primera. Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre la regla general y la particular. Ejemplo las dos normas. (N1): La importación de vehículos debe pagar un re- cargo aduanero. (N2): La importación de tractores está exenta de recargos aduaneros; 3) Inconsistencia parcial-parcial, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos. Inconsistencia parcial, o superposición de reglas. 20

Ejemplo: las dos normas. (N1): La importación de vehículos debe pagar un recargo aduanero. (N2): La importación de instrumentos para la producción agrícola está exenta de recargos aduaneros. En este último ejemplo, los tractores están en el campo de conflicto de ambas normas, los autos sólo están com- prendidos en la primera norma y los arados sólo se rigen por la segunda. 1.4. Técnicas interpretativas para prevenir Antinomias La prevención de las antinomias es posible, para ello se debe recurrir a la interpretación adecuadora (con- forme) y a la interpretación restrictiva. La interpre- tación adecuadora es aquella que adapta el sentido a una disposición o principio superior. Por ejemplo: un mismo precepto tiene dos interpretaciones a y b, si se interpreta en forma de a, se causa una antino- mia, y si en su lugar se opta por el sentido b, sería una norma conforme con el documento fundamen- tal, por lo que, para no causar la referida contradic- ción, se debe elegir el significado b. Por su parte la interpretación restrictiva tiene el efecto de excluir de la aplicación de una cierta norma un determinado supuesto de hecho que, interpretado diversamente entraría en ese campo. 21

1.5. Técnicas para resolver Antinomias Es necesario que, para que las normas sean conside- radas como contradictorias e incompatibles entre sí, tienen que pertenecer a un mismo nivel en la escala del ordenamiento jurídico para que se detecten entre si una relación de colisión, coordinación o subordi- nación. Aclarado esto, el juez deberá aplicar los si- guientes métodos de solución de acuerdo con el caso que se le presente: 1.5.1. Criterio jerárquico El criterio jerárquico en virtud del cual, en caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerár- quicamente ordenadas (es decir, dispuestas en gra- dos diversos en la jerarquía de las fuentes), la norma jerárquicamente inferior debe considerarse inválida (y, por tanto, no debe aplicarse)11. Así pues, en este supuesto se pueden encontrar normas de carácter constitucional, internacional, legislativo, y reglamen- tario. Es decir, según la teoría de Guastini hasta este momento cuando hay una antinomia entre una dis- posición inferior como una ley ordinaria y otra supe- rior como la Constitución, se resuelve utilizando el principio jerárquico y se inaplica la norma subordi- nada. 22

Sin embargo, como se sostendrá más adelante, la je- rarquía normativa ya no es operante en el sistema jurídico mexicano, y por tanto, este criterio para re- solver las antinomias tampoco. Lo anterior en razón de que existe un principio superior que aplicar, de- bido al reposicionamiento de los derechos humanos y a la dignidad de las personas. Cabe destacar que como subclasificación de este criterio se encuentra el de competencia. En éste se advierte la antinomia que existe entre dos normas que no son subordina- das una de la otra, sino que una tiene una competen- cia específica y la otra invade su esfera de actuación, como una Ley general y un Código Nacional. Ahí la antinomia se encuentra no entre éstas dos leyes sino, entre la que invade y la norma fundamental que es- tablece la división de competencias. 1.5.2. Criterio cronológico El principio cronológico es aquel en virtud del cual, en caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerárquicas equiparadas (o sea, dispuestas sobre el mismo plano de jerarquía de las fuentes) y no provistas de la misma esfera de competencia, la norma proveniente de la fuente anterior en el tiempo debe considerarse abrogada (y, por tanto, debe ser desaplicada). La diferencia con el jerárquico se en- cuentra en que éste último provoca la invalidez de la norma, y en el cronológico, se produce la abrogación, o sea la ineficacia parcial. 23

1.5.3. Criterio de especialidad Este criterio se utiliza cuando existe una norma espe- cial para regular una conducta general y existe otra que regula la misma conducta para sujetos o hechos en específico. Es decir, una disposición señala que todos deben pagar los servicios del registro civil y otra refiere que las actas de nacimiento (expedidas por el registro civil) estarán exentas de pago. Lo an- terior se traduce a lo que se conoce como que norma especial deroga a la norma general. Aunque Guastini señala que este conflicto de antinomia no se debe re- solver así, sino que se debe aplicar la norma más efi- caz, y que se debe pone especial atención cuando el criterio de especialidad choca con los otros dos crite- rios. 1.5.4. Criterio de competencia Aplicable bajo las circunstancias siguientes: a) que se produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso; b) que entre las dos fuen- tes en cuestión no exista una relación jerárquica (por estar dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de las fuentes), y c) que las relaciones entre las dos fuentes 33 estén reguladas por otras normas jerár- quicamente superiores, atribuyendo - y de esa forma, reservando- a cada una de ellas una diversa esfera material de competencia, de modo que cada una de las dos fuentes tenga la competencia exclusiva para regular una cierta materia. 24

Este criterio guarda alguna semejanza con el criterio jerárquico, pero la relación de jerarquía no se estable- ce entre las normas en conflicto, sino de ambas como subordinadas de una tercera. Para determinar la aplicabilidad de cada uno de los criterios mencionados, resulta indispensable que no estén proscritos por el sistema de derecho positivo rector de la materia en el lugar, ni pugnen con algu- no de sus principios esenciales. Si todavía ninguno de estos criterios soluciona el conflicto normativo, se debe recurrir a otros, siempre y cuando se apeguen a la objetividad y a la razón. En esta dirección, se en- cuentran los siguientes: a) Inclinarse por la norma más favorable a la libertad de los sujetos involucrados en el asunto, por ejemplo, en el supuesto en que la contienda surge entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, de- berá prevalecer esta última. Este criterio se limita en el caso de una norma jurí- dica bilateral que impone obligaciones correlativas de derechos, entre dos sujetos, porque para uno una norma le puede ser más favorable, y la otra norma favorecerá más la libertad de la contraparte. Para este último supuesto, existe un diverso criterio: b) En éste se debe decidir a cuál de los dos sujetos es más justo proteger o cuál de los intereses en conflicto debe prevalecer. 25

1.6. Estudio de Caso El caso objeto de análisis que se presenta es la sen- tencia No. 008- 16-SCN- CC, emitida por la Corte Constitucional de fecha 5 de octubre del 2016, sobre el caso 00737-13-CN. En la que aparece que mediante auto del 11 de di- ciembre de 2012, los jueces de la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha resolvieron sus- pender la tramitación de la causa N° 797-12 y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, a fin de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas contenidas en los artículos 384, 388, 389 y 390 en observancia además, del artículo 381 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil vi- gente en aquel entonces. La Corte Provincial de Pichincha, para plantear la consulta de norma, consideran que a partir de la refor- ma de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, por la entrada en vigor del Código Orgánico de la Función Judicial, el legislador ha unificado como plazo para el abandono de todas las especies, el de 18 meses, por lo que en observancia del artículo 384 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que el juez aplica en este caso, debido a la unifica- ción de plazos, no toma en cuenta que el abandono de la instancia requiere la solicitud de parte legítima y no oficio y tampoco considera que en esta proceso 26

está interesada una persona jurídica, normas que no son consideradas frente al deber y competencia del juzgador de ordenar el archivo de las causas civiles abandonadas por el ministerio de la ley, aplicación de normas jurídico positivas que resuelven el caso dejando a las partes en aptitud de reiniciar el proceso y ejercer el derecho de acción con observancia de los respectivos plazos de prescripción. La presente consulta de norma tiene que ver con el juicio ordinario interpuesto por Diners Club del Ecuador S. A., sociedad financiera, en contra del señor José Augusto Benalcázar García, respaldada en un contrato de venta con reserva de dominio, res- pecto del cual el juez cuarto de lo civil de Pichincha declaró el abandono de la causa en razón que, desde el 9 de febrero de 2012, había transcurrido en exceso el tiempo para que opere el abandono. La Corte Provincial de Pichincha, mediante auto del 11 de diciembre de 2012, señaló que habían transcu- rrido dos años, dos meses y 7 días, desde la diligen- cia del 9 de febrero de 2010, es así que, en análisis de los principios dispositivos y las normas contempla- das en el Código de Procedimiento Civil vigente en aquella época, resolvió suspender la tramitación de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, a fin de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de los artículos 384, 388, 389 y 390 del Código de Procedimiento Civil vigente en aque- lla época, en observancia del artículo 381 del mismo 27

cuerpo legal, al considerar que la aplicación con po- sibles efectos de inconstitucionalidad de las referidas normas rebasa aspectos de legalidad. Es así que la Corte Provincial de Pichincha, para plantear la consulta de norma, consideró: “que a partir de la reforma de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, por la entrada en vigor del Código Orgánico de la Función Judicial, el legislador ha unificado como plazo para el abandono de todas las especies, el de 18 meses, por lo que en observan- cia del artículo 384 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que el juez aplica en este caso, debido a la unificación de plazos, no toma en cuenta que el abandono de la instancia requiere la solicitud de parte legítima y no de oficio. 1.6.1. Competencia El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver la presente consulta de norma de conformidad con lo previsto en el artículo 428 de la Constitución de la República; artículos 141, 142 y 143 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; de lo dispuesto en el se- gundo inciso del artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial y en los artículos 3 numeral 6 y 92 de la Codificación del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional. 28

1.6.2. Legitimación activa Los jueces que han propuesto la presente consul- ta de constitucionalidad se encuentran legitimados para tal efecto, de conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 428 de la Constitución de la República, artículo 142 segundo inciso de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. 1.6.3. Análisis Constitucional: Control formal de las normas consultadas La Corte realiza previamente una interpretación his- tórica respecto de cómo se ha desarrollado la institu- ción del abandono en relación al problema concreto objeto de la consulta, para lo cual se tomará como universo de análisis la Codificación del Código de Procedimiento Civil, publicada en el Registro Oficial N° 58 del 12 de julio de 2005; las reformas al Código de Procedimiento Civil, contenidas en la Ley N° 0, publicada en el suplemento del Registro Oficial N° 544 del 9 de marzo de 2009 y finalmente, el Código Orgánico General por Procesos publicada en el su- plemento del Registro Oficial N° 506 del 22 de mayo de 2015 y el Código Orgánico de la Función Judicial. 29

Conforme observa la Corte Constitucional que la única modificación que se evidencia es en relación al artículo 388, en cuanto al tiempo para que opere el abandono, variando de ocho años a dieciocho meses en primera instancia; y de dos años a dieciocho meses en segunda instancia o casación; una vez que se de- termina que la causa está abandonada dos años diez meses. Dentro del caso sub examine, se puede observar que la norma que contenía el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil vigente a ese entonces, que con- templaba la excepcionalidad a la regla del abandono, establecía una regulación por medio de la cual “no cabe abandono en las causas en que sean interesados menores de edad u otros incapaces”. Del análisis realizado se destaca de la argumentación de los jueces consultantes, lo que se evidencia es una posible antinomia jurídica existente entre las disposi- ciones contenidas en el artículo 381 y las disposicio- nes consultadas artículos 388, 389 y 390 del Código de procedimiento Civil, en cuanto a que opere la ex- cepción a la regla del abandono de procesos por el transcurso del tiempo, específicamente en relación a personas jurídicas consideradas como incapaces re- lativos de acuerdo al artículo 1463 del Código Civil. 30

“Esta disposición que ya constaba dentro de la Codificación del Código de Procedimiento Civil de 2005 fue mantenida intacta en las reformas del año 2009 y reproducida en el Código Orgánico General por Procesos; ante lo cual se determinan en función de los artículos en análisis dos excepcionalidades a la regla del abandono por el transcurso del tiem- po: la primera está dada hacia los menores de edad (Codificación de 2005 y Reforma de 2009), niños, niñas y adolescentes y, la segunda está dada hacia los incapaces (Codificación de 2005, Reforma de 2009). Por tanto, es tan claro y evidente a la luz del análisis que la excepcionalidad contemplada en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil y 247 nume- ral, en relación a que no opera el abandono respecto de casos en donde estén involucrados los derechos de niñas, niños y adolescentes es completamente constitucional. Precisamente, en este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, al señalar en su sentencia N° 162-12-SEP-CC, que el respeto a la seguridad jurídica a que están obligadas las autoridades públicas, pro- vee a los individuos del conocimiento de las conduc- tas permitidas y prohibidas: 31

La corte realiza un minucioso estudio sobre la segu- ridad Jurídica dice que es un valor jurídico implícito en nuestro orden constitucional y legal vigente, en virtud del cual el Estado provee a los individuos del conocimiento de las conductas que son permitidas, y dentro de las cuales las personas pueden actuar. Si no existiera este principio en una sociedad las per- sonas no podrían establecer un conocimiento certero de las actuaciones permitidas puesto que, al inter- pretarse y aplicarse el texto de la ley, de forma dis- tinta y arbitraria, “se impediría el libre actuar de las personas, pues al actuar se encontrarían bajo la con- tingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley. Por otro lado, la seguridad jurídica subjetiva, corres- ponde a la previsibilidad y confianza de las perso- nas en las consecuencias de sus propios actos y de los actos de los demás; es decir, equivale al derecho de las personas a prever que el comportamiento del Estado y de terceros, se regirá a lo establecido por el derecho, así como el pleno conocimiento de los actos propios y sus respectivas consecuencias jurídicas. De esta manera, resulta evidente que la seguridad ju- rídica objetiva complementa a la subjetiva, en la me- dida en que para garantizar a las personas el pleno ejercicio de este derecho, las autoridades públicas están obligadas a aplicarlo de manera adecuada. 32

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado, deriva que el principio de seguridad jurídica debe ser garantiza- do por cualquier autoridad pública, más aún por las juezas y jueces, como autoridades encargadas de ad- ministrar justicia con sujeción a lo establecido en la Constitución, instrumentos internacionales de dere- chos humanos y la ley. De esta forma, el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial, en relación al principio de segu- ridad jurídica, establece que las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes y demás normas jurídicas. Se evidencia que lo que consultan los operadores de justicia obedece a un conflicto de normas Jurídicas, lo cual no se circunscribe dentro del escenario cons- titucional, toda vez que este tipo de conflictos, se en- marcan en la esfera de la legalidad, a través de crite- rios de subsunción como la jerarquía, temporalidad o especialidad. 1.6.4. Decisión En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional expide la siguiente: 33

1.6.5. Sentencia 1. Negar las consultas de normas planteadas. 2. En virtud de las competencias establecidas en el artículo 436 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República, la Corte Constitucional efectúa la inter- pretación conforme y condicionada con efectos erga omnes del artículo 381 del Código de Procedimiento Civil vigente a la fecha de presentación de las consul- tas de norma, en el siguiente sentido: Se ha de entender que la excepción contemplada en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los incapaces opera respecto de personas naturales, salvo la excepción contenida en el artículo 289. 34

CAPÍTULO 2 LOS PRINCIPIOS PROCESALES 2.1. Concepto Los principios procesales son ideas fundamentales o criterios, los cuales son contenidos de una manera implícita o explícita mediante el ordenamiento jurídi- co los cuales señalan las características primordiales del derecho procesal, así como sus distintos sectores, los cuales orientan al desarrollo de las actividades procesales. Dichos principios llegan hacer útiles, debido a que brindan el marco para poder interpretar e integrar a los ordenamientos procesales. (Goldschmidt, 2003) Se debe entender que los principios procesales se dan como criterios que dirigen a las estructuras y a los funcionamientos de los procedimientos jurídicos, para este sentido los principios procesales serán las directrices de carácter general los cuales orientan a la realización de manera adecuada en los actos que están dentro del proceso. 35

2.2. Reseña histórica de los principios Procesales El Código de Justiniano dice lo siguiente: 1.- Interpreta la ley el que lo hizo. 2.- Si el actor no prueba, el reo es absuelto. 3.- El error de los defensores no pueden perjudicar a los litigantes. 4.- El dolo no se presume y debe probarse ante los Tribunales. 5.- Es derecho evidentísimo, que es lícito a los litigan- tes recusar a los jueces. 6.- El litigante ha de sujetarse a la jurisdicción (ubica- ción) de la cosa. 7.- Es ley general, que nadie debe ser Juez a si mismo, ni declarar derecho para sí. 8.- Nadie puede ser obligado a demandar, ni a acu- sar. 9.- La jurisdicción es improrrogable, la competencia es prorrogable. 36

2.3. Proceso y Procedimiento Es necesario considerar algunas precisiones acerca de los términos proceso y procedimiento ya que, en el manejo cotidiano del lenguaje jurídico por parte de los abogados y estudiantes de derecho, suelen utili- zarse indiscriminadamente o sin conocimiento pleno de su diferenciación al igual que los jueces suelen confundir estos términos. De hecho, grandes proce- salistas han dedicado arduo tiempo de estudio a di- lucidar sobre el contenido de estos conceptos, con la finalidad de recalcar sus diferencias, aquí se explica a continuación brevemente: Los enfoques no se agotan en el aspecto conceptual, sino que se proyectan en el ámbito de la evolución histórica de la disciplina procesal en diferentes paí- ses. Estudiemos a algunos autores: Para Carnelutti, (2018) mientras el proceso es: La suma de los actos que se cumplen para la composición de la Litis. El procedimiento es: el orden o sucesión de su cumplimiento. Explica que el procedimiento es el proceso en movimiento o en otros términos, el movimiento del proceso, de tal manera que enten- demos al procedimiento dentro del proceso, siendo el primero contenido y el segundo continente, expli- ca Carnelutti esto diciendo que una combinación de varios procedimientos (el de 1ra y 2da instancia por ejemplo) pueden concurrir en un solo proceso. 37

El proceso es la totalidad y el procedimiento la suce- sión de esos actos que se dan dentro del proceso. Por ejemplo: Las incidencias como las cuestiones previas tienen un procedimiento de tramitación y este se da dentro de un proceso judicial. Asimismo, otro excelso procesalista italiano, Piero Calamandrei, nos plantea que: Los términos “proceso” y “procedimiento”, aun em- pleándose en el lenguaje común como sinónimos, tie- nen significados técnicos diversos, en cuanto el pro- cedimiento nos indica más propiamente el aspecto exterior del fenómeno procesal, siendo posible que en el curso del mismo proceso pueda, en diversas fases, cambiar el procedimiento. Por el contrario, el concepto de proceso se ubica más allá de los actos de procedimiento, en razón que exige considerar la estructura y los nexos que me- dian entre tales actos, los sujetos que lo realizan, la finalidad de los principios inspiradores, las condicio- nes de quienes los producen, los deberes y derechos que están en juego. El procedimiento de acuerdo con Calamandrei es una sucesión cronológica de actos que se han realizado en el inicio y durante el proce- so, es decir, los diversos trámites o “procedimientos” que se han tenido que efectuar durante el proceso para la consecución de sus fines (la búsqueda de la verdad, realización de la justicia, dirimir la contro- versia, paz social, etc.). 38

2.3.1. Jurisprudencia (…) La diferencia entre proceso y procedimiento. “Conjunto de actividades ordenadas por la ley, para el desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Es una relación jurídica porque vincula a los sujetos que intervienen en él, es un método dialéctico porque in- vestiga la verdad jurídica en un conflicto de intereses y es una institución porque está regulado según las leyes de una misma naturaleza…”. Debe entonces entenderse por proceso, el conjunto de formas procesales necesarias para que se desarro- lle la función jurisdiccional. 2.4. Funciones de los principios Procesales Los principios procesales revisten especial importan- cia en materia procesal porque cumplen las siguien- tes funciones esenciales: a. Constituyen la base para que el legislador reali- ce su función de redactar las normas jurídicas pro- cesales. Los principios procesales son de diversa índole y el legislador puede elegirlos y seleccionar- los para utilizarlos como base de la norma jurídica. Algunos de estos principios están consagrados en la Constitución Política, de manera que en esos casos, el legislador no puede elegir entre varios principios, sino que debe someterse a ellos al elaborar la ley. 39

b. Facilitan la labor comparativa. Por medio de la identificación de los principios procesales que se si- guen en un derecho procesal es posible identificar las características del sistema en un momento histórico y lugar determinados facilitándose el estudio com- parativo entre varios sistemas. c. Contribuyen a dirigir la actividad procesal. Los principios procesales orientan al operador del dere- cho en la función interpretativa de la ley y también lo auxilian en la labor de integración de la misma. 2.5. Clasificación de los Principios Procesales Los principios procesales pueden clasificarse en: 1- Principios del procedimiento: principio de orali- dad, principio de inmediación, publicidad (véase principio de publicidad procesal), principio de con- centración y principio de preclusión. 2- Principios procesales referidos a la formación del material táctico (aportación e investigación) y su va- loración (prueba libre y tasada). 3- Principios relativos a su estructura [contradicción (véase principio de contradicción) e igualdad (véase principio de igualdad de partes procesales)]. 40

2.6. Antecedentes de los principios del DerechoProcesal Civil Dentro del Estado constitucional, las normas consti- tucionales reconocen principios de justicia material, con lo cual está fuera de duda la preponderancia del derecho por principios ha enarbolado la bandera de los principios, los ha revalorizado al punto que la casuística judicial está orientada según principios, apartándose de las reglas a las que como indica hay que obedecer: en tanto que a los principios hay que adherirse. Los principios, según Robert Alexy (2008) dice: “son normas que ordenan algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princi- pios son mandatos de optimización, que se caracte- rizan porque pueden cumplirse en diferentes grados y que la medida debida de su cumplimiento, no sólo depende de las posibilidades reales sino Sostengo que, desde la perspectiva del Derecho Procesal, los principios y los valores constituyen la base en la que se han de sostener las instituciones que componen el pleno normativo adjetivo”. (pág. 68). Sobre el Sistema Procesal la carta fundamental en su artículo 169 y 18 del (COFJ), determina que: “El sis- tema procesal es un medio para la realización de la justicia. 41

Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la jus- ticia por la sola omisión de formalidades”. Del análisis de la evolución del Derecho Procesal Civil, se desprende que la delimitación de una teo- ría unitaria del Derecho Procesal ha atravesado por un largo proceso histórico que tuvo sus inicios en la primera mitad del siglo XX y que coincide con el surgimiento del Derecho Procesal como ciencia; hoy en día alumbrado por el Derecho Constitucional, en los que se debe aplicar los principios fundamentales consagrados en la Constitución, de forma inmediata en el Derecho Procesal Civil por parte de los admi- nistradores de justicia. En el Art. 76 de la CRE (2008), constan los principios consagrados como garantías básicas del derecho al debido proceso en general y los principios que sirven para la administración de la justicia, normados en el artículo 168.del (COFJ): (2009) 42

CAPITULO 3 EL PRINCIPIO DISPOSITIVO 3.1. El Debido Proceso Para iniciar el estudio del principio dispositivo es ne- cesario profundizar sobre el debido proceso estable- cido en el artículo 76 de la CRE, indicando que es el más perfecto y sofisticado instrumento de resolución de disputas y conflictos de contenido o relevancia jurídica, pues el procedimiento tiene reglas que nos permite llegar a una resolución justa o debida. Los postulados del debido proceso, se armonizan con los principios procesales constitucionales. Los operadores de justicia deben cumplir con los Art. 168 y 169 de la Constitución, que ordenan que la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevarán a cabo me- diante el sistema oral de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo; y que las normas procesales consagren los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y hagan efectivas las garantías del debido proceso. 43

Partiendo de la premisa de que “proceso significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos”, se puede señalar que una vez presentada la acción, ejercido este derecho, existen actividades que moti- van el avance y desarrollo del proceso en sus diferen- tes etapas, hasta que el juzgador, luego del análisis respectivo, emita su pronunciamiento sobre la litis fijada por ellas –según lo incita el principio disposi- tivo- y culmine con el proceso ratificando o negando un derecho en su fallo. En lo referente al principio que se analiza, durante el proceso existen fases en las cuales se observa cabal- mente el apego a éste, apego que es casi inconsciente, pues las partes, más allá de cumplirlo en base a las disposiciones legales, lo hacen en función de las ac- tuaciones que el juicio demanda luego del ejercicio del derecho de acción o en la forma en que practican su defensa, es decir, que el principio dispositivo está presente en cada actuación del actor o del demanda- do, aunque ellos lo ejecuten por la inercia procesal propia del desenvolvimiento de la causa. 44

3.1.1. Características del Debido Proceso Entre sus características encontramos: 1. La actividad judicial es a instancia de parte. 2. La determinación del objeto del proceso lo ponen únicamente las partes. 3. La congruencia de las resoluciones judiciales es con las pretensiones de las partes, y, 4. La finalización de la actividad jurisdiccional es por voluntad exclusiva de los litigantes, quienes pueden recurrir, allanarse, tranzar, continuar con el proceso, desistir, que se caduque la instancia, etc. 3.1.2. Elementos del Debido Proceso Según la doctrina, este principio se manifiesta a tra- vés de: 1. Iniciativa: no puede haber proceso sin petición de parte. 2. Impulso Procesal: no basta con plantear la deman- da, sino que ése es el punto de inicio de una serie de cargas técnicas a través de las cuales ambas par- tes -movidas por sus propios intereses- deberán lle- var adelante determinados actos regulados por los Códigos rituales para evitar que la litis se estanque y muera por caducidad. 45

Por su parte el juez deberá esperar esta actividad de las partes para tomar decisiones, no pudiendo adop- tar medidas de impulso en forma oficiosa. Aquí apa- rece el vínculo entre el principio dispositivo, la pre- clusión y su máxima expresión: la cosa juzgada. 3. Delimitación: son las partes las que a través del planteo de las pretensiones y defensas construyen el infranqueable cerco dentro del cual debe moverse el juez para resolver el pleito. 4. Aportación de los hechos: las partes llevan al pro- ceso los hechos constitutivos del conflicto cuya solu- ción se persigue. el juez no puede tener por existente un hecho que las partes no introdujeron en el pleito; y, a la inversa, no puede negar la existencia de aque- llo afirmado por los dos contrincantes. 5. Aportación de la prueba: el principio dispositivo manda que el aporte de los hechos a la causa habrá de ser completo, esto es, no bastará con alegarlos -como se vio-, sino que también habrá que acreditar- los. Tarea que, nuevamente, recaerá en forma exclu- siva en las partes. 6. Disponibilidad del derecho material: Couture ex- plica que una vez que se entabla la demanda “el actor puede abandonarla expresamente (desistimiento), tácitamente (deserción), por acuerdo expreso con el adversario (transacción) o por abandono tácito de ambas partes (perención o caducidad). 46

El demandado, por su parte, puede allanarse a la demanda”, caso donde el juez está obligado a dic- tar sentencia en contra de este sujeto procesal. Cabe aclarar que estas pautas sólo son plenamente aplica- bles respecto de derechos disponibles. 7. Legitimación para recurrir: Si el proceso es de las partes, ellas y sólo ellas pueden motorizar la revisión de lo decidido en la medida en que hayan sufrido un agravio concreto. 8. Efectos de la cosa juzgada: Finalmente, como co- lofón de esta serie de manifestaciones del principio dispositivo encontramos como regla básica que la sentencia afecta sólo a las partes y con un mismo al- cance a todas ellas. Hay que señalar que el Art. 76 número 7, literal l) de la CRE, establece la obligación de la fundamenta- ción, y dice que solo la motivación es la que permite observar el proceso de elaboración de la decisión, el análisis de los hechos, la crítica a la prueba y la apli- cación del derecho. De acuerdo con el principio dispositivo, las partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implí- citos en el juicio, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no y la significación misma de la impar- cialidad hace lógicamente necesario que el proceso se apoye en este principio. 47

Por el principio dispositivo, la demanda no podrá iniciarse de oficio, ya que deberá necesariamente ser acordada, elaborada y presentada por el particular. Lo mismo ocurrirá con la contestación. Este principio tiene mayor aplicación en los ámbitos en los que se considera que los derechos debatidos son de interés particular como el caso del Derecho Civil, Mercantil, etc., en los cuales el Juez está limi- tado por impulso de las partes, por ejemplo, si en un trámite ordinario se ha llevado la junta de concilia- ción sin haberse arribado a un acuerdo y se está en el momento procesal de pedir la apertura de la causa a prueba, el Juez por su propia iniciativa no puede de- clararlo, así como tampoco la clausura de la misma. 3.2. Reseña histórica del Principio Dispositivo El origen del Principio Dispositivo está en la “Litis contestatio”, ‘contestación del pleito’ que es el mo- mento procesal en que quedan definitivamente ex- puestas ante juez las pretensiones de las partes. Durante la Revolución Francesa siendo el individua- lismo el criterio filosófico, político y económico im- perante, el proceso civil se concibe como una cues- tión privada, que sólo interesaba a los litigantes que concurrían a la resolución de su litigio. 48

El principio dispositivo ha pasado por una evolución muy compleja, resultando particularmente impor- tante la formulación de este principio en el derecho procesal del siglo XIX, en donde gracias al recono- cimiento de la propiedad privada y la libertad del individuo, se impidió al máximo la intromisión del estado en la vida de los particulares, lo que signifi- có que el juez no pueda entrometerse, sino hasta el momento mismo de dictar sentencia, en el conflicto de los particulares que son titulares y dueños de sus derechos sustantivos y procesales, con plena disposi- ción sobre ellos, por ello el inicio del juicio, el objeto del proceso, el impulso procesal y la entrega de me- dios probatorios les correspondía a ellos exclusiva- mente. Ello implicaba, como no podía ser de otra manera, que la justicia deba ser rogada, es decir, que los jus- ticiables deban solicitar a la autoridad jurisdiccional, mediante la presentación de escritos, el avance y la continuación de su causa, la cual quedaba comple- tamente paralizada ante la inacción de los sujetos procesales. Bajo esas circunstancias, la justicia se ca- racteriza por ser lenta y vejatoria de los derechos y garantías del ciudadano quien ve que la resolución del conflicto, en parte, depende del impulso procesal que se le dé a su caso. 49

No obstante esta formulación clásica o liberal del principio dispositivo se verá trastocada posterior- mente en el siglo XX por lo que se ha denominado el sistema mixto de juzgamiento en donde se fortalecen las facultades del juzgador, entre las que se incluye la posibilidad de descubrir la verdad mediante la posi- bilidad de la prueba oficiosa, para cuyo efecto el pro- ceso como tal ya no es considerado solamente como una lucha entre dos adversarios, sino que se lo con- cebirá como el mecanismo por el cual se debe buscar la única solución legal al caso, tomando como fun- damento la verdad objetiva, de allí que el juez esté vinculado o comprometido con la sociedad para ese descubrimiento de la verdad objetiva. Esto hace en consecuencia, que los intereses de las partes procesa- les, como intereses privados que son, y el interés del estado en encontrar esa verdad objetiva, como inte- rés público, puedan coexistir en el sistema procesal. 3.3. Concepto del Principio dispositivo El Principio Dispositivo es aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes procesales tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la deci- sión del juez. Este principio pertenece al conjunto de Principios in- herentes a la Estructura del Proceso Civil. 50