A la petición, los constituyentes anexarán los siguientes docu- mentos: • Certificado sobre la situación jurídica del inmueble al mo- mento de la constitución; • Copia o certificado de la inscripción en el Registro del Estado Civil del Matrimonio, si a ello hubiere lugar, y de la ins- cripción en el Registro del Estado Civil del Nacimiento de los hijos menores edad. Los documentos que se deben protocolizar con esta escritura: • Certificado sobre la situación jurídica del inmueble al mo- mento de la constitución. • Avalúo catastral vigente del inmueble. • Copias de los registros civiles de la partida de matrimonio de los constituyentes si es del caso y de las partidas de nacimiento de los beneficiarios. • Por otro lado, los bienes de Patrimonio Familiar no podrán ser objeto de comodato, no puede efectuar la entrega material del bien inmueble a otra persona. No podrá celebrar un contrato de sociedad, no debe colocar al bien en común dentro del haber so- cial, sería una enajenación. No podrán ser sometidos a renta vita- licia, por representar un gravamen sobre el patrimonio familiar; así como no podrán ser susceptibles de contrato anticrético, no puede entregar el bien a cambio de cierta cantidad de dinero, por la simple compensación de los frutos, ni tampoco será sometido a venta por parte de los constituyentes y/o instituyentes; constituye un bien que salvaguarda el sustento de la familia, al disfrute del inmueble. • El patrimonio familiar, o bien de familia, constituye, una propiedad especial regida por norma jurídica por disposición legal constituida para la protección de la familia y cardinalmen- te de sus integrantes menores, en orden de asegurarles vivienda digna y adecuada. 51
• El patrimonio familiar, no puede constituirse sino por el dominio pleno de un inmueble, que no se posea con otra perso- na proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no exceda del es- tablecido en el Código Civil, esto es cuarenta y ocho mil dólares de los Estados Unidos de América, como base, y de un adicional de cuatro mil dólares de los Estados Unidos de América por cada hijo. Además de las características restrictivas sobre el Patrimonio Familiar, anotamos las más sobresalientes: • El Patrimonio Familiar, es un acto entre vivos, por ser un acto voluntario, del constituyente. • Si se constituye ipso jure, su extinción puede ser por acto judicial y notarial. • Sólo puede constituirse un único Patrimonio Familiar vo- luntario, • Se constituye sólo sobre bienes propios, más no sobre bie- nes ajenos; • Los bienes que lo conforman se hallan fuera de comercio. 3.4. Constitución de la República del Ecuador. La Carta Magna, en esencia determina los derechos fundamenta- les, la forma de gobierno, la organización de los poderes públicos del Estado. En cuanto a la institución del patrimonio Familiar, inembargable en la cuantía y condiciones y limitaciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantiza el derecho de testar y de heredar. 24 La Carta Magna, a más de estas disposiciones concretas sobre el Patrimonio Familiar, se refiere indistintamente cuando en sus di- versas formas garantiza el bien de familia, el bien común y el dere- cho de todos los ecuatorianos a tener una vida digna; se construye a favor del beneficiario, de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener, salvo que expresamente se pacte otra cosa. 24 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 69, pág. 17 52
Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece que la limitación del dominio, más no significa enaje- nación y los bienes que forman el patrimonio familiar son inalie- nables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, anticresis, ni liqui- dación. Art. 69 Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia 3. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se ga- rantizará el derecho de testar y heredar. De la acepción recogida, se entiende por patrimonio familiar, la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a los miem- bros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas perso- nas de una fuente de recurso que asegure su sustento. 53
3.4.1. Ley de Seguridad Social Registro Oficial 465 de 30 de Noviembre del 2001. La Ley de Seguridad Social Voluntario, es una ley estrictamente de carácter social, contempla en sus disposiciones al Patrimonio Familiar, en el artículo 70, que dice: “Inembargabilidad, patrimonio familiar y prohibición de ena- jenar inmuebles adquiridos con préstamos hipotecarios del IESS. Las propiedades adquiridas por los afiliados con présta- mos del Instituto serán inembargables, excepto para el pago de créditos al IESS, y constituirán patrimonio familiar. Tampoco podrán enajenarse ni gravarse con otras hipotecas o dere- chos reales, si no hubiere la autorización expresa del Director General o provincial del Instituto. Los registradores de la pro- piedad inscribirán esta prohibición que contará en todas las es- crituras de mutuo hipotecario con afiliados, que se otorguen a favor del instituto”25. (pág. 20) Por lo antes expuesto, a pesar de contemplar la inembargabili- dad, existe contradicción en su texto legal, indica que se podrá autorizar la enajenación o la constitución de hipotecas u otros de- rechos reales, atentando de esta forma al espíritu mismo de la ins- titución jurídica social, como es el Patrimonio Familiar. Art. 70.- Inembargabilidad, patrimonio familiar y prohibición de enajenar inmuebles adquiridos con préstamos hipotecarios del IESS. - Las propiedades adquiridas por los afiliados con préstamos del Instituto serán inembargables, excepto para el pago de crédi- tos al IESS, y constituirán patrimonio familiar. Tampoco podrán enajenarse ni gravarse con otras hipotecas o derechos reales, si no hubiere la autorización expresa del Director General o Provincial del Instituto. Los registradores de la propiedad inscribirán esta prohibición que constará en todas las escrituras de mutuo hipotecario con afi- liados, que se otorguen a favor del Instituto. 25 Ley del Seguro Social, Art. 70, pág. 20 54
La acepción de la Ley de Seguro Social con respecto al patrimo- nio familiar, un inmueble bajo patrimonio familiar inembargable quedará automáticamente subordinado a una hipoteca que se eje- cute sobre la vivienda por parte de todos los propietarios de la vivienda. Para los propietarios que previamente ejecutaron una hipoteca que incluía una renuncia a la protección del patrimonio familiar inembargable, la nueva ley se aplica al patrimonio fami- liar inembargable existente. 3.4.2. Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria Art. 20.- Las casas, apartamentos, lotes de terreno, parcelas o fin- cas adquiridas en dominio por los socios, a través de las coopera- tivas de vivienda, agrícolas, de colonización, o de huertos familia- res, constituyen patrimonio familiar y no podrán ser embargados por particulares sino en el exceso del máximo que señala la Ley, para la constitución de dicho patrimonio. Únicamente podrán ejercer este derecho en la totalidad de di- chos bienes las personas que por ley tengan derecho a alimentos o quienes los hayan vendido a las cooperativas, y a cuyo favor se haya constituido hipoteca, en seguridad del precio pactado, o las instituciones de Derecho Público o Privado que, con iguales garantías, hubieren financiado a dichas cooperativas, o a sus aso- ciados en forma personal, la construcción o adquisición de las vi- viendas o de las propiedades, ya por intermedio de éstas o ya para aquellas. Sin perjuicio de lo expuesto, no obstante de encontrarse pendientes de pago las obligaciones afianzadas con hipotecas, las cooperativas podrán, en cualquier tiempo, con el consentimien- to del acreedor hipotecario, adjudicar por sorteo a sus socios los referidos lotes y, en este caso, cada beneficiario podrá hipotecar el inmueble que se le adjudique, a pesar del patrimonio familiar que lo grave, a favor del vendedor o de la institución prestamista, limitando dicha garantía al monto de las obligaciones que perso- nalmente le corresponde, hipoteca que surtirá los mismos efectos señalados con respecto al embargo. 55
De la acepción de la Ley de Orgánica de Economía Popular y Solidaria con respecto al patrimonio familiar, las leyes del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda y Asociaciones Mutualistas para la Vivienda, la de Seguridad Social, primero instituyen patrimonio familiar de pleno derecho a los inmuebles adquiridos bajo dicho sistema financiero; y luego ordenan su hi- poteca, con ella se franquea el embargo; y hasta se dispone que el inmueble, constituido en patrimonio familiar, puede ser enaje- nado aun por simple acto administrativo de la entidad financiera prestamista. Tanto la Ley de Cooperativas en su artículo 153 como en el Art. 26 de la Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria tra- tan específicamente de la constitución del Patrimonio Familiar por el Ministerio de la Ley de la siguiente forma: “Las casas, apartamentos, lotes de terreno, parcelas o fincas ad- quiridas en dominio por los socios, a través de las cooperativas de vivienda agrícolas, de colonización o de huertos familiares constituyen Patrimonio Familiar y no podrán ser embargadas por particulares sino en el exceso del máximo en la totalidad en dichos bienes las personas que por Ley tengan derecho a ali- mentos o quienes los hayan vendido a la Cooperativa, y a cuyo favor se haya constituida hipoteca, en seguridad del precio pac- tado, o las instituciones de Derecho Público o Privado que, con iguales garantías, hubieran financiado a dichas Cooperativas o a sus asociados en forma personal, la construcción o adquisi- ción de las viviendas o de las propiedades, ya por intermedio de éstas o ya para aquéllas…”26 (pág. 20) Art. 26.- Cooperativas de vivienda. - Las cooperativas de vi- vienda tendrán por objeto la adquisición de bienes inmuebles para la construcción o remodelación de viviendas u oficinas o la ejecución de obras de urbanización y más actividades vin- culadas con éstas, en beneficio de sus socios. En estas coopera- tivas la adjudicación de los bienes inmuebles se efectuará pre- vio sorteo en Asamblea General, una vez concluido el trámite de fraccionamiento o declaratoria de propiedad horizontal; y, esos bienes se constituirán como patrimonio familiar. 26 Ley de Cooperativas, Art. 153, pág. 20 56
Los cónyuges o personas que mantiene unión de hecho, no podrán pertenecer a la misma cooperativa. 27 De lo expuesto, se establece que en el cuerpo legal antes indicado contempla la constitución del Patrimonio familiar sobre predios rústicos o inmuebles rurales, prohibidos de embargar, únicamente por las personas que de acuerdo a la ley tengan derecho a alimen- tos y las que hayan vendido a las Cooperativas o hayan hecho préstamos a la misma, contradiciendo de cierta forma el objeto de la institución, que es la inembargabilidad. 3.4.3. Ley de Registro de Inscripción. 3.4.3.1. Objeto del Registro. Art. 1.- La inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente los siguientes objetos: a) Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raí- ces y de los otros derechos reales constituidos en ellos; De la acepción de la inscripción de los bienes debe constar en el certificado del Registro de la Propiedad correspondiente, que el inmueble se encuentre libre de gravámenes; además que se adjunten las copias de las cédulas de ciudadanía de los testi- gos y solicitantes. Cuando la documentación cumple con todos los requisitos solicitados, se procede a elaborar la petición diri- gida al Notario, quien luego de las formalidades legales, reco- nocimiento de firmas y rubricas de los solicitantes, evacuadas todas las diligencias como declaración juramentada de los pe- ticionarios y más solemnidades legales, el Notario se encuentra en la capacidad de autorizar la o la extinción del Patrimonio Familiar mediante acta notarial. 27 Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria. 57
3.4.3.2. Principios de Rogación, Celeridad y Economía Procesal. Sistema y principios de rogación, celeridad y economía procesal: El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), preceptúa “El Ecuador es un estado constitucional de de- rechos y de justicia”; el artículo 169 del mismo cuerpo legal dice: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplifica- ción, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará a la justicia por la sola omisión de formalidades”. 28 El artículo 172 de la Carta Magna, refiere la facultad dada a juezas y jueces administradores de justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley, la obligatoriedad de aplicar el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia. Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que cause a las partes por re- tardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley. Mientras que el fin supremo del Derecho es alcanzar la justicia y para lograrla los procesos deben ser dinámicos, breves, senci- llos, evitando dilaciones estériles y simplificando los formulismos propios del Derecho Procesal Romano; y en su forma de cumplir está impuesto el principio de celeridad procesal, en el cual se esta- blecen los plazos perentorios para la realización de los actos pro- cesales, que no solamente son beneficiosos para las partes, sino también para los operadores de justicia. Principio que muchas veces no puede hacerse realidad por in- fluencia de otros principios, como el de contradicción, que permi- te al colitigante impugnar las resoluciones judiciales dictadas por los organismos jurisdiccionales evitando que se impulse el proce- dimiento y en ciertos casos impiden que el proceso llegue a su fin con la expedición de la sentencia o termine por cualquiera de las formas especiales de conclusión del proceso. 28 Constitución de la República del Ecuador (2008), Corporación de estudios y publicaciones. Quito, págs. 5,70 58
Por otro lado, al hablar de garantías constitucionales del plazo razonable significa que los justiciables tienen derecho a que los tri- bunales resuelvan las controversias que plantean ante ellos, den- tro de los plazos señalados en la ley, puesto que con toda razón se ha insistido en que una justicia lenta y retrasada no puede con- siderarse como tal, e inclusive puede traducirse en una denega- ción, cuando ese retraso llega a ser considerable. A este respecto es “desalentador” el panorama del proceso contemporáneo: “impera el fenómeno del rezago, el cual todavía no encuentra una solución satisfactoria, y, además, en ocasiones la acumulación de asuntos en los tribunales llega a adquirir caracteres dramáticos para los instituyentes y litigantes. Con el principio de celeridad, lo que se busca es la restitución del bien jurídico tutelado, objeto de la trasgresión, en el menor tiem- po posible; celeridad procesal ligada a la realización del valor de la justicia, lo que implica los plazos en estricto sensu, promover actos procesales y realizar actos procesos y realizarlos en forma oportuna. Pese al esfuerzo que hace el Consejo de la Judicatura en el país, es lamentable que en la práctica preprocesal y procesal diaria, todo lo indicado, sea letra muerta por la negligencia en sus procesos, dejando de lado el hecho que: “La Constitución es la norma su- prema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídi- co”, existe en el Ecuador un gran número de causas que han sido abandonadas por falta de celeridad procesal; y que pocas han sido resueltas. 29 El principio de economía procesal es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo de esfuerzo. Este principio se re- fiere no sólo a los actos procésales sino a las expensas o gastos que ellos impliquen. 30 29 Diario El Comercio. Celeridad Procesal de Ecuador. El Comercio.com http://www.elcomercio. com/cartas_a_la_direccion/Celeridad-procesal-Ecuador_0_802719901.html. 30 CAMACHO Azula (2000), libro Manual de Derecho Procesal Tomo I Teoría General Del Proceso, Editorial Temis. Séptima edición. 59
La modalidad del principio de economía procesal más que un solo principio es un conjunto de principios con los cuales se consi- gue aquél. Entre ellos enunciamos los siguientes: 4. El principio de concentración: consiste en reunir todas las cues- tiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y de- cidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias; a fin de evitar que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal. El principio de eventualidad: guarda estrecha relación con el de preclusión, pues toma como referencia las fases o términos del proceso; puesto que puede llevarlos a cabo de manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro. 5. El principio de celeridad: consiste en que el proceso se concre- te a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. En observancia de este principio se descartan los plazos o términos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones, lo que implica que los actos se realicen en la forma más sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias. 6. En aplicación de este principio, el Código de Procedimiento Civil establece limitaciones a las prórrogas; otorga al juez la facul- tad de señalar ciertos términos, fijando el estrictamente necesario, y consagra medios sencillos para efectuar la notificación de las providencias. 7. El principio de saneamiento: consiste en que las situaciones o actuaciones afectadas de nulidad sean susceptibles de ser convali- dadas por la parte en cuyo favor se establece. 60
8. La nulidad es una sanción que la norma prevé para determi- nadas situaciones o actuaciones irregulares y cuando con ellas se viola el derecho de defensa de una de las partes. Pero haya que tomar en cuenta que la nulidad no siempre se impone, pues es via- ble que la parte afectada como consecuencia de ella la convalide, esto es, que mediante cierta conducta no se aplique esa sanción y, por consiguiente, la actuación sea válida, que es lo que se denomi- na saneamiento. 9. La tendencia actual es la de consagrar en la norma positiva el mayor número de nulidades susceptibles de saneamiento; en tal caso, el demandado ha sido indebidamente citado o emplazado y éste no lo alega en la primera actuación que realice, tal irregulari- dad queda convalidada. El principio de gratuidad de la Justicia: como la justicia es un servicio que presta el Estado a la colectividad, a él le corresponde sufragar todos los gastos que esa función entra como proporcio- nar edificios y elementos necesarios, atender la remuneración de los funcionarios y empleados, etc. 10. En principio de rogación, también es llamado principio de instancia, y significa que las inscripciones en los Registros Públicos se extienden necesariamente a solicitud de la parte interesada, no procediendo las inscripciones de oficio, es decir, a voluntad pro- pia del Registrador; la rogatoria o solicitud es necesaria. 11. Este principio está contenido en el Art. 2011 del Código Civil, que manifiesta que los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción; mien- tras que el Art. 131 del Reglamento General de Registros Públicos, preceptúa que toda inscripción se efectuará a instancia de quien adquiera el derecho, del que lo transmite o de quien tenga interés en asegurarlo; por lo que, notarias y notarios o sus dependientes expresamente autorizados para ello, pueden ser representantes de títulos, están también facultados para hacer valer los recursos que permitan los reglamentos de los registros. 61
3.4.3.3. Ley de Banco de la Vivienda y Mutualistas, Hoy Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda El problema grave de la escasez de vivienda en el país, ha sido preocupación de algunas entidades a las que se les ha asignado funcione tendientes a resolver este gravísimo problema social y familiar. La Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y Mutualistas, tam- bién ha recogido esta inquietud, de salvaguardar los derechos de sus favorecidos, amparándoles con la institución del Patrimonio Familiar, y que está determinado en el Art. 48 inciso primero, que dice: “los bienes inmuebles que se adquieran para fines habitacio- nales y las viviendas que se construyan, amplíen o terminen con préstamos hipotecarios otorgados por el Banco Ecuatoriano de la Vivienda y las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito para la vivienda, constituyen PATRIMONIO FAMILIAR, por ministerio de la Ley y estarán sujetos a las normas generales que sobre Patrimonio Familiar establece el Título XI del Libro 2° el Código Civil, y a las especiales que constan en el presente artículo, las que prevalecen sobre aquellas”31 . (pág. 19) Con esta disposición, se prevé la situación de los beneficiarios, cuyo estado civil no se ha formalizado por el vínculo matrimonial y lo que la Constitución de la República del Ecuador conoce como hogar de hecho para estos casos, el titular del dominio es la mujer siendo el marido el que se compromete a responder pecuniaria- mente del bien, disposición con clara protección a la mujer y a los hijos. Además de esta disposición, la obligación contenida en el Decreto N° 1208-A de 19 de octubre de 1973, se estipula claramente el hecho de la constitución del Patrimonio Familiar por ministerio de la ley, señalando las instituciones que se encontraban afectadas por el mismo, como el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; el mismo que fuere derogado, retirando al IESS, porque se consi- deró que esta institución tenía normas propias y actúa como enti- dad autónoma. 31 Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y Mutualistas, Art. 48, inciso primero. 62
3.5. Rescisión del Patrimonio Familiar En el Código Civil, art. 850, Rescisión del Patrimonio Familiar por perjuicio a acreedores, dice: “la constitución del patrimonio familiar no podrá hacerse en perjuicio de los derechos de los acree- dores, ni de las personas a quienes deba alimentos el instituyente, quienes podrán ejercer en contra de éste, acción rescisoria, dentro del plazo de prescripción que se contará desde la inscripción de la escritura. Es la acción prevista a proteger los intereses de los acreedores, se opera una vez que se encuentra constituido el Patrimonio Familiar e inscrito en el Registro de la Propiedad, debido a que éstos por cualquier motivo no pudieron plantear la oposición en forma oportuna en el trámite de constitución del Patrimonio familiar. La falta de oposición dentro del juicio de constitución, no perjudica a los acreedores y alimentarios, ya que, pueden acudir a la acción rescisoria dentro del plazo de cuatro años en que la indicada ac- ción prescribe, tiempo que habrá de contarse desde la fecha de inscripción de la escritura de constitución del Patrimonio Familiar en el registro de la Propiedad correspondiente. El objeto de la acción rescisoria es rescindir o invalidar la licen- cia de constitución del Patrimonio Familiar; constituye una nuli- dad relativa, se lesiona un interés particular y necesariamente ha de declararse a petición de parte y la puede presentar cualquier acreedor que tenga un justo título. Para G. Cabanellas (1979) la acción rescisoria es: “La que permite rescindir los contratos en los cuales se haya producido lesión para menores o ausentes, causando fraude a los acreedores, pactado sobre los bienes litigiosos sin consentimien- to de las partes o de la autoridad judicial competente, y en otros casos expresamente previstos por la Ley”32. (pág. 87). 32 CABANELLAS, Guillermo (1979). Diccionario Jurídico Elemental, pág. 87 63
Entonces, la acción rescisoria se valida de forma clara en el caso de haber causado fraude a los acreedores, en este punto nos cen- tramos al referirnos al patrimonio Familiar, también se refiere al derecho que tienen ciertas personas en contra del instituyente, es decir, que intervienen con esta acción con legítimo derecho. 64
CAPÍTULO 4 PROPUESTA DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO TÍTULO XI DEL PATRIMONIO FAMILIAR FACULTANDO AL NOTARIO PÚBLICO LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR, MEDIANTE ACTA NOTARIAL La comisión legislativa y fiscalización Ley Reformatoria al Código Civil Título XI del Patrimonio Familiar Asamblea Nacional Considerando: Que la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 69, Numeral 2, reconoce el Patrimonio Familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la Ley, para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia. Que la Constitución de la República en su artículo 86 numeral 2 será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y que sus fun- ciones se rigen por el Código Civil, Art. 1, la ley es una declaración de la voluntad soberana que, en la forma prescrita por la constitu- ción, manda, prohíbe o permite. Que el Código Civil, en su Art. 844 para la validez del acto se requiere 1º.- Autorización del juez competente; y, 2º.- Que la escri- tura de constitución del patrimonio familiar, en la que se deberá insertar la sentencia del juez que autorizare el acto, se inscriba en el registro de gravámenes de la propiedad del cantón, en el que estuviesen situados los bienes raíces. Que el Art. 845 del Código Civil, para obtener la licencia judi- cial se determinará en la solicitud el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus linderos propios y demás circunstancias que los individualicen. 65
Que el Código Civil debe puntualizar un artículo que se añada al título XI del Patrimonio Familiar, facultándoles a los Notarios de la República la constitución del Patrimonio Familiar, mediante Acta Notarial con las condiciones y limitaciones que establezca la Ley, según sean los casos. En ejercicio de sus facultades y atribuciones, Constitucionales y legales, expide la siguiente: 4.1. Ley Reformatoria al Código Civil Art. 1: Después del artículo 843, agréguese un innumerado, que dice: Art. Innumerado [Autoridades competentes para constituir bienes de patrimonio familiar]. - El patrimonio familiar podrá constituirse por acto judicial ante un Juez competente de lo civil, y por acto notarial ante un Notario Público, otorgado mediante sentencia judicial o por acta notarial, según el caso. La constitución del patrimonio familiar, deberá inscribirse en el Registro de Gravámenes de la Propiedad, en las ciudades cabece- ras de cantón donde se ubique el bien inmueble constituido. Refórmese el Art. 844 [requisitos de validez para constituir]. - Para la validez del acto se requiere: 1. Autorización del juez competente (después de la palabra com- petente, añadir y/o del notario público); y, 2. Que la escritura (después de la palabra escritura añádase y/o acta notarial) de constitución del patrimonio familiar, en la que se deberá insertar la sentencia del juez o acta que suscriba el no- tario público que autorizare el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes de la Propiedad del cantón, en el que estuviesen si- tuados los bienes raíces. 66
Refórmese el Art. 845 [Contenido de la solicitud]. - Para obtener la licencia judicial añádase (y/o acta notarial) se determinará en la solicitud el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el do- micilio del peticionario, así como de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus linderos propios y demás circunstancias que los individualicen. 3. Que su valor no exceda del determinado en el artículo 843. Para esto, el juez ordenará (después de la palabra jueza añádase y/o notario público) el avalúo por un perito nombrado por él. El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el catastro, servirá de base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el juez (después de la palabra juez añádase y/o notario) lo comunicará a la oficina respectiva. Refórmese los artículos del 846 al 858, (después de la palabra juez añádase y/o notario), su trámite será conforme la transitoria cons- tante en esta Ley Reformatoria”. Art. 2. La presente ley reformatoria, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. 4.2. Disposiciones transitorias PRIMERA. Refórmese el Título XI del Patrimonio Familiar, desde los Art.835 al 858, y agréguese el contenido de la presente ley. SEGUNDA. La Constitución del Patrimonio familiar estará su- jeta al trámite establecido en el Art. 845 y siguientes del Código Civil y en la Ley Notarial. TERCERA. - Todos los trámites de Constitución de Patrimonio Familiar, que estuvieren en trámite o que se hubieren iniciado antes de la vigencia de la presente ley, culminaran su tratamiento en base a la presente reforma del Código Civil y Ley Notarial. 67
CUARTA. - La presente Ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en el registro oficial. Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de sesiones de la Asamblea Nacional, a los 5 días del mes de marzo del 2014. Gabriela Rivadeneira PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL Proponente: Augusto Arquilao Molina Viteri 4.3. Propuesta de Ley Reformatoria al artículo 18 de la Ley Notarial facultando a los notarios la constitución del patrimonio familiar mediante acta notarial. La comisión legislativa y fiscalización ley reformatoria al art. 18 de la ley notarial Asamblea Nacional Considerando: Que la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 69, Numeral 2, reconoce el Patrimonio Familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la Ley, para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia. Que la Constitución de la República en su artículo 200 reconoce que las Notarías y Notarios, son depositarios de la fe pública, y que sus funciones se rigen por la Ley Notarial y por las disposicio- nes de otras leyes que expresamente se refieran a ella. Que el Servicio Notarial, en su Art. 297 del Código Orgánico de la Función Judicial se rige por la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y demás disposiciones lega- les y reglamentarias. 68
Que la Ley Notarial requiere de reformas que permitan descon- gestionar los despachos judiciales, confiando a las Notarías y a los Notarios algunos Actos de jurisdicción voluntaria. Que la Constitución del Patrimonio Familiar debe puntua- lizar en la Reforma del Art. 18 de la Ley Notarial, facultándole a las Notarías y los Notarios de la República la constitución del Patrimonio Familiar en acta Notarial con las condiciones y limita- ciones que establezca la Ley. En ejercicio de sus facultades y atribuciones, Constitucionales y legales, expide la siguiente: 4.3.1. Ley Reformatoria al Art. 18 de la Ley Notarial Art. 1.- A continuación del numeral 27 del artículo 18 de la Ley Notarial añádase el numeral 28 que diga: Numeral 28.- “Facultase a las Notarías y los Notarios la Constitución del Patrimonio Familiar inembargable, en la cuantía, con las condiciones y limitaciones que establece la ley, su trámite será conforme las disposiciones transitorias constantes en esta Ley Reformatoria”. Art. 2. La presente ley reformatoria, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. El Trámite ante un notario. - (Artículo 845 del Código Civil) El o los constituyentes deberán presentar una petición, la que conten- drá los requisitos establecidos en el artículo 845 del Código Civil, ante el Notario del cantón, donde se encuentra ubicado el inmue- ble la cual contendrá: 1. Datos personales del constituyente (nombres, apellidos, nacio- nalidad, documento de identidad, estado civil, ocupación, domi- cilio). 69
2. Individualización del predio que se propone afectar, lo que quedará cumplido indicándose la dirección del inmueble y citán- dose donde corre inscrito el mismo en el Registro de la Propiedad, del lugar donde esté ubicado. 3. Certificado del Registrador de la Propiedad, documento con el cual se probará que el inmueble se encuentra inscrito en el Registro y que sobre el mismo no pesa gravamen alguno. 4. Identificación de los beneficiarios, indicándose los nombres y apellidos completos y de ser mayores de edad, los documentos de identificación, precisando el vínculo familiar que lo une a ellos. 5. Se puede considerar en una cláusula, la declaración jurada de no tener deudas pendientes. 6. La valorización del patrimonio familiar, para efectos de la li- quidación de los derechos registrales. Documentos que se adjuntará a la petición: • Copia dela cédula de ciudadanía y certificado de votación. • Declaración Juramentada de no tener deudas pendientes. • Copias de las partidas de nacimiento o matrimonio, con los que se acrediten el vínculo entre el constituyente y el o los benefi- ciarios. • Copia de la resolución judicial que declare la incapacidad del beneficiario dado el caso. 70
Trámite o Procedimiento ante el Notario • El constituyente presentará la petición, con los requisitos de forma y fondo establecidos por el artículo 845 del Código Civil El Notario, luego de revisar la petición dará inicio al trámite, man- dando que se publique el extracto de la petición, por tres días, en un periódico del Cantón, y si no lo hubiere en la provincia a la que pertenece el cantón, o en la provincia más inmediata y, además se fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que estén si- tuados los inmuebles, conforme lo dispone el Art. 846 del Código Civil. • Después de haber transcurrido diez días hábiles, desde la última publicación, el notario podrá expedir el acta correspon- diente. El término de los diez días, es para que los acreedores pue- dan hacer uso del derecho de oposición o para que las personas se enteren de la decisión del constituyente. • En el acta, el notario deberá insertar los documentos adjun- tados por el constituyente. • El notario conferirá copia certificada del acta de Constitución de Patrimonio familiar, y notificará al Registro de la Propiedad donde se encuentra ubicado el inmueble, para su correspondiente inscripción. 4.3.2. Disposiciones Transitorias PRIMERA. Refórmese el Art. 18 de la Ley Notarial, y agréguese el contenido de la presente resolución. SEGUNDA. La Constitución del Patrimonio familiar estará su- jeta al trámite establecido en el Art. 845 y siguientes del Código Civil. TERCERA. Todos los trámites de Constitución de Patrimonio Familiar, que estuvieren en trámite o que se hubieren iniciado antes de la vigencia de la presente ley, culminaran su tratamiento en base a la presente reforma de la Ley Notarial. 71
La presente Ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en el registro oficial. Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de sesiones de la Asamblea Nacional, a los 5 días del mes de marzo del 2014 Gabriela Rivadeneira PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL Proponente: Augusto Arquilao Molina Viteri 4.4. Novedad Científica Conforme lo determina el Código Civil, en el Art. 844, los requi- sitos de validez para constituir el patrimonio familiar son la auto- rización del juez competente; y, que la escritura de constitución, en la que se inserta la sentencia del juez que autorizare el acto, se inscriba en el Registro de la Propiedad del cantón, en el que está situado el bien raíz; se considera necesario plantear una reforma al Código Civil, al insertar un inciso en el que faculte al Notario Público, la constitución del patrimonio familiar, mediante acta no- tarial, y que ésta sea inscrita en el Registro de la Propiedad, cum- pliendo con los principios de celeridad y economía procesal. En el Art. 18 de la Ley Notarial, numeral 10 se preceptúa la extin- ción del patrimonio familiar, más no contempla disposición algu- na en la cual el Notario Público pueda constituir patrimonio fami- liar en sede notarial; por lo tanto, existe la factibilidad aplicando los principios de rogación, celeridad y economía procesal insertar el numeral 28 al artículo antes indicado, lo que beneficiaría a los instituyentes escoger una vía alternativa para salvaguardar los bienes inmuebles. 72
4.4.1. Aporte Teórico Como aporte teórico para la elaboración de este libro se ha apo- yado en autores y tratadistas que contribuyeron en sus diversas obras con sus postulados y normas jurídicas en materia a constitu- ción del Patrimonio Familiar se refiere. De manera particular, conforme lo establece el Art. 845, Contenido de la solicitud, se cumpla y se justifique los requisitos básicos para la constitución del patrimonio familiar mediante acta notarial, aplicando los principios de celeridad y economía procesal de los instituyentes. 73
CONCLUSIONES • El principio de celeridad procesal es vulnerado en la Constitución del Patrimonio familiar en los Juzgados de lo Civil, de la Familia o Multicompetentes de los cantones de la provincia de Cotopaxi. • La Fase Judicial de Constitución del Patrimonio familiar, en la actualidad no cumple con la celeridad procesal ya que, para que proceda la constitución del patrimonio familiar, se tramita la autorización ante el juez competente; reuniendo los requisitos es- tablecidos en el Código Civil, y al ser una petición, no existir con- troversia, los jueces de lo civil dejan de lado su tramitación, sobre limitando los plazos legales establecidos de esta manera poniendo en riesgo el patrimonio de los peticionarios. • El procedimiento de la constitución del patrimonio familiar con la actual normativa legal no permite la vigencia de las garan- tías básicas del derecho al debido proceso para los instituyentes, vulnerando sus derechos y economía procesal; por lo que es ne- cesario legitimar la voluntad de los instituyentes por vía notarial, mediante acta notarial, cumpliendo con los requisitos establecidos para el efecto. • Al considerar las reformas al Código Civil ecuatoriano y la Ley Notarial existe la factibilidad de que por vía notarial se consti- tuya el patrimonio familiar cumpliendo los principios constitucio- nales de celeridad y economía procesal. 74
RECOMENDACIONES • A la Asamblea Nacional, realizar la Reforma inmediata a los artículos 835 al 858 del Código Civil y al artículo 18 de la Ley Notarial, para que el trámite de la constitución del patrimonio familiar ante el notario, se ajuste al principio de celeridad y de respeto a la expresión de la voluntad de las partes en un procedi- miento oportuno, veraz y eficaz con las mismas solemnidades y derechos que les asigna la ley para casos similares. • Se reforme los artículos del 835 al 858 del Código Civil y Art. 18 de la Ley Notarial y se faculte a los Notarios la constitución del Patrimonio Familiar mediante acta notarial. • Los Notarios/as en su calidad de ser los depositarios de la fe pública, poseen la competencia para tramitar los procesos de constitución de Patrimonio Familiar, a tal punto que la carga pro- cesal de los despachos judiciales disminuya y bajo el cumplimien- to de los requisitos y procedimientos de la normativa legal se lo haga por vía notarial mediante acta notarial. 75
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