EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS JURÍDICOS ELABORADOS ELECTRÓNICAMENTE Autor Dra. María Consuelo Carrasco Piedra Edición Dra. Paola Dela Dr.Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación Pablo A. Cando Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera Edición Noviembre 2021 ISBN: 978-9942-8968-4-1 Formato: Electrónico e impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pú- blica y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad in- telectual de esta obra. La infracción de los dere- chos mencionados puede ser constitutiva del de lito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
DEDICATORIA :
PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS JURÍDICOS ELABORADOS ELECTRÓNICAMENTE
ÌNDICE INTRODUCCIÓN 9 CAPÍTULO 1 LOS CONTRATOS 1.1. Concepto de Contrato 12 1.2. Tipos de Contratos 12 1.3. Elementos de un Contrato 14 1.4. Perfeccionamiento de un Contrato 15 1.4.1.Tipos de perfeccionamiento de contratos 15 1.4.1.1. Los Contratos Consensuales y Solemnes 15 1.4.1.2. Contratos Reales 20 1.4.1.3. Contratos Nominados e Innominados 26 1.5. Cumplimiento de Solemnidades 27 CAPÍTULO 2 EL CONTRATO ELECTRÓNICO 2.1. Conceptualización 29 2.2. Funcionamiento de los Contratos Electrónicos 29 2.3. Elementos de los Contratos Electrónicos 30 2.4. Características Básicas del Contrato Electrónico 35 2.4.1. Tipos de Contratos Electrónicos 35
2.5. Ventajas de la Contratación Electrónica 39 2.6. Validez de los Contratos Electrónicos 40 2.6.1. Los Mensajes de Datos 46 2.6.1.1. Aspectos Generales de los Mensajesde Datos 46 2.6.1.2. Perfeccionamiento de un Mensaje de Datos 48 2.6.2. Momentos de perfeccionamiento de los Contratos Electrónicos 49 2.6.3. Lugar de Perfeccionamiento de los Contratos Electrónicos 51 2.6.4. Manifestación de la voluntad por medios electrónicos 51 2.7. El Notario y su papel en laContratación Electrónica 53 2.8. La Actividad Notarial en la Prestación de Servicios de Certificación 58 CAPÍTULO 3 NOTARIAS Y REGISTROS VIRTUALES 3.1. Consideraciones Generales 60 3.2. Los Registros Públicos 69 3.2.1. Por los Efectos de La Inscripción 69 3.2.2. Por la Forma de Organización 70 3.2.3. Organización Registral 71
CAPITULO 4 MECANISMOS DE AUTENTICACIÓN 4.1. Certificación Electrónica 73 4.2. Certificado y Registro 78 4.2.1. Requisitos para la validez de los certificados electrónicos 79 4.2.2. Causas para la extinción del certificado electrónico 80 4.3. Documento Notarial vs. Documento Digital 81 CONCLUSIONES 83 RECOMENDACIONES 88 BIBLIOGRAFÍA 92
INTRODUCCIÓN A mediados del siglo XX, la informática y la tecnología de la información comenzaron a experimentar un enorme desarro- llo y cambios, y nació la era de la información o sociedad de la información. En 1973, Internet nació como un sistema de red de computadoras que conectaba varias universidades y laboratorios de investigación en los Estados Unidos, pero no fue hasta 1989 que el científico británico Timothy Berners Lee desarrolló la llamada World Wide Web (www.), El propósito original era dar paso al equipo de investigación en física de alta energía del CERN en Ginebra Suiza para intercambiar información. Debido al surgimiento de las computadoras e Internet, final- mente ingresamos a la era digital, y la sociedad comenzó a experimentar cambios tremendos, lo que resultó en la llama- da “revolución digital”, seguida de cambios en todos los ni- veles: economía, sociedad, derecho, política. etc. En ese mo- mento nació un nuevo concepto empresarial. Presenta la po- sibilidad de realizar cualquier tipo de transacción de forma electrónica, rompiendo los límites del espacio y el tiempo. A nivel legal, cualquier contrato se puede completar electró- nicamente siempre que cumpla con los requisitos de vigen- cia, pero existe una excepción, especialmente la solemnidad, que no se puede completar electrónicamente que debe cum- plir con ciertas condiciones. Las formalidades, por ejemplo, deben firmarse mediante escritura pública y / o inscribirse en el registro público; en estos casos, se puede llegar a un acuer- do por vía electrónica, pero para perfeccionarlo se deben se- guir las formalidades antes mencionadas. 10
De hecho, la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos estipula: “El Perfeccionamiento de los contratos electrónicos deberá cumplir con los requisitos y so- lemnidades de la ley, y el lugar de perfeccionamiento será el que acuerden las partes”. El Código civil estipula: “El contra- to es solemne cuando se cumplen ciertos procedimientos es- peciales. Sin estos procedimientos, el contrato no tiene efecto civil”. Por ello es absolutamente necesaria una reforma fundamen- talmente a las leyes Notarial y de Registro, puesto que hoy en día, debido a la gran afluencia de personas que salen del país, es imprescindible la existencia de una figura tal como el ciber notario y ciberegistrador, en la práctica sería de gran utilidad que a través del Internet se puedan celebrar e inscribir docu- mentos y contratos que requieran de dichas formalidades.Se economizaría mucho tiempo y dinero al poder por ejemplo comprar o vender bienes inmuebles por Internet, sin tener que otorgar poder ante Cónsul a terceras personas para que lo hagan a nombre y en representación del mandante. A este respecto me referiré con mayor profundidad en el desarrollo de este libro. Debido a que, este libro no sólo analiza aspectos de mera le- galidad, sino que, busca ir más allá con las nuevas tendencias jurisprudenciales y doctrinales e inclusive analizando como el sistema interamericano ha llegado a tener influencia en nuestro ordenamiento jurídico en aras de armonizar el dere- cho en cuanto a su aplicación concierne pasando así también ahondar en lo que hoy se conoce como bloque de constitucio- nalidad y si en verdad existe un verdadero control de con- vencionalidad en nuestro sistema jurídico interno. 11
CAPÍTULO 1 LOS CONTRATOS 1.1. Concepto de Contrato Se denomina contrato a un documento legal que expresa un acuerdo común entre dos o más personajes capacitadas para ello (conocidas como las partes del contrato), que se obligan en virtud de este documento hacia una determinada finali- dad o cosa, cuyo cumplimiento debe darse de manera siem- pre bilateral, o de otro modo el contrato se dará por roto e inválido. En otras palabras, un contrato es un pacto de obligaciones y derechos entre dos personas (jurídicas y/o naturales) que se comprometen a respetar los términos acordados por escrito, y se someten a las leyes del país para resolver cualquier dis- puta surgida en torno a los términos del acuerdo. En cada país o región del mundo hay distintos requisitos para la ela- boración de un contrato, pero su esencia es siempre más o menos la misma. 1.2. Diagnóstico Los contratos pueden clasificarse en: Unilaterales y bilaterales. Los contratos serán unilaterales cuando una sola de las partes involucrada sea la que adquie- ra las obligaciones, mientras que en los bilaterales ambas par- tes adquieren obligaciones de recíproco cumplimiento. 12
Onerosos y gratuitos. Los contratos onerosos son aquellos en los que hay gravámenes y beneficios recíprocos entre las partes, y a la vez ambos emprenden una cierta cuota de sa- crificio, como en el caso de las compra-ventas. Los gratuitos, en cambio, brindan el beneficio para una sola de las partes, dejando a la otra las obligaciones, como en los contratos de comodato. Conmutativos y aleatorios. Esta clasificación aplica sólo a los contratos bilaterales, ya que los conmutativos son aquellos en que las prestaciones comprometidas por las partes son ciertas desde que se celebra el acto jurídico, como en la venta de un inmueble. En los aleatorios, en cambio, la prestación dependerá de algún evento futuro o fortuito, como los testa- mentos. Principales y accesorios. Los contratos principales son pie- zas autónomas de jurisprudencia, no dependen de nadie, mientras que los contratos accesorios son suplementarios a un contrato principal del que dependen. Instantáneos y de tracto sucesivo. Los contratos instantáneos o de tracto único son los que se cumplen al instante mismo de celebrarse, mientras que los sucesivos se cumplen en un período determinado y que puede o no ser periódico, con interrupciones o intermitentes, según mutuo acuerdo de las partes. Consensuales y reales. Los contratos consensuales son aque- llos en los que el acuerdo manifiesto de las partes basta y sobra para establecer el acuerdo; mientras que los contratos reales concluyen cuando una parte entregue a la otra la cosa sobre la que verse el acuerdo. 13
Privados y públicos. Esta clasificación depende de si se trata de si las personas que lo suscriben son entidades privadas (terceros), o si se trata de una contratación con el Estado, res- pectivamente. Formales, solemnes o no solemnes e informales. Los contra- tos son formales cuando la ley ordena que el consentimiento entre las partes se manifieste por un determinado medio para validar el acuerdo, y serán informales cuando ello no fuere necesario. Al mismo tiempo, los contratos formales serán so- lemnes cuando requiere además de ciertos ritos para cobrar vigencia (como el matrimonio) y no solemne cuando no lo requiera. Nominados y atípicos. Los contratos nominados o típicos son aquellos previstos y regulados por la ley, mientras que los innominados o atípicos pueden ser híbridos entre varios contratos o acaso formas novedosas del mismo, aún no con- templadas en algún código legal respectivo. 1.3. Elementos de un Contrato Los 5 Elementos del Contrato son: Consentimiento: es la manifestación libre y voluntaria en la que el titular expresa de forma indiscutible su voluntad de aceptar el contrato. Objeto: es el(los) bien(es) o servicio(s) que son contemplados en el intercambio que ocurre en el contrato. Capacidad: cada parte que participa en el contrato debe ser legalmente válida para reclamar los derechos que pacten y para cumplir con las obligaciones establecidas en el contrato. 14
Causa: es el motivo o fin del contrato, es el hecho que explica y justifica la creación de las obligaciones y derechos de las partes. Forma: Es cuando se exige una determinada forma para ce- lebrar el contrato (escrita, firma ante notario, antes testigos, etc.) aunque esta forma puede variar según el tipo de contra- to e incluso ser oral. 1.4. Perfeccionamiento de un Contrato La perfección del contrato es el momento en el que este co- mienza a producir efectos y se hacen exigibles las obligacio- nes derivadas del mismo entre las partes contratantes. Las obligaciones puras y simples en cuanto se perfeccionan dan nacimiento a un derecho. Constituyen la regla general en materia de obligaciones, pues lo normal es que la obligación nazca a la vida jurídica de manera pura y simple, o sea, de inmediato, sin restricciones ni alteraciones. Las obligaciones a plazo se perfeccionan cuando este vence. 1.4.1. Tipos de perfeccionamiento de contratos Según el tipo de contrato de que se trate, nos encontraremos con diferentes modos de perfeccionamiento: 1.4.1.1. Los Contratos Consensuales y Solemnes Es aquel que se perfecciona por la mera voluntad explícita en la manifestación del consentimiento de las partes contratan- tes. El consentimiento no puede tenerse por sobreentendido ni cabe por omisión, siendo estrictamente necesario que se manifieste de forma expresa. 15
El contrato consensual se contrapone al solemne, para cuya validez la ley prescribe formas especiales indispensables. Existen también las que se llaman formalidades ad proba- tionem que son las realizadas a fin de poder demostrar la celebración de un acto; por lo general consiste en realizar el acto ante notario y también son llamadas solemnes que son cuando la voluntad de las partes, expresada sin formas exte- riores determinadas, no basta para su celebración, porque la ley exige una formalidad particular en la ausencia de la cual el consentimiento no tiene eficacia jurídica. - La Tradición Constituye un acto jurídico real, autónomo y abstracto, me- diante la cual, se realiza la entrega voluntaria de la cosa por parte del tradens o propietario que se desprende voluntaria- mente de una cosa que le pertenece a favor del accipiens o el que recibe. Es la entrega que se realiza con el ánimo de enajenar. Este acto por su naturaleza está desvinculado de la causa y tiene lugar en distintos momentos y a través de actos dife- rentes. Así el enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obligación constituida en el título; sin embargo, cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, éste viene a convertirse en la causa necesaria para que tenga eficacia traslativa de dominio. 16
« La doctrina está en condiciones de diferenciar entre el acto de obligación y el acto de disposición; el primero tiene como fuente el contrato o negocio causal y el segundo puede ad- quirir –según el derecho positivo lo establezca- el carácter abstracto cuyo efecto se traduce en la transmisión de la pro- piedad ». El título, constituye el acto causal que es la fuente del de- recho, la razón de ser del desplazamiento o emplazamiento patrimonial; el modo, o acto de obligación es el hecho al que la ley le atribuye el efecto de materializar en forma ostensible e indudable el desplazamiento patrimonial determinado por el título, en virtud del cual se establece la existencia del de- recho; la transferencia de dominio es un acto dispositivo que se realiza en el contrato o acto de obligación; y, la tradición o enajenación constituye el acto jurídico real, abstracto, me- diante el cual se publicita la transferencia del dominio y su consecuente entrega de la cosa. Estos presupuestos sustentan el Derecho ecuatoriano a ser oídos en esta causa. - Contrato de Compraventa El contrato de compraventa en Ecuador es un tipo de con- trato donde una de las partes (vendedor) se compromete a entregarle a la otra (comprador) una cosa (bien), a cambio de una contraprestación económica. Para que exista un contrato de compraventa es necesaria la contraprestación monetaria. Caso contrario si se intercambia un bien por otro estaríamos analizando un caso de permuta. Para que el contrato de compraventa sea legal se deben cum- plir con ciertos requisitos antes de su inscripción. La inscrip- ción se realiza en el municipio del cantón donde se ubique el bien inmueble o en el Registro de Propiedad. 17
El paso previo es que una vez que las partes están decididas en comprar y vender un bien, se debe realizar la inscripción de la minuta. - Contrato de Mandato El art. 2020 del Código Civil, define al mandato en los si- guientes términos: Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el cargo se llama comitente o man- datario y la que acepta apoderado, procurador y en general mandatario. - Procuración judicial Es un Contrato de representación, Solemne, Remunerativo, cuyo objeto determinado es el Litigio. En los poderes de procuración judicial es suficiente con que se haga constar el encargo de patrocinar en la causa, o de ejercer la procuración judicial, para que sea suficiente, sin perjuicio de la necesidad de clausula especial para atribucio- nes o encargos especiales determinados en el Artículo 43 del Código Orgánico General de Procesos COGEP. 18
- Mutuo o Préstamo de Consumo 1. El Art. 2126 del Código Civil define al mutuo o préstamo de consumo como el contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles (v.g. dinero), con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. El mutuo, en los términos expuestos, es decir puro y llano, es por ser un contrato de naturaleza civil, sin perjuicio de la facultad que tiene el mutuante de requerir réditos o intereses sobre la cuantía del mutuo. - Hipoteca De acuerdo a lo establecido en el Código Civil, la hipoteca es un derecho de prenda, el dueño del bien lo entrega como garantía ante una deuda o contrato. Este acto no le quita al deudor su poder sobre el inmueble, pero pierde su poder al incumplirse la deuda. Cada bien o cosa hipotecada a una deuda, está obligada al pago total de la deuda y de cada parte de ella. Las hipotecas se entregan por escritura pública o por manda- to de la ley, y para que tengan valor deben inscribirse en el registro correspondiente. Además, los contratos de hipoteca pueden celebrarse en el exterior, pero deben ser inscritos en el registro o cantón donde se ubiquen los inmuebles. Es importante destacar que antes de su inscripción de la hi- poteca en el registro o cantón, se debe desarrollar la inscrip- ción de la minuta. Para ello necesitaremos de un abogado pa- trocinador, quien no solo se encargará de asesorar, sino que también avalará la minuta que se entregará en la notaría. 19
1.4.1.2. Contratos Reales Los contratos reales son aquéllos que para su perfección ne- cesitan dos elementos: la entrega de la cosa (datio rei) y el acuerdo de las partes (conventio), que versa sobre la finalidad de la entrega y va dirigido, fundamentalmente, a crear una obligación de restitución a cargo del que la recibe. Si alguno de estos dos elementos falla, el vínculo obligatorio no surge: si no había acuerdo no había contrato, y si faltaba entrega el acuerdo era nulo. El Derecho romano conoció cuatro contratos reales, mencio- nados en las Instituciones de Justiniano: 1. Mutuo 2. Comodato 3. Depósito 4. Prenda 1. Contrato de Mutuo o Dación de Consumo El mutuo o mutuum, llamado también en las legislaciones modernas préstamo de consumo, es un contrato real, prin- cipal, unilateral, de derecho estricto, gratuito por naturale- za, en virtud del cual una persona (mutuo dans o mutuante) transfiere a otra persona (mutuo accipiens o mutuario), la propiedad de una determinada cantidad dinero o de otras cosas fungibles (pecunia mutua, cantidad cierta) y se las en- trega, obligándose el mutuario a restituir cosas de la misma especie, en la misma cantidad y calidad. 20
Art. 2099.- Mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Elementos: * Consentimiento * Objeto * Causa Características: * Es un contrato unilateral: Sólo engendra obligaciones para una de las partes, esto quiere decir, que el mutuario que debe restituir cosas de la misma especie, cantidad y calidad y el mutuante o prestamista no adquiere obligación alguna, sólo cede su beneficio. * El objeto del contrato de mutuo: Únicamente puede recaer sobre una suma de dinero u otras cosas fungibles (deben ser cosas de género y no cuerpos ciertos, para poderse restituir, muebles y, por lo general, consumibles). * Es requisito esencial del mutuo: Es necesaria la transmisión de la propiedad de las cosas fungibles o la suma del dinero al mutuario. La entrega que hace el mutuante es una verdadera tradición. Si el prestamista no era dueño del dinero no podía trasmitir la propiedad y por consiguiente no había mutuo. * Es un contrato de derecho estricto: En el sentido de que el juez sólo debe investigar si se hizo una tradición (título o al menos un justo título) por causa del mutuo. 21
Si ello es así, debe condenar al deudor a devolver la suma recibida o lo que la cosa valga. * El mutuo es un contrato gratuito por naturaleza y oneroso por excepción: A pesar de la gratuidad del préstamo de con- sumo, nada impide que mutuante y mutuario estipulen unos intereses (usurae) del capital o de la cantidad prestada, a tra- vés de una stipulatio verbis anexa al contrato. El préstamo mutuo con intereses se denomina fenus. 2. Contrato de Comodato Era en el derecho romano un contrato real, de buena fe, bi- lateral imperfecto y esencialmente gratuito, principal, por medio del cual una persona (comodante), entrega a otra (co- modatario) una cosa corporal mueble o inmueble (por regla general no fungibles) de especie y cuerpo cierto, para que la usara y la restituyera en su misma individualidad y la devol- viese en la época convenida (una vez hecho el uso convenido o una vez vencido el término del contrato). Art. 2077.- Comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una es- pecie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Elementos: * Consentimiento * Objeto * Causa 22
Características: - Entrega de la cosa al comodatario. Dicha entrega sólo con- fería al comodatario la mera tenencia de la cosa, ya que el propietario continuaba siendo el comodante. Era una nuda traditio. - La cosa entregada debía ser de especie o cuerpo cierto. No había comodato de cosas fungibles porque debía restituirse la misma cosa recibida. - El uso debía ser gratuito, ya que de lo contrario sería arren- damiento. - El comodato no es revocable a voluntad, solo se podía exigir su restitución en el plazo convenido. - Buena fe, esto significa que, en caso de incumplimiento de una de las partes, el magistrado tenía la posibilidad de valo- rar cada circunstancia. - Bilateral imperfecto porque no produce esencial y necesa- riamente obligaciones sino a cargo del comodatario; pero eventualmente y como consecuencia de ciertos hechos pos- teriores a la celebración del contrato puede llegar a producir obligaciones a cargo del comodante. 3. El Depósito El depósito es un contrato por el cual una persona, el depo- sitante, entrega una cosa a otra persona, el depositario, que se obliga gratuitamente a guardarla y a devolverla al primer requerimiento. 23
Este hace su formación de igual manera que el “Comodato”. La depositante entrega al depositario la cosa que le confía, este mantiene su propiedad si era el propietario y poseedor. El depósito no puede tener por objeto cosas muebles, consi- deradas “In Specie”; no importa si son o no son de naturaleza consumibles por el uso, el depositario no tiene derechos a usarlas, y estaba obligado a devolverlas intactas al depositan- te, en conclusión, el “Deposito” era definitivamente gratuito. Si el depositario exigía un salario el “Deposito” generaba un contrato innominado. “El Depósito” produce como efecto una obligación a cargo del depositario: Al de restituir la cosa depositada; incidental- mente puede obligar al depositante a indemnizar al deposi- tario. Art.2116.- Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito. Elementos: * Consentimiento * Objeto * Causa Características: Sinalagmático imperfecto * Derecho de gentes * Buena fe * Gratuito * Préstamo de uso 24
4. Pignus o Contrato de Prenda La Prenda, “Pignus” es un contrato, por el cual el deudor o un tercero, entrega una cosa a un acreedor para seguridad de su crédito, con o a cargo para este acreedor de restituirla des- pués de haber tenido satisfacción. Es un contrato accesorio que interviene para la garantía de una obligación, ya sea que esta obligación sea civil, pretoriana o natural. Para la formación de este contrato, es necesaria la entrega de la cosa al acreedor prendario que es menester para la forma- ción del contrato, que le da más que la simple detención. En cuanto a las cosas que podían ser objeto del “Pignus”, va- rios jurisconsultos opinaban que no eran más que los mue- bles, esta noción ha sido posteriormente entendida a los in- muebles, pero “Pignus” tenía sobre todo por objetos cosas muebles. La prenda es un contrato esencialmente interesa- do de ambos lados lo que lo separa del “Comodato” y “El Depósito”. Elementos: * Consentimiento * Objeto * Causa Características : * Contrato real, nominado * Sinalagmático imperfecto * Accesorio * De buena fe. 25
1.4.1.3. Contratos Nominados e Innominados Los contratos nominados hacen referencia a todos los contra- tos que aparecen en la ley (Código Civil, Código de Comercio, otros) con su correspondiente nombre que les denomina, son aquellos contratos a los que la ley asigna una denominación especial. Son los que aparte de tener una denominación especial tie- nen en el Código Civil o en las leyes especiales, un tratamien- to que regla su formación y efectos. Son los contratos tipo o típicos (están tipificados). En nuestro código civil ecuatoriano se pueden apreciar va- rios ejemplos de los contratos nominados, en las cuales se pueden destacar los siguientes: Compraventa: Art. 1732 Arrendamiento: Art. 1856 Sociedad: Art. 1957 Deposito: Art. 2116 Los contratos innominados son aquellos que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad pactan, sin que exista un marco legislativo al cual tiene que apegarse, sino que solo tienen que respetar la ley, la buena fe, el orden público y las buenas costumbres. Por lo que, a raíz de este derecho de las partes, a pactar lo que entre ellos entienden que suple sus necesidades, no están definidos por la legislación positiva, están reconocidos por la realidad social, económica y en ocasiones por leyes especia- les, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad. 26
En referencia a las cláusulas, unas que son fundamentales son las que dan valor a las diferentes partes que denominan a estos contratos de una forma especial esenciales, ya que en- traña una dificultad considerable el nombrar al contrato por fusiones contractuales ajenas. Los contratos innominados están delimitados por su funda- mento de no estar incluidos en el Código Civil. Además, este tipo de contrato se caracteriza por su atipicidad, al no po- seer elementos que lo regulan para su creación. En cambio, su forma no debe alejarse de los diversos puntos que deter- minan su existencia, así como la consideración de que estos contratos sean válidos a todos los efectos para la elaboración del contrato. Acorde con lo que establece el Art. 2184 del Código civil es- tablece que: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen, o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Es lo contrario a los contratos innominados, ya que, aunque no estén mencionados o tipificados en la ley, no les quita el carácter de contrato a su vez del nacimiento, cumplimiento, suspensión o terminación de la obligación establecida a tra- vés del contrato elaborado. 1.5. Cumplimiento de Solemnidades De acuerdo con la legislación de nuestro país, ciertos actos y contratos requieren de solemnidad o trámites, de lo contra- rio no tendrán ningún efecto legal. Por ejemplo, el hecho de que su vigencia requiera que un determinado acto o contrato deba ser otorgado mediante escritura pública o inscrito en el registro público. 27
Nuestra ley considera al instrumento público o auténtico al autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado; hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otor- gado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las decla- raciones contenidas en él. En esta parte hace plena fe úni- camente contra los declarantes. El instrumento público otor- gado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. 28
CAPÍTULO 2 EL CONTRATO ELECTRÓNICO 2.1. Conceptualización Este acuerdo es un convenio entre varias partes. No se trata de contratos que estipulan la duración de una membresía, sino de contratos tradicionales. La gran diferencia es que estos se formalizan por medios electrónicos, como su propio nombre indica. Mediante este acuerdo legal, las partes fir- mantes, de mutua voluntad, adquieren obligaciones legíti- mas cuyo cumplimiento pueden exigir ambas partes. 2.2. Funcionamiento de los Contratos Electrónicos Tal y como se ha indicado, los contratos electrónicos son con- tratos tradicionales. No constituyen, en sí mismos, un tipo de contrato diferente. Sin embargo, es útil conocerlos, pues su legitimación funciona de manera diferente al acuerdo habi- tual. Por ejemplo, mediante este tipo de convenio ninguna de las partes debe estar presente en el momento de la firma. Es decir, no es necesaria la presencia física simultánea, sino que se puede realizar desde otros lugares gracias a mecanismos telemáticos. 29
2.3. Elementos de los Contratos Electrónicos La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, reconoce la validez jurídica y la calidad de instrumentos públicos, de los mensajes de datos otorga- dos, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autori- dad competente y firmados electrónicamente, los cuales de- berán observar los requisitos, formalidades y solemnidades exigidos por la ley y demás normas aplicables. Esto tiene que ver con el análisis del perfeccionamiento de contratos por vía electrónica, especialmente de aquellos que requieren el cumplimiento de solemnidades, para ello debo referirme a las formalidades propias de los contratos según nuestra legislación, motivo por el cual es menester en prime- ra instancia, referirnos a la tradición como modo de adquirir el dominio, para posteriormente describir algunos contratos y las formalidades que se deben cumplir para su validez. La Escrituración: Debido a que, al tiempo de promulgación de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos y el uso de medios electrónicos en nuestra sociedad y los organismos estatales, eran relativamente nue- vos, algunas leyes exigían y todavía exigen que determinada información o documentación deba constar por escrito. La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, reconoce la validez jurídica y la calidad de instrumentos públicos, de los mensajes de datos otorga- dos, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autori- dad competente y firmados electrónicamente, los cuales de- berán observar los requisitos, formalidades y solemnidades exigidos por la ley y demás normas aplicables. 30
Es en esto que radica la importancia de realizar el análisis del perfeccionamiento de contratos por vía electrónica, es- pecialmente de aquellos que requieren el cumplimiento de solemnidades, para ello debo referirme a las formalidades propias de los contratos según nuestra legislación, motivo por el cual es menester en primera instancia, referirnos a la tradición como modo de adquirir el dominio, para posterior- mente describir algunos contratos y las formalidades que se deben cumplir para su validez. Para ello la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, establece que este requisito quedará sa- tisfecho con un mensaje de datos, siempre que con posterio- ridad se pueda acceder a la información que éste contenga. El reglamento a la Ley determina que solamente cuando se hayan cumplido los requisitos de accesibilidad los mensajes de datos tienen igual validez que los documentos escritos y producen los mismos efectos jurídicos. Dichos requisitos se cumplen cuando: a) La información puede ser almacenada en un lenguaje elec- trónico o informático y un formato entendible por las partes y sus respectivos sistemas informáticos de procesamiento de información, pudiéndose recuperar su contenido y el de los anexos en cualquier momento. b) Cuando se pueda recuperar o acceder a la información empleando los mecanismos previstos al momento de recibir- lo y almacenarlo, y que deberán detallarse y proporcionarse independientemente del mensaje de datos a fin de garantizar el posterior acceso al mismo. 31
Respecto del requisito de escrituración el reglamento deter- mina que en el caso de las publicaciones que las leyes exijan por escrito, se las podrán realizar adicionalmente por medios electrónicos. Requisito de Originalidad: Así mismo un mensaje de datos será suficiente en los casos en que la ley requiera que la in- formación deba ser presentada o conservada en su forma original, de manera que al momento de ser presentado se compruebe que éste ha conservado la integridad de la in- formación desde que se originó en su forma definitiva como mensaje de datos. La integridad implica que la información contenida en el mensaje se mantenga completa e inalterada, excepto alguna alteración derivada de la naturaleza propia del medio de comunicación, archivo o presentación. La con- sideración de integridad de un mensaje de datos, establecida en la Ley de Comercio Electrónico, se cumple si dicho men- saje de datos está firmado electrónicamente. Los documentos electrónicos tienen la facultad de poder ser desmaterializados por acuerdo entre las partes. La desmate- rialización comprende la transformación de la información contenida en documentos físicos a documentos electrónicos o mensajes de datos, bajo el cumplimiento de lo dispuesto en la ley. Deberán así mismo contener las firmas electrónicas ante una entidad certificadora de información. Ahora bien, el reglamento establece que los documentos des- materializados constituyen copia idéntica del documento fí- sico, es decir que se emplearán y tendrán los mismos efec- tos que las copias certificadas por autoridad competente. En estos casos, se deberá indicar expresamente que se trata de un documento desmaterializado o copia idéntica de docu- mento físico. 32
Además, deberá constar en un documento físico o electrónico el acuerdo en el que las partes aceptan la desmaterialización y la indicación de que el documento físico y el desmateriali- zado son idénticos. En caso que las partes lo acuerden o la ley lo exija, las partes acudirán ante Notario o autoridad compe- tente para que certifique electrónicamente que el documento desmaterializado corresponde al documento original que se acuerda desmaterializar. Esta certificación electrónica se la realiza a través de la respec- tiva firma electrónica del Notario o autoridad competente. La única diferencia que existiría entre los documentos desmate- rializados y los originales consistiría en el señalamiento que se hace en el documento desmaterializado respecto de la des- materialización. En el caso de documentos que contengan obligaciones, se entiende que tanto el documento original como el desmate- rializado contienen la misma obligación sin que se produzca duplicación de obligaciones. De existir multiplicidad de do- cumentos desmaterializados y originales, con la misma in- formación u obligación, se entenderá que se trata del mismo documento, salvo prueba en contrario. La desmaterialización de los documentos de identificación personal estará sujeta a las disposiciones especiales y proce- dimiento que las entidades competentes determinen. 33
Con respecto al requisito de originalidad o copias certifica- das de documentos, el reglamento establece que conforme a lo exigido por las leyes y de acuerdo al caso, los mensajes de datos y los documentos desmaterializados deberán ser certificados por un Notario, autoridad competente o perso- na autorizada mediante su firma electrónica o cualquier otro procedimiento o mecanismo permitido. Por otro lado, es imprescindible que se modernicen los ser- vicios públicos y con referencia a este punto, los servicios de los Notarios, para lograr efectivizar lo planteado en la legis- lación. Cada Notario debería contar con una firma electró- nica y la infraestructura necesaria para prestar los servicios electrónicos requeridos. Conservación de los Mensajes de Datos: En cuanto a la con- servación de los mensajes de datos, la Ley establece ciertos requisitos para que su archivo sea válido, entre ellos: • Que la información en él contenida esté accesible para su posterior consulta. • Que el mensaje sea conservado con el formato en el que se haya generado, enviado o recibido, o con algún formato que demuestre que reproduce con exactitud la información a que se refiere. • Que se conserve todo dato que permita determinar o es- tablecer el origen y destino del mensaje, así como la fecha y hora exacta en que éste fue generado, creado, procesado, enviado, recibido y archivado. • Que se garantice la integridad del mensaje por todo el tiem- po que el reglamento a esta ley determine. 34
Por su parte el Reglamento establece que la conservación, almacenamiento y custodia de mensajes de datos puede ser realizado por terceros bajo un régimen de libre competencia. Dicho servicio es denominado Registro Electrónico de Datos. La Ley determina que en el reglamento se establecerá el tiem- po que debe mantenerse la integridad de los mensajes, pues bien, el reglamento establece que se lo hará por el mismo tiempo que las leyes y reglamentos exijan su almacenamien- to. 2.4. Características Básicas del Contrato Electrónico Cabe señalar las características básicas del contrato electró- nico: Contratos celebrados a distancia: No hay presencia física simultánea entre las partes contratantes en el momento de suscribir el contrato. Son contratos concluidos a través de redes telemáticas: oferta y aceptación por medios electrónicos. 2.4.1. Tipos de Contratos Electrónicos Varios son los tipos de contrato electrónico que podemos en- contrar en la actualidad. Estos se pueden clasificar en función de diversas cuestiones. Por ejemplo, podemos encontrar di- ferentes contratos dependiendo de la forma en la que se lleva a cabo el acuerdo, de la emisión de las declaraciones de las partes, de quiénes son dichas partes, de cómo se lleva a cabo el pago y de cuál es el objeto del contrato. 35
Clasificación por forma 1. Contrato electrónico directo: La primera de estas clasificaciones viene dada por la forma en la que se ejecuta el contrato. Se trata de la compra de pro- ductos que pueden ser encontrados, adquiridos, pagados y entregados de manera totalmente online. Hablamos, por ejemplo, de la compra en línea de bienes como la música, los videojuegos, el cine, la televisión en streaming o los progra- mas informáticos. Dichos bienes se pueden disfrutar de ma- nera directa, e inmediata, accediendo a la plataforma digital preferente. 2. Contrato electrónico indirecto: En este tipo de contrato de comercio electrónico el producto no puede ser disfrutado directamente en el momento de la compra. El producto o servicio es encontrado en la red y la formalización del acuerdo se produce también online, inclu- so, en ocasiones, el pago del mismo también tiene lugar de manera virtual. Sin embargo, para finalizar la transacción es necesario el envío físico del producto o la prestación física del servicio. Un ejemplo de este tipo de contratos es la ad- quisición de productos a través de un comercio electrónico (libros, ropa, zapatos, discos de música o productos varios), la contratación de servicios o, incluso, de viajes. 36
Clasificación por la emisión de las declaraciones 3. Contrato electrónico puro: El tercer tipo de contrato se puede organizar dentro de la clasificación en función de cómo están emitidas las declara- ciones de las partes. En este contrato las manifestaciones de voluntad de los firmantes se realizan de manera electrónica, íntegramente. Por ejemplo, la aceptación de la política de pri- vacidad o la contratación a través de una página web. 4. Contrato electrónico mixto: En contraposición al contrato electrónico puro, y también dentro de la clasificación por emisión de las declaraciones de las partes, se puede encontrar este tipo de acuerdo. El contra- to electrónico mixto requiere de métodos electrónicos, pero también de métodos tradicionales para manifestar volunta- des. Por ejemplo, la necesidad de enviar por correo ordinario contratos o documentos firmados. Clasificación por los sujetos 5. Contrato electrónico de consumo: Se puede hablar de un contrato de consumo cuando al menos una de las partes es un consumidor del producto o servicio. Por ejemplo, en la contratación de viajes. 6. Contrato electrónico mercantil: Por el contrario, en el contrato mercantil todas las partes con- tratantes son empresas; como cuando se contrata la ilumina- ción para un espectáculo de un teatro. 37
Clasificación por la forma de pago 7. Contrato electrónico con pago electrónico: Solo son válidos en contratos que impliquen una transacción económica, lógicamente. Se trata de acuerdos que son abo- nados por métodos electrónicos, como una tarjeta de crédito, transferencias entre bancos o dinero virtual. 8. Contrato electrónico con pago tradicional: El pago se realiza de manera física mediante efectivo, contra reembolso o, también, con cheque bancario. Clasificación por el objeto del contrato 9. Contrato electrónico de entrega: La última de las clasificaciones diferencia entre lo que se vende. Los contratos de entrega son los referidos a un pro- ducto. Pueden ser inmediatos o diferidos, dependiendo de cuándo se reciba dicho producto. 10. Contrato electrónico de prestación: Los contratos de prestación hacen referencia a un servicio. No hay bienes referidos en el contrato. También pueden ser instantáneos o diferidos. El tipo de contrato electrónico depende de muchos factores. Sin embargo, lo que se debe tener claro es que este siempre se realiza de manera electrónica y que no requiere la presencia de las partes. 38
2.5. Ventajas de la Contratación Electrónica Dentro del sector privado y público, este tipo de contratación tiene como ventajas: 1. Autonomía No hay necesidad de intermediarios: gracias al software y la tecnología de esta gran herramienta, el control absoluto del acuerdo está en las partes involucradas. 2. Confianza La información dentro de los contratos ejecutables está com- pletamente encriptada, por lo que el intercambio de informa- ción y transacciones conlleva un nivel de seguridad alto. 3. Reducción de costos No es necesario contratar a intermediarios para poder con- cluir el contrato. Además, la eliminación de estanterías debido a la digitaliza- ción de documentos genera una gran oportunidad de ahorro para cualquier negocio. 4. Disminución de riesgos Gracias al respaldo seguro de información, usar un software para contratos electrónicos da la certeza de evitar fraudes y genera eficiencia en la administración de los documentos. 39
Finalmente, la información que tiene un contrato electrónico se mantiene íntegra e intacta, ya que los contratos no pueden editarse sin autorización de los creadores. 5. Prevención frente a la pérdida de documentos Así como lo escuchas, con el tsunami de tecnologías, toda la información puedes almacenarla en la nube, es decir, no ne- cesitas tenerla en un dispositivo o un disco duro: esto te per- mite acceder a ella desde cualquier lugar; incluso, en algunos casos no es un requerimiento tener una conexión a internet, sino solo un dispositivo inteligente o smartphone. 2.6. Validez de los Contratos Electrónicos Desde 2002 el Ecuador cuenta con la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos (“LCE”) que regula, entre otros asuntos, los “mensajes de datos”, definidos como toda información creada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, entre los que a modo de ejemplo se cita al correo electrónico. En atención a que el decreto ejecutivo 1017 restringió la li- bertad de tránsito y movilidad a nivel nacional de la mayoría de los ecuatorianos, muchos compromisos o modificaciones a las condiciones de aquellos contratos existentes estarían plasmándose a través de correos electrónicos, volviendo re- levante la discusión sobre (i) la validez jurídica y la admisi- bilidad, como medio de prueba dentro de un proceso (admi- nistrativo, judicial o arbitral), de los mensajes de datos. Más aún, de aquellos en los que se establecen o alteran relaciones económicas y de comercio (lo que ocurre a diario producto de la actual crisis). 40
Siendo una realidad innegable que, más allá de la imposi- bilidad física de las personas para juntarse a suscribir do- cumentos actualmente, en la práctica gran parte los medios informáticos han sustituido a los documentos tradicionales vinculados necesariamente con papel y firma manuscrita, la LCE otorga a los mensajes de datos igual valor jurídico que a los documentos escritos (art. 2), incluso respecto de aquellos que la ley requiera que consten por “escrito” se entenderá cumplido el requisito con un mensaje de datos, siempre y cuando la información contenida sea accesible para poste- rior consulta (art. 6 de la LCE y 238 del nuevo Código de Comercio, vigente desde mayo de 2019). La validez jurídica de los anexos a los mensajes de datos está también reconocida en la LCE, considerando que “su conte- nido sea conocido y aceptado expresamente por las partes” (art. 3), es decir que dicha aceptación se exprese de forma que la determine inequívocamente, aceptación que puede plas- marse asimismo en un mensaje de correo electrónico. Como consecuencia de lo anterior, un contrato – acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer algo (art. 1454 Código Civil) – instrumentado mediante uno o la suma de varios mensajes de datos, es legalmente valido (art. 45 LCE) si la persona que se obligue por una declara- ción de voluntad (i) puede hacerlo por sí misma, consienta sin vicio, el objeto y la causa sean lícitos (art. 1461 Código Civil). En esta línea, el Código de Comercio, que establece las declaraciones o actos referidos a la formación, perfección, administración, cumplimiento y extinción de los contratos mercantiles, reconoce la posibilidad de que estos se efectúen mediante comunicación electrónica entre las partes, y entre estás y terceros (art. 238), salvo disposición legal en contrario. 41
Lo dicho no obsta a que, para el perfeccionamiento y acep- tación de los contratos celebrados por medios electrónicos, así como para su valor y efectos jurídicos, se deba cumplir con los requisitos y solemnidades establecidos en la ley que rija la actividad o transacción particular, en lo aplicable (art. 44 y 46 LCE), bien entendido que la recepción, confirmación de recepción o apertura del mensaje electrónico no implica aceptación del contrato, salvo acuerdo entre partes (art. 243 Código de Comercio). Se recomienda, para las controversias que puedan surgir de un contrato instrumentado en uno o varios mensajes de datos, establecer debidamente en el mismo la legislación aplicable y el método de solución de conflictos. Los mensajes de datos son considerados medios de prueba dentro de los procesos legales (art. 52 LCE) y para su deter- minación y efectos se estará al Código Orgánico General de Procesos (art. 1715 Código Civil) en procedimientos judicia- les o, en el caso de arbitrajes, a sus normas reguladoras. Tan es así que el Código Orgánico General de Procesos determina que “los documentos producidos electrónicamente con sus respectivos originales serán considerados originales para todos los efectos legales” (art. 202). 42
La realidad es que la evidencia electrónica puede ser incluso superior a la tradicional, en atención a que está es casi in- destructible, secreta y abundante; además de probar un sin número de situaciones fácticas – origen, destino, fecha, hora, entre otros –, siempre que exista garantía sobre la integridad de su información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva como mensaje de datos, esto es, que se mantenga “completo e inalterable su conte- nido, salvo algún cambio de forma, propio del proceso de comunicación, archivo o presentación” (art. 7 LCE). En el Ecuador los contratos electrónicos tendrán plena vali- dez y fuerza obligatoria, pero deberán observarse los requisi- tos y solemnidades previstos en las leyes, tanto para su otor- gamiento como para su perfeccionamiento. A este respecto debo decir que esta disposición limita el comercio electrónico cuando se trata de bienes inmuebles, ya que, según lo anali- zado anteriormente, los contratos que recaigan sobre bienes inmuebles deberán ser otorgados mediante escritura pública, y para su perfeccionamiento deben ser inscritos en el Registro de la Propiedad del respectivo cantón. De acuerdo a la Ley Notarial, escritura pública es el docu- mento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante Notario, y que éste autoriza e incorpora a su protocolo. De lo expuesto se des- prende que para la realización de un contrato que recaiga sobre bienes inmuebles se requiere de escritura pública otor- gada ante un Notario Público. La ley ibidem establece que se otorgarán por escritura públi- ca los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la Ley o acordados por las partes interesadas. 43
En cuanto al requisito de inscripción el Art. 702 del Código Civil determina que: “Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro corres- pondiente del Registro de la Propiedad.” Por su parte la Ley Notarial, así como la de Régimen Municipal establecen que el Notario deberá cerciorarse del pago de impuestos que se ge- neren del acto o contrato, así como los impuestos que graven los bienes objeto el acto o contrato, como son los de alcabala, plusvalía, entre otros, con la celebración de contratos deben ser cancelados los correspondientes impuestos. Para el caso de la escritura pública, los Notarios deberían po- seer obligatoriamente una firma electrónica, de manera que como lo contemplan otras legislaciones los contratos que re- quieran ser celebrados mediante escritura pública cumplirán dicha formalidad si es que se adjunta o lógicamente asocia a él la firma electrónica de un Notario Público. Por último, en lo referente a la inscripción, debemos tener en cuenta que está en proceso de promulgación una nueva ley que regula lo referente a las bases de datos de todos los registros públicos, ley en la que aparentemente la informa- ción con la que cuente cada Registro (Civil, de la Propiedad o Mercantil) podrá ser compartida, con lo que debería poder efectuarse la inscripción del título traslaticio de dominio por medios electrónicos. Se dice que esta nueva ley traerá cam- bios sustanciales en la actividad registral, modernizando al máximo la prestación de dicho servicio mediante la utiliza- ción de medios electrónicos en sus tareas. 44
De darse los supuestos antes anotados, la contratación elec- trónica en nuestro país sería posible, con lo cual se economi- zaría una infinidad de tiempo y dinero en la celebración de contratos entre ausentes, ya que, mediante el sistema tradi- cional, el actual, las partes deben otorgar poder especial o general ante el Cónsul del Ecuador en el país de su residen- cia, a favor de un tercero para que éste realice el negocio a su nombre y en representación de sus derechos. Debido a la gran cantidad de ecuatorianos residentes en el extranjero, y al ser ellos precisamente quienes tienen actual- mente mayores posibilidades de adquirir esta clase de bie- nes, se debía considerar en la Ley este aspecto y promover normas que faciliten el comercio electrónico de bienes raíces Si es que nuestro país desea aplicar a este tipo de contratos, las normas reguladoras del comercio electrónico deben pres- tar todas las facilidades para que dichas disposiciones sean realmente aplicables, y no que en lugar de solucionar proble- mas y presentar ventajas, sean normas generadoras de con- flictos y controversias. Para dar cumplimiento a este propósito pienso que se deben reformar ciertas normas de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, así como de la Ley Notarial, algunas de ellas son las siguientes: 45
En la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos debería manifestarse expresamente la si- tuación que se mencionó en la solución al problema, es decir que en los contratos que requieran ser otorgados mediante escritura pública, dicho requisito quedará satisfecho si es que se emplea un método eficaz que permita la identifica- ción de las partes contratantes para efectos de comprobar su identidad, así como el consentimiento sobre el contenido del contrato, que sea firmado electrónicamente por ellos, y que la firma electrónica de un Notario Público sea adjuntada o lógicamente asociada al mismo. 2.6.1. Los Mensajes de Datos En el Ecuador, la Ley de Comercio Electrónico, Firmas de Mensajes de Datos, pone a disposición de las empresas una serie de mecanismos y alternativas jurídicas para la Contratación Electrónica entre Privados, en vista de que esta ley introduce una nueva modalidad para que se perfeccione el Consentimiento, permitiendo que este último pueda ser otorgado mediante “Mensajes de Datos”. 2.6.1.1. Aspectos Generales de los Mensajes de Datos Mensajes de Datos: Los Mensajes de Datos son un término genérico empleado por la Ley de Comercio Electrónico, para referirse a aquellos Actos susceptibles de surtir los mismos efectos que un documento escrito. Valor Jurídico: La Ley de Comercio Electrónico (LCE), atri- buye a los mensajes de datos, el mismo valor jurídico que un documento escrito, siempre que la información que este contenga sea accesible para su posterior consulta. 46
Clasificación: Los Mensajes de Datos, se subdividen en: Correos Electrónicos; Certificados de Firmas Electrónicas; Firmas Electrónicas; Contratos Electrónicos. Confidencialidad: Los Mensajes de Datos son considerados como confidenciales. Cualquier transferencia no autorizada de mensajes de datos, será sancionada por la ley. Propiedad Intelectual de los Mensajes de Datos: Así mismo los mensajes de datos se encuentran protegidos, por las Leyes Ecuatorianas y Acuerdos Internacionales que Regulan la Propiedad Intelectual. Conservación Mensajes de Datos: Todo mensaje de datos, al desplegar efectos jurídicos, y en la medida que genera dere- chos y obligaciones, debe ser almacenado para su posterior consulta. Para que su almacenamiento sea considerado váli- do, se debe cumplir con los requisitos de almacenamiento de mensajes de datos, establecidos en el artículo 8 de la LCE. Presunción de Identidad: Salvo prueba en contrario, se en- tenderá que todo mensaje de datos proviene de quién lo envía. Presunción de Autorización: Salvo prueba en contrario, se entenderá que todo mensaje de datos autoriza a quien lo re- cibe, para actuar conforme al contenido de este, cuando de su verificación exista concordancia entre la identificación del emisor y su firma electrónica. 47
Lugar y Tiempo de Envío: Los Mensajes de Datos contienen un tiempo y lugar de envío. Las partes, pueden acordar libre- mente y definir el lugar, fecha, y tiempo de envío. En el caso de que las partes no se pronuncien al respecto, aplicarán las reglas de lugar y tiempo de envío consagradas en el artícu- lo11 de la Ley de Comercio Electrónico. Materialización: En determinados casos, y sobre todo con fines probatorios, la Ley exige que algunos documentos sean presentados físicamente, como una formalidad. Las partes, de común acuerdo, pueden materializar los Mensajes de Datos, cumpliendo las formalidades para materialización consagra- das en la LCM y su respectivo Reglamento, para cumplir con este requisito. Esta materialización se la puede realizar ante un Notario Público. La materialización de documentos, bajo ningún concepto puede considerarse como duplicidad de obligaciones. 2.6.1.2. Perfeccionamiento de un Mensaje de Datos Ahora bien, refiriéndonos al momento y lugar de emisión y recepción de un mensaje de datos, la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos deter- mina las reglas siguientes: El momento de emisión del mensaje de datos se considera desde que dicho mensaje ingresa a un sistema de informa- ción o red electrónica que se halla fuera ya del control del emisor. Se toma por momento de recepción del mensaje de datos, aquel en que éste ingresa en el sistema de información o red electrónica señalado por el destinatario. 48
Si es que el destinatario ha señalado otro sistema de informa- ción o red electrónica en el que recibirá el mensaje, se enten- derá como momento de recepción aquel en el que se recupere el mensaje de datos. Por último, en caso de que el destinatario no hubiere señala- do con precisión o exactitud un sistema de información o red electrónica para recibir el mensaje, se entenderá como mo- mento de recepción aquel en el que éste ingresa a un sistema cualquiera de información o red electrónica del destinatario, independientemente de que sea recuperado o no. El lugar de envío y recepción del mensaje de datos será aquel determinado por las partes (puede ser entonces una direc- ción de correo electrónico), sus domicilios legales o los que consten en el certificado de firma electrónica del emisor y del destinatario. En caso de ser imposible establecer el domicilio por estos medios, se tomará como tal el lugar de trabajo o el lugar donde se desarrolle principalmente la actividad rela- cionada con el mensaje de datos. 2.6.2. Momentos de perfeccionamiento de los Contratos Electrónicos En este punto, se toma como referencia a las teorías que tratan de explicar cuál es el momento en que el contrato debe consi- derarse perfecto de acuerdo a lo establecido por Menéndez, (1998). Emisión, declaración o manifestación: Es cuando el contrato se perfecciona en el instante en que el aceptante emite su de- claración de voluntad. 49
Expedición, comunicación, remisión o desapropiación: Este contrato nace en el momento en que el aceptante expide su aceptación, pues se considera que una vez que ésta ha salido del sistema de información del aceptante para entrar al del oferente, el aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato. Recepción: El contrato se perfecciona cuando la aceptación llega al ámbito o esfera de acción o sistema de información del oferente sin que sea necesario su conocimiento. Cognición, conocimiento o información: En este caso para que se perfeccione el contrato es necesario que el oferente tenga efectivo conocimiento de la aceptación. Cabe decir que estas teorías pueden estar combinadas Menéndez, (1998), dando paso a nuevas teorías, que son las siguientes: Cognición presunta: Mediante esta teoría el contrato cele- brado por correo electrónico o telegrama se perfecciona en el momento y en el lugar en que el oferente llega a tener cono- cimiento de la aceptación, se entiende que este conocimiento se da cuando la aceptación ingresa al sistema de información del oferente, salvo que el oferente demuestre, que, por causas ajenas a su voluntad, le fue imposible tener acceso a ella. Momento mixto entre expedición y cognición: Según esta teoría, el contrato tiene dos momentos de perfeccionamiento, el uno en relación con el oferente, el contrato se perfecciona en el momento de la expedición de la aceptación, y el otro en relación con el aceptante, el contrato se perfecciona cuando su aceptación es conocida por el oferente (teoría de la cogni- ción). 50
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