cao. mProeseelntparressuupureesltaociódne de gastos, así gastos ordina- rios y extraordinarios ante el Consejo de la Judicatura. bb.r aDdeocslaproarrlobsajsoerjvuircaiomsepnrteostlaosdovsaelonrefosrmcoa- mensual y depositar en la cuenta única del Tesoro Nacional lo que exceda del monto máximo que le sea permitido percibir por el desempeño de la función notarial que no podrá ser superior al señalado en el artícu- lo 304. La falsedad en las declaraciones tri- butarias o el ocultamiento en la inscripción o registro de bienes muebles o inmuebles, será motivo de destitución, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. 2.2 Las competencias del notario 51 En el año 2015, el Congreso Nacional ecuato- riano, aprueba las nuevas competencias de los notarios con la Ley de Jurisdicción Voluntaria, por lo que los ciudadanos de todo el país, po- drán acudir a cualquiera de las notarías repar- tidas en el territorio nacional, pudiendo así re- solver diversos asuntos civiles, mercantiles o sucesorios en los que no exista controversia y que, por tanto, no requieran de la intervención de un juez.
De esta Ley se des- registrador, pudiendo prende, que existe un por esta vía, constatar conjunto de asuntos el grado de eficacia de que pueden y deben cada funcionario. resolverse por otros La nueva Ley a la que funcionarios distintos se hace referencia, del juez, por lo que el atribuye competencias Estado al poseer cua- que otrora estaban en lificados expertos en otro nivel, por lo que Derecho, como los no- ahora bajo el ámbito tarios, pueden desa- de actuación de la ju- rrollar sus competen- risdicción voluntaria cias profesionales en el (civil, mercantil, hipo- marco del estatuto que tecario y de sucesio- los rige, bajo principios nes), los notarios pue- de actuación indepen- den celebrar uniones diente, imparcial, ri- de hecho, sucesiones, 52 gurosa y responsable, convenios familiares, y con vocación de ser- tutelas, entre otros. vicio público. Por lo que también será En los marcos de la posible separarse o di- nueva Ley, se ha intro- vorciarse ante notario, ducido el concepto de siempre que no exis- alternabilidad, dando tan hijos menores a la opción al ciudada- cargo de la pareja. Con no, para que en deter- esta medida los nota- minados casos pueda rios han contribuido acudir al secretario ju- a reducir considera- dicial o al notario; o al blemente el plazo que secretario judicial o al conlleva la tramitación
de estos procedimien- no contradichas (sin tos por la vía judicial, controversias entre otorgando para ello, la las partes), permitien- misma seguridad jurí- do que gran parte de dica. estos procedimientos En el ámbito suceso- se resuelvan sin llegar rio, la participación al órgano jurisdiccio- del notario contribuye nal, acortando de esta significativamente al manera los plazos; de ocuparse de diferen- igual manera, se regu- tes cuestiones que re- la la constitución de sultan ventajosas para sociedades en línea, la los ciudadanos; por misma que opera es- ejemplo, los herede- trictamente de manera ros de aquellas perso- electrónica, abaratan- nas que hayan falleci- do y agilizando el pro- do sin hacer testamen- cedimiento. to podrán acudir a un Finalmente, y no menos 53 notario para tramitar importante que los an- y recibir la herencia y teriores, es el expe- no tendrán que hacer- diente de conciliación, lo ante un juez. en la que los notarios Otro hecho a resaltar, han venido actuando es lo concerniente a casi de manera simi- las reclamaciones eco- lar en la mediación, nómicas, como es el siendo su función la caso de la tramitación de asesorar de manera ante notario del expe- imparcial y equilibrada diente de reclamación entre las partes, con el de deudas dinerarias objetivo de alcanzar en
situaciones comple- cual se estaría tipifi- jas, acuerdos que sean cando una falta de se- conformes con la lega- guridad jurídica, esta- lidad. blecida como garantía En el Ecuador, es co- y principio constitucio- nocido, que muchos de nal dentro del Estado estos aspectos se han Ecuatoriano. estado desarrollando fuera de un marco nor- Con referencia a lo an- mativo, por lo que, el terior, la Constitución surgimiento de conflic- de la República del tos en estos actos, por Ecuador (2008), con- lo general son trasla- sagra los principios dados al escenario de de libertad, igualdad, la normativa común, y democracia, Estado que al no estar contem- de Derecho y Estado plado dentro de la nor- Social, y Seguridad 54 mativa que se requiere Jurídica; los mismos aplicar para cada caso, que son de aplicación suelen ser desestima- igualitaria a través de dos del supuesto deli- las diferentes funcio- to o infracción, con lo nes del Estado. Es evidente entonces, que el Notariado es un órgano Auxiliar de la Función Judicial y su servicio comprende el desempeño de la función pública que realizan las notarías y notarios in- vestidos de la fe pública; estas actuaciones en- marcadas en los principios rectores de la fun- ción judicial, especialmente:
1. Principio de Celeridad (art. 20 COFJ); 2. Principio de Probidad (Art. 21 COFJ); 3. Principio de Seguridad Jurídica (art. 25 COFJ); 4. Principio de Impugnabilidad en Sede Judicial de los Actos Administrativos (Art. 31 COFJ); 5. Principios de Legalidad, Jurisdicción y Competencia (Art. 7 COFJ); 6. Principio de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional (Art. 5 COFJ). Y en los propios de la función nota- rial como son: imparcialidad, rogación, inme- diación, interpretación, objetivación, asesora- miento, reserva, y resguardo. Por las consideracio- Estado emanan, tal es nes anteriores, el no- el caso, que a pesar tario siendo un funcio- de ejercer su actividad nario investido por la bajo el principio de ro- fe pública, para dar le- gación, su actuación se 55 galidad, fehaciencia y encuentra circunscrita seguridad a través de territorialmente no pu- su intervención en los diendo realizarla fuera actos y contratos que de la jurisdicción que ante él se celebren, le fue asignada (art. 7 sus actuaciones se en- Ley Notarial). cuentran enmarcadas Como puede observar- a través de las compe- se, la sociedad con- tencias reguladas por temporánea, ha tenido el marco normativo que que enfrentarse a un la misma Constitución vertiginoso desarrollo y las leyes que del y evolución de nuevas
tecnologías y el auto- putadoras y la infor- desarrollo de éstas, mática se sitúan en el con lo cual tendrá que mercado con amplios enfrentar nuevos retos rasgos de desarrollo en escenarios cada y transformación, lo vez más controverti- cual da paso al naci- dos para el desenvolvi- miento de la Era de la miento del ser huma- Información o Sociedad no. Es así, que hoy en de la Información. día se pueden eviden- Significa entonces, que ciar tres etapas por las es a partir de la era de que ha atravesado la la digitalización, que se sociedad, la sociedad empiezan a vislumbrar de la agricultura, la cambios significativos sociedad del capital o en la sociedad, produ- capitalista y, la actual ciéndose así la llama- que es la sociedad de da ¨revolución digital¨, 56 la información y la tec- que trae consigo una nología. transformación a todo Con el surgimiento de la nivel, y de manera par- Revolución Industrial ticular en lo social, ju- a finales del siglo XIX, rídico y político. se dio paso al proceso En lo que respecta al de fabricación en serie, sistema jurídico, se para posteriormente, han planteado muchas en el siglo XX dar ini- interrogantes acerca cio a la creación de or- de la repercusión de denadores analógicos; las nuevas tecnologías es así, que, a mediados en el fortalecimiento o del siglo XX, las com- debilitamiento de éste;
por otra parte, la obli- ba que, al provenir de gada evolución que países de tradición an- las normas y el siste- glosajona, ello implica- ma jurídico como tal ría un cambio normati- deben tener, configu- vo en las concepciones ra el escenario, para de las esencias de los poder actuar a la par sistemas jurídicos de- del desarrollo tecnoló- nominamos de derecho gico de la sociedad y civil. en ciertos casos hasta Esto fue una total equi- predecir los posibles vocación y las pruebas escenarios jurídicos o han dado la razón a litigiosos que pudieran aquellos que piensan presentarse. que las nuevas tecnolo- Como lo indica gías son un instrumen- FranciscoJavierGarcía to muy útil al servicio de Más en la introducción la sociedad, al servicio del libro El documen- del ciudadano, y en el 57 to electrónico: un reto caso que nos ocupa al a la seguridad jurídi- servicio del derecho, o ca: (¨…muchos analis- si se quiere del sistema tas pensaron que estas jGu.rídiBcou¨r)d. eau, citado nuevas tecnologías ha- por Humberto Ávila rían cambiar los prin- en su libro Teoría de cipios y esencias de la Seguridad Jurídica, los sistemas jurídi- manifiesta: (¨De los cos, sobre todo los de corte Romano Latino dos elementos tradicio- Germánico continental, nales de todo orden ju- puesto que se pensa- rídico, la seguridad y el
progreso, la concepción formalidades, estas no actual de la ley sacrifi- son susceptibles de ca deliberadamente la perfeccionamiento por primera a favor del se- vía electrónica. gundo, dando así noto- Hecha la observación riedad al carácter po- anterior, la Ley de lítico de la legislación Comercio Electrónico, mientras que la concep- Firmas Electrónicas ción antigua descan- y Mensajes de Datos, saba, por el contrario, establece que: ¨El per- sobre el papel de la ley feccionamiento de los más específicamente contratos electrónicos jurídico y conservador¨ se someterá a los requi- p.31) sitos y solemnidades Con referencia a lo an- previstos en las leyes terior, en principio pa- y se tendrá como lugar recería que todo con- de perfeccionamiento el 58 trato es susceptible de que acordaren las par- perfeccionamiento por tes¨. En este mismo vía electrónica, esto, orden y dirección, El siempre que se cum- Código Civil determina plan los requisitos de que: ¨El contrato es… validez; no obstante, solemne cuando está habrá que considerar sujeto a la observancia que hay una excepción de ciertas formalidades que se refiere a las so- especiales, de manera lemnidades, en la que que sin ellas hncoaivislu
”crittean- para aquellos contra- Snienggúúnn efseecto tos que deban cum- plir con determinadas do, estas formalida-
des afectan al comer- cumentos y contratos cio electrónico de bie- que ameriten tales for- nes raíces, por lo que malidades. resulta oportuno una reforma fundamental Según se ha visto, la a la Ley Notarial y de practicidad de esta Registro, más aún, si propuesta, economi- consideramos que hoy zaría tiempo y dine- en día, cuando una ro, al poder por ejem- gran cantidad de per- plo comprar o vender sonas salen del país, bienes inmuebles por se requeriría la figura Internet, sin que esto de un ciber notario y obligue al mandante ciberegistrador, lo cual a otorgar poder ante sería de gran utilidad, Cónsul a terceras per- para que a través del sonas para que actúen Internet puedan ce- en su nombre y repre- lebrar e inscribir do- sentación. 59 Ante la situación planteada, el presente tra- bajo considera que, así como la sociedad y el hombre a lo largo de la historia ha presenciado con asombro y a veces con cierta resistencia los cambios que la propia evolución revela, el campo de las nuevas tecnologías presenta si- milares retos, con la sutil ventaja que al ser una sociedad más abierta; con una incursión más temprana de jóvenes y adultos jóvenes en el campo laboral, quiebra la resistencia que en anteriores ocasiones la sociedad presentó ante
innovaciones en diferentes ámbitos, sobre todo el que nos ocupa en el sistema jurídico y sus relaciones en materia civil. 2.3 El notario frente a los actos y contratos por medios electrónicos En los marcos de las observaciones anteriores, hay autores contemporáneos que miran estos cambios desde una óptica más optimista, pre- sentando para ello, las ventajas que las TIC´s otorgan al sistema jurídico ecuatoriano, para que este sea más ágil y funcional, sin que esto afecte la seguridad jurídica que es la base fun- damental de todo sistema normativo. 60 Cabe agregar, que el delación de la volun- uso de las TIC´s en el tad de las partes, y el desarrollo de la acti- libre consentimiento, vidad notarial no per- son principios esencia- turba los principios de les que el notario aun la función del notario; realiza sin perjuicio de esto se fundamenta, al utilizar las nuevas tec- considerar, que aspec- nologías. tos tales como la pre- Son justamente estos sencia de los otorgan- principios, los que en tes, el análisis del do- la actualidad otorgan cumento en cuanto a seguridad jurídica en su forma y contenido, los actos en sede no- la legitimación, la mo- tarial y que no se han
visto disminuidos por cumplir los derechos y el uso de las TIC´s, por garantías consagrados el contrario, al verse en la Carta Magna, en acompañados de me- correspondencia con el canismos que ayudan desarrollo tecnológico. a agilizar el trabajo del En materia notarial, las notario y a obtener in- reformas introducidas formación de primera desde el 2008 hasta mano de manera más la actualidad nos han eficiente, otorgan un presentado en cier- plus en la cadena ope- tos casos un escenario rativa del acto, que más asertivo en cuan- conlleva a manejar la to a la seguridad jurí- información de mane- dica promulgada en la ra inmediata entre los Constitución, como es otorgantes, el notario y el caso de la exclusivi- el receptor. dad de ciertos actos de Precisando una jurisdicción voluntaria 61 vez más, desde la que deben conocerse Constitución del 2008, en sede notarial, así el sistema normativo como la obligatoriedad ecuatoriano ha sufrido de la utilización de un un cambio de paradig- sistema informático mas, reformado cier- para el registro y con- tas leyes y promulgado trol de los actos y el ar- otras, con el objetivo de chivo documental. En este propósito, la falta de pericia de los nota- rios frente al uso de las TIC´s; así como el débil sistema normativo en el que se sostienen los
actos del notario y su responsabilidad frente al uso de las mismas, como es el caso del uso de firma electrónica y su validación, la constitu- ción de compañías mediante el dseisdteomcuamonenlintoes, la autenticación y certificación electrónicos, entre otros, presenta un menos- cabo a la seguridad jurídica de dichos actos. Dadas las condiciones que anteceden, es preci- so formular las siguientes interrogantes: ¿En qué medida la actuación del notario ga- rantiza la seguridad jurídica de los actos y con- tratos contenidos en medios electrónicos? ¿Con qué recaudos cuenta el notario para eje- cutar las competencias contenidas en los nu- merales 5 y 29 del artículo 18 de la Ley Notarial? 62 ¿Hasta qué punto la actuación del Notario ga- rantiza la Seguridad Jurídica de los actos y contratos contenidos en medios electrónicos normados por la Ley de Datos Públicos y Uso De Medios Electrónicos y la Ley de Compañías del Ecuador? Para dar respuesta a estas interrogantes, se empezará por definir qué es un contrato elec- trónico. Es aquel en la que la voluntad de los contratantes se expresa por medio electrónicos, caracterizándose por tanto según el medio em- pleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo.
Dicho en otras palabras, son considerados contratos clásicos o típicos por su contenido, siendo relativos a cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles, materiales o inmateria- les, incluso relativos a bienes o servicios infor- máticos, siendo realizados mediante el uso de la nueva tecnología informática en el proceso contractual. En el contexto internacional, algunos cuerpos legales establecen que las disposiciones que regulan este mercado (comercio electrónico) no son aplicables a determinados contratos. Por ejemplo, las ¨Normas Interamericanas sobre Documentos y Firmas Electrónicas”, indican que esas normas no serán aplicables a aque- llos casos en donde se exija la inscripción o registro del documento ante una dependencia 63 gubernamental, a la vez que esta exija que los documentos sean presentados en forma escri- ta. Sobre esto último, si estas ¨Normas¨ estable- cen que, si una ley requiere que una firma sea autenticada, reconocida, verificada o dada bajo juramento, este requisito se estaría cumpliendo siempre que se anexen o vinculen lógicamente a la firma electrónica los siguientes elementos:
c• ribLaanfoir,mfuaneclieocntarórinoicpaúbdleicuonu notario o es- otra persona debidamente autorizada para realizar estos actos; •fu nUcnioandaericolaprúacbilóicnoduelontroatapreiorsooneascdriebbaidnao-, mente autorizada, determinando la identi- dad del firmante; •q ueCuseaalqrueiqeur eortidraa información adicional y por la ley aplicable. Por otra parte, las directrices 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000 respecto a determinados aspec- tos jurídicos que se derivan de los servicios de la sociedad de la información, han determina- do que estas directrices no se aplicarán en los 64 siguientes casos: En materia de fiscalidad; A cuestiones inherentes con servicios de sociedad de la información incluidas en las Directrices 95/46//CE y 97/66/CE; A cuestiones relacionadas con acuerdos o prácticas que se rijan por la legislación sobre carteles; A otras actividades de los servicios de la so- ciedad de la información como los siguien- tes:
fae.s Lioansesacetqivuidivaadleens tedse, los notarios o pro- siempre que impli- quen una conexión directa y específica con el ejercicio de la autoridad pública. bfe.n Lsaa representación de un cliente y la de- de sus intereses ante los tribunales. qcu. eLams eadciteinvidaapdueesstdaes juegos de azar en la de valor monetario, en las que se incluyen también loterías y apuestas. En todo caso, se propone que los Estados velen porque su legislación interna permita la cele- bración de contratos por vía electrónica; en este sentido, los Estados miembros garantizarían que el ordenamiento jurídico vigente no entor- pezca la utilización de medios electrónicos en los procesos contractuales, y, por lo tanto, no 65 conduzca a privar de efecto y validez jurídica a este tipo de contratos celebrados por esos me- dios. No obstante, ha quedado abierta la posibilidad, para que cada Estado miembro pueda prohibir la celebración de contratos por vía electrónica, por ejemplo, en España los contratos cuya cele- bración está prohibida por vía electrónica, son los relativos al derecho de la familia y sucesio- nes. Con estos antecedentes, y desde la gene- ralidad, las leyes modelos y directivas emitidas
que proporcionan lineamientos para una regu- lación uniforme en materia de comercio elec- trónico, establecen que las disposiciones que lo regulan no se aplicaran a: Contratos que requieran ser otorgados ante un Notario Público; Contratos que, para su validez deban registrarse en un Registro Público; Contratos sujetos al derecho de familia; y, Contratos sujetos al derecho de sucesiones. Para el caso ecuatoriano, los contratos electró- nicos tendrán validez y fuerza obligatoria, siem- pre que se observen los requisitos y solemnida- des previstos en las leyes, tanto para su otorga- 66 miento como para su perfeccionamiento. Ante esta aseveración, este trabajo sostiene que la disposición emitida, limita el comercio electró- nico cuando se trata de bienes inmuebles, toda vez que estos al recaer sobre bienes inmuebles, deberán ser otorgados mediante escritura pú- blica, y para su perfeccionamiento deberán ser inscritos en el Registro de la Propiedad del res- pectivo cantón. Frente a esta disyuntiva, el Código Civil esta- blece en el artículo 1740 que: ¨la venta se repu- ta perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: la venta de bienes raíces, servidum- bre y la de una sucesión hereditaria, no se re- putan perfectas ante la Ley, mientras no se ha otorgado escritura pública5…” La Ley también esta- que el Notario deberá blece el otorgamiento cerciorarse del pago de por escritura pública impuestos que se ge- de los actos y contra- neren del acto del con- tos o negocios jurídi- trato, así como los im- cos ordenados por la puestos que graven los Ley o acordados por bienes objeto del acto o las partes interesadas, contrato, como son los por lo que el requisito de alcabala, plusvalía, de inscripción, esta- entre otros. rá regulado por lo que En esta parte habría- dice el artículo 702 del mos de preguntarnos: 67 Código Civil que esta- si uno de los partici- blece: ¨Se efectuará la pantes del contrato se tradición del dominio encuentra en EEUU y de bienes raíces por otro en Europa y el bien la inscripción del título objeto de contrato está en el libro correspon- ubicado en Cuenca- diente del Registro de Ecuador, ¿cómo se la Propiedad”. En este debe exigir el pago de mismo orden y direc- impuestos en un con- ción, la Ley Notarial trato entre ausentes? y la de Régimen Ante esta interrogan- Municipal, establecen te, pudiera constituir 5 De acuerdo con la Ley Notarial, escritura pública es el documento matriz que con- tiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante Notario, y que éste autoriza e incorpora a su protocolo.
una ruta de salida, si rio como es el hardwa- alguien pagara por los re, software y redes de contratantes los res- conexión óptimas que pectivos impuestos, permitan garantizar ante lo cual surge una eficiencia en servicios nueva interrogante en línea, siendo así, se ¿cómo realizar el con- podrían pagar los im- trato si de hacerlo re- puestos referidos, ya quiere de escritura pú- sea por medio de otras blica ante Notario e ins- personas o en línea. cribirla en el Registro Para el caso de la es- de la Propiedad del critura pública, debe- cantón? rá existir la obligato- Por las interrogantes riedad que los Notarios planteadas, este traba- tengan firma electróni- jo plantea: que se em- ca, de tal forma, que plee el uso de las nue- se estaría cumpliendo 68 vas Tecnologías de la con lo que contemplan Información en la ac- otras legislaciones al tividad notarial, para requerir que los con- lo cual se requiere no tratos celebrados me- solamente la capacita- diante escritura públi- ción pertinente, sino ca cumplan con dicha ampliar las competen- formalidad si es que se cias del Notario, ade- adjunta o se asocia a más que se provea del él la firma electrónica equipamiento necesa- del Notario Público. Finalmente, en lo que respecta al proceso de inscripción, hay que considerar que está en
proceso de promulgación la Ley que regula lo referente a la base de datos de todos los regis- tros públicos, Ley que prevé que la información con que cuenten algunas oficinas públicas (por ejemplo, Registro Civil y Consejo Electoral), sea compartida, facilitando así la inscripción del tí- tulo traslaticio de dominio por medios electró- nicos. En este propósito, si el Ecuador aplicara a este tipo de contratos las normas reguladoras del comercio electrónico, será necesario garantizar su idoneidad para que éste brinde las garantías de su eficiencia, caso contrario, pudiera suce- der que lejos de ser aplicables puedan conver- tirse en verdaderos obstáculos y generadoras de conflictos y controversias. 69 De ponerse en práctica los avances tecnológicos al proceso notarial ecuatoriano, será necesario reformar ciertas normas de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de datos, así como la Ley Notarial. Siguiendo en esta misma línea, este trabajo pro- pone que, en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de datos, debe quedar de manera tácita lo mencionado en la solución el problema, es decir, que en los con- tratos que requieren ser otorgados mediante
escritura pública, este requisito queda satis- fecho siempre que se emplee un método eficaz que permita identificar a las partes contratan- tes para efectos de comprobar su identidad, así como el consentimiento sobre el contenido del contrato que sea firmado electrónicamen- te por ellos, en la que, la firma de electrónica del Notario Público sea adjuntada o lógicamen- te asociada al mismo; esto implicaría, además, introducir una reforma al Código Civil. Por lo expuesto, el Art. 10 Inciso segundo de la Ley Notarial deberá decir: el Notario ya inves- tido, registrará su firma y rúbrica manuscritas y/o electrónicas, así como su sello oficial mate- rial y electrónico en la dependencia que desig- ne el Consejo de la Judicatura, la dirección de 70 la oficina en donde funcionará la Notaría, así como su dirección de correo electrónico. Sobre la base de esta propuesta, y consideran- do que el Art. 18 del mismo cuerpo legal esta- blece las atribuciones de los Notarios, siendo una de ellas, según lo establece el numeral 3, la autenticación de las firmas puestas ante él en documentos que no sean escrituras públicas, esta disposición debería ser modificada y espe- cificar que se trata de firmas manuscritas y/o electrónicas, con lo cual se convierte al Notario en una autoridad certificadora de firmas elec- trónicas.
En este artículo, el numeral 5 al establecer que el Notario debe dar fe de la exactitud, confor- midad y corrección de fotocopias y de otras co- pias producidas por procedimientos o sistemas técnicos-mecánicos, de documentos que se le hubieren exhibido, fortalece lo enunciado en el párrafo anterior. pnDoaeclaiimgburieaansl tmmo adanneeufrisarcm,reiatlasn¨s,uydm/eoebreealelinc9tcro“óPrnpraioccratásicr.saerlerelcaos- Desde otro punto de los Notarios en deter- vista, si nos enfoca- minados actos, siendo mos en los deberes de así, debe encontrarse los fedatarios públi- una forma en la que cos, el Art. 19 literal a) la ¨ausencia física¨ del se dice que deben re- Notario no constituya 71 ceptar personalmente, impedimento a la rea- interpretar y dar forma lización de actos, con- legal a la exterioriza- tratos y negocios jurí- ción de voluntad de dicos vía internet, por quienes requieran su lo que habría de en- ministerio. tenderse, que la exi- Sin embargo, como ya gencia para que el no- se ha mencionado, en tario recepte personal- el ciberespacio no hay mente esa manifesta- presencia física, lo cual ción de voluntad, debe implicaría una limi- estar referida a la ve- tante para la acción de rificación y certifica-
ción de la identidad de tes electrónicos, que los comparecientes, lo son dispositivos que cual podría superárse- de igual manera no po- lo de aplicarse lo pro- drían ser extraídos de puesto en líneas ante- las oficinas del Notario, riores. el Código Orgánico de Habría de considerar- la Función Judicial, se que, dentro de las establece la obligato- prohibiciones impues- riedad que tienen los tas a los Notarios, está Notarios de llevar un la de no permitir que archivo electrónico de por ningún motivo se todas las actuaciones saquen de sus oficinas realizadas en el ejerci- los protocolos archi- cio de sus funciones, vados. Los archivos y dando así elementos protocolos electrónicos importantes para la de los Notarios, al estar viabilización de lo que 72 conservados en sopor- aquí se propone. En lo que respecta a la realización de escrituras públicas, de ser autorizado este proceso por me- dios electrónicos, específicamente por Internet, habrá la necesidad de modificar el concepto de escritura pública6, debiendo decir que este es un documento matriz, que puede estar conte- nido en soporte papel o soporte electrónico que contiene. 6 La escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante Notario, y que éste autoriza e incorpora a su protocolo.
CAPÍTULO III 3. LA NORMATIVIDAD PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PÚBLICOS FRENTE AL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS En este capítulo se aborda el estudio del tra- tamiento de datos públicos a partir del uso de medios electrónicos, en la que la Ley modelo de la UNCITRAL define a los mensajes da datos como ¨cualquier información generada, envia- da, recibida, archivada o comunicada por me- dios electrónicos, ópticos o similares, como pu- dieran ser entre otros, el intercambio electróni- co de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax¨. 73 3.1 Marco Legal regulatorio para el tratamiento de datos públicos Carreto Sánchez sostiene que, los sistemas ju- rídicos han estado sujetos a cambios que pu- dieran ser de carácter endógeno o exógeno, los mismos que pudieran obedecer a cambios con- tinuos e imperceptibles o bruscos y delibera- dos. En este sentido, sostiene el autor antes mencionado, que los cambios pueden ser eva- luados con relación a su estabilidad, por lo que
ningún sistema pudiera ser viable u operacio- nal si no lograra mantener por lo menos dentro de ciertos límites su equilibrio. (p. 86). Con referencia a lo an- materia civil, existen terior, el concepto de contratos perfecciona- Seguridad Jurídica es bles a partir de la sola un tema de debate, convención o acuerdo que en algunos casos de las partes, tal es el ha sido dejado de lado caso de aquellos referi- por algunos años y dos a bienes muebles; que, ante el desarrollo otros, por lo contrario, de las nuevas tecnolo- requieren de la ele- gías de la información vación de ese acuer- y la comunicación, ha do a escritura públi- re expresado su signi- ca, como pudiera ser ficación, toda vez que una promesa de com- 74 las deficiencias que praventa sobre inmue- aún persisten, causan bles, y otros que se per- desequilibrio en la ins- feccionan siempre que titucionalidad de dicho se hallen inscritos en sistema. el registro respectivo, Para el caso que nos este último, puede ser ocupa, la mala prác- el caso de la hipoteca. tica de las TIC´s sin Significaría entonces un marco jurídico que que, el lugar del per- lo norme, es causa de feccionamiento esta- abismos inmoderados ría dado por aquel en en los actos notariales. donde se entrega la En este propósito y en cosa o se hace el pago;
no obstante, para el rio, acto en el cual, se caso de los contratos pone de manifiesto la que están sujetos a fehaciencia y plena le- inscripción en un re- galidad otorgadas por gistro público, su lugar el respaldo del marco de perfeccionamiento jurídico. sería donde se efectúa De acuerdo con su inscripción. Martínez Ortega, el En este mismo orden principio de inmedia- y dirección, Martínez ción que implica que Ortega sostiene que, las personas que par- la Ley da realce al ca- ticipan en el otorga- rácter personalísimo miento de cualquier de la función pública escritura pública tie- del Notario, invistién- nen que estar en pre- dolo de plena autono- sencia del Notario que mía e independencia, la autoriza, y como tal a la vez que enfatiza su como cita a Rodríguez 75 matiz funcionarial que Adrados, ¨llevar a cabo lo vincula jerárquica- en esa presencia no- mente con otros órga- tarial sus respectivas nos superiores (p. 36). actuaciones en ella, en La autonomía a la especial las declara- que hace referencia ciones de voluntad que Martínez Ortega, es dan vida a los actos y puesta de manifiesto contratos a que la es- a través de la signatu- critura se contrae¨. ra y celebración de los Partiendo desde la documentos públicos premisa de Martínez realizados por el nota- Ortega, nos plantea-
ríamos el primer esco- generada, enviada, re- llo, puesto que el uso cibida, archivada o co- de la tecnología desvir- municada por medios túa el concepto de pre- electrónicos, ópticos o sencia material de los similares, como pudie- individuos para trans- ran ser, entre otros, el portarlo a una presen- intercambio electróni- cia inmaterial a través co de datos, el correo del uso de cualquiera electrónico, el telegra- de los medios electró- ma, el télex o el tele- nicos de comunica- fax¨. ción: videollamadas, En ese mismo sentido, videoconferencias, fir- esta Ley determina que mas electrónicas, va- ¨no se negarán efec- lidación telemática de tos jurídicos, validez o documentos; etcétera. fuerza obligatoria a la Con referencia a lo an- información por la sola 76 terior, es preciso pun- razón de que esté en tualizar algunos as- forma de mensaje de pectos de la Ley de la datos¨. UNCITRAL y la Ley de Con referencia a Comercio Electrónico, la clasificación an- Firmas Electrónicas, terior, la Ley de y Mensajes de Datos Comercio Electrónico, sobre lo que es un men- Firmas Electrónicas saje de datos. y Mensajes de Datos, La Ley antes mencio- define a los mensajes nada, define a los men- de datos como: ¨Toda sajes de datos como información creada, ¨cualquier información generada, procesada,
enviada, recibida, co- raciones de voluntad, municada o archivada lo cual es independien- por medios electróni- te del medio por el cual cos, las, mismas que fueron otorgadas. A pudieran ser intercam- este tratamiento equi- biadas por cualquier tativo se lo conoce como medio. “equivalencia funcio- Hecha la observación nal” (UNCITRAL). anterior, la Ley ecua- En el orden de las toriana, reconoce igual ideas anteriores, si ha- valor jurídico a los blamos del momento y mensajes de datos que lugar de la emisión y a los documentos es- recepción de un men- critos, por lo que su saje de datos, la Ley eficacia y valoración, de Comercio y Firmas así como sus efectos, Electrónicas, así como se subordinarán a lo la de Mensajes de establecido en esa ley Datos, señalan las si- 77 y su reglamento. guientes reglas: Como puede observar- Para determinar el mo- se, a través de estas mento de la emisión del disposiciones, tanto mensaje de datos, este los mensajes de datos, es considerado desde como los documentos que ingresa a un sis- escritos, tienen un tra- tema de información o tamiento equitativo, lo red electrónica, que se cual implica que las halla fuera del control dos constituyen decla- del emisor.
Si el destinatario ha señalado otro sistema de información o red electrónica, se acepta como momento de recepción cuando se recupere el mensaje de datos enviado. Si el destinatario no señalare con exactitud y precisión un sistema de información o red electrónica para recibir mensajes de datos, se entiende como momento de recepción, cuando este ingrese a cualquier red de información o red electrónica del destinatario, esto sin perjui- cio de que sea o no recuperado. Según se ha visto, el lugar de envío y recepción del mensaje de datos, estará determinado por las partes, la cual irá acompañado del domicilio legal o los que consten en el certificado de firma 78 electrónica tanto del emisor como del destina- tario; sin embargo, si fuese del caso, que exista dificultad para establecer el domicilio por estos medios, se procederá a ubicar como tal, el lugar de trabajo o donde desarrolle la actividad rela- cionada con el mensaje de datos. A los efectos de este, la Teoría de la Emisión, Declaración o Manifestación, sostiene que: el contrato se perfecciona en el instante en que el aceptante emite su declaración de voluntad. En este mismo orden y dirección, la Teoría de la Expedición, Comunicación, Remisión o
Desaprobación, da cuenta que, el contrato nace cuando el aceptante expide su aceptación, por lo tanto, se considera que, una vez que haya salido del sistema de información del aceptan- te para entrar al del oferente, el aceptante ya ha hecho lo que estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato. Por otra parte, la Teoría de la Recepción, nos hace conocer que, el contrato nace siempre que la aceptación llegue al ámbito o esfera de ac- ción o sistema de información del oferente, sin perjuicio de que sea o no conocido. Desde la Teoría de la Cognición, conocimiento o información, se manifiesta, que para que se perfeccione el contrato, será necesario que el oferente tenga conocimiento de la aceptación. 79 En la práctica, estas teorías a las que se ha hecho referencia, pudieran ser combinadas, con lo cual se daría paso a nuevas teorías, tales como: Teoría de la Cognición Presunta, es aquella, donde los contratos celebrados por correo elec- trónico o telegrama, son perfeccionables en el momento y en el lugar en la cual, el oferente llega a tener conocimiento, entendiéndose, que este conocimiento procede cuando la acepta- ción ingresa al sistema de información del ofe-
rente, exceptuándose los casos, en las que el oferente demuestra, que, por causas ajenas a su voluntad, no ha podido tener acceso a ella. Teoría mixta entre Expedición y Cognición, pro- cede, cuando el contrato revela dos momentos de perfeccionamiento, uno en relación con el oferente, y otro con el aceptante; respecto al primero, el contrato se perfecciona al momento de la expedición de la aceptación, y respecto al segundo, este se perfecciona cuando su acep- tación es conocida por el oferente (Teoría de la Cognición). Dadas las condiciones que anteceden, la legis- lación ecuatoriana prevé la existencia de actos y contratos que requieren del cumplimiento de solemnidades o formalidades; es decir, que sin 80 estas no surtirían efecto Jurídico, por ejemplo, cuando sea de obligatorio cumplimiento que determinado acto o contrato, deba ser otorga- do mediante escritura pública o inscrito en un registrador público. Nuestra ley considera al instrumento público o auténtico, a aquel que ha sido celebrado con las solemnidades legales por el funcionario pú- blico, por lo que da fe en cuanto al hecho de haberse otorgado ante su presencia, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones con- tenidas en él, por lo que su participación hace
plena fe únicamente contra los declarantes. En este sentido, el instrumento público otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo, toma el nombre de escritura pública. Como ya se ha acla- dicho bien, siendo este rado, el objeto princi- un modo de adquirir el pal del presente tra- dominio. En este senti- bajo es el análisis del do, el artículo 691 del perfeccionamiento de Código Civil, determi- contratos por vía elec- na que para que este trónica, considerando acto tenga validez ju- para ello, aquellos que rídica, se requerirá de requieren de solemni- un título traslativo de dades para su cumpli- dominio, como pudie- miento, lo cual precisa ra ser, el de venta, per- referirnos en primera muta, donación, entre instancia, a la tradi- otros. 81 ción como forma para Por lo antes expresa- adquirir el dominio, do, la validez de la tra- para luego describir dición deberá conside- algunos contratos y rar que no exista error sus formalidades que en cuanto a la identi- son necesarias cum- dad de la especie que plir para su validez. se entrega, o de la per- La tradición como acto sona a quien se le hace de traslado de domi- la entrega, así mismo, nio, es aquel que se no debe haber error en da cuando el dueño de cuanto al título, caso una cosa entrega a otro contrario y de no cum-
plirse alguno de los ele- tivo, o cuando el caso mentos señalados, se lo amerite, orden ju- invalida la tradición. dicial, en todo caso, La tradición, entendi- se precisa que en este da como la forma de acto se haga constar la adquirir dominio, re- fecha en que se produ- quiere de solemnida- ce el acto, la natura- des especiales para leza y fecha del título, la enajenación. Para los nombres, apellidos el caso de bienes in- y domicilio de las par- muebles, la tradición tes, y la designación ha de efectuarse por de la cosa, añadiendo la inscripción del tí- a estos datos, el nom- tulo en el Registro de bre de la oficina o ar- la Propiedad del lugar chivo donde se guarda geográfico donde esté el título original, ter- ubicado el inmueble, minando con la firma 82 para este efecto, los del registrador. derechos de usufruc- En el proceso notarial, to o de uso, de habita- existen otros actos y ción o de servidumbre contratos sujetos al constituidos en bienes cumplimiento de for- raíces y, de derecho de malidades, en el que se hipoteca, llevarán el precisa el otorgamien- mismo procedimiento. to de escritura públi- Para los casos de ins- ca y su debida ins- cripción, se requerirá cripción en un regis- exhibir ante el regis- tro público, sea este, trador, copia autén- Registro Mercantil, de tica del título respec- la Propiedad o Civil;
entre estos contratos Por las consideracio- se pueden citar: dona- nes anteriores, y en ción, partición extra- relación a los requisi- judicial de bienes, ca- tos de escrituración, pitulaciones matrimo- debido a que la Ley de niales, actos como la Comercio Electrónico, emancipación volunta- Firmas Electrónicas y ria, reconocimiento de Mensajes de Datos son paternidad, o la consti- relativamente nuevos, tución de gravámenes, algunas leyes exigían uso, usufructo y ha- y todavía exigen que bitación, entre otros. cierta información o Además de los ya cita- documentación deba dos, se pueden agregar constar por escrito otros, como, por ejem- (en físico), no obstan- plo, la constitución de te, algunas enmien- compañías, aumento das establecen que de capital, reforma de este requisito pudiera 83 estatutos, transferen- quedar satisfecho con cia de acciones o parti- un mensaje de datos, cipaciones, disolución para lo cual se requie- y liquidación de com- re que en lo posterior pañías, compraventa se pueda acceder a la de vehículos con reser- información que este va de dominio, y otros contenga. más. Para el caso de los documentos que conten- gan obligaciones, se entiende que tanto el ori- ginal como el desmaterializado, contendrán la
misma obligación, sin que esto signifique du- plicidad de obligaciones. Si fuese el caso que exista multiplicidad de documentos desmate- rializados y originales con la misma informa- ción u obligación, debe entenderse que se trata del mismo documento, salvo que exista prueba en contrario. Con referencia a lo anterior, cuando se trate de la conservación de los mensajes de datos, la ley establece en estos casos, ciertos requisitos para que el archivo sea válido, entre ellos: 1ac. cQeusiebllea información contenida en él sea para consultas posteriores. m2.a Qtoueofeicliaml egnesnaejreasdeoa conservado en for- 84 para este motivo, o en otro formato que garantice que se repro- duce con exactitud a la información origi- nal. 3or. iQgeune su archivo permita determinar el y destino del mensaje, constando para ello la fecha y hora exacta en que este fue generado y recibido. p4o. rQtuoedogaerlatnietmicpeolaquineteegl rriedgaldamdeenl tmoeynessatjae ley lo determine. En lo tocante a la contratación electrónica, este es entendido como aquel en la que los contra-
tantes expresan o exteriorizan su voluntad por medios electrónicos, este acto caracterizado por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, puede ser considerado como con- tratos clásicos o típicos, en el que por su con- tenido pueden ser relativos a cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, incluso relativos a bienes o servi- cios informáticos, siempre que se realicen me- diante el uso de la nueva tecnología informáti- ca en el proceso contractual. Hecha la observación negocio jurídico entre anterior, las entidades ausentes. encargadas de certifi- Sobre la base de las car las firmas electró- consideraciones ante- nicas, deberán facili- riores, habrá de tener tar la entrega de dos en cuenta que los pro- 85 claves que permitan tocolos para ser archi- identificar al titular de vados, deben dividirse la misma y vincular- en libros o tomos men- lo con el mensaje de suales de quinientas datos adjunto, limitan- fojas cada uno, debi- do con esto una posible damente numeradas falsificación de firma cada foja, sea manual- electrónica. De aquí se mente o a máquina, desprende, que, dadas pudiendo estos tomos estas condiciones, el también ser archiva- Notario Público podría dos en soporte electró- dar fe de un acto de nico, en cuyo caso su
numeración será au- subjetivo del acto, que tomática, razón esta al ser exteriorizado da última que reafirma paso al consentimien- la tesis aquí expuesta, to. que todos los servicios Hecha la reflexión que públicos y privados antecede, al referirnos deberían contar con a los otorgantes de una software actualizado, escritura pública, la facilitando así estas y voluntad queda mani- otras funciones. festada en la intención En líneas anteriores se de acudir ante Notario planteó una corta apro- Público con el fin de ximación a la manifes- celebrar un acto o con- tación de la voluntad trato, mientras que, el por medios electróni- consentimiento se aso- cos, siendo esta inter- cia con la aquiescencia pretada, como el im- que hacen las perso- 86 pulso o deseo de una nas sobre lo estipula- persona para hacer do en el contrato. una cosa; en este sen- Ahora bien, si el con- tido, es necesario dejar trato se origina con la establecido que hablar expresión de la volun- de voluntad, no equi- tad, para luego pasar vale a consentimiento, al consentimiento, en pues si bien pueden los contratos electró- ser considerados como nicos, estos quedan términos similares, la expresados en medio voluntad hace alusión inmaterial, por lo que al interior de las per- muchos juristas coin- sonas como elemento ciden en que más que
contratos electrónicos, como se manifiesta la estos constituyen con- voluntad, y la presta- tratos electrónicamen- ción del consentimien- te consentidos7; en este to. Lo hasta aquí ma- sentido, la voluntad se nifestado, nos conduce manifiesta electróni- a la siguiente asevera- camente. Todo lo an- ción: si únicamente la terior, implicaría que oferta es electrónica, la diferencia entre un el contrato no lo será, contrato tradicional y pues, para conside- uno electrónico, con- rarse electrónico debe siste en la formación celebrarse o perfeccio- del mismo, en la forma narse de ese modo. Aspecto importante y que el presente trabajo no ha logrado resolver aún, es que, si en el proce- dimiento notarial común, el Notario puede dar fe sobre la manifestación de la voluntad o del 87 consentimiento de los otorgantes en cuanto a ser libres de vicios y no adolecer de error, fuer- za o dolo, ¿cómo impregnar estas característi- cas en actos y contratos celebrados por medios electrónicos? Considérese, que la distancia fí- sica entre el Notario y el requirente, no permiti- ría que el primero pueda dar fe absoluta sobre su consentimiento. 7 Moreno Navarrete, Miguel Ángel, Contratos electrónicos, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 35
3.2 Normatividad en el uso de medios electrónicos De los anteriores planteamientos se deduce, que el principio de autenticidad de un documento, está dado por la fe que de ellos se da sobre los actos y hechos realizados por el Notario, en la que habrá de considerarse, que para que tenga este carácter debe ser visto y escuchado, lo cual nos ubica en la esfera sensorial, debien- do por tanto ser comprobado y declarado por el funcionario que se encuentre investido de la autoridad correspondiente para dar fe pública, surgiendo así el principio de Fe Pública. En los marcos de lo arri- espontáneo cuya reso- ba señalado, Enrique lución queda a nues- 88 Jiménez Arnau cita- tro albedrío, sino por do por José Gerardo virtud de un imperati- Arrache Murguía apor- vo jurídico o coacción ta con la concepción que nos obliga a tener sobre Fe Pública en los por ciertos determina- siguientes términos: dos hechos o aconte- ¨Jurídicamente la fe cimientos, sin que po- pública supone la exis- damos decidir autóno- tencia de una verdad mamente sobre su ob- oficial, cuya creencia jetiva verdad cada uno se impone en el senti- d“eLleaenlontesecseqosucieidaalf”do. rAmdgearmegcoaas:- do de que no se llega a ella por un proceso
rácter público, cuya mi- políticos, de los funcio- sión es robustecer con narios electorales, o de una presunción de ver- la ciudadanía, pudien- dad los hechos o actos do en algún momento sometidos a su amparo impugnar por false- queramos o no creer en dad parcial o total los ellos”8. instrumentos notaria- Como puede observar- les ante los tribunales se, otra podría ser la competentes. situación o el enfoque jurídico, si existiera la Significa entonces que, posibilidad de conside- siendo la fe pública la rar la fe pública como certificación de veraci- una presunción con- dad de los actos a tra- tenida en una actua- vés del Notario, al uti- ción notarial, la que lizar medios electróni- puede tener un valor cos, el Notario aplica- probatorio, con pleni- ría una nueva clase de 89 tud absoluta o parcial fe pública, esta es la fe por referirse a su vez pública informática, la a declaraciones o ver- cual se diferencia de la siones que no le cons- tradicional, ya que no tan al Notario, aunque se basa en la autenti- pudieran constar en cación o verificación el instrumento, verbi- del Notario sobre la gracia de las declara- identidad de las perso- ciones susceptible de nas, sino, que certifica recibirse dentro de los procesos tecnológicos, procesos electorales, de resultados digita- los que pudieran ser a les, códigos y firmas petición de los partidos electrónicas. 8 Arrache Murguía, José Gerardo. El Notario Público. Función y desarrollo histórico. URL: http://www.monografías.com/trabajos20/notario-publico/notario-publico.shtml. Fecha de consulta: 02 de enero de 2018
No obstante, de lo ya indicado, es necesario re- flexionar sobre los aspectos de la inmediación o inmediatez, a lo que Neri sostiene que, en los actos desarrollados por el Notario se preci- sa que éste mantenga contacto con las partes que, aseguren un acercamiento de ambos con respecto al instrumento jurídico. El presente libro comparte este criterio, pues refleja la importancia de la interrelación entre Notario y requirentes, siendo esta, la base fun- damental del fedatario público para advertir si fuese del caso, situaciones importantes de la celebración de contratos. En este sentido, el artículo 27 de la Ley Notarial dispone: ¨Antes de redactar una escritura pública, el Notario 90 debe examinar: admcb.... u ESLLnaailiscclcieioabpnpheaoarlaectcnasiimddpaaiaceqdognuandtedoeqeoclusoolteosánsposqrdtuuooejcreergeetsadocenehentoole;bsaslc;ifgtisoacnoa;lceyos,ny- trato. En el mismo cuerpo legal antes citado, en el inciso segundo del artículo 28, en la que se hace referencia al numeral 2 del artículo 27, señala con mayor claridad esta interrelación entre Notario y otorgantes, en el cual consta:
¨Para cumplir la segunda el Notario examinará separadamente a las partes, si se han decidido ateesmotetoomrrgirasermveloareoenrscdciearnilt,uyrpadroiprmeocercsciaóonao,ccesilóenidn,ucaciscmoióetnne¨ar.czeaErsno, del mismo capítulo subraya: ¨Para cumplir la tercera, examinará si las partes eessctárintuirnas”t.rui- das en el objeto y resultado de la De los anteriores plan- to físico entre las par- teamientos se dedu- tes y el fedatario, con ce que, la inmediatez lo cual se estaría afec- exige la presencia físi- tando el Principio de ca de los comparecien- Inmediatez. tes, pudiendo ser esta por sí misma, o por re- Otro aspecto a consi- presentación a través derar, es el Principio del mandato, es por de Unidad de Acto, el 91 ello, que tradicional- cual está referido a la mente, se ha utilizado elaboración del ins- la expresión ¨ante mí ¨, trumento público en con la cual se indica la un solo acto, o en un comparecencia física solo momento tempe- de los otorgantes. Esta ro-espacial, por lo que particularidad, puesta debe llevar una fecha de manifiesto en la ac- determinada, no sien- tuación de un Notario do legal la firma de los Electrónico, dejaría in- otorgantes por separa- subsistente el contac- do y en días diferentes.
A los efectos de este, el artículo 29, numeral 11 de la Ley Notarial, indica: ¨La escritura pública deberá redactarse en castellano y contendrá la suscripción de los otorgantes o del que contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intérprete y los testigos si los hubiere, y del Notario, en un solo acto, después de salvar las enmendaduras o testaduras si las hubiere¨. Por lo antes expues- Notario. Siendo el ase- to, surge la necesi- soramiento necesario dad de no perder de e imprescindible, este vista, el Principio de se vería afectado cuan- Asesoramiento, la cual do las contrataciones nos hace conocer que sean por medios elec- el Notario como pro- trónicos, perdiendo el fesional del derecho Notario la capacidad 92 y encargado de una de asesoramiento a las función pública en el partes, por lo que la campo jurídico-social, facultad de solventar debe asesorar a los dudas y de apreciar la requirentes, respec- libertad en el consenti- to del acto o contrato miento sería nula. que pretenden elevar Después de lo anterior, a escritura pública, se puede colegir, que esto con el fin de que varios de los actos del no se hable únicamen- Notario pudieran verse te de la fe pública, sino afectados con la imple- también de la fe jurí- mentación de medios dica otorgada por el electrónicos para el
otorgamiento de actos actividad con la socie- y contratos celebrados dad moderna. mediante la formalidad En este sentido, incor- de la escritura pública; porar tecnología a las pues como se ha visto, relaciones sociales, ju- la actividad notarial rídicas y comerciales está basada en la fe de la sociedad, rees- pública que amerita su cribe la primera acep- presencia, con lo cual ción plasmada en el se ponen en evidencia diccionario de la Real los principios de inme- Academia de la Lengua diatez o inmediación, Española, la cual ma- de asesoramiento, de nifiesta que documen- unidad de acto, entre to es: ¨Escrito con que otros. se prueba o cardita una A los efectos de éste, cosa¨, sin embargo, la se debe reconocer que, segunda acepción sos- la sociedad actual y el tiene que documen- 93 desarrollo de la tec- to es: “Cosa que sirve nología, exige de los para ilustrar o acla- Notarios actualización rar algo¨, es en base a y modernización en la esto, que el documento prestación de sus ser- ya no sería únicamen- vicios, lo cual requiere te el escrito plasmado de manera urgente, la en un papel, y que es revisión y actualiza- observable y palpable ción de la Ley Notarial y físicamente, sino, que Disposiciones comple- dado los avances tec- mentarias, que permi- nológicos, este puede tan poner a tono esta ser también generado
por medios electróni- jurídica, en la que, aún cos, pudiendo ser ve- la información que no rificados por la misma forma parte del men- vía. saje de datos pero que En los marcos de las está dentro del mismo, observaciones anterio- ya sea como anexo, o res, se podría afirmar, como forma de remi- que los mensajes de sión, siempre que sea datos al igual que los accesible mediante en- documentos escritos, lace directo, tendrá va- tendrían igual validez lidez jurídica. Con el propósito de dar fuerza legal a lo mani- festado en líneas anteriores, la Ley de Comercio y Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, es- tablece en su artículo 44 que: ¨Cualquier ac- 94 tividad, transacción mercantil, financiera o de servicios, que se realice con mensajes de datos a través de redes electrónicas, se someterá a los requisitos y solemnidades establecidos en la ley que las rija, en todo lo que fuere aplicable, y tendrá el mismo valor y los dmicishmaolesye”f.ectos jurí- dicos que los señalados en
CAPÍTULO IV 4. LA NORMATIVA JURÍDICA NOTARIAL EN ECUADOR Y AMÉRICA LATINA EN EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS El presente capítulo expone algunos elementos de la normativa jurídica notarial del Ecuador frente a las prácticas desarrolladas por varios países latinoamericanos en el uso de medios electrónicos. El propósito es, recuperar los ele- mentos necesarios, para que, de profundizarse este estudio, pudieran servir de insumos para la actualización de la Ley Notarial en Ecuador y su posible homologación a aspectos similares con países de la región. 95 4.1 Experiencias notariales Latinoamericanas en el uso de medios electrónicos. Parafraseando a García Mas, este investigador presupone que, no ha sido necesario cambiar o alterar el principio y esencia del sistema jurídi- co denominado de derecho civil, sostiene, que al contrario se ha logrado evidenciar que, en los últimos años, la implementación de nuevas tecnologías (bien orientadas), han permitido poder crear una mayor eficiencia en beneficio del ciudadano.
A este respecto y, como se ha indicado en líneas anteriores, este avance de la ciencia y la tecno- logía del que somos presentes, se ha visto ace- lerado gracias al aporte de las TIC´s, debiendo para ello adecuar ciertas normas del Derecho a escenarios que hasta hace poco tiempo eran impensados. A criterio de la autora, esta nueva era de ciencia, tecnología e innovación, permite cerrar en cierta medida, la brecha de desarrollo existente entre la sociedad y la norma, sobre todo en los países donde las TIC´s, y su incur- sión en el comercio electrónico han tenido una trascendencia más relevante, con lo cual surge el tema de seguridad jurídica para estos y otros actos. 96 Algunas evidencias ciertos contratos aún internacionales, dan no pueden ser realiza- cuenta que a nivel dos por medios elec- mundial existen varias trónicos, como por legislaciones sobre co- ejemplo aquellos que mercio electrónico, las requieren ser otorga- mismas que denotan dos ante un Notario algún grado de desac- Público y que por tanto tualización frente a la para su validez, preci- aplicación de medios sen registrarse en un electrónicos en la ac- Registro Público. tividad comercial, este A los efectos de lo antes podría ser el caso de indicado, es el caso de que en la actualidad, la República de Perú
en la que, su legisla- tras de cautela, como ción contempla la po- la de prohibir que cier- sibilidad de que ¨en los tos contratos puedan casos en que la ley es- celebrarse por esos tablezca que la mani- medios, tipificando así festación de voluntad un relativo avance tec- debe hacerse a través nológico especialmen- de alguna formalidad te en países latinoa- expresa, o requiera la mericanos. firma, ésta podría ser En varios países lati- generada o comunica- noamericanos, es obje- da a través de medios tivo común avanzar en electrónicos ópticos o diferentes procesos sin cualquier otro análo- perder de vista el desa- go. Tratándose de ins- rrollo de la tecnología, trumentos públicos, es razón por la cual, se necesario que la auto- están replicando siste- ridad competente deje mas similares; un re- 97 constancia del medio ferente es México, en empleado, conservan- cuya Carta Magna en do para ello una ver- su Capítulo I de los sión íntegra para su ul- Derechos Humanos y terior consulta”9 sus Garantías, seña- En efecto, con el sur- la, que es un derecho gimiento de los medios de los ciudadanos ac- electrónicos en los pro- ceder a la información cesos contractuales, la pública, debiendo ésta normativa empleada estar disponible a tra- para regular tal situa- vés de medios electró- ción, ha dado mues- nicos. 9 Código Civil Peruano. Artículo 141-A.
En el sistema notarial utilización, pues con- latino, es preciso pen- sideraban que lo tradi- sar de manera prácti- cional y válido estaba ca, cuáles serían las dado por la escritura a formalidades a cumplir puño y letra del propio para aquellos actos o Notario; posteriormen- negocios jurídicos que te, con la aparición de se realicen por medios los ordenadores, los electrónicos, señalan- Notarios nuevamente do para ello, aquellos se enfrentaban a estos principios rectores de avances, pues pensa- esta actividad, como ban en la facilidad a es el caso de la inme- la que estaban sujetos diatez, el de la unidad sus documentos para de acto, el de aseso- posibles alteraciones; ramiento, todos estos, sin embargo, a medi- frente a la aparición da que la sociedad ha 98 de la tecnología en las ido exigiendo que los relaciones civiles y co- Notarios adapten su merciales de la socie- profesión a estos cam- dad. bios, hoy nos enfren- En este propósito, re- tamos al despliegue de cordemos que, hace va- nuevas tecnologías de rios años atrás, se pre- información y comu- sentaban situaciones nicación, lo cual nos parecidas, con el apa- obliga a repensar en recimiento de la máqui- el marco jurídico que na de escribir, ante lo norme tal actividad. cual, muchos Notarios En estos marcos, se eran opositores a su trata ahora, de definir
cómo ha de actuar el principios e institucio- notario en un mundo nes que rigen esta ac- que da pasos agiganta- tividad, garantizando dos en el campo de la así, la continuidad y tecnología aplicada a mejoramiento de la im- la información y la co- portancia que reviste, municación, generan- siendo así, el Notariado do cada día más cam- deberá acoplar sus co- bios sociales, econó- nocimientos al manejo micos y jurídicos. En adecuado de la tecno- este orden y dirección, logía sin que esto afec- la actividad notarial es te a su imparcialidad y de vital importancia confidencialidad en los para la correcta mar- actos y contratos suje- cha de la sociedad, por tos a su campo de ac- lo que, deberán replan- ción. tearse muchos de los 99 Precisando una vez más, se trata aquí, que el cibernotario recree sus conocimientos técnicos y jurídicos, para que, desde su función de ase- sor y fedatario de actos sociales, responda con solvencia jurídica y técnica a los requerimien- tos sociales en un marco de confianza y segu- ridad de quienes demanden sus servicios. En los marcos de lo anteriormente expues- to, el informe de la Comisión de Informática y Seguridad Jurídica de la Unión Internacional
del Notario Latino10, establecía que es a partir de las nuevas tecnologías, que los notarios sin afectar su función tradicional, cumplirán las siguientes funciones: Archivo y conservación del documento electró- nico; Esto significa, la seguridad que se brinda a las partes, para que presenten en juicio una copia certificada compulsada por el notario, quien conserva el original, con la misma fuerza probatoria que tiene el original del mismo. gCuoanrsdearrvalacinóencedsearliaasrelslaevrveas:deesladeccoipr,iasdalevala- llave para futuras necesidades de su cliente. 100 dTeimdeosctuammepnitnogs,: esto significa que, para el caso aunque no sean notariales, necesiten que sea marcada la fecha y la hora; considerando para ello, el control de la máqui- na que inserta la marca y que sería confiada al notario. Vcieundtaadnainlloas eplerocvtirsótnosicad:e al no estar todos los las tecnologías para enviar o recibir documentos electrónicos, el no- tario estará en capacidad de cumplir esta fun- ción sustitutiva, con lo cual se estaría dando 10 Informe distribuido en la II Reunión Plenaria de la Comisión de Asuntos Americanos celebrada en Santa Fe de Bogotá del 3 al 5 de diciembre de a1998, citado por VIEGA, María José. “El notario en tiempos de Internet”; y, por RODRÍGUEZ ACOSTA Beatriz. “La función notarial y la seguridad jurídica en los negocios electrónicos”. Derecho Informático Tomo IV. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2004, Primera Edición, páginas 160 y 172 respectivamente.
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