Arras penitenciales Conocidas también como “arras de desistimiento”, son las únicas que posibilitan a las dos partes de un contrato de compraventa desistir libre y legalmente del cumplimiento del contrato. Como en el caso de las arras penales, el desistimiento implica la pérdida del dinero adelantado o la devolución por duplicado. 2.6. Efectos del contrato de compraventa. Los efectos del contrato de compraventa son los de- rechos y obligaciones que engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor. De estas obligaciones, sólo son de la esencia del con- trato de compraventa la obligación del vendedor- de entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. 51
Además de las mencionadas, las partes también pue- den pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales. Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constitu- yen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones co- rrelativas. 2.7. Pactos accesorios del contrato de compra- venta Enumeración.Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que sean lícitos (art. 1887). Se trata de una manifesta- ción del principio de la autonomía de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual. El CC. reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa : a) Pacto comisorio. b) Pacto de retroventa. c) Pacto de retracto. 52
Pacto comisorio. Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de no pagarse el precio. Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser simple o calificado. Pacto de retroventa. Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. Pacto de retracto. Llamado también adictio in diem, es aquél en que las partes acuerdan que se resolverá la venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de UN AÑO, se presenta un nuevo comprador que mejore el precio pagado. Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero. 53
2.8. Obligaciones de los Contratantes • Obligaciones del Vendedor - Conservación y custodia de la cosa Se basa en la expresión jurídica “El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la dili- gencia propia de un buen padre de familia.” Por ello no cabe duda que el vendedor ha de respon- der de la pérdida y deterioro de la cosa cuando obre con dolo o negligencia, o se halle constituido en mora. Pero ofrece alguna dificultad en la doctrina y en la le- gislación positiva, el caso de que tenga lugar un caso fortuito: Es decir si la cosa se pierde o se destruye sin culpa del vendedor y sin estar constituido en mora, después de perfeccionado el contrato y antes de la entrega de la cosa, ¿soportará la pérdida el vendedor o el comprador? • Regla General: para las cosas no fungibles y fun- gibles cuya venta se hace aisladamente y por un solo precio o sin consideración a su peso, medida o núme- ro rige el Principio Romano de imputar los riesgos al comprador. 54
• Excepción: responde el vendedor de los riesgos o los sufre en las cosas fungibles que se vendieran por un precio fijado en relación al peso número o medida hasta que se hayan pesado contado o medido a no ser que el comprador se haya constituido en mora. • Obligaciones del Comprador Pago del precio Consiste la entrega del dinero correspondiente al pago del bien que se esté adquiriendo. Abono de gastos El comprador debe de abonar los gastos siguientes: • Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa, desde la perfección del contrato hasta su consuma- ción. • Los gastos de traslación de la cosa salvo pacto. • Los gastos de la primera copia de la escritura y demás posteriores salvo pacto. • Gastos de inscripción en el registro de la propie- dad. 55
• El impuesto de derechos reales. Pago de intereses Como regla general el precio no produce intereses, salvo las siguientes excepciones: • Si así se hubiere convenido. • Si la cosa vendida y entregada produce frutos o rentas. • Si el comprador se hubiese constituido en mora. 2.9. Vicios del Consentimiento en el Contrato de Compraventa. Para que el contrato sea válido, el consentimiento debe emanar de personas dotadas de discernimiento y estar exentas de vicios. Si se halla afectado por uno de ellos, la parte perjudicada puede solicitar la nuli- dad de este. Tres son los vicios del consentimiento más comunes: El error, que es la falsa noción que se tiene de una cosa (no todos los errores anulan el acto). En cuanto al error tenemos tres categorías de errores: Error obs- táculo, Error Nulidad, Error Indiferente. 56
El dolo, que tiene lugar cuando una de las partes o un tercero induce a error a la otra para decidirla a prestar su consentimiento, mediante el empleo de maniobras fraudulentas con el propósito de obtener una ventaja a sus expensas. La violencia, que es un acto de fuerza material o moral ejercida contra una persona para obligarla a prestar su consentimiento en un contrato. Cuando es injusta y de naturaleza tal que pueda impresionar a una persona razonable. Existe la violación mora y la violencia física. La violencia, afecta a todas las con- venciones y las declaraciones de voluntad unilatera- les, puede provenir de un contratante o de un tercero. La lesión, es el perjuicio que se experimenta por la celebración de un contrato conmutativo, cuando por causa de un error de apreciación o bajo la presión de las circunstancias, se acepta cumplir una prestación de valor superior al de la que se recibe. 57
CAPÍTULO 3 PROMESA DE COMPRAVENTA 3.1. Distintas definiciones de la Promesa de Compraventa ALESSANDRI A. (1992) afirma que el contrato de promesa “es aquel en que dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cum- pliéndose los requisitos legales.” (p. 361). Es impor- tante destacar que el autor enfatiza en la concurren- cia de la voluntad de las partes, que pueden ser dos o más personas, como requisito fundamental para la celebración del contrato de promesa, lo que deja ver la naturaleza esencialmente consensualita de este tipo de contrato. Por tal motivo, es importante que cumpla con los requisitos legales para su validez; en nuestra legislación, su enumeración es negativa, es decir, solo será válido por excepción, cuando se cum- plan los requisitos establecidos. ALESSANDRI A. (2003) afirma que: “Hay promesa bilateral de venta cuando el vendedor promete ven- der y el comprador promete comprar, es decir, cuan- do de ella nacen obligaciones recíprocas para ambas partes.” (p. 838). 58
En efecto, el autor enfatiza en una característica pro- pia del contrato de promesa, como lo es la generación de obligaciones mutuas y recíprocas de hacer para las partes concurrentes. Enfatiza en su naturaleza si- nalagmática; aunque la doctrina y la práctica jurídica reconocen que también puede contraerse obligacio- nes de hacer y otorgarse un contrato de promesa uni- lateralmente. También las partes pueden obligarse reciproca y mutuamente a través del otorgamiento de promesas realizadas unilateralmente, en forma individual e independiente. CABANELLAS G. (1982) define a la promesa como una “oferta deliberada que hace una persona a otra, de darle o hacerle alguna cosa.” (p. 261). Al abordar la promesa de compraventa como la facultad que tiene cada una de las partes para comprometerse de manera voluntaria, y ofrecer de manera deliberada, dar o hacer algo, se describe de una manera objetiva la esencia del contrato de promesa compraventa. De acuerdo a esos conceptos, se establece la existen- cia de los elementos constitutivos que tiene este ins- trumento legal, dentro de los cuales se encuentran la voluntad consensuada, la obligación de dar o hacer, el cumplimiento de la condición, plazo o tiempo para la ejecución del contrato prometido, se ensaya defi- nir a la promesa de compraventa, como el contrato solemne por el cual una parte se obliga para con otra, 59
a celebrar ulterior contrato prometido, una vez que se haya cumplido la condición establecida, en el tiempo o la época para el cual se haya estipulado, siempre que se cumplan con los requisitos elementales de va- lidez e idoneidad para contratar. Por su parte, el artículo 1570 del Código Civil ecua- toriano establece los requisitos esenciales para la va- lidez del contrato de promesa. De modo general, la norma jurídica que lo define inicia negando que la promesa de celebrar un contrato produce obligación, salvo que, cuando por excepción, concurran los re- quisitos y las circunstancias enumeradas taxativa- mente en la propia norma. 3.2. Naturaleza jurídica del contrato de pro- mesa compraventa De conformidad con la normativa vigente, se entien- de que el contrato de promesa compraventa, obliga estrictamente a las partes intervinientes, es fuente de derechos personales, no reales; y, contiene obligacio- nes de hacer, en concordancia con su tipicidad. Es siempre solemne, debe otorgarse por escrito, es no- minativo, por ello autónomo, mantiene su indepen- dencia sin perjuicio de estar íntimamente vinculado con el ulterior contrato prometido. 60
Puede ser unilateral o sinalagmático. No constituye un modo de adquirir puesto que no es un título tras- lativo de dominio, máxime contener una obligación de hacer y de otorgar a las partes la facultad de exigir la celebración del contrato prometido o acto jurídico ofrecido. El Pleno de la Corte Constitucional del Ecuador (Toasa vs. Lanas, 2013) establece en su jurispruden- cia: El incumplimiento de la promesa de compraventa conforme se desprende del análisis del caso, cumplía las condiciones necesarias para ser considerado como un título ejecutivo, puesto que contenía una obliga- ción de dar o hacer algo, la misma que era clara, de- terminada, líquida, pura y de plazo vencido. Por lo tanto, el señor Eduardo Alfredo Lanas Cajiao podía demandar el incumplimiento por la vía ejecutiva. En tal sentido, no existió vulneración del derecho cons- titucional al debido proceso, ya que los jueces tanto de primera instancia como de alzada actuaron con- forme la Ley les faculta. (párr. 42). 61
3.3. Efectos Jurídicos de la Promesa Desde el punto de vista jurídico, el efecto fundamen- tal de la promesa es el de generar el nacimiento de una o varias obligaciones jurídicas a partir del mo- mento que se fija en la declaración de voluntad o en que se cumpla la condición impuesta por el promi- tente en el caso de las promesas condicionadas. Ello significa, como ya se ha advertido, que las fuen- tes de las obligaciones no están determinadas me- diante una fórmula cerrada. En este sentido entendía el profesor Candil Calvo: «Los actos jurídicos, en sus dos formas bilaterales y unilaterales, son las fuentes más abundantes de obligaciones»; de éstos destacan los contratos como fuentes de obligaciones y junto a ellos «ciertas promesas de carácter unilateral obliga- torio». Con el fin de perfilar y precisar los efectos jurídicos de la promesa, especialmente en relación con la pro- mesa de contrato, el profesor Castán Tobeñas ha for- mulado las siguientes reglas: 1.ª El que resultó obligado (promitente) no podrá a su arbitrio sustituir el cumplimiento de la prestación con el resarcimiento, porque su obligación es simple, no alternativa. 62
A su vez, el acreedor (promisario) tampoco podrá pedir ese resarcimiento mientras sea posible la cele- bración del contrato definitivo. 2.ª Puede estimarse que los derechos derivados del contrato preliminar son, en principio, transmisibles, salvo que se hubiese celebrado este contrato en con- sideración de las personas (intuitu personae) o el acreedor de la promesa haya de asumir, por su parte, obligaciones en el contrato definitivo; pero el punto es muy discutido 3.ª En la promesa no rige la regla de que la cosa pere- ce para el acreedor, porque de ser aplicable tal norma más bien que una promesa habría un contrato alea- torio. 4.ª La promesa sólo produce efectos de carácter per- sonal: No concede al acreedor derecho real de ninguna clase, ni es inscribible en el Registro de la Propiedad, a menos que esté garantizada con hipoteca. 63
3.3.1. Forma de la Promesa de Compraventa La promesa jurídica puede revestir dos formas: la in- condicionada y la condicionada. La promesa jurídica incondicionada consiste en una proposición asertiva o aseverativa mediante la cual una persona, en virtud de su libre declaración de voluntad, se compromete sin más a dar a otra persona alguna cosa o a realizar en su favor (o en el de un tercero) cierto acto, pres- tación o servicio. Por ejemplo: «Prometo nombrarte heredero de todos o parte de mis bienes». En la promesa jurídica condicionada la eficacia de la libre declaración de voluntad de dar una cosa a una persona o realizar en su favor determinada pres- tación aparece supeditada al cumplimiento de una condición (hecho futuro e incierto). Por ejemplo: te nombraré mi heredero cuando concluyas tus estudios de Derecho o si contraes matrimonio antes de cum- plir cuarenta años. Por lo que se refiere a su forma, la promesa puede ser oral o escrita, pública o privada. 64
3.4. Elementos constitutivos de la Promesa de Compraventa Los elementos constitutivos de la promesa están en función de la forma que adopte la misma. Así, en la promesa incondicionada su elemento constitutivo esencial es la libre declaración de voluntad mediante la cual se promete algo. En la promesa condicionada sus elementos constitutivos son dos: la libre declara- ción de voluntad del promitente y la condición, de cuyo cumplimiento se hace depender el nacimiento de la obligación del promitente de cumplir lo prome- tido. Para que la promesa jurídica sea válida y, por tanto, produzca el nacimiento de una verdadera obligación jurídica, ésta ha de reunir, además de sus elementos esenciales constitutivos, determinadas notas o requi- sitos que son exigencias de la justicia y de la seguri- dad jurídica en cuanto fines del Derecho. 3.5. Requisitos de la Promesa La promesa debe reunir, entre otros requisitos: 1.º Que lo prometido sea éticamente lícito. Esto es, que no sea contrario a la moral, a las leyes, ni a las buenas costumbres. 65
2.º Que la declaración de voluntad en que consiste la promesa. no esté afectada por los vicios del consenti- miento establecidos en el Código Civil según el cual: «Será nulo el consentimiento prestado por error, vio- lencia, intimidación o dolo». Respecto de la seguri- dad jurídica, en cuanto fin del Derecho, ésta exige, entre otras cosas: 1.º Que la promesa sea hecha con seriedad y firmeza. 2.º Que sea cierta y segura, expresada de forma clara e indubitable en cuanto a su contenido. En este sen- tido la seguridad jurídica requiere que la promesa se haga de forma clara y escrita. La escritura permitirá constatar fácilmente su existencia. 3.º Que su contenido sea físicamente posible. 4.º Alguna promesa (como la de recompensa a per- sona. indeterminada) ha de hacerse públicamente. 5.º Debe determinarse con claridad el periodo de vi- gencia de la promesa bien expresamente al formular- la y, en su defecto, mediante un sano y recto juicio prudencial. De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, los requisitos de la promesa de la compraventa son: 66
“Art. 1570.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad, conforme a las disposiciones de este Código. 2. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. 4.Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.” (Congreso Nacional, 2005). 67
3.6. Fundamentación de la promesa La promesa, en cuanto fuente de las obligaciones, posee una fundamentación plural. Entre los supues- tos en los que se fundamenta la promesa cabe desta- car: A. La Buena Fe y el Derecho consuetudinario El fundamento de la promesa hay que buscarlo en la buena fe, asentada en el valor tradicionalmente otor- gado a la «palabra dada», así como en el Derecho con- suetudinario, en el que palpita la convicción de que la promesa formalmente hecha, y sobre todo si se ha hecho en público y consta por escrito, debía cumplir- se. En el ámbito del Derecho mercantil el profesor Garrigues opina, en relación con la promesa de con- trato, que «la posibilidad de hacer una oferta a perso- na ausente y después revocarla sin responsabilidad alguna antes de que el destinatario tuviera tiempo de aceptarla iría contra los principios de la buena fe y de la seriedad que deben imperar en el tráfico». B. El principio de autonomía de la voluntad Sobre todo a partir de la Revolución Francesa y del triunfo del Derecho civil liberal, el principio de la au- tonomía de la voluntad constituye uno de los fun- damentos más claros y radicales de la validez de la 68
promesa como fuente de obligaciones. Desde estos supuestos la promesa, cuando no precisa para su validez de la aceptación de su destinatario, se confi- gura como un negocio jurídico unilateral que, entre sus efectos, cuenta con el de la virtualidad de generar obligaciones jurídicas. C. El Derecho legal Desde la aparición del Estado moderno soberano, y, en especial, a partir de la Revolución Francesa, la ley, expresión de la «voluntad general» constituye la forma suprema de manifestación del Derecho y, si- multáneamente, la fuente primaria de las obligacio- nes jurídicas, en la cual encuentra plenamente su le- gitimación la promesa como fuente de obligaciones. 3.7. Características del Contrato de Promesa Entre las características encontramos que: Es un contrato típico, ya que se encuentra regulado por ley. Es un contrato principal, ya que no se subordina su existencia a la de otro contrato. 69
Es un contrato preparatorio, ya que se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futu- ro se va a celebrar otro contrato. O sea, crea una rela- ción jurídica preliminar para la celebración posterior de un contrato futuro. Es un contrato sujeto a modalidad, por definición, sino la promesa no surtiría efecto. Es un contrato unilateral o bilateral según quede obligada una o las dos partes a celebrar el contrato futuro.La promesa de contrato es un acto especialí- simo, su objeto es celebrar, solo genera obligaciones de hacer. 3.8. Obligaciones que se originan en el Contrato de Promesa En la medida en que el contrato de promesa ha sido otorgado observando estrictamente la concurrencia de los requisitos comunes para la validez de todos los contratos, esto es: Capacidad, consentimiento, ob- jeto y causa lícita; además de haber cumplido los pre- supuestos enumerados taxativamente en el artículo 1570 del Código Civil, se entiende que en el contrato de promesa se origina una obligación exclusivamen- te de hacer para las partes, no de dar, que consiste fundamentalmente en la celebración y otorgamiento del contrato prometido. 70
La negativa de una de las partes a cumplir lo prome- tido, al tratarse de una obligación de hacer, genera un hecho jurídico por el cual el acreedor podrá exigir al deudor en mora, la ejecución de la obligación prin- cipal a expensas del deudor, conforme lo establece el artículo 1553 del Código Civil y la indemnización por mora (cláusula penal), si así se lo hubiere estipulado; o, la indemnización por los perjuicios ocasionados. La obligación generada es indivisible puesto que, si varias personas constituyen la parte incumplida, la indemnización por los perjuicios ocasionados por incumplimiento debe reclamarse abarcando a todos los incumplidos en general y no a uno de ellos en particular. PLANIOL, citado por LARREA J. (2008) afirma que: “Si el vendedor no cumple la promesa, caben dos soluciones. Se indemniza al comprador que si cumple o se produce la venta aun contra la voluntad del vendedor que la prometió” (p. 22), pu- diendo ser el vendedor o el comprador, una o varias personas, que deberán concurrir en su integridad a cumplir con cualquiera de los dos escenarios plan- teados, los mismos que están considerados dentro de la legislación ecuatoriana. Finalmente, se deja establecido que el objeto específi- co del contrato de promesa es la celebración del con- trato prometido, y el objetivo de este último será el que corresponde a la obligación que genera su propia 71
naturaleza; será la tradición, si se trata de un contrato compraventa; será la entrega de la cosa, si se trata de un contrato real. De conformidad con el artículo 1554 del Código Civil, se entiende que el deudor no incu- rre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva, es decir, de hacer; de la referida norma se desprende que puede celebrarse el contrato de promesa de todo tipo de contratos; y, se encuentra prohibido la celebración del contrato de promesa de aquello que específicamente la Ley lo prohíba. 3.8.1. Su Irrevocabilidad A diferencia de lo que sucede con los acuerdos pre- liminares: “carta de intención”, “acuerdo de princi- pio”, “puntuación”, y con la oferta, que son de natu- ral revocables, el contrato de promesa no es revoca- ble unilateralmente. “La promesa de contrato crea a favor del destinatario de ella una situación estable, una seguridad jurídica que le da una ventaja consi- derable”. Las partes quedan firmemente comprometidas en los términos de la promesa, y ninguna de ellas puede modificar por su sola cuenta lo allá acordado. Para ello han de proceder de consuno (contrarius consen- sus). La promesa surge en el curso de las negociacio- nes, o mejor dicho, al término de ellas, 72
como su culminación, en vez del contrato definitivo, que simplemente se condiciona o se pospone. En la promesa unilateral, el beneficiario puede renunciar ad libitum en cualquier momento al derecho que el contrato le concede de disponer la celebración del contrato definitivo. Y si toma la opción, cual acontece con la oferta, la mera manifestación positiva y opor- tuna suya implica su celebración, salvo que la ley im- ponga para el contrato en cuestión una solemnidad especial constitutiva, evento en el cual habrá de pro- cederse a cumplirla y, si el promitente fuere remiso, el promisario iniciará la ejecución correspondiente. 3.8.2. Vicios de la Voluntad La existencia de los vicios de la voluntad se determi- na siempre en razón de las circunstancias y hechos ocurridos con anterioridad y al momento de la ce- lebración del contrato, sobre cuyos elementos pue- den darse aquellos. Por eso, y como quiera que en la promesa es menester voluntad de celebrarla cierta, consciente, ilustrada y libre, y teniendo en cuenta el carácter instrumental de dicho contrato con relación al definitivo, ha de afirmarse que los vicios de volun- tad relevantes son aquellos que pudieron presentarse entonces, y que no se conciben vicios de la voluntad suscitados posteriormente, luego de haberse tomado la decisión y asumido el compromiso en condiciones del todo determinadas. 73
3.8.3. Resolución del Contrato de Promesa por Incumplimiento El contrato de promesa bilateral es resoluble por in- cumplimiento de cualquiera de las partes, a solicitud de la otra, que habrá de haber cumplido su obliga- ción, pues de lo contrario se expondrá a la paraliza- ción de sus pretensiones en virtud de la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus: inadimplenti non est inadimplendum. A este propósito ha de pensarse en la dificultad gran- de teórica y práctica de resolver la situación que se presenta cuando el contrato no se celebró en la opor- tunidad y términos debidos por causa imputable a ambas partes, o dicho en otras palabras, por incum- plimiento de las dos. Por mucho tiempo la jurisprudencia sostuvo que esa situación impedía a ambas el ejercicio, tanto de la ac- ción ejecutiva como de la resolutoria, de donde se se- guía que las partes, en imposibilidad de ponerse de acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una situación eventualmente desequilibrada al máxi- mo, en el evento de que hubiera habido ejecución an- ticipada de las prestaciones del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta. 74
CAPÍTULO 4 EL PAPEL DEL NOTARIO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA 4.1. El Notario La intervención del Notario es y debe ser de vital y suma importancia, en la celebración de un contra- to de promesa de compraventa. En la actualidad el Notario sólo interviene con su asesoría, es decir, no da fe de la celebración del contrato privado, ya que, al ser su fe pública protocolaria, el mismo se encuen- tra impedido para dar fe de contratos privados in- corporándolos como tales en el protocolo a su cargo, sólo interviene en su conclusión es decir cuando el contrato de promesa es cumplido por las partes y se materializa en una escritura de compraventa. A la luz de la regulación de la institución, las partes se ven desprotegidas en el caso de existir algún in- cumplimiento por parte de una de ellas, en virtud de que al celebrar los contratantes la promesa de com- praventa lo hacen convencidos de que dicho contrato los protegerá y obligará a la celebración del contrato prometido, o podrán exigir el pago de daños y per- juicios. 75
4.2. Validez del Documento Notarial La Enciclopedia Jurídica Básica, define al documen- to como aquel pensamiento relevante que elabora el hombre, que al materializarse permite el reconoci- miento de su autoría, así como también de lo mani- festado. El documento tiene la virtud de detener un hecho en el tiempo y de esa forma fijarlo a perpetuidad, y de reproducirlo cada vez que se crea necesario o conve- niente. En el Derecho, ese documento tendrá relevancia desde que el ordenamiento jurídico le adjudique un cierto valor a las expresiones en él contenidas, siem- pre que se realice dentro de un plano de solemnidad requerida y dentro de las atribuciones otorgadas a su redactor. Vallet de Goytisolo decía que el documento notarial se transforma en “el producto del ejercicio de la fun- ción notarial”. 76
Este tipo de documento, nace fuera de un ámbito li- tigioso, tiene carácter antiprocesal por ser la garantía de la forma válida para el tráfico jurídico Carnelutti señalaba: “La cualidad del sujeto (autor) del docu- mento tiene esencial importancia en cuanto a la ver- dad” que el documento contiene. 4.3. Beneficios de la Intervención del Notario El formalizar el contrato ante el Notario indepen- dientemente de que la ley te requiera hacerlo o no, otorga beneficios que a continuación explicamos: El Notario da fe de los derechos y obligaciones acor- dados por cada una de las partes dentro del contra- to a través de la escritura pública. Dando seguridad preventiva a las partes, para en caso de existir a fu- turo algún incumplimiento, tengan un documento base sobre cual realizar su acción. Además de que queda inscrito en el Registro Público de la Propiedad y surte efectos hacia terceros. La escritura pública representa un título ejecutivo. Esto permite cobrar de una forma más rápida y eco- nómica si el comprador no paga. Por parte del comprador, éste tendrá la garantía para poder probar que el contrato de compraventa se ha firmado. 77
Así como la certeza del contenido del mismo para cualquier hecho que se pudiera suscitar a futuro. El Notario podrá revisar todos los documentos con los cuales el vendedor acredite la propiedad. Además de que dicha propiedad esté libre de gravámenes y que dicho inmueble esté al corriente de todos los pagos. 4.4. Documentos solicitados por el notario para la elaboración de un contrato de prome- sa de compraventa A continuación, se detalla los documentos general- mente solicitados por los notarios para este fin: • Documentos de identificación de los vendedores y de los compradores. En Ecuador se solicita la presen- tación de la cédula de ciudadanía y del certificado de votación vigentes. Si la persona pertenece a la tercera edad, la presentación del certificado de votación es opcional. • Certificado de historia de dominio emitido por el Registro de la Propiedad. Este certificado avala la si- tuación legal del bien inmueble. Si existe algún gra- vamen sobre el bien raíz (hipoteca, prohibición de enajenar, etc.), esto se reflejará en el certificado. 78
También es importante para determinar si existen herederos registrados, a fin de tomar las precaucio- nes necesarias para que la negociación fluya. • Copia de la escritura de compraventa anterior. Los notarios solicitan este documento para confirmar in- formación general, como, por ejemplo: dirección es- pecífica del bien raíz, nombres de los propietarios, precio de la compra anterior para determinar el im- puesto a la plusvalía, entre otros. • Certificado de avalúo municipal. En algunas ciu- dades se lo puede descargar de la página web del Municipio correspondiente. En caso de compañías adjuntar: • Nombramientos vigentes de los representantes le- gales de las compañías comparecientes. • Registro Único de Contribuyentes (RUC) de las compañías comparecientes. 79
Si se da el caso adjuntar: • Poder original con razón de vigencia. • Si existe disolución de la sociedad conyugal adjun- tar copia de la inscripción de matrimonio con la mar- ginación respectiva en el Registro Civil. • Si existe Capitulaciones Matrimoniales adjuntar copia de la inscripción de matrimonio con la margi- nación respectiva en el Registro Civil. En éste se advierte la antinomia que existe entre dos normas que no son subordinadas una de la otra, sino que una tiene una competencia específica y la otra invade su esfera de actuación, como una Ley general y un Código Nacional. Ahí la antinomia se encuentra no entre éstas dos leyes sino, entre la que invade y la norma fundamental que establece la división de competencias. 80
4.5. Análisis Normativo: Normas que desa- rrollan el derecho a la propiedad, a la seguri- dad jurídica Normas que desarrollan el derecho a la propiedad, a la seguridad jurídica Casos del objeto Unidades de análisis de estudio Constitución de la Art. 30.- Toda persona República del Ecuador tiene derecho a un hábi- tat seguro y saludable, a Artículos: una vivienda adecuada y 30, 66.18, 82, 321 digna, con independen- cia de su situación social y económica. 81
Constitución de la El Estado ecuatoriano República del Ecuador reconoce y garantiza el derecho de sus ciudada- nos,independiente de su situación social y econó- mica, de acceder a una vivienda adecuada y digna, garantizando un hábitat seguro y saluda- ble en donde pueda de- sarrollarse y realizarse personal y familiarmen- te, orientado a cumplir una función social y am- biental. Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las perso- nas: (…) 18. El derecho a la propie- dad en todas sus formas, con función y responsa- bilidad social y ambien- tal. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas. 82
Constitución de la En cuanto a la propiedad, República del Ecuador el Estado reconoce su ac- ceso mediante políticas públicas y otras medidas que garanticen aquel ac- ceso, sin embargo, en el presente trabajo se ha de- mostrado la vulnerabili- dad de los compradores en especial, sobre todo porque se encuentran desprotegidos al mo- mento que el contrato de promesa es incumplido por parte del promitente vendedor, que más allá de la ejecución de la cláu- sula penal, indemniza- ciones a las que hubiere lugar, no tiene la fuerza legal para exigir lo prin- cipal, el cumplimiento de la venta prometida, que- dando en indefensión sin ejecutarse el contrato prometido. 83
Por lo anotado, se evi- dencia la necesidad de dotarle al contrato de promesa, de fuerza legal que obligue a las partes a cumplir lo prometido, a través de su inscripción cuya solemnidad la con- temple la Ley como irre- versible en el transcurso del tiempo para el cual se pacta suscribir el contra- to prometido. Constitución de la Otra figura es la reserva República del Ecuador que mediante su inscrip- ción, otorga a las partes la seguridad de la ejecución de contrato prometido. Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respe- to a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades compe- tentes. 84
Constitución de la En un estado de dere- República del Ecuador chos y justicia como el nuestro, es indispensable que estos mecanismos le- gales sean incorporados, atendiendo a la garantía de la seguridad jurídi- ca que se enmarca en el respeto a la Constitución y a la existencia de nor- mas públicas, que por su naturaleza no permitan interpretación ni analo- gía, que sean previas, es decir legisladas con ante- rioridad, que su claridad permita su aplicación a su tenor literal y que sean aplicadas por todos los poderes públicos, que como hemos visto, garanticen el acceso a la propiedad. 85
Art. 321.- El Estado reco- noce y garantiza el dere- cho a la propiedad en sus formas pública, priva- da, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cum- plir su función social y ambiental. Constitución de la La propiedad, el acceso República del Ecuador a la vivienda, es un de- recho que se encuentra debidamente garantiza- do por el Estado, sea de carácter público, priva- do, comunitario, asocia- tivo, cooperativo, mixto, debe cumplir su función social y ambiental; para ello, el ordenamiento ju- rídico debe proteger y garantizar este derecho a través de la existencia de normas públicas, cuyas características sean las anotadas anteriormente. 86
Código Civil Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra Artículos: 1461, 1553, por un acto o declaración 1554, 1567, 1569, 1570, de voluntad es necesario: Que sea legalmente 1735, 1740, 1753. capaz; Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; Que recaiga sobre un objeto lí- cito; Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Todo contrato que se cele- bre al amparo de la legis- lación ecuatoriana, exige que concurran elementos y requisitos esenciales y que son comunes a todos los contratos como son: que la persona se obligue por si misma sin el ministerio de otra, que sea legalmente capaz, 87
Código Civil entendiéndose que toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces, que consienta en dicho acto y que su consentimiento no se encuentre viciado (error, fuerza, dolo), que el objeto recaiga sobre un objeto lícito y que el acto tenga una causa lícita Art. 1553.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acree- dor demandar a su arbi- trio la obligación princi- pal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cum- plimiento de la obliga- ción principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca ha- berse estipulado la pena por el simple retardo, 88
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