Налоговед. Июль 2018

Передовые знания и опыт лучших налоговых специалистов 7№ Июль 2018 Гражданский иск в уголовных делах 24 о налоговых преступлениях 43 55 Судьба льготы по движимому имуществу 64 при преобразовании общества Антикризисные налоговые меры в практике ЕСПЧ Топ самых интересных писем ФНС России w w w.nalogoved.r u

СОДЕРЖАНИЕЕжемесячный журнал ОТ РЕДАКТОРА«Налоговед» С.Г. Пепеляев 4 Кто крайний?№ 7 (175), 2018 МНЕНИЯиздается при интеллектуальнойи информационной поддержке О.И. Лютоваюридической компании 17 К вопросу о применении понятия вреда«Пепеляев Групп» (ущерба) к налоговым отношениямАдрес редакции: 125047,Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, С точки зрения автора, процедуре взыскания налоговой недо-д. 39, стр. 1 имки гражданско-правовыми средствами недостает качествен-Тел.: (495) 211-00-33 ного обоснованияe-mail: [email protected] Ю.В. ЛедневаУчредители: 24 Гражданский иск в уголовных делахООО «Пепеляев Групп»,ООО КФЦ «Актион» о налоговых преступленияхСвидетельство о регистрацииПИ № ФС77-63197 от 01.10.2015 Рассмотрено, как Постановление КС РФ от 08.12.2017 № 39-ПИздается с 2004 г. меняет практику применения института гражданского искаЖурнал включен в Российский в уголовных делах о налоговых преступлениях. Проанализи-индекс научного цитирования рованы дискуссионные положения этого судебного акта, пере-(РИНЦ) числены выводы, заслуживающие одобренияЖурнал включен в переченьрецензируемых научных изданий 34 Тест на ФПДМинобрнауки России Эксперты ответили на три наиболее важных вопроса о тестеИздатель: на фактическое право на доход для налоговых агентовООО «Актион-бухгалтерия»Подписка и распространение: ПОИСК РЕШЕНИЯ(495) 785-01-13Подписано в печать 26.06.2018 В.Ф. ХрамовФормат 70 ✕ 90/16. Уч.-изд. л. 3,2 43 Реорганизация в форме преобразованияТираж: 3 000 экз. Заказ № 23711.Отпечатано в типографии и льгота по движимому имуществуООО ПО «Периодика»© ООО «Пепеляев Групп», 2018 Приведены аргументы, почему позиция налоговых органов© ЗАО КФЦ «Актион», 2018 о том, что при преобразовании юрлица прекращается действие налоговой льготы в отношении его движимого имущества, не всегда обоснованна РА Ц П Р Е Д Л О Ж Е Н И Е Ю.В. Федонина 48 Как соблюсти принцип равенства плательщиков страховых взносов при расчете среднесписочной численности работников Неудачная формулировка условия о минимальной средне- списочной численности работников для применения льгот по страховым взносам ставит плательщиков в неравное положение. Рассмотрены истоки этой проблемы и предложено ее решение | №7 Июль 2018 1

СОДЕРЖАНИЕ КОММЕНТАРИИ Главный редактор: Н.Н. Воробьева С.Г. Пепеляев, канд. юрид. наук55 Антикризисные налоговые меры в практике Заместители главного ЕСПЧ: комментарий решения по делу «P. Plaisier B.V. и другие против Нидерландов» редактора: В.М. Зарипов, М.В. Завязочникова Недавнее решение ЕСПЧ, допускающее принятие жестких антикризисных мер с увеличением налоговой нагрузки, вызы- Редактор: Н.С. Пояркова, вает вопросы. Суд традиционно сослался на широкую свободу канд. филол. наук усмотрения государства в части финансовой политики и на- логообложения. Решение интересно и для России, но стоит ли Редакционная коллегия: принимать выводы Суда однозначно? Р.И. Ахметшин, канд. юрид. наук,64 Топ самых интересных писем ФНС России старший партнер «Пепеляев Групп»; Мы собрали, на наш взгляд, наиболее интересные разъяснения налоговой службы и вместе с экспертами пояснили, чем они А. Бланкенагель, профессор в от- примечательны ставке кафедры публичного права, российского права и сравнительно- НОВЫЙ ВЗГЛЯД го правоведения юридического фа- культета Берлинского университета С.А. Пучков им. Гумбольдта (ФРГ);75 Проблема неосознаваемой мотивации Д.В. Винницкий, докт. юрид. наук, в решениях судов профессор, заведующий кафедрой финансового права Уральского Судьи за рубежом признают, что под влиянием подсознательных государственного юридического мотивов могут совершать ошибки, даже несмотря на добросо- университета; вестную убежденность в правильности своих выводов. Автор статьи видит перспективы применения такого подхода и в России А.В. Демин, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерче- ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ского, предпринимательского и финансового права Сибирского К.А. Тасалов федерального университета;83 Риск-ориентированный подход в сфере М.Ф. Ивлиева, канд. юрид. наук, налогового контроля в Соединенном доцент, завкафедрой финансового Королевстве права МГУ им. М.В. Ломоносова; Рассмотрены ключевые элементы подхода британских налого- В.А. Мачехин, канд. юрид. наук, вых органов к оценке рисков налогоплательщиков, механизм доцент кафедры финансового права стимулирования комплаенса. Опыт Великобритании с точки МГЮУ им. О.Е. Кутафина (МГЮА); зрения его применимости в России комментирует юрист «Пепе- ляев Групп» Л.В. Яковлева С.В. Овсянников, канд. юрид. наук, доцент кафедры государ- ТАКЖЕ В НОМЕРЕ: ственного и административного8 ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЖИЗНЬ права Санкт-Петербургского госу-92 СУДЕБНА Я ПРАКТИК А дарственного университета;95 TABLE OF CONTENTS Г.П. Толстопятенко, докт. юрид. наук, профессор кафедры административного и финансового права, декан между- народно-правового факультета МГИМО (У) МИД России; И.В. Хаменушко, канд. юрид. наук, доцент кафедры финансового права МГУ им. М.В. Ломоносова; И.В. Цветков, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова.2 №7 Июль 2018 |

ОТ РЕД АКТОРАКто крайний?ФНС России в инструктивном письме о применении С.Г. Пепеляев,положений о фактическом получателе дохода указала, главный редактор,что налоговому органу достаточно доказать, что конкрет- канд. юрид. наукное иностранное лицо не является бенефициаром, в егообязанности совсем не входит определять, кто же таким ПОЗИЦИЯ КС РФбенефициаром выступает1. Возложенная на налого- вых агентов обязанность Может сложиться ситуация, когда из-за такого под- удерживать налог на при-хода налоги будут исчислены в бо´льшем размере, чем быль при выплате доходовположено по закону. иностранной организации «не освобождает налоговые Допустим, фактический получатель дохода – рези- органы от обязанностидент государства, с которым у РФ заключено соглаше- в рамках контрольных про-ние об избежании двойного налогообложения, предусма- цедур принимать исчер-тривающее пониженную ставку налога, удерживаемого пывающие меры, направ-у источника выплаты дохода. ленные на установление действительного размера Если при налоговой проверке этого не учитывать, налогового обязатель-а исходить только из искусственности промежуточного ства налогоплательщиказвена (и, значит, требовать удержания налога по ставке (налогового агента), что20%), закон останется неисполненным. исключало бы возмож- ность вменения ему налога Рекомендации Федеральной налоговой службы, если в размере большем, чемих применять формально, не соответствуют целому это установлено законом»ряду принципиальных положений НК РФ и судебных (Определение КС РФпозиций. от 27.02.2018 № 526-О по жалобе АО «Кредит Во-первых, задача налогового контроля – не макси- Европа Банк»).мальные доначисления, а правильное (по закону) опре-деление сумм налогов (п. 1 ст. 30 НК РФ). Во-вторых, при выявлении схем незаконной миними-зации налогов инспекция должна провести полную нало-говую реконструкцию, то есть исчислить недоимку с уче-том фактического содержания хозяйственных операций(см. текст на полях). В-третьих, инспекция должна действовать добросо-вестно и не уклоняться от полного и всестороннего иссле-дования обстоятельств, существенных для определенияразмера налогового обязательства2.4 №7 Июль 2018 |

ОТ РЕД АКТОРА1 Письмо ФНС России В большинстве случаев налоговые органы собираютот 28.04.2018 № СА-4- достаточно данных, чтобы сделать вывод о фактическом9/8285@. бенефициаре. Для этого у них есть эффективный инстру- ментарий. Но эти сведения, как правило, замалчиваются2 Определение СКЭС ВС РФ из желания доначислить побольше.от 16.02.2018 по делу № А33-17038/2015 АО «Бамтоннель- Если, например, установлено, что кипрская компа-строй». ния выполняет лишь технические функции, то конеч- ным бенефициаром признают учредившую ее компанию3 Дело № А40-73573/17 ООО где-то на BVI, а не стоящее за ней физическое лицо3. Эта«Аукционная компания компания еще в меньшей степени, чем кипрская, обладает„Союзпушнина“». признаками реального бизнеса.4 См. в этом же номере «Нало- Логики никакой, одно желание доначислить налогговеда»: Тест на ФПД. С. 34–41. по максимальной ставке. Уверен, что, если бы вменение дохода конечному бенефициару было более выгодно бюджету, налоговые органы его всегда бы указывали. В комментируемом письме ФНС России поясняет, что в случае раскрытия налогоплательщиком факти- ческого бенефициара эта информация должна учиты- ваться. Конечно, это так. Однако это вовсе не означает, что инспекция вправе уклоняться от самостоятельного уста- новления конечного бенефициара или скрывать полу- ченную информацию о нем. Право на пониженную ставку налога по условиям международных договоров – это льгота, и подтвердить основание для ее применения должен налогоплательщик. Но закон прямо говорит, что´ служит надлежащим под- тверждением применения налоговым агентом условий таких договоров: представленные документы о резидент- стве налогоплательщика и статусе фактического получа- теля дохода4. Возможности налогового агента достоверно устано- вить статус конечного бенефициара невелики. Требо- вания к нему должны быть ограничены сбором конеч- ного числа документов, но не проведением фактических расследований, направлением запросов в иностранные налоговые органы и т. п. | №7 Июль 2018 5

ОТ РЕД АКТОРА Вопрос о распределении бремени доказывания по спо- ЗАКОНОПРОЕКТрам о фактическом получателе дохода следует решатьне в ущерб праву любого лица быть свободным от любой В Госдуму внесен законопро-ответственности при отсутствии вины. ект № 442400-7, снижающий уровень неопределенности Доудержание налога за счет имущества налогового концепции фактического по-агента – это санкция, а не взыскание недоимки. Свои лучателя дохода (положенийналоги он уплатил, а чужие платить не должен, если п. 1.2 ст. 312 НК РФ). Пред-только их взыскание не рассматривается как наказа- лагается упрощение порядкание за проявленную небрежность, неосторожность признания лиц фактически-и т. д. Но для этого должна быть прямая норма закона, ми получателями дохода.устанавливаться форма вины, действовать презумп-ция невиновности, учитываться соразмерность деянияи взыскания и др. Можно предположить, что при доказанной нало-говой инспекцией аффилированности участниковмеждународных расчетов и вины налогового агентав соучастии в минимизации налогов обязанность рас-крыть конечного бенефициара лежит на негосудар-ственной стороне. При ее невыполнении доначисление налога так, какбудто международное соглашение не применяется, –разумная и справедливая мера (при отсутствии данныхо бенефициаре, полученных налоговым органом само-стоятельно). Но и здесь следует учитывать, что доказывание ста-туса фактического получателя дохода должно опиратьсяна четкие и разумные основы, не создающие искусствен-ной ситуации непринятия позиции налогоплательщика.Признаки, которые рекомендует использовать налоговаяслужба, сомнительны. Так, физическое получение средств, на что указы-вает ФНС России, не служит необходимым критерием.Достаточно, если лицо распоряжается доходом в своихинтересах, хотя бы средства находились и на чужихсчетах. Уплата налога с полученного дохода также не обяза-тельный признак. Если лицо не уплатило налог со сво-его дохода, может ли оно из-за этого утверждать, что6 №7 Июль 2018 |

ОТ РЕД АКТОРА фактическим получателем дохода не является и взыски- вать налог с него вообще нельзя? Действительный признак фактического получателя дохода – возможность (право) неограниченно распоря- жаться доходом (см. текст на полях). При отсутствии аффилированности налогового агента и иностранного получателя дохода и при нали- чии у агента установленных законом необходимых доку- ментов о статусе получателя дохода предъявлять к нему какие-либо претензии и требовать уплаты неудержан- ного налога – мера несправедливая и незаконная. И заявление ФНС России в подтверждение своей позиции о сформированной судебной практике по мень- шей мере несостоятельно. Если ВС РФ до сих пор не заявил, что судебная практика по тому или иному вопросу сформирована, то вправе ли налоговое ведом- ство его опережать? Хотя, конечно, использование в инструктивном письме примеров судебных дел, по которым судебные решения на момент издания письма даже не вступили в силу5, означает, очевидно, что ФНС России совершенно уверена в их исходе. Почему бы это? С уважением, С.Г. Пепеляев5 Например, дело № А11-9880/2016 ООО «Русджам». | №7 Июль 2018 7