Налоговед. Август 2019

Передовые знания и опыт лучших налоговых специалистов 8№ Август 2019 Обратная сила нового толкования закона 19 в практике судов Ущерб бюджету от налогового преступления: кто возместит? 29 Правовое значение отказного 39 определения ВС РФ Применение сквозного подхода 45 при трансграничных платежах w w w.nalogoved.r u

СОДЕРЖАНИЕ Ежемесячный журнал ОТ РЕДАКТОРА «Налоговед» С.Г. Пепеляев 4 Несшитые дела № 8 (188), 2019 МНЕНИЯ издается при интеллектуальной и информационной поддержке О.А. Басманова юридической компании 19 Обратная сила нового толкования «Пепеляев Групп» закона в практике арбитражных Адрес редакции: 125047, судов Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1 У судов нет единообразного подхода к применению п. 2 ст. 5 Тел.: (495) 211-00-33 НК РФ в его истолковании, данном в Постановлении КС РФ e-mail: [email protected] от 28.11.2017 № 34-П. Из-за этого возникла правовая неопре- деленность в вопросе об использовании принципа действия Учредители: закона и его толковании во времени ООО «Пепеляев Групп», ООО КФЦ «Актион» К.А. Сасов Свидетельство о регистрации 29 Ущерб бюджету от налогового преступления: ПИ № ФС77-63197 от 01.10.2015 Издается с 2004 г. кто возместит? Журнал включен в Российский индекс научного цитирования Осенью ВС РФ вернется к обсуждению новой редакции Поста- (РИНЦ) новления Пленума от 28.12.2006 № 64 «О практике применения Журнал включен в перечень судами уголовного законодательства об ответственности за на- рецензируемых научных изданий логовые преступления». Автор статьи рассуждает о назревших Минобрнауки России изменениях этого документа Издатель: ПОИСК РЕШЕНИЯ ООО «Актион-бухгалтерия» Подписка и распространение: О.И. Лютова (495) 785-01-13 39 Правовое значение отказного определения Подписано в печать 02.08.2019 Дата выхода в свет 13.08.2019 ВС РФ в налоговом праве Формат 70 ✕ 90/16. Уч.-изд. л. 3,2 Тираж: 3 000 экз. Заказ № 24804 Позиция ВС РФ, отраженная в отказном определении, – это Отпечатано в типографии система аргументов и сделанных на их основе устойчивых вы- ООО ПО «Периодика» водов или единичный субъективный вывод судьи по конкрет- © ООО «Пепеляев Групп», 2019 ному спору? Ответ на этот вопрос требует синтезированного © ЗАО КФЦ «Актион», 2019 подхода. Проблему комментирует также партнер «Пепеляев Групп», канд. юрид. наук Р.С. Бевзенко А.В. Кириллов, Н.А. Васильев 45 Применение сквозного подхода при трансграничных платежах Законодатель упростил и расширил применение сквозного подхода к использованию СИДН. В целом эти изменения можно только приветствовать. Но остается много вопросов, которые создают трудности налогоплательщикам | №8 Август 2019 1

СОДЕРЖАНИЕ ПОЛЕМИКА Редакционный совет: М.В. Трофимов, М.Ю. Павлюков С.Г. Пепеляев, 55 Правовая позиция КС РФ о праве канд. юрид. наук – главный редактор налогоплательщиков получать письменные В.М. Зарипов – разъяснения Минфина России заместитель главного редактора Авторы оценивают позицию Суда о реализации закрепленного М.В. Завязочникова – подп. 2 п. 1 ст. 21 НК РФ права налогоплательщика, если речь заместитель главного редактора идет о неналоговых нормативных актах Н.С. Пояркова, Ю.С. Мирзоев канд. филол. наук – 64 Распределение бремени доказывания литературный редактор по спорам о правомерности вменения Редакционная коллегия: дополнительного дохода Р.И. Ахметшин, канд. юрид. наук, Исследованы правовые основания для перехода бремени до- старший партнер «Пепеляев казывания с налогового органа на налогоплательщика. Сделан Групп»; вывод, что, даже несмотря на признание налогоплательщика недобросовестным, правоприменитель не может лишить его А. Бланкенагель, профессор в от- процедурных гарантий ставке кафедры публичного права, российского права и сравнительно- КОММЕНТАРИИ го правоведения юридического фа- культета Берлинского университета 73 Правовые позиции Верховного Суда РФ им. Гумбольдта (ФРГ); Вместе с экспертами «Пепеляев Групп» мы прокомментировали Д.В. Винницкий, докт. юрид. наук, два определения СКЭС ВС РФ по налоговым спорам профессор, заведующий кафедрой финансового права Уральского ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ государственного юридического университета; А.М. Гусев 83 Злоупотребление правом налогоплательщика А.В. Демин, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерче- и обход закона: соотношение понятий ского, предпринимательского в Италии и финансового права Сибирского федерального университета; Итальянское право отказалось от использования гражданско- правовой конструкции «обход закона» для противодействия М.Ф. Ивлиева, канд. юрид. наук, налоговым злоупотреблениям. О том, почему это произошло, доцент, завкафедрой финансового а также чем этот опыт может быть интересен российским на- права МГУ им. М.В. Ломоносова; логоплательщикам, – в статье В.А. Мачехин, канд. юрид. наук, ТАКЖЕ В НОМЕРЕ: доцент кафедры финансового права 8 КАРТИНА МЕСЯЦА МГЮУ им. О.Е. Кутафина (МГЮА); 12 ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЖИЗНЬ 88 СУДЕБНА Я ПРАКТИК А С.В. Овсянников, канд. юрид. 95 TABLE OF CONTENTS наук, доцент кафедры государ- ственного и административного права Санкт-Петербургского госу- дарственного университета; Г.П. Толстопятенко, докт. юрид. наук, профессор кафедры административного и финансового права, декан между- народно-правового факультета МГИМО (У) МИД России; И.В. Хаменушко, канд. юрид. наук, доцент кафедры финансового права МГУ им. М.В. Ломоносова; И.В. Цветков, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова. 2 №8 Август 2019 |

ОТ РЕД АКТОРА Несшитые дела Каждый раз, готовясь к рассмотрению в налоговых С.Г. Пепеляев, инстанциях материалов налоговых проверок, сталкива- главный редактор, юсь с одним и тем же: документы, которыми подтверж- даются факты, указанные в акте проверки, предоставля- канд. юрид. наук ются для ознакомления ящиками, коробками, россыпью. Проверяющие не формируют дела в традиционном понимании: нет подшитых в тома, пронумерованных, отраженных в описи, заверенных документов, на кото- рые в акте проверки сделаны ссылки. Только когда спор попадает в суд, материалы налоговой проверки приобре- тают очертания, перестают быть аморфной массой. Такая «культура» налогового контроля не соответ- ствует образу ФНС России как модернизированной и клиентоориентированной службы, нарушает права подконтрольных лиц на защиту, создает дополнитель- ную нагрузку на суды. Более того, налоговым инспекциям подобный подход иногда преподносит неприятные сюрпризы: суды при- знают незаконными решения, вынесенные с нарушением права налогоплательщика на защиту1. Напомним также о ч. 2 ст. 24 Конституции РФ, согласно которой органы государственной власти и мест- ного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с доку- ментами и материалами, непосредственно затрагиваю- щими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. НК РФ устанавливает, что в акте проверки отража- ются документально подтвержденные факты нарушений законодательства (подп. 12 п. 3 ст. 100), подтверждающие документы прилагаются к акту (п. 3.1 ст. 100). Развивая эти положения, ФНС России указывает инспекциям, что по каждому отраженному в акте факту нарушения законо- дательства о налогах и сборах должны быть даны ссылки 4 №8 Август 2019 |

ОТ РЕД АКТОРА 1 Постановления 19-го ААС на первичные бухгалтерские документы и иные доку- от 05.12.2017 по делу № А35- менты, подтверждающие наличие факта нарушения2. 17/2017; АС СКО от 25.08.2017 по делу № А63-7781/2016. Но мало понимать, какой документ подтверждает отраженную в акте проверки информацию. Необходимо 2 Подп. «а» п. 3.2 Требований знать, где его обнаружить в материалах проверки. Объ- к составлению акта налоговой яснения, что «он точно там где-то есть», неудовлетвори- проверки (утв. Приказом ФНС тельны. Это тот случай, когда выражение «сшитое дело» России от 07.11.2018 № ММВ-7- могло бы использоваться в положительном значении. 2/628@). Только полностью оформленные материалы дела 3 Орфография сохранена. соответствуют праву лица знать, в чем его обвиняют, какие к нему предъявляют претензии, в чем их суть и обоснование. Без четко определенной, зафиксиро- ванной доказательной базы обвинения нельзя строить эффективную защиту прав и свобод граждан. На практике же инспекции оформляют подтверждаю- щие документы приложениями к актам проверок. Состав и объем этих приложений зачастую указан в самом общем виде: договоры на 100 страницах, счета-фактуры на 1000 страниц. Можно встретить и такое указание: «Опись передавае- мых документов на 2-х листах с приложением докумен- тов в электронном виде на 20-ти DVD+R дисках»3. Такие приложения к актам проверок обоснованно можно назвать братской могилой, где в беспорядке погребены бумаги, так сказать, без определенного места жительства. Среди других нюансов приложений к актам проверки часто встречаются следующие: • общие описи материалов проверки не составлены; • документы представлены в несистематизированном виде; • внутреннее содержание блоков документов не соот- ветствует наименованию; • представлены никем не заверенные копии документов третьих лиц, без указания процедуры получения этих документов; • содержатся документы, полученные от других налого- вых органов, без указания процедуры их получения; | №8 Август 2019 5

ОТ РЕД АКТОРА • не представлены оригиналы документов для сличения 4 Требования к документам, копий; представляемым в налоговый орган на бумажном носителе • представлены производные документы вместо пер- (приложение № 18 к Приказу вичных; ФНС России от 07.11.2018 № ММВ-7-2/628@). • документы представлены в неполном виде – например, протокол допроса без материалов аудио- и видеофик- сации; • электронные файлы представлены без защиты содер- жимого, так что невозможно установить источник ин- формации и дату создания файла. Непрофессионализм и злоупотребления некоторых проверяющих при формировании материалов проверки становятся серьезной угрозой правам налогоплательщи- ков. В такой мутной водице удобно подтасовывать факты, передергивать обстоятельства, затушевывать нюансы. Статье 100 НК РФ явно нужны уточнения. Но и без этого ФНС России могла бы самостоятельно наве- сти порядок, если, конечно, заинтересована. А пока налоговая служба требует от налогоплательщи- ков представлять доказательства в прошитом, пронуме- рованном виде, объединенные в тома, заверенные подпи- сью, сопровождаемые письмом и описью4. Инспекциям же только предписывается в итоговой части акта про- верки делать ссылку на количество листов приложений к нему5. Критериев, по которым оценивалось бы оформ- ление самих приложений, у ФНС России нет. Но бо´льшую требовательность могли бы проявить суды. С уважением, С.Г. Пепеляев 5 Пункт 3.3 Требований к со- ставлению акта налоговой проверки (приложение № 28 к Приказу ФНС Рос- сии от 07.11.2018 № ММВ-7- 2/628@). 6 №8 Август 2019 |