REVISTA JURÍDICA 2020

REVISTA JURÍDICA OI, que se dedica às atividades na prestação ou coletivo, caracterizado, regulado e disciplinado pelo de serviços de telefonia fixa e móvel, internet Código Civil por 229 (duzentos e vinte e nove) artigos, e TV por assinatura dentre outros. Aduzem ter que são inseridos no Livro II da sua parte especial, é origem na junção das gigantes nacionais do dado valoração quanto ao processamento da recupe- setor de telecomunicações [...] ração da empresa mercantil que esteja em crise econô- mica, financeira e patrimonial, ou seja, que esteja em [...] atuam apenas como longa manus para desiquilibro econômico, valendo de princípio constitu- captação de recursos no mercado internacional, cional que rege a ordem econômica. recursos esses que são revertidos para financiamento de atividades do grupo no Brasil, Ao se pensar em empresário, esse protagonista da o que torna sua inclusão como litisconsorte no matéria empresarial é necessário transparecer que se processo de recuperação judicial necessária, trata do agente da atividade comercial que explora a uma vez que a consecução de um dos objetivos atividade e econômica de forma organizada, com pro- da recuperação judicial é viabilizar a superação fissionalismo, atingindo utilitarismo, produzindo e/ou da crise econômico-financeiro de todo o GRUPO circulando bens ou serviços. OI5. O agente empresarial pode ser enxergado em duas Em que pese a redação jurídica descrita acima, os espécies a individual, exemplificado pelo Microem- agravantes todos do tipo societário, Sociedade Anô- preendedor Individual – MEI por equiparação e, o co- nima, são partícipes de um grupo de fato, não de um letivo, que por definição legal é declarado sociedade grupo de direito, uma vez que, para que fosse esse úl- empresária conectada a um dos tipos societários, que timo necessário seria a formalização e regularização em regra podem ser Sociedade em Nome Coletivo, no órgão registral competente, nos termos dos artigos Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limita- 265 e 278 da Lei 6404 de 1976 respectivamente. da, Sociedade Anônima, Sociedade em Comandita por Ações, Empresa Individual de Responsabilidade Limi- A formação do grupo de fato, mesmo não sendo ele tada, Cooperativa. de direito, como no caso em análise, fortalece as socie- dades anônimas envolvidas valendo-se de que elas são É certo que a Lei federal de nº 10406 que apresenta introduzidas em meio propício ao crescimento econô- a codificação civilista empresta ao Direito Empresarial mico, o que substancialmente aproveita em caracte- trecho de normas à regulação das atividades empresa- rísticas positivas até mesmo ao Estado que aumenta riais, espaço destinado à logística da atividade empre- consideravelmente o recolhimento de impostos, atin- sarial no Brasil, nada desmerecendo o Código Comer- gindo também a matéria quanto a valoração do traba- cial de 1850 (Lei nº 556) que ainda está presente mais lho humano, sendo destaque número significativo de não vigente. vínculos empregatícios (TEIXEIRA, 2018). Em que pese o uso do Código Civil de 2002, que 4 COMPREENDENDO PARTE DO DIREITO MATERIAL E mapeia que a sociedade empresária deve aderir a um PROCESSUAL EMPRESARIAL PARA ENTENDIMENTO dos tipos societários, aplicando-se em conjunto a Lei DA ADMISSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO de Registro Público de Empresas Mercantis, a respec- tiva sociedade atingirá constituição, regularidade e Destacando o comando legalista entregue ao orde- personificação após o registro efetivado em um das namento jurídico brasileiro pela Lei nº 11101 de 2005, Juntas Comerciais brasileiras respeitando a jurisdição que dispõe quanto a regulação das falências e das re- registral. cuperações judiciais, extrajudiciais e especiais (LFR), faz necessário narrar no presente estudo que tem por Especificado o protagonista da matéria, confirma o base jurídica a sua aplicabilidade, que por deficiência presente estudo que ao empresário e a sociedade em- processual encontrada na lei federal especial abre-se presária, esses apresentados acima, regulados e disci- aplicação a Constituição Federal de 1988, a Lei 10406 plinados pelo ramos do direito privado, seja o Direito de 2002 e a Lei 13105 de 2015. Empresarial, aplicando leis esparsas, destaca-se a apli- cação da LFR quando da necessidade de decretação de Ao aplicar a LFR às recuperações, a ordem jurídica falência e recuperação. brasileira determina que ao empresário seja individual A LFR que disciplina a recuperação e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante re- 5 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n° 0034576-58.2016.8.19.0000. Relator: Des. Cezar Augusto Rodrigues Costa. Rio de Janeiro/RJ, Data do Julgamento 12/07/2016 51REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA feridos simplesmente como devedor, é narrativa nor- Século XXI, revestidos de valores diversos. Todavia, fa- mativa inscrita como ordem de dever ser, que deter- lar em Direito Comercial faz valer pensar o positivismo mina o processamento da dissolução compulsória do jurídico puro, e no máximo pensado no novo positivis- empresário e sua recuperação em momentos de crises mo, valendo no primeiro pelos dizeres de Hans Kelsen (BEZERRA FILHO, 2018). e no segundo nas parábolas de Norberto Bobbio (CO- ELHO, 2012). No tocante a lacunas, falhas ou ausência de ele- mentos processuais suficientes, a LFR determina no O Direito Comercial traz a aplicabilidade e em ex- artigo 189 que deve ser aplicado a Lei no 5869, de 11 tensão da norma positivada provinda da lei brasileira, de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, esse já e no caso em comento, fato seja ele que a recuperação ex-código, uma vez que foi revogado totalmente pela foi concedida e nem todos os créditos a ela se sujeita- Lei 13105 de 2015. ram, valeram do seu direito os agravantes do proces- samento do agravo, isso para em caráter de urgência A utilização do Novo Código de Processo Civil abre suspender a decisão e seus efeitos e em mérito fazer leque de aplicabilidade a todos os artigos da referida valer a sujeição de todos os créditos, assim preservan- Lei 13105 de 2015, fazendo menção especial a forma- do a empresa para a conquista da recuperação. ção do processo, as decisões interlocutórias, ao pro- cesso de conhecimento de rito ordinário e a sua parte No tocante aos créditos sujeitos a recuperação, for- de admissão de recursos nas suas diversas formas e tes e consideráveis são as críticas feitas ao teor do ar- estruturas. tigo 49 da Lei 11101 de 2005 que prevê materialmente que todos eles estarão, críticas essas alicerçadas, uma E é pensando nesta esteira de conhecimento, quan- vez que, série de créditos não serão sujeitados como do da decisão interlocutória, aplicando o artigo 1015 por exemplo os que envolvem bens dados em garantia da Lei 13105 de 2015, por sucessão dada pela Lei real, ações que demandem quantia ilíquida, ações tra- 11101 de 2005, e em sendo decidido pela 7ª Vara Em- balhistas e execuções fiscais. presarial da Comarca do Rio de Janeiro, no trâmite da Ação de Recuperação Judicial movida pelas socieda- Certo de que a recuperação foi concedida, os agra- des anônimas, em união que forma grupo econômico, vantes por meio do Agravo de Instrumento materia- OI S.A; TELEMAR NORTE LESTE S.A.; OI MÓVEL S.A.; lizado pelo artigo 1015 do Novo Código de Processo COPART 4 PARTICIPAÇÕES S.A.; PORTUGAL TELECOM Civil aplicado subsidiariamente a LFR, alicerçam o pe- INTERNACIONAL FINANCE B.B.; OI BRASIL HOLDINGS dido invocando a necessidade de suspensão do cum- COÖPERATIEF U.A.; tornou-se admissível o recurso primento de quaisquer ações não importando a natu- Agravo de Instrumento, uma vez que, esse é aplicado reza, que detenham crédito não sujeitos a recuperação, quando existir decisão que verse sobre decisões não tudo para a mantença da preservação da empresa, seja definitivas. do grupo econômico, e para tanto no inteiro teor do recurso pleitearam a concessão da tutela de urgência 5 ESCLARECIMENTOS QUANTO A MATÉRIA DO que foi concedida, no tocante ao efeito suspensivo que AGRAVO fica gravado, não atingindo porém o mérito, pois esse é objeto de grande discursão, uma vez que críticas di- No que tange a utilização da tese ético-prático ob- versas circundam o artigo 49 da Lei 11101 de 2005, servacional (RUDOLF VON, 2002) no presente estudo como foi relatado acima. para acertos e/ou construção de pensamentos, entre a objetividade e subjetividade da lei, no caso em epígra- 6 APLICABILIDADE DA LEI QUANTO AO DISCURSO fe a Lei 11101 de 2005, a de se entender que a matéria ALIMENTADO NO AGRAVO normativa da lei deve ser aplicada ao fato comercial em epígrafe. Atingindo o recurso admitido, o efeito suspensivo, em sendo objeto de pedido de tutela de urgência in- Se voltarmos ao Século XIX, em meados do ano de corporada ao Agravo de Instrumento, vale destaque ao 1872 quando Rudolf Von Ihering pensou na tese, te- exercício dos causídicos constituídos, que em mérito mos que ela tem supra importância posto a busca per- pretendido pelos agravantes, definiram sua tese de ar- manente pela efetividade das normas, ao passo que o guição e proteção à empresa mercantil abrangendo a que é de fato inscrito no texto da lei, literalmente deve validade do princípio da preservação da empresa. ser cumprido. De fato, o grupo econômico destaca em sua pre- Fato e norma caminham juntos. Afirmativa talvez tensão que devem estar sujeitos a recuperação todos perigosa no mundo contemporâneo, ou seja, em pleno 52REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA os créditos, objeto de conquista difícil de ser atingido, tas. contudo, pensando em efetividade das normas, recor- dando a tese de Ihering, fato e norma ligados à con- 7 ESCRITAS FINAIS quista de um dever ser, o que está materialmente lis- tado no artigo 49 da Lei 11101 de 2005, acreditam que OPensando a partir do trato lógico e jurídico dado pode ser cumprido. a parte do Direito Material e Processual do Direito Em- presarial, intensificado a participação da Lei 13105 de Não importando o resultado final, de fato conse- 2015 quando da aplicabilidade da Lei 11101 de 2005, o guiram por meio do agravo o efeitos suspensivo, con- presente estudo descritivo e explicativo acima dispos- quista considerável, pois até que seja julgado o agravo to, transforma-se em meio para compreensão do leitor a decisão de primeiro está suspensa, mantendo ma- seja acadêmico, seja advogado, magistrado ou repre- terialmente o teor do artigo 1019 do Novo Código de sentante do Ministério Público, seja o empresário den- Processo Civil. tre suas espécies, vez que o Direito enquanto ciência não pode ser compreendida e aplicada aos retalhos, ou Quando se pensa em recuperar a empresa mercantil seja, aplicar o Direito Empresarial é manter o equilíbrio é fato notório a preservação da empresa, que em ma- de justiça atingindo o empresário o erário público e no nutenção poderá após uma restruturação levar o gru- caso em específico os credores. po econômico, sujeito do discurso protecionista, pagar seus credores e se reestabelecer no mercado manten- Na ordem das ideias articuladas o recurso provido do o mínimo existência empresarial de concorrência parcialmente relacionando a decisão favorável a tute- com as demais empresas do gênero. la provisória construída em meio ao pedido principal do agravo de instrumento, muito contribuirá para que Valendo-se em contrapartida de uma decisão ne- o patrimônio não seja desfeito ou que sofra ele per- gativa, uma vez sendo ignorado o referido princípio, das consideráveis, o que muito poderia prejudicar a a de salutar que se perde a essência da existência do recuperação do grupo econômico, recordando que a empresário enquanto gênero e suas espécies, ao passo recuperação é um passo dado ao reestabelecimento, que esse ocupa lugar de destaque no Brasil, no que tan- lembrando que se não ocorrer a reconstrução, seja o ge a organização em rede, quer-se dizer que ele esta pagamento dos credores, a liquidação das dívidas, os inserido em rede onde dele é construído um ambiente próprios credores podem requisitar a decretação da propício a circulação de riquezas, ao recolhimento de falência, ou o próprio magistrado alertado pelo admi- impostos, a criação e manutenção de empregos, so- nistrador judicial poder convolar a recuperação em fa- bretudo ao fortalecimento das bases do Estado que se lência, resultado não desejado por nenhum empresá- faz, constrói e aperfeiçoa muito pelo incremento dado rio e por nenhum país em crescimento. pelas pessoas jurídicas de direito privado, que apesar de não pensarem, muito colaboram para que o Brasil seja um país emergente povoado de empreendedoris- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Lei 11.101/2005. Comentada artigo por artigo. 14ª ed. revista atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n° 0034576- 58.2016.8.19.0000. Relator: Des. Cezar Augusto Rodrigues Costa. Rio de Janeiro/RJ, Data do Julgamento 12/07/2016. BRASIL. Lei 11101 de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia de Assuntos Jurídicos. BRASIL. Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002. Instituí o Código Civil. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia de Assuntos Jurídicos. BRASIL. Lei 13105 de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia de Assuntos Jurídicos. 53REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA BRASIL. Lei 6404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia de Assuntos Jurídicos. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. Prólogo de Tércio Sampaio Ferraz Jr. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Editora Martin Claret. 2002. TEIXEIRA, Tarcísio. Direito Empresarial Sistematizado. Doutrina, jurisprudência e prática. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. 54REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ NO JULGAMENTO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL THE PRINCIPLE OF THE JUDGE’S IMPARTIALITY IN THE CONSTITUTIONAL JUDG- MENT OF THE CRIMINAL PROCESS Bruno Barbosa Franco Silva1 Danilo Marques Borges2 RESUMO penal adotado pela norma brasileira. O presente trabalho visa demonstrar a importância do PALAVRAS-CHAVE:princípio da imparcialidade do juiz princípio da imparcialidade do juiz como um pressu- 2. devido processo legal 3. direito fundamental 4. inde- posto processual subjetivo que visa promover o tra- pendência do magistrado. 5 Juiz das garantias tamento igualitário entre as partes na relação proces- sual. Á luz deste princípio, o juiz deve promover um ABSTRACT julgamento imparcial, respeitando todas as normas processuais e materiais, oferecendo as mesmas opor- The present work aims to demonstrate the importan- tunidades as partes, analisando o processo sem qual- ce of the judge’s impartiality principle as a subjective quer tipo de interesse que possa trazer parcialidades procedural assumption that aims to promote equal e beneficiar ou prejudicar injustamente alguém envol- treatment between the parties in the procedural rela- vido no processo. Além das causas descritas, a impar- tionship. In the light of this principle, the judge must cialidade do juiz está intimamente ligada à ideia de um promote an impartial judgment, respecting all proce- processo penal democrático, em que ambas as partes dural and material rules, offering the same opportuni- poderão participar e exercer seus direitos de contradi- ties to the parties, analyzing the process without any zer e defender, sem haver uma autoridade coatora que interest that may bring partiality and unfairly benefit dificulte ou atrase o processo em andamento. Partin- or harm someone involved in the process. In addition do para outro campo de visão, a imparcialidade do juiz to the causes described, the judge’s impartiality is clo- visa garantir também sua independência, ou seja, sig- sely linked to the idea of a democratic criminal process, nifica que o magistrado não pode sofrer qualquer tipo in which both partie0s may participate and exercise coação que influencie sua decisão, seja das partes, das their rights to contradict and defend, without having autoridades policiais ou dos representantes do poder a coercive authority that hinders or delays the process executivo ou legislativo. Este artigo também aborda- in going. Moving to another field of vision, the judge’s rá temas relevante que envolvam a imparcialidade do impartiality also seeks to guarantee his independence, juiz, como por exemplo o juiz das garantias e os siste- that is, it means that the magistrate cannot suffer any mas processuais penais, inclusive o sistema processual type of coercion that influences his decision, whether 1Graduando em Direito pela Universidade de Rio Verde. 2Orientador, possui mestrado em direito público, atualmente é doutorando em direito pela UNISINOS. 55REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA from the parties, the police authorities or representati- foram condenados a certos anos de prisão, poucos ab- ves of the executive branch or legislative branch. This solvidos, mas vários deles foram condenados à pena article will also address relevant issues involving the de morte ou prisão perpetua. impartiality of the judge, such as the judge of guaran- tees and criminais procedurais systems, including the Nesta linha de pensamento, o julgamento do caso criminal procedural system adopted by Brazilian law. concreto diante do tribunal competente, deve sempre ser realizado de acordo com normas estabelecidas an- PALAVRAS-CHAVE: principle of impartiality of the ju- teriormente ao fato ocorrido, salvo quando entrar no dge 2. due legal process 3. fundamental law 4. inde- mérito do caso, haver nova norma de direito material pendence of the magistrate. 5 Judge of guarantees. mais benéfica ao réu, como estabelece a Constituição Federal, no seu art. 5°, inciso XL, que prevê que a nova 1 INTRODUÇÃO lei penal não será retroativa a casos anteriores a sua promulgação, salvo quando for benéfica ao réu. O princípio da imparcialidade do juiz é um pres- suposto processual subjetivo, ou seja, pressuposto li- Como foi destacado por Simone Figueiredo (2013), gado diretamente as partes na relação processual. O um juiz imparcial, é aquele que não tem interesse pes- juiz, como um sujeito processual de grande relevância, soal no processo, e não favoreça nenhuma das partes. deve conduzir e julgar o processo com muita atenção e Tal interesse pessoal, não se confunde com o interesse respeito a ordem jurídica para não prejudicar uma par- dever, como por exemplo uma sentença prolatada pelo te e muito menos beneficiar injustamente outro sujeito juiz, justa e de acordo com a lei e as provas produzidas processual. durante o processo. O magistrado também Em 1988, com a promulgação da nova Constituição deve atuar com tal compromisso na forma da lei. Federal, chamada por muitos como constituição cida- Em situações que este princípio é desrespeitado, dã ou do povo, o princípio da imparcialidade do juiz, também há uma violação no princípio do juiz natural, tornou-se um direito fundamental, e mesmo sem pre- que estabelece a obrigatoriedade de regras diretas, visões expressas na Constituição Federal, muitos auto- claras e objetivas referentes a competência do juízo. res apontam estar na Magna Carta, na forma do ilustre Tal princípio está diretamente ligado a imparcialidade art. 5º, incisos XXXVII e LII da CF/88, garantindo a to- do juiz, e também como foi dito anteriormente, veda das as partes, independentemente de qualquer situ- os tribunais de exceção, tais tribunais que não pos- ação um julgamento promovido por juiz competente, suem competências estabelecidas na Constituição justo e adequado, sem que exista laços íntimos ou de Federal. As competências dos tribunais, são definidas afinidade entre o juiz e as partes. diretamente na Constituição Federal ou normas espe- ciais. Todas as Constituições Federais anteriores a de Este princípio, juntamente ao juiz natural, também 1988, com exceção a de 1937, adotaram o princípio do é famoso por vedar a criação do chamado tribunal de juiz natural. exceções ou ad hoc, este que seria criado para julgar A imparcialidade do juiz é muito discutida pelo mun- uma determinada lide ocorrida anteriormente a tal de- do todo. Neste momento, em que este artigo foi escri- terminação. Isso seria a mais triste violação dos direi- to, há temas relevantes que também serão discutidos tos das partes, principalmente no que refere ao acu- neste trabalho, como por exemplo o juiz das garantias sado, este que seria uma simples pessoa, junta ao seu e os sistemas processuais penais, bem como o sistema advogado, contra o poderoso Estado acusador com o processual penal adotado pela norma brasileira. poder de acusar e produzir provas, dando a parte uni- A não observação da regra supracitada, pode cau- camente a chance de tentar provar sua inocência sem sar graves prejuízos as partes e até mesmo ao Estado. qualquer garantia de direitos constitucionais. Caso haja alguma forma de parcialidade no processo, o próprio magistrado deve declarar-se através de ofí- Na história, já houve vários casos de tribunal de cio e passar o dever de julgar tal processo a um cole- exceções ou ad hoc, um dos mais famosos é o Tribu- ga substituto. Dois exemplos notórios são os casos de nal de Nuremberg, criado em 1945 na cidade de Nu- suspeição e impedimento, caso o próprio juiz não se remberg na Alemanha pelos Aliados (Estados Unidos, declare suspeito ou impedido, tal vício pode ser argui- União Soviética, Reino Unido e França), após o termino do pelas partes através de exceção de suspeição ou ex- da Segunda Guerra Mundial para julgar os crimes de ceção de impedimento por escrito, conforme os arts. guerra cometidos pelos 24 membros políticos e mili- 95 e 112 Código de Processo Penal. tares mais notórios da Alemanha Nazista. Alguns deles 56REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA 2 O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ destacou o professor Nelson Ney Júnior (2016), nes- tes termos, pessoa física do juiz deve estar submetida 2.1 CONCEITO E TEORIA GERAL NO SISTEMA PROCES- exclusivamente à lei e não a um método instituído pela SUAL PENAL BRASILEIRO particularidade e discriminação pessoal. A imparcialidade do juiz é a garantia que o acusado Isso não quer dizer que o juiz está totalmente veda- possui de que terá um julgamento justo, com chance do de julgar o caso através de sua convicção, ele pode, real de se defender, assim, é fundamental que o juiz desde que seja com fundamentação no direito, na nor- atue com respeito ao princípio da imparcialidade. Caso ma e com apreciação das provas produzidas e trazidas tal preceito não seja respeitado, o próprio Estado de pelas partes para compor os autos do processo. Direito e a democracia podem ficar comprometidos. Para Aury Lopes Junior (2016), garantir somente O princípio da imparcialidade do juiz, adotado por a jurisdição é algo insuficiente para que haja um juiz diversos países tem como objetivo garantir os direi- apto e que preencha as qualidades e requisitos míni- tos pertencentes as partes, servindo neste contexto mos para desempenhar o papel de julgador e garan- como uma proteção aos princípios do Estado Demo- tidor, 2.1dentre essas garantias, deve haver a impar- crático de Direito e atendimento aos interesses da co- cialidade do tribunal julgador, elencada pela norma e letividade, havendo uma grande importância também diversos doutrinadores como um princípio soberano na aplicação da atividade jurisdicional. Este princípio é do processo, e para tanto, é imprescindível a sua regu- dividido em duas vertentes: Imparcialidade objetiva e lar aplicação no processo penal. imparcialidade subjetiva. O juízo competente é determinado por lei, visando A imparcialidade objetiva, trata-se da situação que estar previamente previsto na norma anteriormente o juiz designado para julgar a causa, apresente todas as ao fato para onde será direcionado um futuro proces- garantias possíveis para que não permanece nenhuma so referente a um crime ocorrido. O prof. Guilherme dúvida a respeito se este esteja agindo corretamente de Souza Nucci (2016), em uma e suas aulas referente de forma imparcial como determina a lei. ao assunto, destacou que não cabe a nenhuma autori- dade, seja ela do poder executivo ou poder legislativo Já a imparcialidade subjetiva, abrange a situação ordenar onde deverá ser julgado tal causa, mas sim as de haver algum vínculo do juiz com as partes e assim leis, já que a Constituição Federal veda a formação ou provocar a conhecida como foro íntimo, vedado por a criação do tribunal de exceção para julgar um deter- lei, como por exemplo o magistrado ser amigo íntimo minado processo. Mas e se existir por exemplo mais de ou inimigo capital do acusado. Nesta vertente, o único uma vara criminal competente para julgar um crime? vinculo que a lei permite que o magistrado tenha, é o Será feita uma distribuição de processos para ambas interesse de julgar o processo de forma célere e justo as varas criminais, onde os processos deverão ser jul- conforme prevê a norma. gados. O Código de Ética da Magistratura Nacional, prevê Gustavo Badaró (2019), define como magistrado em seu artigo 8º que o juiz deve agir perante o proces- imparcial e independente o juiz que está sujeito à lei e so e as partes de forma imparcial: à Constituição Federal, e neste contexto, o autor des- taca que mesmo nos sistemas que assim não preveem, O magistrado imparcial é aquele que busca nas a sujeição do juiz ocorre pela própria separação dos provas a verdade dos fatos, com objetividade poderes. e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, As leis nacionais e tratados ou declarações de direi- e evita todo o tipo de comportamento que tos humanos, já declaram e asseguram possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito. (BRASIL, 2008). o direito de julgamento por um juiz independen- te e imparcial na forma da lei. A falta de tal previsão A imparcialidade do juiz e sua competência para resultava em vários atentados contra a dignidade das julgar a causa, está vinculada a causa, está vinculada partes no processo, como ocorria na época da inqui- a independência do magistrado, isso quer dizer que sição. Um bom exemplo é trazido por Dias Gomes em o poder judiciário deve estar livre de manipulações sua obra “O Santo inquérito”, escrita em 1966, em uma e controles promovidos pelos poderes legislativo e história que uma moça inocente foi executada sem ter executivo, preservando assim a independência que é cometido qualquer delito criminoso, mas por apenas prevista no artigo 2º da Constituição Federal, como ter supostamente feito atos ou heresias que atentem 57REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA contra a dignidade religiosa, não apenas isso, sua famí- gime ditatorial, como ocorreu diversas vezes ao longo lia também foi torturada. da história do mundo. Desta forma, o magistrado deve atuar atendendo imparcialmente decidindo de acordo 2.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ NOS com as leis, de melhor forma o interesse das partes. TRATADOS INTERNACIONAIS QUE O BRASIL É SIGUI- NATÁRIO Mas qual é o significado de um julgamento justo e imparcial? De acordo com comentários feitos pela ONU A Declaração Universal dos Direitos Humanos de (2018) aos artigos da Declaração Universal dos Direi- 1948, a qual o Brasil é signatário, prevê implicitamente tos Humanos (DUDH) de 10 de dezembro de 1948, um o princípio da imparcialidade do juiz no seu artigo 10: julgamento justo inclui o direito a presença das partes no tribunal durante o julgamento, sendo este público e O A Declaração Universal dos Direitos Humanos rápido, visando preservar a celeridade processual em de 1948, a qual o Brasil é signatário, prevê um Tribunal que apresente imparcialidade e indepen- implicitamente o princípio da imparcialidade do dência. Além disso, ainda inclui direito a um advogado juiz no seu artigo 10: escolhido pelas partes, ou nomeado sem custo quando for preciso, também deve haver a preservação do prin- Na mesma linha de pensamento, o art. 8.1 da Con- cípio da presunção de inocência até que seja provada venção Americana de Direitos Humanos (CADH), tam- a culpa do acusado e o direito de não produzir provas bém conhecido como Pacto San José da Costa Rica, contra si mesmo. sendo o Brasil um dos membros, destaca a importân- cia de um julgamento proferido por um magistrado É impressionante como diversas autoridades pelo imparcial: mundo dificultam ou tornam mais ineficiente os di- reitos e garantias pertencentes a parte acusada, com O Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com isso, já ocorreu diversos casos de pessoas inocentes as devidas garantias e dentro de um prazo sofrerem constrangimento a sua vida ou liberdade razoável, por um juiz ou tribunal competente, mesmo sendo inocentes. independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer 2.3 A LIGAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA IMPARCIALI- acusação penal formulada contra ela, ou para DADE DO JUIZ E O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Fer- qualquer outra natureza. (ORGANIZAÇÃO DOS reira Mendes, comenta em uma obra a qual dividiu au- ESTADO AMERICANOS, 1969 toria com Paulo Gustavo Gonet Branco, sobre a ligação dos princípios da imparcialidade do juiz e juiz natural: Observado por esse ângulo, tal princípio não é so- mente um direito fundamental previsto na Constitui- Integra também o conceito de juiz natural, para ção Federal, trata-se de um direito humano universal os fins constitucionais, a ideia de imparcialidade, de extrema relevância, que deve ser observado pelos isto é, a concepção de “neutralidade e diversos magistrados das demais nações pelo mundo. distância em relação às partes” (Neutralität Para Gustavo Badaró (2019), uma das principais fun- und Distanz des Richters gegenüber den ções dos tratados e acordos internacionais, é garantir Verfahrensbeteiligter”). Daí a necessidade de e conservar todos os direitos pertencentes aos acusa- que o sistema preveja e desenvolva fórmulas que dos, entre eles o julgamento por um Tribunal permitam o afastamento, a exclusão ou a recusa do 669/2051 juiz que, por razões diversas, não composto por magistrados independentes e impar- possa oferecer a garantia de imparcialidade. ciais. Nesse quadro, portanto, assumem importância as normas processuais que definem as regras Um dos grandes objetivos das leis referentes ao de impedimento ou suspeição do juiz como princípio da imparcialidade do juiz, sejam eles nacio- elementos de concretização da ideia do juiz nais ou internacionais, como a Declaração Universal natural. Da mesma forma, no direito processual dos Direitos Humanos (DUDH) supracitada, ou demais penal, admite-se o chamado “desaforamento” princípios diretamente ligados a este, como por exem- do julgamento do júri, caso o interesse público plo o princípio da presunção de inocência e princípio assim o recomende, haja dúvida sobre a do juiz natural, é evitar um Tribunal que atue atenden- imparcialidade do júri, ou se identifique risco do ao interesse das partes, ou até mesmo de uma re- 58REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA para a segurança do réu (CPP, art. 427. Presta- mais disposições previstas se, aqui, homenagem ao princípio do juiz natural, em lei que garantem os direitos do acusado e tem com vistas a assegurar um julgamento imparcial e independente. (MENDES, 2012, p. 669 e 670). como resultado um processo regular e fraterno. Estes princípios, como os demais, são pilares que Guilherme de Souza Nucci comenta as principais causas de parcialidade do juiz: ajudam a sustentar a aplicação da norma corretamen- te, dando os primeiros embalos e lições preliminares AImpedimento do juiz: considera-se impedido de como seguir o caminho correto para atingir os ob- de atuar o juiz que é parcial, situação presumida jetivos estabelecidos pela norma. De acordo com o art. pela lei, em casos específicos. Logo, as 564, inciso I do CPP, as mencionadas causas de parcia- hipóteses previstas neste artigo, de caráter lidade do juiz supracitadas como por exemplo a incom- objetivo, indicam a impossibilidade de exercício petência, a suspeição e o suborno do juiz, são causas jurisdicional em determinado processo. A sua de nulidade. infração implica inexistência dos atos praticados (ver nota 10 ao art. 564, I, e nota 2 ao Capítulo Essas normas referentes a imparcialidade do juiz, III, Título VI, do Livro I, deste Código) (...) como direito fundamental e humano, Suspeição: conforme já sustentamos (ver nota 3 ao art. 96), a suspeição é causa de parcialidade é uma grande garantia pertencente a parte acusa- do juiz, viciando o processo, caso haja sua da, pois deve ser imposto limites ao Estado e aos juízes atuação. Ofende, primordialmente, o princípio aplicadores da norma, caso contrário, poderia haver constitucional do juiz natural e imparcial. Pode vários atentados contra a justiça como ocorreu no pas- dar-se a suspeição pelo vínculo estabelecido sado, quando o Estado era supremo e sem limites de entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão condenar. Aqueles que criticam tais direitos humanos, discutida no feito. Note-se que não se trata de manterão esta opinião até o momento em que preci- vínculo entre o magistrado e o objeto do litígio sarem desesperadamente de socorro da norma e da – o que é causa de impedimento – mas de justiça. mero interesse entre o julgador e a matéria em debate. De qualquer forma, cuida-se de nulidade 3 A IMPARCIALIDADE DO JUIZ COMO DIREITO CONS- relativa o fato de existir, na condução da causa, TITUCIONAL E INSTRUMENTO PARA O CUMPRIMEN- um juiz suspeito. Cabe à parte interessada TO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. reclamar, a tempo, ingressando com a exceção de suspeição, o afastamento do magistrado. Se Conforme foi argumentado anteriormente, o princí- não o fizer, mantém-se o juiz na causa. Conferir: pio da imparcialidade do juiz, faz parte do conjunto de TJMT: “A suspeição, por se tratar de nulidade pressupostos processuais. Esses pressupostos devem relativa, pressupõe “a arguição tempestiva das ser rigorosamente cumpridos para que o processo seja partes para sua declaração, as quais, assim não válido e não contenha nenhum vício capaz de tornar a o fazendo, serão sancionadas com a preclusão. relação processual inválida. Haverá presunção de que as partes aceitaram o juiz suspeito, convalidando o ato” (NUCCI, Compreende-se como princípio do devido proces- Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal so legal, ou due process of law, um conjunto de regras e Execução Penal. 8 ed. São Paulo: Editora RT, e etapas previstas em lei, que devem ser seguidas e 2011, p. 833-847)” (Ap 130365/2014 – MT, 2.ª respeitadas pelas autoridades rigorosamente durante C. C., rel. Marcos Machado, 01.04.2015, v.u.). o procedimento processual, sob pena de nulidade dos (NUCCI, 2016, p. 499, 501 e 502). atos processuais. Está previsto de forma expressa no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, prevendo Como demonstrado acima, o princípio da imparcia- que ninguém pode ser privado de sua liberdade ou ser lidade do juiz, está ligado intimamente com o princípio restringido de seus bens sem o cumprimento do devi- do juiz natural, possui extrema importância dentro da do processo legal. relação processual. Sem a norma que obriga seu cum- primento e aplicação, poderíamos ter o delírio de Segundo Diogo Assumpção Rezende de Almeida (2018), o princípio do devido processo legal é seme- haver um quase todos os casos um julgamento que lhante a uma cláusula que é composta por todos os de- prejudicasse uma parte e favorecesse a outra, mais princípios processuais. ou até mesmo causar prejuízos a ambas. Conforme ensina Gustavo Badaró, o princípio do Sobre o princípio do juiz natural, Pedro Lenza devido processo legal, engloba todos os demais prin- (2016), caracteriza como uma das regras de igualdade, cípios processuais: ou seja, uma consequência ou uma ligação direta a de- 59REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA De outro lado, o devido processo legal ainda normas e a Constituição Federal. mantém a sua face processual. O princípio Tratando-se da imparcialidade do juiz, o legislador do devido processo legal, em seu aspecto processual, é um princípio síntese, que engloba não fundamentou tal princípio de forma explicita na os demais princípios e garantias processuais Magna Carta, mas sua presença é tão notória na Cons- assegurados constitucionalmente. Assim, tituição Federal quanto a de qualquer outro princípio bastaria que a Constituição assegurasse o processual. Temos por exemplo a vedação aos tribu- devido processo legal e todos os demais nal de exceção ou tribunal ad hoc (art. 5º, inciso XX- princípios dele defluiriam. Não se pode VII CF/88), que é responsável por vedar a criação de imaginar um due process que se desenvolva tribunais exclusivos para um determinada causa, logo perante tribunais de exceção ou perante juízes preservando a imparcialidade, dando origem e privi- diversos daqueles definidos na Constituição. O legiando outro princípio processual que é o princípio processo não será devido, aliás, nem processo do juiz natural (art. 5º, inciso LIII CF/88), que garante e será, mas sim mero procedimento, se não se dispõe regras referentes a competência do magistrado desenvolver em contraditório. Um processo como por exemplo território e matéria. secreto e com decisões não motivadas será um processo arbitrário. (BADARÓ, 2020, p.12) Além disso, podemos citar também as regras pre- vistas no art. 95 da Constituição Federal que assegu- É exatamente nesse contexto que há uma intima ram a independência do magistrado, como forma de ligação entre a imparcialidade do juiz e o princípio garantir a imparcialidade e vedar qualquer influência do devido processo legal, ou seja, se o juiz é parcial, ou coação externa que possa incentivar o magistrado temos uma regra processual quebrada, e tendo uma a tomar uma decisão que poderá dar origem a uma regra quebrada ou desrespeitada na relação processu- parcialidade que cause nulidade. al ou em seu tramite, há também uma lesão ao cum- primento do devido processo legal, previsto de forma São exemplos de garantias previstas no art. 95, explicita na Constituição Federal como um direito fun- caput e incisos I a III da Constituição, a vitaliciedade damental das partes. que assegura ao magistrado manter-se de forma per- manente no cargo, podendo sair somente por vontade Podemos considerar como um processo constitu- própria ou caso cometa alguma penalidade que possa cional que respeite o princípio do devido processo le- resultar em perca do cargo, mas essa perca só ocorrerá gal, quando neste sejam observados e garantidos to- após sentença. A inamovibilidade do cargo, podendo o dos os direitos e garantias magistrado somente ser afastado, por exemplo de for- ma compulsória no caso de aposentadoria ou interes- pertencentes ao acusado. se público, e por fim, a irredutibilidade dos subsídios, Nessa linha de pensamento, Gustavo Badaró que garante a não redução dos valores a serem rece- (2020), ainda destaca a ideia que no sistema proces- bidos pelo juiz. sual penal brasileiro, para que o processo seja válido perante o princípio do devido processo legal, deverá Vale ressaltar também as vedações impostas aos tramitar diante do juiz natural da causa, sendo forneci- magistrados (art. 95, parágrafo único, incisos I a V e in- dos ao réu todos os direitos, com ênfase o contraditó- cisos da Constituição Federal, que juntamente com as rio e ampla defesa, através de atos públicos, decisões garantias, visam preservar a imparcialidade do magis- fundamentadas respeitando a lei, devendo ser sempre trado, evitando as causas de suspeição e impedimen- assegurado ao acusado a presunção de inocência, ten- to citadas nos capítulos anteriores. Para Pedro Lenza do o processo duração razoável. Sem esses requisitos, (2016), trata-se muito mais que uma simples vedação, não podemos considerar a existência do due porcess, o autor aponta tais proibições como garantias de im- ou simplesmente processo équo. parcialidade dos órgãos judiciários. 3.1 A IMPARCIALIDADE DO JUIZ COMO GARANTIA DA Pedro Lenza ainda aponta tais disposições supra- VEDAÇÃO DOS TRIBUNAIS AD HOC E GARANTIAS DA citadas como um rol taxativo e exaustivo ao mesmo INDEPENDENCIA DO MAGISTRADO tempo pelo fato de restringir direitos. Não só a doutri- na discute sobre o tema, mas também as disposições Como dizia Calamandrei: “sem juízes independen- normativas como por exemplo a resolução n. 10/2005 tes não há justiça”. Como foi argumentado nos capí- do CNJ que trata as vedações em discussão como uma tulos anteriores, o juiz é vinculado ao tribunal como proteção ao próprio poder judiciário, tendo em contra- julgador e aplicador da lei, estando sujeito somente as partida maior independência dos órgãos jurisdicionais e de seus magistrados, bem como garantindo maior 60REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA dedicação dos membros do poder judiciário a suas ati- forma de garantir um julgamento que observe todas vidades. as regras estabelecidas em lei, bem como a imparcia- lidade é um princípio constitucional que visa garantir Referente a essas garantias e vedações acima ar- maiores garantias as partes e maior independência ao gumentadas, Gustavo Henrique Badaró faz o seguinte magistrado e órgão julgador. comentário PCR não garante, expressamente, o princípio 4 ANÁLISE DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E da independência e da imparcialidade do juiz. JUIZ DAS GARANTIAS COMO GARANTIDOR DOS DI- Prevê, contudo, uma série de prerrogativas REITOS DO ACUSADO E IMPARCIALIDADE PROCES- para assegurar a independência dos juízes (CR, SUAL art. 95, caput): vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos são o “penhor 4.1 OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: BREVE de independência dos juízes”. De outro lado, ANÁLISE para garantir o julgamento por um juiz imparcial, estabelece vedações aos magistrados (CR, art. Para falarmos a respeito do juiz das garantias com 95, parágrafo único). Além disso, assegura que uma melhor compreensão e senso crítico, é importan- as partes sejam processadas e julgadas pelo juiz te entendermos quais são e como funcionam os siste- natural (CR, art. 5.º, XXXVII e LIII). (BADARÓ, mas processuais de forma preliminar ao teor principal 2020, p.3) deste capítulo. Existem três sistemas processuais que são amplamente discutidos pela doutrina, sendo eles, Primeiramente citamos a vedação do magistrado o sistema inquisitivo, sistema acusatório e sistema de exercer outras funções, ainda que em disponibili- misto. dade, salvo um cargo de professor. Caso não houvesse essa vedação, poderia haver desleixo do juiz em rela- 4.2 SISTEMA INQUISITIVO ção a sua função de julgador ou parcialidade em rela- ção a uma determinada causa, como por exemplo uma Aury Lopes júnior, (2004) faz uma breve analise em lide que caia em sua mesa para julgamento, envolven- referência aos sistemas, tendo o sistema inquisitivo do uma empresa a qual é gerente de negócios. como um instituto autoritário que possui tendências de não observar direitos e garantias do acusado, sendo Em segundo lugar, no inciso II do artigo supracitado, chamado também como um sistema antigarantista. Ao está disposta a proibição total do magistrado de rece- estudar as características desse sistema, percebemos ber custas ou participações em processos. Tal recebi- ser um meio totalmente desumano que fere os Direitos mento ou participação, que poderia resultar em par- Humanos pertencentes ao acusado. cialidade do magistrado, pendendo a prolação decisão favorável ao lado que mais lhe parecer conveniente. Guilherme madeira Dezem (2020), conceitua o sis- tema inquisitivo como uma concentração de poderes A terceira hipótese, veda a possibilidade do magis- ao magistrado, havendo uma unificação das funções trado dedicar-se a atividades político partidárias. A de acusar e julgar, sendo o juiz a principal autoridade ideia dessa disposição, segundo o CNJ, é tornar com- a produzir provas. Este sistema processual, teve seu patível o dever do cargo de magistrado com o exercício auge na era inquisitória compreendida mais precisa- de liberdade de expressão. mente na Idade Média, mesmo que tenha surgido mui- to antes em Roma. A quarta hipótese, refere-se ao recebimento a qual- quer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de Guilherme de Souza Nucci, ensina as seguintes ca- pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressal- racterísticas do sistema inquisitivo: vadas as exceções previstas em lei Ausência de contraditório e ampla defesa; A quinta e última hipótese, veda o ex-magistrado sigilo no procedimento; ausência ou limitação que foi afastado do cargo por exoneração ou aposen- de recursos; inviabilidade de recusa do órgão tadoria de exercer a advocacia pelo prazo de 3 anos. investigador/julgador; confusão no mesmo Significa dizer que além do magistrado conhecer total- órgão das funções acusatória e julgadora; mente o sistema de tal juízo, também conhece deta- predomínio da linguagem escrita. (NUCCI, 2015, lhadamente cada processo que teve contato. p. 36) Conforme foi argumentado, sustentamos a ideia que há uma intima ligação entre os princípios da im- parcialidade do juiz e devido processo legal, como 61REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA Como demonstra a história, esse sistema foi forta- A sentença é o resultado de uma votação, que lecido e amplamente utilizado nas monarquias abso- pode tomar por base a vontade expressa pela lutistas, em que o rei era autoridade máxima em um maioria ou pela unanimidade dos julgadores”. determinado Estado, onde tomava todas as decisões, Em resumo, temos as seguintes características: inclusive as determinações que competem ao poder a) jurisdição exercida por tribunais populares; judiciário atualmente. b) persecução penal exercida por pessoa física; c) acusado é sujeito de direitos; d) processo Temos como exemplo, para termos uma noção de público; e) processo oral) processo contraditório; como esse sistema funcionava na prática nas eras su- g) sistema do livre convencimento motivado pracitadas, a obra “O santo inquérito” de autoria de h) separação das funções de acusar e julgar. Dias Gomes. Nesta obra, o autor relata a história de (DEZEM, 2020, P.12) uma jovem chamada Branca Dias que por causa de um mal entendido, foi acusada de supostas heresias O processo penal exercido por meio do sistema acu- contra a dignidade religiosa, foi submetida a um jul- satório, ao juiz é dada a função de julgar e não de julgar gamento que ignorou todos os direitos fundamentais e acusar ao mesmo tempo, como ocorre no sistema in- pertencentes ao acusado em um julgamento, e por fim, quisitivo. Neste caso a atribuição de defender e acusar condenada a pena de morte na fogueira. são exercidas por diferentes pessoas que são postas no mesmo grau de igualdade. Neste sistema destaca- 4.3 SISTEMA ACUSATÓRIO mos o fato de haver respeito todos os direitos e garan- tias pertencentes ao acusado, tais como o princípio do Conforme sustenta Guilherme Madeira Dezem devido processo legal, a presunção de inocência até (2020), como demostra as doutrinas e clássicos sobre haver prova em contrário, a publicidade dos atos pro- Direito Processual Penal, esse sistema processual, tem cessuais, etc. suas origens conhecidas no direito romano e direito grego. Como destaca Irving Marc Shikasho Nagima (2011), referente as provas no sistema acusatório, podemos Segundo Aury Lopes Junior (2004), o sistema pro- citar a existência do sistema acusatório puro e não cessual é acusatório quando este tenha como funda- puro. No sistema acusatório puro, como defendem por mentos os princípios processuais que visam proteger exemplo Mirabete e Luiz F. Gomes, o juiz fica vedado os direitos fundamentais pertencentes ao acusado, de produzir provas de ofício. Em seguida, podemos ci- com o intuito de regulamentar e limitar o poder puniti- tar doutrinadores com pensamentos diversos, como vo do Estado, partindo da ideia que todos os princípios por exemplo Norberto Avena, que defende a ideia que e normas processuais devem ser cumpridos, sob pena o princípio da verdade real, como um dos pilares que de nulidade ou anulação do ato. sustentam o sistema acusatório, perante ao estudo, surge a ideia que poderá haver a produção de provas Guilherme Madeira Dezem cita as seguintes carac- por parte do juiz por meio de ofício, porém, deve haver terísticas do sistema acusatório: provocação das partes. . Por fim, citamos o sistema acusatório não puro, Marcos Zilli apresenta, ainda, outras seis apontado pela doutrina como o sistema adotado pela características do sistema acusatório: “1. A legislação processual penal brasileira. Esse sistema jurisdição penal é exercida, essencialmente, por parte da ideia que o magistrado poderá produzir pro- tribunais populares, posicionando-se o julgador vas de ofício. Um exemplo disto, é o art. 156 do Código como um árbitro imparcial entre acusador e de Processo Penal: acusado; 2. A persecução penal é exercida por uma pessoa física que não possui qualquer A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, vínculo com os órgãos oficiais de persecução; 3. O sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – acusado é considerado como sujeito de direitos, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, estando, pois, em posição de igualdade frente a produção antecipada de provas consideradas ao acusador; 4. O procedimento desenvolve-se urgentes e relevantes, observando a mediante um debate público, oral, contínuo e necessidade, adequação e proporcionalidade da contraditório; 5. Na valoração da prova, impera o medida; II – determinar, no curso da instrução, sistema do livre convencimento, não estando os ou antes de proferir sentença, a realização de juízes subordinados a regras específicas e rígidas diligências para dirimir dúvida sobre ponto quanto à valoração das provas apresentadas; 6. relevante. (BRASIL, 1941) 62REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA Contudo, percebemos que o sistema processual do sistema inquisitivo; processo-crime instruído pelos mais adequado ao processo penal brasileiro, é o siste- princípios condutores do sistema acusatório; predomí- ma acusatório, como será demonstrado a seguir nio da linguagem oral.” 4.4 SISTEMA MISTO Marcos Zilli, (2003) enumera as características des- te sistema como: O sistema processual misto, como o próprio nome já diz, é uma mistura entre os sistemas acusatório e a) primeiramente, tradando da jurisdição em inquisitivo. Teve origens na era napoleônica, através processo penal, esta será exercida pelos tribu- do código Civil Francês em 1803, também chamado de nais, podendo ter participação popular em al- Código Napoleônico. Podemos dizer que neste siste- guns casos; ma, há correções referente ao sistema inquisitivo que b) Em seguida, temos a persecução penal que é composto por diversos atos que causam desumani- deverá ser exercida na grande maioria das vezes dade e desprezo aos direitos humanos. por órgão público; c) Referente ao indiciado, este deve ser tratado Este sistema é dividido em duas fases: a fase in- como uma pessoa sujeita a seus direitos, durante vestigatória e a fase judicial. Na fase investigativa, há o processo, significa dizer que deverá ser consi- a característica total de inquisição, em que o juiz é o derado inocente até prova em contrário; comandante, fase que ocorre a colheita de indícios, d) Em quarto lugar, há a ideia que o procedimen- provas etc. A segunda fase é a judicial, é a partir desse to deve atender o interesse público, condenando momento que o sistema passa a seguir as caracterís- o agente culpado por determinado delito, mas ticas do sistema acusatório, respeitando os direitos e dentro da medida, assegurando todos os seus direitos referentes a liberdade; garantias do acusado. e) Tratando-se dos tribunais, estes adotarão o Diversos autores defendem a ideia que o sistema sistema do livre convencimento, ou seja, signi- processual brasileiro é o misto, inclusive Guilherme de fica que o juiz tem o livre convencimento para Souza Nucci: decidir sobre o caso, de acordo com os fatos e as provas trazidas nos autos processuais, não É essencial visualizar na persecução penal ficando totalmente preso ao formalismo da lei. brasileira a colheita inicial da prova através do Os tribunais poderão ser compostos por juízes inquérito policial, presidido por um bacharel leigos ou profissionais, ou apenas por juízes pro- em Direito, concursado, que é o delegado, fissionais; com todos os requisitos do sistema inquisitivo f) Por fim, chegando a fase final que é a prolação (sigilo, ausência de contraditório e de ampla de sentença, as decisões dos magistrados defesa, procedimento eminentemente escrito, são recorríveis. impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc.). Somente após, ingressa- 4.5 O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: se com a ação penal e, em juízo, passam a COSNTITUIÇÃO FEDERAL E CÓDIGO DE PROCESSO vigorar as garantias constitucionais pertinentes PENAL ao sistema acusatório. Fosse verdadeiro e genuinamente acusatório o nosso sistema, Como foi dito anteriormente, boa parcela dos dou- não se poderia levar em conta, para qualquer trinadores, entre eles Guilherme de Souza Nucci, defen- efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o dem a ideia que o sistema processual adotado no país é que não ocorre em nosso processo na esfera o sistema misto. Porém, observando e diretos garanti- criminal, bastando fazer a leitura do art. 155 dos pela Constituição Federal que já foram amplamente do CPP. O juiz leva em consideração muito do citados neste trabalho, percebemos que a Magna Carta que é produzido durante a investigação, como adota o sistema acusatório, visando máxima segurança a prova técnica (aliás, produzida uma vez só a liberdade e direitos do acusado. durante o inquérito e tornando difícil à defesa a sua contestação ou renovação, sob o crivo O Supremo Tribunal Federal, na condição de guar- do contraditório), os depoimentos colhidos e, dião da Constituição Federal, declarou sobretudo – lamentavelmente – a indiciado. (NUCCI, 2016, p. 110) recentemente, através do acórdão AP 883/DF que o Guilherme de Souza Nucci (2015), conceitua o sis- tema misto com as seguintes características: “início da investigação contando com os princípios regentes 63REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA sistema processual vigente no país é o sistema acusa- riormente no capítulo 3 deste trabalho. tório: Partindo Para o sistema processual penal adotado A presunção de inocência exige, para ser pelo Código de Processo Penal, grande afastada, um mínimo necessário de provas parte da doutrina majoritária e as jurisprudências produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o do STF e STJ supracitadas, defendem que trata-se de ônus da prova é do Ministério Público, sendo sistema acusatório, pois possui inúmeras característi- imprescindíveis provas efetivas do alegado, cas deste sistema. Outro argumento é o fato da Cons- produzidas sob o manto do contraditório e da tituição federal de 1988, adotar o sistema acusatório e ampla defesa, para a atribuição definitiva ao após ter entrado em vigência, ter recepcionado o Có- réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob digo de Processo Pena pelo fato de ser norma anterior pena de simulada e inconstitucional inversão a Constituição. do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução A lei 13.964/2019, a vulgar lei anticrime, acrescen- processual ou de confirmação em juízo de tou o art. 3-A no Código de Processo elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à Penal, que deixa bem claro que o sistema proces- culpabilidade do réu. 3. Improcedência da ação sual penal adotado no Brasil é acusatório: “O processo penal. (STF, AP 883/DF, Rel. Min. Alexandre de penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do Moraes, DJe 14.05.2018) juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação” (BRASIL, 2019) Na mesma linha de pensamento, o Superior Tribu- nal de Justiça na condição de guardião da lei federal, No CPP, assim como na Constituição Federal, as seguiu a mesma corrente defendida no HC 328.128/PI: funções de acusar e julgar, também são separadas, mas há grande questionamento e dúvida entre os dou- Na ocasião, esclareceu-se que a jurisprudência trinadores pelo fato do art. 156, dentre outros, dar po- tanto do Pretório Excelso quanto deste Sodalício deres ao juiz de produzir provas de ofício: é assente no sentido da desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para a Artigo 156. A prova da alegação incumbirá a instauração de inquérito ou procedimento quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz investigatório criminal contra agente com foro de ofício: I – Ordenar, mesmo antes de iniciada por prerrogativa de função, dada a inexistência a ação penal, a produção antecipada de provas de norma constitucional ou infraconstitucional consideradas urgentes e relevantes, observando nesse sentido, conclusão que revela a a necessidade, adequação e proporcionalidade observância ao sistema acusatório adotado pelo da medida; II – Determinar, no curso da Brasil, que prima pela distribuição das funções instrução, ou antes de proferir sentença, a de acusar, defender e julgar a órgãos distintos. realização de diligências para dirimir dúvida (STJ, HC 329.128/PI, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe sobre ponto relevante. (BRASIL, 1941). 23.05.2018) Neste sentido, entendemos há ferimento em rela- Na própria Constituição Federal são citados di- ção as características do sistema acusatório adotado versos direitos e garantias pertencentes ao acusado, pela Constituição Federal, dando uma parcela de poder como por exemplo os direitos fundamentais no seu de investigador ao juiz que neste caso deve ser julga- art. 5º, sendo eles: garantia do Cumprimento e obser- dor. vação do devido processo legal, a vedação a juízes ou tribunais de exceção Conforme argumentas Renato Brasileiro de Lima (2016), o Código de Processo Penal apresenta peque- , a garantia de um juiz natural e imparcial, o direito nas porções de características do sistema inquisitivo, do acusado de ser presumidamente pois foi criado em uma época que as normas brasileiras eram inspiradas no fascismo italiano. inocente até prova em contrário. Além disto, podemos citar a separação das funções Desta forma, é cabível a discussão de reaver e es- de acusar e julgar, dando ao Ministério público (art. tudar uma possível reforma nessa parte do CPP, com 129 da CF/88), a função de acusar, cabendo ao juiz a intuito de preservar e manter a natureza das caracte- função de julgar e aplicar a lei. Vale ressaltar também rísticas do sistema acusatório, os direitos e garantias pertencentes ao magistrado no art. 95 da Constituição Federal já comentados ante- proporcionando assim o fortalecimento da impar- cialidade do juiz. 64REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA 4.6 JUIZ DAS GARANTIAS: FUNÇÕES EM ÓTICAS ma acusatório, nestes termos podemos COSNTITUCIONAIS E PROCESSUAIS QUE VISAM MA- defender a ideia que o juiz das garantias implantado TER A IMPARCIALIDADE DO JUIZ. na legislação processual penal brasileira é compatível O juiz das garantias, é uma novidade trazida através com a lei maior. da lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019, vulgarmen- te conhecida como lei anticrime. O juiz das garantias São várias as funções e competências do juiz de ga- confere ao magistrado responsável pelo caso na fase rantias, dentre elas podemos citar a função receber ou investigativa a responsabilidade de ser guardião dos recusar a denúncia; decidir sobre a prisão provisória; direitos processuais e constitucionais pertencentes ao a busca e apreensão; quebras de sigilos; julgar deter- acusado, bem como assegurar legalidade e formalida- minados tipos de habeas corpus, como por exemplo de das investigações criminais. aquele que é impetrado antes que a denúncia seja recebida; decidir pelo trancamento de inquéritos po- Boa parte da doutrina aponta que umas das princi- liciais que não apresentem fundamentos suficientes pais funções desse instituto é garantir a imparcialidade para que seja realizada a investigação; decidir sobre as por parte do juiz responsável pela condução do julga- questões que envolvam delações premiadas, etc. mento que ao final prolatará sentença penal. A ideia é manter o juiz julgador afastado de tarefas que poderão Conforme dispõe o art. 3-D do Código de processo influenciar e afetar sua imparcialidade. penal, acrescido pela lei 13.964/2019, ao juiz de garan- tias fica vedado de funcionar no processo, isso significa Segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alen- que o juiz responsável por conferir e garantir os direitos car, tratando-se de juiz das garantias, deverá ser ob- e garantias pertencentes ao acusado, ficará impedido de julgar o processo. Caso o juiz das garantias atue no servadas as seguintes características: julgamento, haverá inexistência jurídica dos atos, as- sim, a doutrina entende essa vedação como uma nova Reconhecemos, como juiz das garantias, o forma de impedimento. magistrado que, por lei, é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal O doutrinador Guilherme Madeira Dezem, comenta e pela salvaguarda dos direitos individuais. O tal vedação supracitada e fala de algumas atribuições seu conceito se relaciona intimamente com a conferidas ao juiz das garantias: sua competência e com a necessidade de se assegurar a imparcialidade do juiz responsável O juiz de garantias não poderá julgar o processo pelo julgamento de mérito condenatório. O juiz por expressa disposição legal (artigo 3D do CPP), de garantias tem natureza de função enfeixada além disso há atos de investigação que podem nas mãos de um órgão jurisdi¬cional Trata- ser tomados durante o processo (interceptação se de uma das funções que o Poder Judiciário telefônica, busca e apreensão, decreto de pode exercer. A expressão de¬signa uma medidas cautelares reais), de forma que para delimitação de competência. Ao especificar a que se mantenha a coerência da reforma, competência do juiz das garantias, apartando-a devemos entender investigação em sentido da competência do juiz da instrução, a legislação amplo. (DEZEM, 2020, p. 35) não divide a jurisdição, que subsiste una, porém logra repartir a porção de cada um dos centros A Ordem dos Advogados do Brasil, defendeu peran- de atribuição judicial. (ALENCAR e TÁVORA, te o Supremo Tribunal Federal, a Constitucionalidade 2020, p. 245 e 246) do juiz das garantias, tendo como principal vertente que esse instituto não é apenas constitucional, mas O juiz das garantias, é típico do sistema acusatório, também uma forma de proteger a garantia constitu- assim, podemos afirmar que este sistema é tão impor- cional de imparcialidade por parte dos juízes. tante para a implantação do juiz das garantias quanto os pilares são para que a estrutura de um prédio seja Há a ideia que o juiz das garantias no atual momen- sustentada, mantenha-se de pé e segura. to, cobrado pela doutrina a muito tempo, seja o meio mais eficaz de corrigir e sanar as características do Guilherme Madeira Dezem, (2020), aponta o art. sistemas inquisitivo presentes no Código de Processo 3-A acrescentado no Código de Processo Penal pela lei Penal, sendo abordada novamente a tese que a lei pro- 13.964/2019, como o coração da reforma feita na lei cessual penal vigente foi elaborada numa época, em processual penal vigente, pois este dispositivo norma- que a visão de autoridade judicial e direitos do acusado tivo deixa bem claro a adoção do sistema acusatório. eram totalmente distorcidas e diferentes da atualida- de, tendo inspirações de sistemas É notório que a Constituição Federal adota o siste- 65REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA sistemas fascistas autoritários, com ênfase no fas- po da decisão que o juiz das garantias visa promover cismo italiano. aquilo que os defensores alegam ser sua finalidade, como por exemplo o que nos interessa nesse trabalho: O juiz das garantias já existe na prática aqui na separar o magistrado das funções de acusar e julgar; América do Sul, no Chile, país vizinho do Brasil. Assim assegurar e promover maior imparcialidade do juiz como propõe a lei brasileira, há um juiz responsável em referente ao processo, bem como garantir os direitos garantir os direitos do acusado, atuando na fase inves- pertencentes ao acusado; criar a divisão entre juiz que tigatória, após isso, o processo será julgado por três atuara na causa na fase investigativa e o juiz que julga- juízes diferentes. A ideia é garantir total imparcialida- rá o processo, etc. de por parte dos julgadores, assim a norma processu- al penal Chilena é considerada como uma das leis que A polêmica continuou, no dia 22/01/2019, na vés- mais se adequam ao legado do sistema acusatório. pera da entrada em vigor da lei 13.964/2019, o Minis- tro-Relator do processo Luiz Fux revogou a decisão Outro ponto importante a ser discutido desta re- supracitada do Presidente do STF, alegando sua in- forma é o fato do sistema acusatório disposto no art. constitucionalidade, e suspendeu o juiz das garantias 3-A do Código de Processo Penal vedar que a atuação por prazo indeterminado, conforme observa parte da probatória da acusação seja substituída. Em outras decisão a seguir: palavras, em sentido mais fácil de compreensão, como aponta a doutrina, o principal ponto desta vedação e Ex positis, na condição de relator das ADIs proibir o juiz de produzir provas a favor da acusação, 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, com as vênias de ou seja, notamos mais um ponto que fortalece a ideia praxe e pelos motivos expostos: (a) Revogo a de separar o juiz das funções de julgar e acusar ao decisão monocrática constante das ADIs 6.298, mesmo tempo, ficando assim conferida ao magistrado 6.299, 6.300 e suspendo sine die a eficácia, ad somente a função de julgador. referendum do Plenário, (a1) da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos Tal dispositivo proíbe que o juiz atue em substitui- 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código ção a acusação, mas não proíbe que haja em substitui- de Processo Penal); e (a2) da alteração do juiz ção em relação a defesa. Uma parcela da doutrina en- sentenciante que conheceu de prova declarada tende que haveria inconstitucionalidade do dispositivo inadmissível (157, §5º, do Código de Processo por ferir o princípio da isonomia, outra parte doutri- Penal); (b) Concedo a medida cautelar requerida nária entente plena constitucionalidade do dispositivo nos autos da ADI 6305, e suspendo sine die a normativo, pois argumenta que há uma grande dife- eficácia, ad referendum do Plenário, (b1) da rença de forças entre o poder acusador do Estado e alteração do procedimento de arquivamento do o poder defensivo do acusado. Está segunda corrente inquérito policial (28, caput, Código de Processo referente a constitucionalidade é adotada inclusive por Penal); (b2) Da liberalização da prisão pela não Guilherme Madeira Dezem. realização da audiência de custodia no prazo de 24 horas (Artigo 310, §4°, do Código de Processo Após a aprovação e publicação da lei 13.964/2019, Penal); Nos termos do artigo 10, §2º, da Lei n. houve divergências e polêmicas em 9868/95, a concessão desta medida cautelar não interfere nem suspende os inquéritos relação a constitucionalidade e legalidade do juiz e os processos em curso na presente data. das garantias, levando alguns partidos políticos e até Aguardem-se as informações já solicitadas aos mesmo o Ministério público a ingressarem com ações requeridos, ao Advogado-Geral da União e ao diretas de inconstitucionalidade (AD`I s) perante o Su- Procurador-Geral da República. Após, retornem premo Tribunal Federal, defendendo a ideia que o juiz os autos para a análise dos pedidos de ingresso das garantias seja inconstitucional, até mesmo algu- na lide dos amici curae e a designação oportuna mas associações vinculadas a magistratura aderiram de audiências públicas. (STF – ADI 6298/DF; ADI essa medida. 6299/DF; ADI 6300/DF; ADI 6305/DF – Medida Cautelar – Rel. Min. Luiz Fux – 22 jan. 2020). A primeira decisão do STF em relação ao assunto, foi prolatada através das ADI’s 6298, 6299 e 6300. O Pacelli (2017), dois anos antes da reforma no CPP, Ministro-Presidente Dias Toffoli, rejeitou o peido de in- através da lei 13.964/2019, já argumentava a neces- constitucionalidade formal da lei, sob a vertente que sidade de tais inovações acrescentadas, pelo fato da compete ao Congresso Nacional reconhecer essa pos- norma processual penal ser uma lei de 1941, apresen- sível inconstitucionalidade. tando descompasso com a Constituição Federal de 1988, portanto tais inovações são necessárias, com in- O Ministro Dias Toffoli ainda argumentou no cor- 66REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA tuito de atender as demandas referentes as garantias visa garantir e assegurar todos os direitos pertencen- dos direitos fundamentais pertencentes ao acusado. tes ao acusado, inclusive os Direitos Humanos, visto de forma universal como direitos fundamentais perten- Vale ressaltar também que uma parcela da doutrina centes a todas as pessoas. argumenta de forma negativa, que o Brasil, em diver- sas regiões não tem estrutura para implantar o juiz das Podemos apontar o princípio da imparcialidade do garantias, inclusive nas comarcar onde há somente um juiz no processo penal como uma garantia real per- juiz. Nestes moldes, há a argumentação que tal insti- tencente ao acusado que haverá um julgamento justo, tuto depende de análise profunda sobre as possíveis cumprindo as exigências dispostas em lei, proporcio- alterações no sistema processual penal. nando todas as chances legais de exercer seus direitos de defesa, em favor da liberdade, um dos maiores bens Aury Lopes Junior (2016), argumenta de forma po- pertencentes ao ser humano. sitiva, apontando que o juiz das garantias seria uma solução para agilizar os processos nas comarcas onde Caso os princípios processuais não sejam respeita- há somente um juiz, ficando um magistrado respon- dos, haverá uma grande violação nos direitos constitu- sável pelos atos competentes do juiz na fase investi- cionais pertencentes ao acusado, dispostos na Cons- gativa e outra para efetivamente julgar o processo. O tituição Federal, bem como desviar da ideia adotada autor ainda aponta que pode haver um único juiz das pela norma processual penal brasileira, que visa asse- garantias responsável por diversas comarcas em uma gurar o julgamento justo e estado de inocência do acu- determinada região. sado até prova em contrário. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS No decorrer da história da humanidade, passamos por diversas mudanças, com intuito de trazer melho- Conforme o exposto neste trabalho, concluímos ras e alterações em diversas áreas, inclusive no direito, com o entendimento que o respeito e como um ramo tão importante da ciência. cumprimento do princípio da imparcialidade do Em relação as mudanças, mesmo que Constituição juiz, na condição de pressuposto processual é impres- Federal e o Código de Processo penal garantam diver- cindível para a existência do devido processo legal que sos direitos e procedimentos democráticos, mudanças assume o papel de princípio base do processo penal e reformas na lei processual como por exemplo as al- brasileiro, exercido através do sistema acusatório que terações trazidas pela lei 13.964/2019, são necessárias para que a norma acompanhe as ideias de cada época REFERENCIAS ALENCAR, R.R. TÁVORA, N. Curso de direito processual penal. 15ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora Jus- Podivm, 2020. BADARÓ, G. H. Processo Penal. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019. ______ Processo penal. 8ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020. BRANCO, P. G. G. MENDES, G.F. Curso de direito Constitucional. 7ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. BRASIL, Código de Ética da Magistratura Nacional. Disponível em: < https://www.cnj.jus.br/codigo-de-etica- -da-magistratura/>. Acesso em: 12 de jun. 2020. BRASIL, Código de processo penal, decreto lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em:< http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm.>Acesso em:06 out.2019. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. <Disponível em: http://www. 67REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

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DIREITOS FUNDAMENTAS E LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS FUNDAMENTAL RIGHTS AND PERSONAL DATA PROTECTION LAW Arthur Pinheiro Basan1 Keli Cristine Silva Rezende2 RESUMO on the protection of imprinted information. viability of A pesquisa visa analisar a Lei Geral de Proteção de Da- preserving the privacy of the individual by establishing dos Pessoais (nº 13709/2018), no que concerne aos di- clear rules to minimize the possible risks. There are nu- reitos fundamentais, bem como, verificar o quanto essa merous consequences that can be generated in case norma pode preservar a dignidade da pessoa humana, of information leakage, and LGPD expresses the need voltada para a proteção de informações de cunho in- to ensure the protection and proper use of personal dividual, dando viabilidade de guardar a intimidade do data, increasingly important in our society, which ne- individuo estabelecendo regras claras para minimizar eds supervision. These negative factors can be gene- os possíveis riscos. Inúmeras são as consequências rated due to the technological advance achieved by que podem ser geradas em caso de vazamento de in- the so-called information society, which put the popu- formações, sendo que a LGPD manifesta-se da impres- lation at risk due to the constant use of data for the cindibilidade de zelar pela proteção e o uso adequado most diverse transactions. dos dados pessoais, cada vez mais importante em nos- sa sociedade, a qual necessita de fiscalização. Estes fa- KEYWORDS: Privacy- Autonomy- Treatment- Vulnera- tores negativos podem ser gerados em decorrência do bility- Information Age. avanço tecnológico alcançado pela denominada socie- dade da informação, os quais colocam a população em 1 INTRODUÇÃO risco,devido ao uso constante de dados para as mais diversas transações. Promulgada no dia 05 (cinco) de outubro, do ano de 1988, A Constituição Federal trouxe em seu texto PALAVRAS-CHAVE: Privacidade- Autonomia- Trata- garantias e obrigações remetidos aos cidadãos, bem mento- Vulnerabilidade- Era da Informação. como, os direitos humanos, nomeados como funda- mentais, listados em seu artigo 5º, e seus incisos, den- ABSTRACT tre estes podemos citar: a inviolabilidade da intimida- TThe research aims to analyze the General Law on de, da vida privada, da honra e imagem das pessoas, Personal Data Protection (nº 3709/2018), regarding e outros direitos dos quais não devem ser violados. fundamental rights, as well as to verify how this rule Neste cenário, surge também a Lei Geral de Proteção can preserve the dignity of the human person, focused de Dados, que ressalta mais uma vez, a necessidade de 1Doutorando em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Mestre em Direito da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Professor adjunto na Universidade de Rio Verde (UniRV). 2Graduanda em Direito pela Universidade de Rio Verde (UniRV). 69REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA se resguardar aquilo que é intimo de cada pessoa, ou da, a vulnerabilidade existente na era da informação, seja, as suas informações pessoais. onde em tudo que se precisa realizar há a necessidade do fornecimento de dados, e com isso, os titulares não O presente artigo visa realizar uma análise da Lei Ge- obtêm controle sobre as suas próprias informações, as ral de Proteção de Dados Pessoais, de nº 13709/2018, quais se tornaram fonte de industria em meio a esse abordando a sua efetividade na proteção dessas infor- fluxo informacional, tornando-se, portanto, difícil a mações e na guarda dos direitos fundamentais pré es- questão privatividade. tabelecidos pela nossa lei maior. Na segunda hipótese abordou-se as espécies de A pesquisa se Justifica pelo avanço da tecnologia, dados, considerando como dados pessoais aqueles que se encontra em constante desenvolvimento, des- que são pertinentes a pessoa determinada, os dados ta forma, o uso de informações pessoais para efetuar anônimos são aqueles que não há a possibilidade de operações na internet vem se tornando prática entre identificação direta do seu titular; os sensíveis são os as pessoas, se por uma lado traz facilidades, de outro que dizem respeito a saúde, genética, origem, raça, e ponto de vista gera a possibilidade de burlar o sistema outros, e que de alguma forma podem ser usados para informático com a finalidade de consumação de atos discriminar alguém; os dados da criança e dos adoles- ilícitos. O furto de dados pessoais no espaço cibernéti- centes a priori não podem ser utilizados sem o consen- co ainda é uma grande problemática no Brasil, à vista timento dos seus responsáveis. disso analisando a lei de proteção de dados pessoais, em que proporção ela resguarda os direitos a informa- A terceira hipótese versa da necessidade de uma lei ção, privacidade e segurança assegurados pela Cons- especifica para o tratamento de dados pessoais, como tituição Federal? é o caso da LGPD que estabelece normas da coleta até o tratamento dessas informações, com pessoas espe- Com o avanço tecnológico e a disponibilidade de cificas para manusear e dar ciência ao titular desses ferramentas disponíveis, todos passaram a depender informes, seguindo a risca os princípios da finalidade, desses recursos para realizar quase todos os tipos de adequação, necessidade, livre acesso, transparência, negociações, e para isso é indispensável a coleta de segurança, responsabilidade e prestação de contas, um conjunto de dados que se referem ao individuo. sob pena de sofrer as sanções da lei. Assim, as em- presas que estiverem adequadas a ela terão uma vi- Nesse seguimento, surge uma indagação: até que são diferenciada e sairão na frente das demais. Ainda ponto esses acessos são bons? e a intimidade das pes- aborda-se a vulnerabilidade dos dados e casos de in- soas estão sendo resguardadas? a tecnologia surgiu vasão de privacidade, e a necessidade de imposição com o intuito de facilitar a vida social, porém com o do rompimento dessas invasões de intimidade, que se seu avanço e com disponibilidade de informações que não forem cessadas poderão tomar patamares não ini- precisam ser geradas tanto durante a aquisição de magináveis, irreparáveis e difíceis de serem revertidos. produtos e serviços como na prestação de O furto de dados é uma realidade no país, e resol- elementos para abertura e utilização de redes so- ver o problema não é tarefa fácil. Algumas alternativas ciais, surge então a necessidade de controle desses para tentar solucionar esse problema são que, neces- dados, haja vista que tanto o ambiente online quanto sita-se de o offline vem sendo bastante explorado para a des- coberta e exploração dessas informações pessoais, implementação de mecanismos mais rigorosos de tratando-se, então de um problema que precisa ser tratamento que consigam avaliar as vulnerabilidades estudado e esclarecido, haja vista serem incalculáveis existentes; instalação de softwares de segurança re- os riscos e ameaças geradas por indivíduos maus in- sistentes; e equipes especializadas e habilitadas, haja tencionados, aqueles que assistem esse quadro como vista a fragilidade na proteção que ainda é encontrada, uma possibilidade de aplicar golpes, utilizando-se in- sendo assim, estamos diante de um dever de adotar devidamente de conteúdos pertencentes a terceiros. medidas significativas para maior enfoque nos riscos e na busca de possíveis soluções. A primeira hipótese trata-se da inviolabilidade dos direitos fundamentais, da vida particular, das respon- Portanto, o objetivo do presente trabalho é abordar sabilidades decorrentes de sua violação, e da indispen- os riscos relacionados a uma extravio ou uso indevido sabilidade de regras para se obter um bom convívio em dessa coleta, que podem causar consequências drásti- sociedade, sendo que o direito de um individuo termi- cas ao titular dessas informações. Em termos de direi- na onde começa o do outro, assim, perante a lei todos tos, vários são os meios que podem ser buscados para são tratados de forma igualitária. Desenvolve-se ain- 70REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA o controle, levando-se em consideração o que deve ser Por esse ângulo, todos sem distinção, deverão ter protegido, dentre tais estão a privacidade, a liberdade, os seus direitos preservados, e ainda, de forma igua- intimidade e a personalidade da pessoas. litária. Os direitos e garantias aqui explanados não di- zem respeito apenas ao individual, mas também vincu- A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica la-se a todos, servindo como uma proteção essencial e análise legislativa, o método dedutivo como método que envolvem a todos que convivem em coletividade. principal e dos métodos auxiliares,o histórico. Nessa busca, intenciona-se alcançar um olhar vol- O objetivo geral é analisar a Lei de Proteção de Da- tado a coletividade, porém, de forma igual, como trata dos Pessoais no que concerne ao direito fundamental o tão almejado art. 5º da lei maior, que diz que todos à privacidade; e os específicos são: verificar a sua efi- são iguais perante a lei, quando trazemos isso a tona, cácia e aplicabilidade; identificar a sua eficiência na ressaltamos, mais uma vez, que a lei deve ser aplicada proteção e defesa dos direitos e garantias elencados e utilizada de forma uniforme à todos, tanto no quesito na Constituição Federal/1988, e pesquisar sobre o ex- direitos quanto obrigações, e que devem aplicadas de travio de informações e em que medida eles causam forma proporcional e igualitária. “O seu direito a justiça danos ressarcíveis. implica também a igualdade desta garantia. Liberda- de igual para todos os seres humanos é a essência do 2 DA INVIOLABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMEN- significado dos direitos fundamentais”. (Lothar, Mor- TAIS lok,2016, p.47 e 48). Na condição de estarmos diante de tema de suprar- A busca incansável para que sejam reconhecidos reA vida em sociedade traz consigo a necessidade de esses direitos, denominados fundamentais, são repas- se impor regras, mas ainda, na atualidade com a tec- sados ao Estado, ou seja, a ele cabe o dever de pre- nologia em exponencial desenvolvimento. Há tempos servar essa imunidade, ou efetuar meios para cessar já havia a indispensabilidade de normas com intuito de qualquer invasão. melhor gerir a vida em comunidade, e conservar os di- reitos dos habitantes que a compõem. os direitos fundamentais são direitos naturais inalienáveis, que cabem à pessoa humana em Essas regras servem para limitar o poder/dever de virtude do seu ser-pessoa. Inversamente, na cada um, e delimitar até onde vai o seu direito e a par- ideia do contrato social, os cidadãos entregam tir de onde se inicia o direito do outro, levando-se em ao Estado a protecção dos direitos humanos conta que para se viver em comunhão social todos e concedem-lhe quando muito poderes para devem compreender que não existem apenas direitos, restringir democraticamente a sua liberdade. mas também deveres a serem decretados e cumpri- (Lothar, Morlok, 2016, p. 53). dos,ou seja, limites, para que os atos dos cidadãos não ultrapassem a vida privada do outro individuo. O crescimento populacional e tecnológico pode intervir e muito nessa tarefa enfrentada pelo Estado, Os direitos fundamentais nunca podem ser principalmente no que diz respeito ao objetivo de in- encarados isoladamente. A pessoa humana é tervir na usurpação desses direitos, tendo em vista ser um ser social; por isso, a sua liberdade encontra uma necessidade primordial, porém, com lacunas evi- os seus limites na liberdade das outras pessoas e dentes que precisam ser tampadas, entretanto, refere- nos interesses da comunidade. (Lothar, Morlok, -se a um problema difícil de ser solucionado, mas que 2016, p.48). se não for retido poderá tomar caminhos incalculáveis. A carta magna estabelece como direito fundamen- 2.1 DA PRIVACIDADE tal em seu art. 5º a inviolabilidade do direito á liber- dade e outros, pensando justamente em resguardar Quando se estipula como um direito fundamental a aquilo que deve ser protegido e que em regra não pode intimidade e a vida privada de alguém, trata-se de uma ser lesionado. imensa responsabilidade, que deve ser minuciosamen- te observada, e acima de tudo preservada, nos termos Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem do inciso X, do art.5º da Constituição Federa: “X - são distinção de qualquer natureza, garantindo-se invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no imagem das pessoas, assegurado o direito a indeni- País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, zação pelo dano material ou moral decorrente de sua à igualdade, à segurança e à propriedade. 71REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA violação”. Dessa forma, conforme aponta a doutrina: 2.2 A INTIMIDADE E A ERA DA INFORMAÇÃO O direito à privacidade tem como fundamento Há muito tempo se tem utilizado os dados do indivi- a defesa da personalidade humana contra duo para a realização dos mais variados tipos de transa- injunções ou intromissões alheias. Esse direito ção, seja para efetuar um cadastro, compra, inscrição, vem assumindo, aos poucos, maior relevo, com consulta, etc.. Cada vez mais a sociedade necessita de a expansão das novas técnicas de comunicação, mais e mais informações no sentido de melhor atender que colocam o homem numa exposição as expectativas dos consumidores que posteriormen- permanente. (Paesani, 2014, p. 34). te serão possíveis adquirentes de bens ou serviços. Estamos nos relacionando com a denominada era da Os dados privados dizem respeito a tudo aquilo que informação onde quando mais se tem, mais se procura faz jus a cada um, sendo o diferencial de cada ser, e capturar, com isso visa-se ter um menor risco no ofe- que somente a este diz respeito, são informações de recimento de serviços ao consumidor final. si, do seu intimo, aquelas coisas que são privadas, e que não devem ser ultrapassadas, nem alcançadas pe- A utilização dos computadores determinou las outras pessoas. A vida privada envolve também o uma transformação qualitativa nos efeitos contexto social, a convivência do individuo em socie- decorrentes da coleta de informações. A dade, como este se relaciona com as outras pessoas, tecnologia, com a inserção de mecanismos cada e também sua vida familiar, privativa da sua pessoa e vez mais sofisticados de difusão de informações, limitada aos seus familiares. tem contribuído para um estreitamento crescente do circuito privado, na medida em que A vida em sociedade geram padrões, aos quais as possibilita, até a longa distância, a penetração na pessoas estão sempre ligadas. A invasão aos direitos intimidade da pessoa. Hoje, não é o governo que do outro burla a dignidade do ser e a reputação do in- ameaça a privacidade é o comércio pela Internet. dividuo, bem como, a forma como este é visto pelos A web transformou-se num mercado e, nesse demais cidadãos, sendo então de suma importância processo, fez a privacidade passar de um direito que este jamais seja burlado. a uma commodity. O poder informático indica não só a possibilidade de acumular informações Tem-se demonstrado particularmente em quantidade ilimitada sobre a vida de cada delicada a operação para delimitar a esfera indivíduo, isto é, suas condições físicas, mentais, da privacidade, mas é evidente que o direito à econômicas ou suas opiniões religiosas e privacidade constitui um limite natural ao direito políticas, mas também de confrontar, agregar, à informação. Em contrapartida, está privada rejeitar e comunicar as informações assim de tutela a divulgação da notícia, quando obtidas. (Paesani, 2014, p. 37). consentida pela pessoa. Admite-se, porém, o consentimento implícito, quando a pessoa Essa coleta incessante de dados dá um melhor apri- demonstra interesse em divulgar aspectos da moramento daquilo que futuramente será ofertado, própria vida privada. Entretanto, podem ser entretanto deixa as pessoas a mercê dessa era infor- impostos limites à normal esfera de privacidade macional, onde muito se questiona sobre essa coleta, até contra a vontade do indivíduo, mas em o tratamento, o quanto se tem buscado essas informa- correspondência à sua posição na sociedade, ções e como elas estão sendo utilizadas. se for de relevância pública. Nesses casos, será possível individualizar, se há interesse Em uma década em que para tudo se exige a dispo- público em divulgar aspectos da vida privada do nibilização de dados individuais, muito se passa e pou- indivíduo. (Paesani, 2014, p. 34). co se tem controle sobre a sua utilização. As pessoas não possuem mais o controle sobre os seus próprios A invasão a privacidade é um ato ilícito, isto é todo dados e a quantidade de informações que estão sen- aquele fato que, não sendo fundado em direito cause do armazenadas. Essa coleta atinge uma gama muito dano a outrem decorrente da violação de direitos que grande, onde as grandes empresas querem saber mais sejam suportados de forma injusta. Assim, tudo o que e mais da vida de cada um. cause, mancha a honra e a imagem das pessoas, cons- trangimento, raiva, angustia, aflição, vergonha, humi- Dessa forma, hoje em dia muitas empresas podem lhação e abalo psicológico, bem como outros prejuí- acessar esses informes. Varias pesquisas identificaram zos, geram danos, passíveis de serem ressarcidos. que os dados dos usuários de alguns aplicativos e re- des sociais, são constantemente coletadas, muitas ve- zes sem a pessoa saber, independentemente de estar 72REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA ou não logada nesses canais. (Techtudo, 2019). sendo constantemente apossada. O facebook por exemplo é uma das empresas que As inúmeras e generosas leis que protegem realizam esse tipo de coleta, sendo uma das empresas a privacidade ficam esvaziadas perante a que mais tem acesso aos dados dos seus usufruido- agressividade das práticas comerciais ou res, que na maioria das vezes nem sabem que estão não, provenientes da circulação dos dados sendo vigiados, muito menos autorizam esse tipo de informáticos. Em decorrência desses fatos, apropriação. surge a necessidade da proteção legislativa específica do direito ao controle sobre as Constatou-se ainda, que a maioria dos aplicativos próprias informações. As considerações sobre utilizam um kit de desenvolver do Facebook para o seu os riscos provenientes do uso da informática funcionamento, com isso eles conseguem compar- conduzem ao reconhecimento de um direito à tilhar um identificador que possibilita que a empresa autodeterminação informática ou à privacidade siga você por toda a internet, se trata de uma espécie informática, que devem ser incluídos entre os de cruzamento compartilhado, que dá acesso detalha- direitos fundamentais e contrabalançados entre do de suas pesquisas, e assim, traça-se um perfil, com os interesses do Estado. (Paesani, 2014, p. 37). os interesses de cada um. (Techtudo, 2019). Sendo assim, impossível mensurar a consequência Essas, utilizam suas informações para formar um pela eventual transmissão desses dados, aos quais não perfil de seus usuários, e nesse sentido adquirir infor- existem mais obstáculos. mações referentes aos seus gostos e preferências, e que podem valer ouro nesse mercado informacional. 3 DOS DADOS PESSOAIS Nesse contexto de aplicativos e smarthfones, aqui- Compreende-se por dado pessoal todas as infor- lo que é considerado “gratuito” visa buscar dados bem mações de cunho individual, que são pertinentes de mais do se que se possa imaginar, assim, tudo vira alguém ou que se relacionam a essa pessoa, ligados moda, todo mundo usa, todos querem aderir e poucos diretamente ou indiretamente. sabem, mais muito se paga, e esse pagamento se dá com o fornecimento das suas próprias informações. Os dados pessoais são tratados como aquilo que nos tornam individuais, diferentes, e que só podem es- A era da tecnologia fez a sociedade ficar embasada tar ligados a uma determinada pessoa, podemos citar em uma economia que utiliza informações como ele- aqui a titulo de exemplo: CPF; RG; dentre outros que mento primordial para o seu desenvolvimento. Não so- nos tornam seres individualizados, compreendem as mente no ambiente virtual, como fora dele, os dados espécies de dados: estão sendo utilizados como uma fonte de industria, o que para a sociedade pode ser um benefício disponibi- 3.1 ESPÉCIE DE DADOS lizado de forma “gratuita” , pode gerar um custo muito alto, qual seja, o fornecimento e o filtro de dados e que 3.1.1 DADO ANONIMIZADO na maioria das vezes sequer elas fazem ideia. Relacionado a determinada pessoa que possa se Com isso, em uma sociedade em que as pessoas tornar identificável, mas que a priori não pode ser sentem a necessidade de acompanhar os lançamentos identificada. O dado anonimizado se desvincula da do mercado, cada vez mais surgem novidades camu- identificação da pessoa, mas pode ser considerado um fladas por falsos benefícios, trazendo consigo o indu- dado pessoal caso essa anonimização possa chegar a zimento a utilização e com isso o fornecimento de in- ser revertida. Os dados anonimizados não nos possibi- formações. litam a identificação de seu titular. O fluxo informacional gerou inúmeros benefícios as A antítese do conceito de dado pessoal seria um empresas que atualmente conseguem analisar deta- dado anônimo, ou seja, aquele que é incapaz lhadamente o dia dia dos seus usuários, minimizando de revelar a identidade de uma pessoa. Diante com isto, a ocorrência de prejuízos e que sejam lança- do próprio significado do termo, anônimo seria das coisas novas, e que não estejam de acordo com o aquele que não tem nome nem rosto. Essa gosto da população. inaptidão pode ser fruto de um processo pelo qual é quebrado o vínculo entre o(s) dado(s) e Essa enorme industria de informações gera uma seu(s) respectivo(s) titular(es), o que é chamado vulnerabilidade imensurável ao seu titular, haja vista de anonimização. Esse processo pode se valer que pouco se sabe sobre o que está sendo coletado, de de diferentes técnicas que buscam eliminar tais que forma, e para o que está sendo destinado, ocasio- nando ainda, uma privacidade mascarada, a qual vem 73REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA elementos identificadores de uma base de dados, vida social, proporcionando e facilitando conheci- variando entre: a) supressão; b) generalização; mento e comunicação entre as pessoas conectadas a c) randomização e; d) pseudoanonimização. ( equipamentos com acesso a internet. Com o avanço Bioni, 2018, p. 69). da rede de computadores e sua utilização com maior ênfase no século XXI, o ciberespaço passou a necessi- 3.1.2 DADOS SENSÍVEIS: tar de controle pois com o seu advento não surgiram apenas benefícios. Diretamente ligados a origem racial, étnica, convic- ção religiosa, opinião política, filiação a sindicato, or- À Proporção que a web começou a ampliar indis- ganização de caráter religioso, filosófico, bem como, pensável tornou-se a intervenção da legislação para aqueles que dizem respeito a saúde ou a vida social preservar as pessoas dos eventuais crimes da era da ou dados genéticos ou biométricos. Tais dados neces- informação, visto que dentre as facilidades e todas as sitam de maiores cuidados e só devem ser utilizados melhorias que aconteceram com a sua descoberta por com o consentimento do titular, podendo ser utiliza- outro lado advieram a criminalidade virtual, e a busca dos nos seguintes casos: pelo responsável ao trata- desse ambiente como possibilidade para causar danos. mento de dados; por profissionais da área da saúde, e para órgãos de pesquisa desde que assegurem a segu- Em um contexto de mudanças e evoluções com o rança destes. uso de uma ferramenta eficiente como a intenet, logo começaram a aparecer casos de vazamento de infor- Os dados sensíveis são uma espécie de dados mações, após um acontecido que se deu no mês de pessoais que compreendem uma tipologia maio do ano de 2012, onde foram publicadas nas re- diferente em razão de o seu conteúdo oferecer des fotos intimas da atriz Carolina Dieckman, causan- uma especial vulnerabilidade: discriminação. do graves consequências e aborrecimentos a mesma, Quando se pensa em dados que exprimem o assunto se tornou foco, Posteriormente após uma a orientação sexual, religiosa, política, vasta investigação da policia descobriram que a caixa racial, estado de saúde ou filiação sindical, de email de Carolina tinha sido invadida por hackers, surge a preocupação em haver distinção ou que conseguiram capturar as fotos da atriz, com esse diferenciação de uma pessoa por conta de tais vazamento levantou-se a necessidade de criar uma lei aspectos da sua personalidade. (Bioni, 2018, p. especifica para combater essa espécie de crime, foi 69). então que surgiu a lei 12.737/12 conhecida como dos delitos informáticos, sancionada em 30 de novembro 3.1.3 DADOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: de 2012. (Gama, 2017), que prescreve: Devem ser protegidos de maneira que os dados dos Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, menores não sejam utilizados sem a autorização dos conectado ou não à rede de computadores, pais ou responsáveis legais. Tais dados só poderão ser mediante violação indevida de mecanismo de utilizados sem consentimento se necessário a prote- segurança e com o fim de obter, adulterar ou ção do menor, ou para que sejam localizados os pais destruir dados ou informações sem autorização ou responsáveis para efeito desses dados e conforme expressa ou tácita do titular do dispositivo ou previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente con- instalar vulnerabilidades para obter vantagem sidera-se criança a pessoa com até 12 anos e adoles- ilícita: cente de 12 anos até os 18 anos de idade. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 4 LGPD - CONTEXTO HISTÓRICO E VAZAMENTO DE § 1o Na mesma pena incorre quem produz, DADOS oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de A Internet foi criada na década de 1960 e só veio a permitir a prática da conduta definida no caput. ter uma maior evolução em 1990, quando passou a ser § 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço mais explorada pela população, com o passar dos anos se da invasão resulta prejuízo económico. evoluiu e ganhou um grande numero de usuários. Hoje § 3o Se da invasão resultar a obtenção de se tornou fundamental em todo o mundo, fazendo par- conteúdo de comunicações eletrónicas privadas, te do dia a dia de inúmeras pessoas, sendo nos dias segredos comerciais ou industriais, informações atuais impossível vivermos sem ela; sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Essa tecnologia surgiu com o intuito de facilitar a Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, 74REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA e multa, se a conduta não constitui crime mais de repara-lo. “Art. 186. Aquele que, por ação ou omis- grave. são voluntária, negligência ou imprudência, violar § 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva- de um a dois terços se houver divulgação, mente moral, comete ato ilícito”. comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações Apesar de existir normas que regulem esses atos, obtidos. ainda existem muitas vulnerabilidades e invasão de § 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade direitos. Recentemente, mas precisamente no mês de se o crime for praticado contra: Presidente da junho do ano de 2019, conseguiram obter informações República, governadores e prefeitos; Presidente de uma troca de mensagens entre o Juiz Sérgio Moro do Supremo ribunal Federal; Presidente da e o Procurador da Republica Deltan Dellagon, publica- Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do pelo site The Intercept Brasil, onde os mesmos, e de Assembleia Legislativa de Estado, da outros envolvidos falavam a respeito da operação Lava Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Jato. (UOL, 2019). Câmara Municipal; ou dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, Os vazamentos envolvendo os procuradores mos- municipal ou do Distrito Federal. travam que haviam sido repassadas informações par- ticulares da Lava Jato para um repórter, para através Essa lei nasceu com o intuito de preservar as pesso- disto terem a possibilidade de manipular os sujeitos da as que se beneficiam do ambiente virtual, a vista disso operação e intimidá-los a fazer delações e manipular visando responsabilizar o individuo que comete esse investigações. O site Intercept que disponibilizou a no- tipo de infração, objetivando com ela diminuir ou inibir ticia informou que obteve os dados por meio de uma a efetuação de novos acontecimentos. fonte anônima que continha mensagens privadas e de grupos da força tarefa da Lava Jato em Curitiba.(UOL, Posteriormente para reforçar a proteção dos dados 2019). e da privacidade sobreveio a Lei do Marco Civil sob o nº 12.965,de abril, de 2014, que disciplina em seu art. 3º, Um dos hackers que era suspeito confessou a Poli- o uso da internet, atentem: cia Federal que atingiu o acesso ao aplicativo Telegram pelo computador, mas que para isso seria indispensá- Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil vel um código para ativar o dispositivo. Informou ainda tem os seguintes princípios: que ao tentar acesso o aplicativo manda mensagem ao I - garantia da liberdade de expressão, celular da pessoa e que se em dois minutos o usuário comunicação e manifestação de pensamento, não efetuar a entrada eles ligam no telefone, neste ins- nos termos da Constituição Federal; tante ele congestiona a linha e o código vai pro correio II - proteção da privacidade; de voz, onde ele realiza a captura do numero, acessan- III - proteção dos dados pessoais, na forma da do a conta na versão web do dispositivo.(UOL, 2019). lei; IV - preservação e garantia da neutralidade de rede; Diante disto, observa-se a insegurança das infor- V - preservação da estabilidade, segurança e mações, e ainda, questiona-se que segurança pode ter funcionalidade da rede, por meio de medidas o cidadão? Se obtiveram informações de autoridades, técnicas compatíveis com os padrões imagine de um cidadão comum. De nada adianta a ga- internacionais e pelo estímulo ao uso de boas rantias trazidas pelas leis se elas não são observadas práticas; e se ficarem isentas as pessoas que realizam esse tipo VI - responsabilização dos agentes de acordo de violação, pois é sabido que quem acessa dados pri- com suas atividades, nos termos da lei; VII - vativos de outra pessoa comete ato ilícito e contraria preservação da natureza participativa da rede; preceitos fundamentais da Constituição Federal. VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem Assim, continuou-se a ideia de editar normas, na com os demais princípios estabelecidos nesta tentativa de garantir o direito fundamental à privaci- Lei. dade do individuo. Todas as pessoas possuem direito a liberdade de 4.1.FINALIDADES DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE expressão desde que não atinjam o direito alheio, DADOS compartilhar informações, imagens, e outros dados é perfeitamente aceitável desde que esse conteúdo seja Promulgada pelo Presidente Michel Temer no dia 14 autorizado e que não venha a causar prejuízo a outra de agosto do ano de 2018, com o prazo de 18 (dezoi- pessoa, caso isso ocorra conforme prevê o Código Ci- vil, aquele que causar dano a outrem , terá obrigação 75REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA to) meses para adaptação, a Lei Geral de Proteção de informação passou a ser a principal moeda de Dados Pessoais veio resguardar a proteção dos direi- troca utilizada pelos usuários para ter acesso a tos inerentes a pessoa, vindo estabelecer os principais determinados bens, serviços ou conveniência. direitos e deveres, bem como, as regras que deverão (Peck, 2018, p. 30). ser cumpridas pelo setor publico e privado, estabele- cendo todas as formas de tratamento de dados tanto A ideia central é ter pessoas especificas para o tra- no ambiente físico, quanto virtual. Trás as empresas e tamento dessas informações, dentro os quais o con- organizações que conduzem o tratamento de dados trolador será aquele que manuseia os dados mediante absolutamente todas as norma que deverão ser rigo- consentimento ou pelas hipóteses de exceção que lhe rosamente seguidas quando se tratar dessa matéria. dá o direito a utilizar sem a anuência do indivíduo, mas somente com o seu consentimento “Manifestação li- Pode-se pontuar também que a necessidade vre, informada e inequívoca pela qual o titular concor- de leis específicas para a proteção dos da com o tratamento de seus dados pessoais para uma dados pessoais aumentou com o rápido finalidade determinada”.( Peck, 2018, p. 26). desenvolvimento e a expansão da tecnologia no mundo, como resultado dos desdobramentos Com a nova legislação os dados individuas deverão da globalização, que trouxe como uma de suas ser disponibilizados de forma clara e só poderão ser consequências o aumento da importância da repassados com o consentimento do titular, o objeti- informação. Isso quer dizer que a informação vo da lei é que as empresas entendam o real valor do passou a ser um ativo de alta relevância para seu banco dados e os riscos que o escape dessas in- governantes e empresários: quem tem acesso formações pessoais podem gerar para a marca e para aos dados, tem acesso ao poder. (Peck, 2018, o cliente. p.50). Além do consentimento do titular, a lei exige que A lei aqui explicitada tem valor e alcance internacio- haja pessoas especializadas e destinadas para efetuar nal , pois protege também os dados que estão sendo o tratamento, dentre eles: o operador, que processará processados fora do País, porém, a coleta deve ser re- tais dados para cumprir obrigações legais ou fazer ela- alizada no Brasil, neste sentido, empresas que mantém borar contratos, e o encarregado será a pessoa indica- dados fora do País devem estar de acordo com a nova da a processar essas informações e repassar ao con- lei. trolador, titular e a autoridade Nacional de Proteção. A LGPD tem alcance extraterritorial, ou seja, A imputação da necessidade de um encarregado efeitos internacionais, na medida em que se principal por parte do controlador em face das aplica também aos dados que sejam tratados atividades e ações relativas ao tratamento de fora do Brasil, desde que a coleta tenha ocorrido dados busca garantir que as informações fiquem em território nacional, ou por oferta de produto centralizadas e que o controlador se certifique ou serviço para indivíduos no território nacional de que a aplicação das normas receberá efetiva ou que estivessem no Brasil. Desse modo, o dado validação. Esse encarregado deve ser pessoa pessoal tratado por uma empresa de serviço de natural, mas pode ser uma pessoa contratada cloud computing que armazene o dado fora do de equipe própria ou terceirizada. (Peck, 2018, país terá que cumprir as exigências da LGPD. p. 99). (Peck, 2018, p. 30). Com a LGPD o tratamento dessas informações será O intuito é garantir os direitos fundamentais da pes- determinado e estabelecido pela a agência reguladora, soas humana, quais sejam: à privacidade, liberdade, assim como as empresas terão um controlador e um desenvolvimento da personalidade, pois com o então operador que estarão obrigados ao cumprimento da surgimento da sociedade digital e a tecnologia a todo legislação e deverão obedecer os princípios jurídicos vapor as informações passaram a ser moeda de troca,- estabelecidos por ela, quais sejam: dai adveio a indispensabilidade de uma lei com limites dentro deste contexto. I) Boa-fé: agindo com boas intenções; II) Finali- dade: de acordo com a finalidade informada ao titular, A necessidade de uma lei específica sobre não podendo ser utilizado para outros fins; III) Ade- proteção dos dados pessoais decorre da quação: Compatível com a finalidade declarada; IV) forma como está sustentado o modelo atual Necessidade: delimitado a finalidade do objetivo; V) Li- de negócios da sociedade digital, na qual a vre acesso: o titular poderá ver a integralidade de suas informações gratuitamente; VI) Qualidade: atualização e clareza; VII) Transparência: o titular poderá consultar 76REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA e solicitar modificação ou exclusão; VIII) Segurança: alização e de alto controle, utilizando recursos e meios garantia de proteção; IV) Prevenção: prevenir o acon- técnicos eficientes e um quadro de colaboradores ha- tecimento de danos por mal tratamento; X) Não discri- bilitados, visando com isso, adequação, e a utilização minação: vedado o uso de forma diferenciada por raça, de meios efetivos ao cumprimento de normas e regu- cor ou condição social; XI) Responsabilidade e presta- lamentações, as empresas que procurarem se enqua- ção de Contas: todas as empresas deverão ter contro- drar nesse quesito estarão privilegiadas. lador, operador e encarregado. 5 CONCLUSÃO A regulamentação traz princípios de tratamento para serem seguidos a risca e portanto, devem ser cui- O tema envolve os efeitos negativos do fluxo infor- dadosamente observados, não podendo desviar-se de macional e da quantidade de dados que hoje são dis- quaisquer destes. O titular dos dados deve ser cientifi- ponibilizados de forma rápida e acessível devido aos cado de todos os atos, se estes estão em cumprimento avanços tecnológicos criados, e que trazem risco e nos ao estabelecido e se estão sendo utilizados para o de- chamam a atenção para uma sociedade extremamente vido tratamento ao qual se atinja a finalidade informa- vulnerável no que diz respeito a ter a sua intimidade da ao titular. resguardada, apesar das previsões expressas no or- denamento jurídico, como a Constituição Federal, leis Deste modo, todas as empresas deverão elaborar que regulam o espaço digital e agora a Lei Geral de Pro- medidas para por em pratica todos os requisitos de- teção de Dados que nos expõem os direitos que são terminados com o intuito de minimizar riscos e possí- garantidos. veis penalidades, seguindo a risca todos os princípios, visando assim, evitar prováveis danos decorrentes de O Crescimento exponencial da tecnologia trouxe qualquer inobservância. mudanças e evoluções significativas, que sem duvi- das geraram inúmeros benefícios a todos. Ocorre que, Observando o princípio constitucional da ainda há uma certa fragilidade no que diz respeito a proporcionalidade, a imputação das sanções preservar a segurança das informações que precisam deve sempre observar a proporcionalidade ser fornecidas, e dar garantias de reparação dos danos como um critério para prevenir e inibir possíveis desmerecidos, quando evidente invasão aos direitos abusos do poder estatal no momento do fundamentais. exercício de suas funções. (Peck, 2018, p. 110). Observa-se que as informações e os dados que de- As sanções poderão ser efetivadas por advertência, vem dizer respeito apenas aos seus titulares são cons- suspensão e proibição do exercício de tratamento de tantemente alcançados sem o seu consentimento, informações, sendo gerados processos administrati- não havendo a possibilidade de se mensurar em que vos analisando as condições do infrator, possibilitando proporção estes estão sendo coletados, portanto é es- o contraditório e a ampla defesa. sencial o surgimento de uma lei geral que regulamente sobre a proteção de dados, seu uso e tratamento, prin- As multas serão analisadas por um valor especifico cipalmente, visando resguardar informações particula- ou por diária com valor referente a 2¨% sobre o fatu- res em meio a esse desenfreio na busca de dados, haja ramento da empresa e estará limitada ao máximo de vista ser evidente o dever de se conscientizar sobre a 50.000.000,00 (cinquenta milhões) dependendo da real importância da proteção daquilo que deve ser pes- gravidade da conduta e o dano experimentado pelo ti- soal, e que se tornou essencial após surgimento e am- tular. É de extrema importância estar em conformida- pliação da tecnologia, pois caso ela consiga ultrapassar de com a legislação, quanto maior a proteção, melhor a todos esses limites permitidos, não haverá que se falar visão da empresa. Todos os envolvidos na organização em privacidade. tem que agir dentro dos padrões legais, analisando mi- nuciosamente todos os pontos e imposições da LGPD, A nova legislação nasce da tentativa de preservar a para que não haja imposição de multas, punições, e o particularidade dos informes fornecidos, que passou a pior de todos, que a imagem da empresa seja ser extremamente necessário nos dias atuais, à vista disso, visando responsabilizar o individuo que comete abatida, causando danos irreparáveis e difíceis de esse tipo de infração, objetivando diminuir ou inibir a serem revertidos. efetuação de novos acontecimentos. Manifestando- -se da imprescindibilidade de zelar pela proteção e o Para se atender as determinações saíra na frente uso adequado dos dados pessoais, cada vez mais im- das demais a empresa que estiver em compliance di- gital, objetivando a total segurança desses dados, e que estes sejam processados por ferramentas de atu- 77REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA portante em nossa sociedade, editar normas e proce- minguar essas infrações processa-se que ainda há uma dimentos; instituir mecanismos de reclamação sobre certa dificuldade na fiscalização e aplicação dessas tratamento ilícito, fiscalizar e aplicar sanções nos ter- normas, pois as pesquisas apontam um aumento re- mos da lei. levante de ataques que visam o furto de informações, desde o seu surgimento até a atualidade subindo signi- Portanto, a LGPD tem como objetivo minimizar a ficativamente o índice de acontecimentos. probabilidade de ataques, roubo, uso inadequado ou acesso indevido, elevando-se a conveniência ao moni- Diante do exposto, inicialmente como controle des- toramento das empresas, visto que o furto de dados ses bancos de dados e para evitar a usurpação, é indis- pode gerar graves consequências, sendo imprescin- pensável que as empresas invistam cada vez mais em dível aumentar a segurança operacional, pois sãos bons dispositivos de preservação, visando salvaguar- muitas as brechas existentes e são inúmeras as pos- dar os dados pessoais fornecidos por clientes e usu- sibilidades de vazamento de informações, sendo de ários, a fim de que se identifique e bloqueie qualquer suma importância uma fiscalização rigorosa que tenha situação de ameaça. intuito de dar condições e garantia a proteção desses dados, estabelecendo as necessidades e tentando mi- A segurança dessas informações são direitos fun- nimizar os riscos, garantindo assim os direitos que são damentais e como visto, são grandes as possibilidades fundamentais, estabelecidos pela CF. de extravio sendo de suma importância uma fiscaliza- ção rigorosa que tenha como intuito dar condições as Não obstante as legislações terem o propósito de garantias fundamentais de preservar a intimidade do individuo estabelecendo regras claras para minimizar os riscos possíveis que ainda são impasse na sociedade. REFERÊNCIAS Brasil. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso: 13/03/2019. , Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406. htm. Acesso: 10/03/2019. , Lei 12.965 de 23 de abril de 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011- 2014/2014/Lei/L12965.htm, Acesso em: 04/10/2019. , Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2018/Lei/L13709.htm. Acesso: 10/04/2019. Bioni, Bruno Ricardo Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento / Bruno Ricardo Bio- ni. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. Bioni, Bruno Ricardo. Xequemate o tripé da proteção de dados pessoais no jogo de xadrez das iniciativas legis- lativas no Brasil, São Paulo, 2015. Gama de Medeiros Advogados. Caso Carolina Dieckmann e os Crimes na Internet. Disponível em:http://gama- demedeiros.com.br/carolina-dieckmann-e-crimes-na-internet/. Acesso em: 02/05/2019. Gauchazh. Em 10 pontos, entenda o vazamento de diálogos da Lava-Jato. Disponível em: https://gauchazh. licrbs.com.br/politica/noticia/2019/08/em-10-pontos-entenda-o-vazamento- de-dialogos-da-lava-jato-c- jyzumb5b024p01pnmh6z83dd.html. Acesso: 20/10/2019. Guanaes, Paulo. Rocha, Allan de Souza. Doneda, Danilo. Tavares, Francisco José do Nascimento. Marcos legais nacionais em face da abertura de dados para pesquisa em saúde: dados pessoais, sensíveis ou sigilosos e pro- 78REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA A PARTIR DE CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA (IN) CONSTITUTIONALITY OF THE PROVISIONAL EXECUTION OF THE PE- NALTY FROM CONDEMNATION IN SECOND INSTANCE Richard Jordan de Oliveira D’ Assunção1 Fernanda Peres Soratto2 RESUMO do Democrático de Direito. O presente artigo tem por objetivo contribuir para a discussão a respeito da constitucionalidade da execu- ABSTRACT ção provisória da pena, tema que ainda é controver- The present article aims to contribute to the discus- so no ordenamento jurídico brasileiro atualmente, a sion regarding the constitutionality of the provisional Constituição Federal de 1988 trata do assunto de for- execution of the sentence, a topic that is still contro- ma transparente ao determinar a formação da culpa versial in the Brazilian legal system today, the Federal apenas quando há o trânsito em julgado da condena- Constitution of 1988 deals with the matter in a trans- ção, entendimento este reconhecido pelo Código de parent way when determining the formation of guilt Processo Penal, porém divergido entre vários doutri- only when there is a final judgment of the conviction, nadores e também pela nossa Suprema Corte, intér- an understanding recognized by the Code of Criminal prete e guardiã da Constituição Federal. Divergência Procedure, but diverged between several indoctrina- esta que é causadora de um grande imbróglio e pos- tors and also by our Supreme Court, interpreter and sível insegurança jurídica no país. Existe uma grande guardian of the Federal Constitution. This divergence necessidade de se pacificar o tema no ordenamento is causing a great imbroglio and possible legal insecu- jurídico brasileiro, colocando um fim nesse imbróglio rity in the country. There is a great need to pacify the e trazendo segurança jurídica em relação a justiça bra- issue in the Brazilian legal system, putting an end to sileira, contudo a Suprema Corte julgou as ações dire- this imbroglio and bringing legal security in relation to tas de constitucionalidade pendentes causando uma Brazilian justice, however the Supreme Court ruled on grande celeuma com o poder legislativo que coloca em the pending constitutionality direct actions causing a tramitação 2 PEC’s e 1 PL objetivando um posiciona- great stir with the legislative power that puts in pro- mento contrário. Os resultados serão de grande valia gress two proposed amendment to the constitution para os acadêmicos e operadores do direito, tais resul- and one draft legislation aiming at an opposite posi- tados também serão úteis a futuros pesquisadores do tion. The results will be of great value to academics tema que são motivados pela discussão da execução and legal practitioners, such results will also be useful provisória da pena. to future researchers on the topic who are motivated by the discussion of the provisional execution of the PALAVRAS-CHAVE: Execução Provisória da Pena. Du- sentence. plo Grau de Jurisdição. Presunção de Inocência. Esta- 1Graduando em Direito pela Universidade de Rio Verde, Rio Verde, GO. 2Orientadora, Possui Mestrado em Educação pela Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (2013). Doutoranda em Direito UNISINOS. Atualmente é professora Adjunta no curso de Direito da Universidade de Rio Verde. E-mail: [email protected]. 80REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA KEYWORDS: Provisional Execution of Penalty. Double De maneira oposta, no sistema acusatório carac- Degree of Jurisdiction. Presumption of Innocence. De- teriza-se pela presença de partes distintas, onde a mocratic state. produção de provas ficava a cargo das partes, contra- pondo-se acusação e defesa perante a figura de um 1 INTRODUÇÃO terceiro julgador a qual sobrepunha as partes de ma- neira equidistante e imparcial. O presente artigo tem por objetivo contribuir para a discussão a respeito da constitucionalidade da execu- Como nos ensina Ferrajoli (2006, p. 518), são ca- ção provisória da pena, assunto este que está em evi- racterísticas do sistema acusatório a rígida separação dência no mundo jurídico brasileiro atualmente. entre o juiz e a acusação, a igualdade de armas entre defesa e acusação, a publicidade e oralidade do jul- Por análise documental e revisão bibliográfica, ana- gamento. Do outro lado, são tipicamente próprios do lisou-se as normas internacionais das quais o Brasil é sistema inquisitório a iniciativa probatória do juiz, a signatário, a norma pátria e também decisões profe- disparidade de poderes entre defesa e acusação e o ridas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de caráter escrito e sigiloso da instrução. Habeas Corpus (84.078/2009 e 126.292/2016), onde alterou-se o entendimento da suprema corte a respei- O sistema acusatório vigorou durante a Antiguidade to do tema e por metodologia dedutiva descrevendo e grega e romana, bem como na Idade Média, entrando analisando a exegese das normas a respeito do tema em declínio a partir do século XIII dando lugar ao siste- objetivando extrair seu espírito. ma inquisitório. Se faz inerente ao tema proposto pelo artigo, atra- Contrapondo a esses dois sistemas existe um ter- vés de método dedutivo o sopesar de princípios cons- ceiro chamado misto, segundo Aury Lopes Jr. (2008, titucionais, princípios que emanados de mandamentos p. 66), na Revolução Francesa de 1789, por usar ideias internacionais, assim recepcionados pela Constituição filosóficas foi influenciado o sistema processual penal Federal de 1988 e consequentemente pela norma in- da época, pois havia fracassado o modelo inquisitório e fraconstitucional. a tendência era o retorno ao acusatório, por tanto hou- ve uma significativa mudança no texto processual pe- 2 SISTEMA DE JUSTIÇA INQUISITÓRIO, ACUSATÓRIO nal. Ocorre que o Estado não podia devolver a função E MISTO da persecução criminal para mãos particulares, então decidiu dividir o processo penal em fases e atribuir a Adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII tarefa de acusar e julgar a órgãos e pessoas distintas, e vigorou até o século XVIII, o sistema inquisitório tem nascendo aí o Ministério Público. Criando a figura de como característica principal o fato de as funções de um terceiro distinto do magistrado, porém continuan- acusar, defender e julgar encontrar-se concentradas do a acusação com o monopólio estatal. em uma única pessoa, assim chamada juiz inquisidor. Segundo Renato Brasileiro de Lima: Pacelli e Fischer descrevem o sistema inquisitório: É chamado sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira No sistema inquisitório, um único órgão (da fase é tipicamente inquisitorial, com instrução jurisdição) preside a fase de investigação e escrita e secreta, sem acusação e, por isso, responde pela acusação e pelo julgamento sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a do processo. Nesse sistema, o início da fase materialidade e a autoria do fato delituoso. Na processual inicia-se com a notitia criminis, a segunda fase, de caráter acusatório, o órgão partir da qual o juiz já exerceria plenamente acusador apresenta a acusação, o réu se defende suas funções, tutelando a fase de investigação, e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade promovendo a acusação e sentenciando ao final e a oralidade. (LIMA, 2017, p. 41). do processo. (PACELI E FISCHER, 2018, p. 689). Para Guilherme de Souza Nucci, o sistema adotado Devido as suas características, onde o juiz inquisi- no Brasil é o misto que também é denominado inqui- dor é dotado de ampla iniciativa probatória e liberdade sitivo-acusatório, inquisitivo garantista ou acusatório para determinar a produção de provas de oficio pres- mitigado: cindindo de princípios e garantias processuais penais, assim como garantias do réu, esse sistema de justiça Os princípios norteadores do sistema, advindos violava constantemente os direitos humanos do réu. da Constituição Federal, possuem inspiração acusatória (ampla defesa, contraditório, publicidade, separação entre acusação e 81REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA julgador, imparcialidade do juiz, presunção de A literalidade da redação adotada no Brasil inocência etc.). Porém, é patente que o corpo parece levar à conclusão de que a execução legislativo processual penal, estruturado pelo provisória da pena estaria vedada, uma vez Código de Processo Penal e leis especiais, que poder-se-ia compreender que a produção utilizado no dia-a-dia forense, instruindo de efeitos decorrentes uma condenação feitos e produzindo soluções às causas, possui estaria suspensa até o advento do trânsito em institutos advindos tanto do sistema acusatório julgado da decisão judicial que fixou a referida quando do sistema inquisitivo. Não há qualquer responsabilidade penal. (SUXBERGER e GOMES pureza na mescla dessas regras, emergindo daí DE AMARAL, 2017, p. 194). o sistema misto. (NUCCI, 2009, p. 25). O que não se sustenta, pois o próprio Supremo Tri- Devido ao “misto” de características que se utilizam bunal Federal (STF), interpretou de forma diversa a no nosso sistema de justiça tanto do sistema inquisi- constituição como veremos mais à frente. tório no inquérito policial, procedimento este unilate- ral, que não se subordina ao princípio do contraditó- Até mesmo porque no contexto da sistemática do rio, quanto do sistema acusatório qual se subordina à ordenamento jurídico brasileiro, inexiste caráter de uma série de princípios constitucionais, na denúncia e imutabilidade em sentença penal condenatória, uma ao longo do processo persecutório penal, por tanto é vez que a qualquer tempo após o “trânsito em julga- sensato dizer que o sistema de justiça atual do ordena- do” essa sentença pode ser atacada por meio de ações mento brasileiro é misto. como Habeas Corpus ou a própria Revisão Criminal. 3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NA Por tanto se o conceito de coisa julgada ou mesmo CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E LEGISLAÇÃO IN- trânsito em julgado fosse interpretado como absoluta TERNACIONAL impossibilidade de se alterar uma decisão, no âmbito penal, nunca haveria de se falar em decisão conde- O sistema de justiça adotado pelo ordenamento ju- natória transitada em julgado, uma vez que sempre é rídico brasileiro, abarca uma grande base axiológica, possível sua revisão. Com isso, pode-se garantir que dentre eles o princípio da presunção de inocência ou a execução penal seria sempre provisória. (FRISCHEI- princípio da não culpabilidade, positivado na Consti- SEN; GARCIA; GUSMAN, 2013, p. 455). tuição Federal de 1988 em seu art. 5º, LVII “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de Revisando o princípio da presunção da inocência sentença penal condenatória”. (BRASIL, 1988). na legislação internacional adotada pelo direito pátrio, com o objetivo de garantir Direitos Humanos, em or- Como expresso na própria norma maior, a mitiga- dem cronológica crescente examinamos primeiramen- ção do princípio fica a cargo do trânsito em julgado, te a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do porém a norma não traz conceito do que seja trânsito Homem, aprovada na Nona Conferência Internacional em julgado. Americana, ocorrida em Bogotá, Colômbia, entre mar- ço e maio de 1948. A referida Declaração traz expresso Encontra-se tal conceito no direito interno, na Lei a presunção de inocência dentro do que denomina de de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Drecre- “direito a processo regular”, no Artigo XXVI: to-Lei nº 4.657/1942) em seu artigo 6º “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico Parte-se do princípio que todo acusado é perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” (BRASIL, inocente, até provar-se-lhe a culpabilidade. 1942). Toda pessoa acusada de um delito tem o direito de ser ouvida numa forma imparcial e pública, Conceitua-se coisa julgada no parágrafo 3º “Cha- de ser julgada por tribunais já estabelecidos ma-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de acordo com leis preexistentes, e de que se de que já não caiba recurso.” (BRASIL, 1942). lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas. (COLÔMBIA, 1948). Olhando da perspectiva literal da interpretação do texto constitucional se faz entender que nunca seria A declaração supracitada, traz e condiciona o prin- possível a execução de qualquer pena, uma vez que cípio da presunção de inocência à prova de culpabili- existe uma série de recursos possíveis até se chegar ao dade, deixando evidente a sua possibilidade de mitiga- chamado “trânsito em julgado”. ção. A propósito, Antônio Henrique Graciano Suxberger De forma mais clara, a Declaração Universal do Di- e Marianne Gomes de Amaral afirma que: reitos Humanos (DUDH), proclamada em 10 de dezem- bro de 1948 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, 82REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA em seu artigo XI, item 1, positiva que: presente no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, Todo ser humano acusado de um ato delituoso de outras pessoas que possam lançar luz sobre tem o direito de ser presumido inocente até os fatos. que a sua culpabilidade tenha sido provada de g) direito de não ser obrigado a depor contra si acordo com a lei, em julgamento público no qual mesma, nem a declarar-se culpada; e lhe tenham sido asseguradas todas as garantias h) direito de recorrer da sentença para juiz ou necessárias à sua defesa. (NAÇÕES UNIDAS tribunal superior. (BRASIL, 1992). (UN), 1948). Mais uma vez condiciona-se a presunção de ino- Evidencia-se que o princípio da presunção de ino- cência obviamente até a prova da culpabilidade, po- cência fica completamente condicionado a “compro- rém cita-se expressamente garantias necessárias à vação de culpabilidade na forma da lei” e nenhum des- defesa. ses tratados faz referência ao “trânsito em julgado”, ficando assim entendido que a legislação internacional O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políti- sobre Direitos Humanos, não obsta a execução provi- cos, também adotado pela Assembleia Geral das Na- sória da pena, que é sempre provisória dentro das ga- ções Unidas, em 1966, traz em seu artigo 14, item 2, rantias processuais, e sempre submetida ao crivo das o seguinte “Toda pessoa acusada de um delito terá di- cortes superiores através de ações impugnativas. reito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. (BRASIL, 1992). Novamente Suxberger e Gomes de Amaral enten- dem que: Também no item 5 do artigo 14, o mesmo Pacto dispõe: “Toda pessoa declarada culpada por um delito Em linhas gerais, o que se verifica é que o núcleo terá direito de recorrer da sentença condenatória e da da presunção de inocência se conecta com a pena a uma instância superior, em conformidade com necessidade de comprovação da culpa na forma a lei”. (BRASIL, 1992). da lei. Parece bastante preciso constatar que em nenhum desses tratados internacionais há Por fim, a mais recente legislação internacional a exigência de que a inocência somente possa sobre o tema, a Convenção Americana sobre Direitos ser afastada por meio do trânsito em julgado Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), firmada da decisão que impôs o juízo de culpabilidade em 1969 e ratificada pelo Brasil em 1992, traz em seu sobre o condenado. Até porque, especialmente artigo 8º item 2 a presunção de inocência em conso- em relação aos recursos dirigidos às instâncias nância com os tratados mencionados acima e demais de estrito direito, como são as instâncias garantias mínimas: extraordinárias, vários países conformam os recursos ou instrumentos de acesso a essas Toda pessoa acusada de delito tem direito a Cortes como remédios de caráter rescisório que se presuma sua inocência enquanto não ao que já decidido pelas instâncias ordinárias. se comprove legalmente sua culpa. Durante (SUXBERGER e GOMES DE AMARAL, 2017, p. o processo, toda pessoa tem direito, em plena 192). igualdade, às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido E também que: gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo A presunção de inocência depende, isso sim, de ou tribunal; uma condenação que tenha sido feita dentro das b) comunicação prévia e pormenorizada ao balizas do sistema acusatório, com o respeito ao acusado da acusação formulada; devido processo legal (e, por conseguinte, aos c) concessão ao acusado do tempo e dos meios princípios da ampla defesa e do contraditório), adequados para a preparação de sua defesa; bem como em que se tenha oportunizado o d) direito do acusado de defender-se duplo grau de jurisdição. Por esse motivo, faz-se pessoalmente ou de ser assistido por um necessário ressaltar a distinção entre a redação defensor de sua escolha e de comunicar-se, trazida pela Constituição Federal em seu art. 5º, livremente e em particular, com seu defensor; LXVII, e o núcleo do da presunção de inocência. e) direito irrenunciável de ser assistido por A proteção a este núcleo deve ser irredutível, um defensor proporcionado pelo Estado, se se pretender a adoção de um processo penal remunerado ou não, segundo a legislação pautado em um sistema acusatório e garantista. interna, se o acusado não se defender ele (SUXBERGER e GOMES DE AMARAL, 2017, p. próprio nem nomear defensor dentro do prazo 192). estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas 83REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA Outrossim tal princípio traz consigo uma presun- DE PRISÃO, EM DECORRÊNCIA DE DECRETO ção, que pode ser completamente afastada dentro do DE CUSTODIA PREVENTIVA, DE SENTENÇA devido processo legal, com a comprovação probatória DE PRONUNCIA OU DE DECISÃO DE ÓRGÃO da acusação, com o objetivo de convencer o magistra- JULGADOR DE SEGUNDO GRAU É DE NATUREZA do para além de qualquer dúvida razoável, da prática PROCESSUAL E CONCERNE AOS INTERESSES delituosa, evidenciando a possibilidade de execução DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL provisória da pena, uma vez que tal presunção fora OU DE EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA, APÓS mitigada. O DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFLITA COM O ART. 5º, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO. Nesse sentido, Frischeisen, Garcia e Gusman (2013, DE ACORDO COM O PAR. 2 DO ART. 27 DA LEI nº p. 55), apontam que “não se trata, portanto, de uma 8.038/1990, OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO presunção absoluta, sendo derrogada pelas próprias E ESPECIAL SÃO RECEBIDOS NO EFEITO provas produzidas num processo em que se observam DEVOLUTIVO. MANTIDA, POR UNANIMIDADE, A o contraditório e a ampla defesa”. SENTENÇA CONDENATÓRIA, CONTRA A QUAL O RÉU APELARA EM LIBERDADE, EXAURIDAS Se uma vez que provado para além da dúvida razo- ESTÃO AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CRIMINAIS, ável do magistrado, dentro de todo um arcabouço de NÃO SENDO, ASSIM, ILEGAL O MANDADO DE princípios garantidores, como manda a lei, e também PRISÃO QUE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO sendo desprovida de imutabilidade até mesmo uma GRAU DETERMINA SE EXPEÇA CONTRA O RÉU. sentença penal condenatória, deixo o questionamen- HABEAS CORPUS INDEFERIDO”. (STF - HC: to, porque não executar a pena do condenado, mesmo 68726 DF, Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Data que provisoriamente? de Julgamento: 28/06/1991, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 26-11-1992 PP-21612 EMENT VOL-01685-01 PP-00209). 4 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Naquela época já havia uma necessidade de se se- (STF) dimentar o entendimento, e na oportunidade na voz do pleno no pretório excelso, julgou-se perfeitamente Analisaremos neste tópico o que pensa o Supremo constitucional a execução provisória, seja de natureza Tribunal Federal (STF) a respeito do tema, mais con- processual ou condenatória, posição essa que durou cisamente nas decisões e votos proferidos nos julga- 21 anos até a mudança em 2009, que também foi re- mentos do HC 84.078 (2009) e também HC 126.292 verberado em outros julgamentos como o HC 74.983/ (2016) onde houve a mudança no entendimento da RS e RHC 71.959, ambos de relatoria do Ministro Marco suprema corte. Aurélio. Por hora, cabe salientar, que a orientação que pai- Em fevereiro de 2009 houve uma reviravolta no jul- rava antes de 2009, desde a promulgação da Consti- gamento do HC 84.078/MG relatoria no Ministro Eros tuição de 1988 era de que seria completamente possí- Grau, onde a corte entendeu de forma diversa: vel a execução da pena antes do “trânsito em julgado” de condenação penal seja para assegurar a aplicação 8. Nas democracias mesmo os criminosos da lei penal, uma prisão de natureza processual ou seja são sujeitos de direitos. Não perdem essa para assegurar a aplicação da pena imposta, uma pri- qualidade, para se transformarem em são de natureza condenatória, claro sempre observa- objetos processuais. São pessoas, inseridas do o devido processo legal e todas as suas garantias entre aquelas beneficiadas pela afirmação de defesa. constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua Em 28 de junho de 1991, o plenário da suprema exclusão social, sem que sejam consideradas, corte se manifestou pela primeira vez após a promul- em quaisquer circunstâncias, as singularidades gação da CF/88 a respeito do tema no HC 68.726/DF de cada infração penal, o que somente se pode de relatoria do Ministro Néri da Silveira, vejamos sua apurar plenamente quando transitada em ementa: julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. (STF - HC: 84078 MG, Relator: Min. “HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA EROS GRAU, Data de Julgamento: 05/02/2009, MANTIDA EM SEGUNDO GRAU. MANDADO DE Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-035 PRISÃO DO PACIENTE. INVOCAÇÃO DO ART. DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 5º, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO. CÓDIGO EMENT VOL-02391-05 PP-01048). DE PROCESSO PENAL, ART. 669. A ORDEM Por maioria a suprema corte entendeu que a inter- 84REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA pretação mais adequada ao princípio da presunção de (SUXBERGER e GOMES DE AMARAL, 2017, p. inocência vedaria a execução da pena antes do “trânsi- 200). to em julgado”, orientando no sentido de que a prisão antes de transitar em julgado só pode ser decretada O artigo qual refere os doutrinadores acima da Lei em medida cautelar, ou seja de natureza processual, e 8.038/90 foi revogado parcialmente pela Lei 13.105/15 que para qualquer medida no sentido de punição esta- (novo Código de Processo Civil), porém a ausência de tal decorrente de pena privativa de liberdade necessita efeito suspensivo se mantém, o entendimento proferi- do exaurimento completo de instâncias recursais. do no acordão à época prevaleceu por desconsiderar a norma trazida pela Lei 8.098/90 em seu art. 27, § 2º Endosso novamente Suxberger e Gomes de Amaral “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no sentido de que: no efeito devolutivo.” A esse respeito, repisa-se a conclusão do tópico Em fevereiro de 2016, em um cenário bastante polê- anterior: a sentença penal condenatória não mico em meio a grandes operações policiais envolven- se reveste da qualidade de imutabilidade de do grandes atores da política nacional o entendimento forma absoluta, razão pela qual a exigência de sofreu uma revisão em sentido contrário. No julgamen- um trânsito em julgado irretocável levaria à to de embargos de declaração, no HC 126.292/SP de impossibilidade de qualquer execução penal. relatoria do Ministro Teori Zavascki, segue a ementa: (SUXBERGER e GOMES DE AMARAL, 2017, p. 200). PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO Fica claro que a sentença penal condenatória não DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. 1. se reveste de imutabilidade absoluta, a própria legisla- Segundo o acórdão embargado, “a execução ção penal estabelece um arcabouço de flexibilizações provisória de acórdão penal condenatório da sentença penal. proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, No sentido do conflito de normas entre a Lei nº não compromete o princípio constitucional 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal – LEP) sobrepor da presunção de inocência afirmado pelo ao Código de Processo Penal material e temporalmen- artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.” te, com a devida vênia ao ministro relator, novamente 2. De acordo com o estatuído no artigo 619 do Suxberger e Gomes de Amaral afirmam que: CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, Cabem aqui duas observações. A primeira, é contradição ou omissão. No caso, não se verifica que, da forma como redigido, o próprio art. a existência de quaisquer desses vícios. 3. 105 da LEP não impede a execução provisória. Embargos de declaração rejeitados. (HC 126292 Isso porque é possível realizar a interpretação ED, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal seguinte: transitada em julgado a sentença que Pleno, julgado em 02/09/2016, PROCESSO aplicar pena privativa de liberdade, se o réu ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 06-02-2017 estiver preso (por execução provisória), o juiz PUBLIC 07-02-2017). ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução (definitiva). A segunda é que, Por maioria do pleno do tribunal foi restaurado o posteriormente à LEP (de 1984), a Lei 8.038 entendimento de que a execução provisória da pena de 1990, em seu art. 27, § 2º, reafirmou o não prejudica o princípio da presunção de inocência art. 637 do CPP ao dispor que “Os recursos expresso na Constituição Federal de 1988 e no Código extraordinário e especial serão recebidos no de Processo Penal. efeito devolutivo.”29. Essa segunda percepção não escapou ao Ministro Relator, mas ele Prevaleceu entendimento de que a execução provi- entendeu que “A supressão do efeito suspensivo sória da pena a partir de segunda instância segue o de- desses recursos é expressiva de uma política vido processo legal respeitando princípios e garantias criminal vigorosamente repressiva”. Desse de defesa como presunção de inocência (até prova em modo, a sobreposição material e temporal contrário), uma vez que o tribunal de justiça é a instân- vislumbrada não possui a clareza propagada cia revisora do juiz singular, concretizando assim prin- no voto do HC 84.078 e encontra argumentos cípios como o duplo grau de jurisdição, contraditório, em sentido contrário, notadamente pelo fato de ampla defesa, assim como o exaurimento da produção que o entendimento que prevaleceu em 2009 probatória criminal. optou por desconsiderar a norma trazida pela Lei 8.038/90, posterior à LEP e confirmatória Afirmou também o Relator que instâncias superio- do texto do art. 637 do CPP, como mencionado. res se resguardam a analisarem tão somente a pre- 85REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA servação da justiça e higidez do sistema normativo, e julgamento de recurso especial ao Superior Tribunal de não analisar justiça ou injustiça, com isso, haveria uma Justiça, e a Ministra Rosa Weber que nessa oportuni- espécie de preclusão da matéria envolvendo fatos da dade votou pela inviabilidade da execução da pena an- causa. tes do trânsito em julgado de modo taxativo expresso na Constituição Federal. O voto do Ministro Relator trouxe também críticas ao entendimento emanado pela corte em 2009, salien- Até então as ações diretas de constitucionalidade tando que a presunção de inocência em grau absolu- nº 43 e 44 se encontravam prontas para julgamento a to tem estimulado a indevida e sucessiva interposição critério da presidência da suprema corte, espera-se do de recursos protelatórios, objetivando a prescrição da pretório excelso a pacificação do tema seja pela proce- pretensão punitiva estatal. dência ou improcedências das ações, dirimindo qual- quer dúvida a respeito do tema. O Ministro Edson Fachin, acompanhando o Relator concluiu que as instâncias ordinárias são soberanas na É necessário salientar que a decisão a ser tomada avaliação das provas e dos fatos, lembrando ainda que pela suprema corte tem efeito de repercussão geral se tal entendimento diverso violaria completamente a so- tratando de controle abstrato de constitucionalidade, berania dos veredictos do Tribunal do Júri, que possui mais uma vez é esperado que a corte superior zele pela sede constitucional. aplicação da justiça no país. O Ministro Barroso, também acompanhando o Re- 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS lator, salientou que a condenação de primeiro grau, mantida em segunda instância, inverte a presunção da A Constituição Federal de 1988 veio a inaugurar um inocência, assim como recurso extraordinário se desti- Estado Democrático de Direito no Brasil, instituindo na apenas a discutir questões de direito, uma vez que novas diretrizes em vários setores da administração a materialidade e autoria já teriam sido comprovadas pública, incluindo na justiça, um exemplo substancial respeitando o duplo grau de jurisdição, lembrou tam- se verifica através da autonomia financeira e admi- bém que a impossibilidade da execução provisória da nistrativa do Ministério Público. Consolidando assim o pena após segundo grau, fomenta a interposição de sistema misto de justiça, qual engloba características recursos meramente protelatórios objetivando a pres- tanto do sistema inquisitório, quanto do acusatório. crição criminal. A CF/88 foi a resposta a um sistema de repressão Lembrou também o Ministro Barroso que tal impos- estatal, que com a redemocratização, trouxe todo um sibilidade, na pendencia de recursos extraordinários, contexto garantista para o Estado, assim como para a contribui para a seletividade do sistema punitivo bra- justiça brasileira, absorvendo todo um arcabouço de sileiro, por notar-se que somente réus abastados tem princípios firmados em tratados internacionais de di- condições de interpor recursos sucessivos em cortes reitos humanos. superiores. Cabe aqui salientar que em nenhum desses trata- Em outubro de 2016 mais uma vez o assunto retor- dos internacionais, quais o Brasil é signatário, traz a na a pauta da suprema corte, nessa oportunidade em observância de um “trânsito em julgado” para o início sede de controle de constitucionalidade abstrato nas do cumprimento da pena, invenção esta que adveio da ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, Constituição Federal Brasileira de 1988. ajuizadas, respectivamente pelo Partido Ecológico Na- cional e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advoga- Entendo que seja resultado de uma mola de repres- dos, que destinavam obter afirmação da suprema cor- são, que ao ganhar liberdade frente ao Estado, a épo- te do disposto no artigo nº 283 do Código de Processo ca pelos parlamentares constituintes, que observaram Penal, o qual segundo os autores das ações impediriam uma necessidade de limitar fortemente a pretensão a execução provisória da pena a partir de condenação punitiva estatal, a qual a época vinha de uma fase de em segunda instância. grande força em face do indivíduo. Em julgamento de pedido liminar, o Ministro Relator Desde 1988 até 2009, o entendimento era de que Marco Aurélio Mello, votou pela concessão de liminar a execução provisória da pena não violava o princí- para afastar a execução da pena antes do trânsito em pio constitucional da presunção de inocência. O de- julgado. Em resumo o julgamento sustentou os mes- vido processo legal, decorrência do Estado de Direito, mos argumentos emanados em fevereiro, com a dife- e do sistema misto de justiça, permitia normalmente rença dos votos do Ministro Dias Toffoli, qual entendeu no curso da persecução penal, com o levantamento de que a execução da pena deve se dar somente após o provas, a mitigação da presunção de inocência e as- 86REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA sim a execução provisória da pena, após observado o tribuindo para a criminalidade. duplo grau de jurisdição, outro princípio constitucional O Ministro Teori Zavaski, reafirmou entendimento já de defesa. E mesmo sofrendo a execução provisória da pena, o condenado tem toda liberdade de interpor manifestado no julgamento do HC 126.292/SP, de sua recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça ou re- relatoria, afirmando que o princípio da presunção de curso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. inocência não impede o cumprimento da pena. No entanto, em 2009 chegou até a corte superior Externou que o processo penal deve ser minima- recurso em Habeas Corpus questionando o tema, o mente capaz de garantir sua finalidade última de paci- que resultou no julgamento do HC 68.726/DF e alte- ficação social, argumentou também que o julgamento ração do entendimento, seguindo o que vinha sendo da apelação encerra o exame de fatos e provas, con- aplicado nas turmas do tribunal no tocante as penas cretizando o duplo grau de jurisdição, possibilitando a restritivas de direito, qual eram permitidas somente execução da pena se condenado o réu. após o “trânsito em julgado”. O Ministro Luiz Fux observou que tanto o STJ como Após sete anos, em 2016 no julgamento do HC o STF admitem a possibilidade de suspensão de oficio 126.292/SP, com a Relatoria do Ministro Teori Zavaski, como uma forma de sustar o cumprimento da pena e o Supremo Tribunal Federal (STF) restaurou a orienta- assim controlar as condenações em segunda instância ção da jurisprudência no sentido de que “a execução que contrariem a lei ou a Constituição. provisória de acordão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso es- Fux ainda afirmou que o legislador não teve a inten- pecial ou extraordinário, não compromete o princípio são de impedir a prisão em segunda instância, pois se constitucional da presunção de inocência”. o tivesse teria feito no inciso LXI, que trata das hipóte- ses de prisão, e ressaltou ainda a necessidade de se dar Tal orientação prevalece até hoje, compartilho do efetividade à justiça “estamos tão preocupados com o entendimento de Suxberger e Gomes de Amaral qual direito fundamental do acusado que nos esquecemos afirmam que é desprovida de imutabilidade a conde- do direito fundamental da sociedade, que tem a prer- nação penal. rogativa de ver aplicava sua ordem penal”, concluiu. Inexiste compatibilidade de “trânsito em julgado” O Ministro Gilmar Mendes afirmou que os tribunais qual conceitua-se caráter imutável através de recurso, disporão de meios para sustar a execução antecipa- com sentença penal condenatória, por tanto é comple- da, e a defesa dispõe de instrumentos como habeas tamente possível a execução provisória da pena por di- corpus e recurso extraordinário com pedido de efeito versos fatores. suspensivo para sustar a prisão. Gilmar ainda salientou “há diferença entre investigado, denunciado, condena- É de extrema importância observar argumentos le- do e condenado em segundo grau”. vantados pelos ministros da suprema corte no julga- mento em caráter liminar das ações diretas de consti- Sendo assim firmes os argumentos de que a pre- tucionalidade, o Ministro Edson Fachin, concluiu que é sunção de inocência não pode ser considerada absolu- coerente quando esgotadas as instâncias ordinárias, o ta em detrimento de outros princípios como a preten- início da execução criminal, salvo quando for conferido são punitiva do Estado o direito da sociedade de ver efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superio- sua ordem penal aplicada, tornando-a completamente res. coerente com a Constituição. O Ministro Roberto Barroso, defendeu a execução O sistema de justiça vigente no país segundo Gui- provisória após condenação em segundo grau, para lheme de Souza Nucci, denominado misto, por haver garantir a efetividade do direito penal e dos bens ju- características tanto do sistema inquisitório quanto do rídicos por ele tutelados, afirmou também que a pre- acusatório, permite a execução provisória da pena, por sunção de inocência é princípio e não regra, e nessa estar em consonância com o princípio da presunção de condição é passível de ponderação perante outros inocência, positivado na Constituição Federal de 1988 princípios constitucionais, como o direito à liberdade em seu art. 5º, LVII onde diz que ninguém será consi- e a pretensão punitiva do Estado. Barroso também ex- derado culpado senão por trânsito em julgado de sen- ternou preocupação sobre incentivar a interposição tença penal condenatória. de recursos sucessivos para postergar o trânsito em julgado, acentuando a seletividade do sistema penal, É correto fazer essa relação do princípio da inocên- causando descrédito no sistema de justiça, assim con- cia com o sistema acusatório, pois no sistema inquisi- tório na ausência desse princípio de defesa contra o Estado, o agente estatal considerava culpado o supos- 87REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA to réu antes mesmo de um uma sentença penal con- a execução provisória da pena, antes do trânsito em denatória. julgado. O legislador constituinte considerou proteger o ci- Da tribuna da corte o professor Doutor Lênio Streck dadão da força estatal dando sentido de ilegalidade que falou como amicus curiae pela ABRACrim, defen- para a formação de culpa na ausência de uma sentença deu a constitucionalidade integral do artigo 283 do Có- transitada em julgado, e não teve a intenção de impor digo de Processo Penal e arguiu a corte que declarasse uma exigência de uma sentença transitada em julgado entendimento no sentido de impedir o cumprimento para o início da execução da pena, sendo essa a inten- de pena como regra antes do trânsito em julgado. ção do legislador constituinte, nessa ótica a execução provisória da pena é constitucional. Este julgamento insuflou manifestações dois dias depois pedindo ao parlamento brasileiro o andamento Tanto foi nesse sentido a intenção do legislador de duas PEC’s e um PL que tramitam tanto na Câmara constituinte, pois o significado de trânsito em julgado quanto no Senado Federal. para o início do cumprimento da pena não encontra respaldo em nenhum tratado internacional qual o Bra- Em seu voto o Ministro Barroso ressaltou que a or- sil seja signatário. dem constitucional brasileira não exige o trânsito em julgado para decretação da prisão. E que o inciso LVII Ensinam Frischeisen, Garcia e Gusman (2013, p. 55), fala em culpa por trânsito em julgado e não fala em apontam que não se trata de uma presunção absolu- prisão, e no inciso LXI o que se exige é ordem escrita ta, sendo mitigada pelas próprias provas produzidas e fundamentada de autoridade judiciária competente, no processo em que se observam o contraditório e a exigência que reflete no art. 283 do CPP, não sendo su- ampla defesa. ficiente para impedir a execução da pena quando há certeza acerca da materialidade e da autoridade por A presunção de inocência é a garantia de proteção fundamento diretamente constitucional. do cidadão perante ilegalidades que possam vir do Es- tado, e não pode se confundir com “necessidade de Para o Ministro Presidente da corte Dias Toffoli que trânsito em julgado” para qualquer execução da pre- votou para o desempate do julgamento, a prisão com tensão punitiva Estatal. fundamento unicamente em condenação penal só pode ser decretada após esgotadas todas as possibi- Suxberger e Gomes de Amaral (2017, p. 200) sus- lidades de recursos (excepcionando o tribunal do júri), tentam que a sentença penal condenatória não se re- a opção expressa do legislador se mostra compatível veste de imutabilidade de forma absoluta, razão pela com o princípio constitucional da presunção de ino- qual a exigência de trânsito em julgado, levaria a im- cência, o Ministro ainda afirmou que o Parlamento possibilidade de qualquer execução penal. Sendo as- Brasileiro tem autonomia para alterar esse dispositivo sim constitucional a execução da pena antes do trân- e definir o momento da prisão, o que também deu sus- sito em julgado. tentação para parlamentares abrirem a tramitação de matéria legislativa em sentido contrário. Em 7 de novembro de 2019 foram julgadas as ações diretas de constitucionalidade em controle abstrato Por força da decisão, imediatamente já foram soltos que tratam sobre o respaldo do art. 283 do CPP em re- vários condenados que estavam em cumprimento pro- lação aos incisos do art. 5, LVII e LXI da Constituição visório de pena, o que deu motivação para os protestos Federal e por 6x5 prevaleceu a tese de não é permitido a favor da execução provisória da pena, fazendo com que mesmo após a decisão do pretório excelso, a assunto continue bastante controverso. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 de out. 1988. Disponível em: <http://www4. planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em 27 set. 2019. BRASIL. SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 43. Medida Cautelar. Distrito Fe- deral. Tribunal Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgamento em 5 out. 2016. Pendente de publicação. Disponível em < http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 out. 2019. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 44. Medida Cautelar. Distrito 88REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA Federal.Tribunal Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgamento em 5 out. 2016. Pendente de publicação. Disponível em < http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 out. 2019. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n. 68.726. Distrito Federal. Tribunal Pleno. Relator Ministro Néri da Silveira. Julgamento em 28 jun. 1991. DJ de 20 nov. 1992. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 out. 2019. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n. 84.078. Minas Gerais. Tribunal Pleno. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento em 5 fev. 2009. DJ de 26 fev. 2010. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 out. 2019. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. Habeas Corpus n. 126.292. São Paulo. Tribunal Pleno. Relator MinistroTeori Zavascki. Julgamento em 17 fev. 2016. DJ de 17 mai. 2016. Disponível em < http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 out. 2019. BRASIL. DECRETO-LEI N. 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, 4 de set. 1942. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em 07 out. 2019. BRASIL. DECRETO N. 592, DE 06 DE JULHO DE 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Diário Oficial da União, Brasília, 6 julho. 1992. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em 07 out. 2019. BRASIL. DECRETO N. 678, DE 06 DE NOVEMBRO DE 1992. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Promulgação. Diário Oficial da União, Brasília, 6 nov. 1992. Disponível em: <http://www4.pla- nalto.gov.br/legislacao>. Acesso em 07 out. 2019. DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM. Aprovada na IX Conferência Internacional Ame- ricana, em Bogotá, em abril de 1948. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/b.Declaracao_ Americana. htm>. Acesso em: 07 out. 2019. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca; GARCIA, Mônica Nicida; GUSMAN, Fábio. Execução provisória da pena: um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 84.078. In: Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. orgs.: CALABRI- CH, Bruno. FISCHER, Douglas. PELELLA, Eduardo. 2. ed. Salvador: Juspodvium, 2013. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 5. ed. ver. ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. NAÇÕES UNIDAS (UN). Assembleia Geral. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 10 dez. 1948. Aprovada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral. Disponível em: < https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/ DUDH.pdf>. Acesso em: 07 out. 2019. NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo: RT, 2009. PACELLI, Eugênio. FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência / Eugênio Pa- celli, Douglas Fischer. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018. SUXBERGER, Antonio e GOMES DE AMARAL, Marianne. A execução provisória da pena e sua compatibilidade com a presunção de inocência como decorrência do sistema acusatório (Provisional Execution of Criminal Sentence 89REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

O PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL E OS EFEITOS DA PENHORABILIDADE SOBRE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA THE PROCEDURE OF TAX ENFORCEMENT AND THE EFFECTS OF THE JU- DICIAL GARNISHMENT OVER THE BRAZILIAN LEGISLATION Lívia Cabral Barcelos1 Rildo Mourão Ferreira2 RESUMO of the garnishment. The research for this paper was developed using the deductive method, threw the bi- Este artigo propõe explanar a formação do título exe- bliographic research on the legislation, theorical doc- cutivo extrajudicial, o qual embasa a execução fiscal, a trines, court decisions and fixed jurisprudence. As a emissão da Certidão de Dívida Ativa e a sua inscrição, result, its observed that the tax enforcement causes bem como o ajuizamento da Execução Fiscal. Supera- many effects on the life of the defendant in a tax en- do isso, explanaremos os desdobramentos encontra- forcement procedure, mainly with the garnishment or- dos no processo de execução fiscal, demonstrando os ders, making the assets unavailable for alienation and procedimentos na defesa do devedor e os seus efeitos demanding judicial response on the tax enforcement na vida patrimonial em razão da penhora. A pesqui- process. sa foi desenvolvida pelo método dedutivo, através de pesquisa bibliográfica na legislação, doutrinas, julga- KEYWORDS: Tax Enforcement. Garnishment. Active dos e súmulas. Como resultado, percebe-se que a exe- Debt Certification. Adversary System. cução fiscal gera muitos efeitos na vida do executado, principalmente com as ordens de penhoras, ficando os 1 INTRODUÇÃO bens penhorados indisponíveis para fins de alienação e necessitando de meios de defesa no processo de exe- Na legislação brasileira verificamos várias formas de cução. constrição de bens dos executados. Nesse presente ar- tigo falaremos sobre a Execução Fiscal e todos os seus PALAVRAS-CHAVE: Execução Fiscal. Penhora. Certi- desdobramentos. dão de Dívida Ativa. Contraditório. O processo de Execução Fiscal é uma espécie de exe- ABSTRACT cução por quantia certa, na qual irá prevalecer às es- pecificidades da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), This essay intends to explain the formation of an exe- tendo em vista que figuram como legitimados ativos os cutive extrajudicial title which will base the tax enfor- sujeitos da administração pública direta ou indireta de cement, Active Debt Certification, its enrollment and todos os níveis federativos, suas autarquias e funda- judicialization of the Tax Enforcement Action. Subse- ções públicas, bem como entidades de classe de natu- quentially, it is going to be explained the developments reza autárquica. of the debtor’s defense on the Tax Enforcement Action and its effects on the patrimonial life in the account Explanaremos sobre o conceito de dívida ativa, que é base da execução fiscal. A dívida ativa é o crédito da Fazenda Pública, proveniente de obrigação legal rela- 1Bacharelanda em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Rio Verde - GO 2Pós-Doutor em Desenvolvimento Sustentável pela Universidade de Brasília - UNB. Doutor em Ciências Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC-SP. Mestre em Direito das Relações Empresariais pela Universidade de Franca – Unifran. Professor titular na Faculdade de Direito da Uni- versidade de Rio Verde - UniRV. Bolsista do programa bolsa pesquisador da UNIRV. Membro do grupo de Pesquisa em Direito do Agronegócio. 90REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA tiva a tributos e respectivos adicionais e multas, e aos to de uma execução fiscal, houve o inadimplemento do demais créditos da Fazenda Pública. pagamento de uma obrigação. Por essa razão, obser- vando-se que na fase executória não se discute o di- Após, será formada a Certidão de Dívida Ativa reito, haja visto que o título executivo possui certeza, (CDA), que sequencialmente ocorrerá a sua inscrição liquidez e exigibilidade (art. 3º da Lei 6.830/80), o exe- nos sistemas da Receita Federal. Se o contribuinte/ cutado será intimado para promover o pagamento do executado persistir no inadimplemento, será ajuizada referido débito. uma execução fiscal em seu desfavor. O título executivo mencionado acima, que irá ins- Para o ajuizamento, observaremos todos os requi- truir a execução fiscal, é denominado Certidão de Dívi- sitos elencados na Lei 6.830/80 e subsidiariamente o da Ativa (CDA), e poderá caracterizar-se quanto à sua Código de Processo Civil, como, por exemplo, a com- natureza, em tributário e não tributário, a depender de petência, a legitimidade, e outros requisitos. sua origem. Após, a execução fiscal será ajuizada e o executado “A dívida tributária refere-se aos créditos oriundos será citado para o pagamento da dívida no prazo de de tributos; e a não tributária, de forma residual, pro- 5 (cinco) dias, ou garantir a execução. Se restar infru- vém dos demais créditos públicos” (CHUCRI, 2016, p. tífera a citação do devedor por Aviso de Recebimen- 42). to (AR), faz-se uma tentativa de citação por meio de Oficial de Justiça. Não logrando êxito nas tentativas de Conforme mencionado acima, o título que instrui a citação acima descritas, a citação será por edital. execução fiscal é a Certidão de Dívida Ativa (CDA), e com transcorrer do presente artigo, estudaremos os Depois de citado, se continuar no inadimplemento, seus requisitos e a sua formação. ocorrerá formas de constrição de bens, o executado sofrerá o instituto da penhora, e esta causará efeitos A Dívida Ativa é aquela definida na lei que rege e no plano material e no plano processual. A penhora estatui normas gerais de Direito Financeiro para elabo- observará uma ordem de preferência elencada na Lei ração e controle dos orçamentos e balanços da União, de Execução Fiscal. dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal (Lei nº 4.320 de 17 de março de 1964). Como meio de defesa, o executado poderá propor exceção de pré-executividade, se preencher os requi- “Conforme norma legal, o valor do débito principal sitos para tal, ou embargos à execução. acrescido da correção monetária, dos juros e da multa de mora, além dos demais encargos previstos em lei ou Assim, passaremos à análise e estudo da execução contrato, resulta na denominada dívida consolidada, fiscal e seus desdobramentos. que integra a dívida ativa da Fazenda Pública” (CHU- CRI, 2016, p. 43). 2 DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL CHUCRI et al. (2016) prevê que: Assim como todas as outras formas de execução, a execução fiscal tem por objetivo principal o recebi- “A Dívida Ativa representa o crédito de mento de todos os débitos por parte do executado/ natureza tributária ou não tributária de contribuinte, que estarão demonstrados no título exe- titularidade de alguns entes federativos, seja cutivo, por meio da Certidão de Dívida Ativa (CDA). qual for sua origem, desde que presentes os atributos de liquidez e certeza, certificados em A Execução Fiscal seguirá o procedimento descrito procedimentos prévio e legalmente disciplinado, pela Lei 6.830/80, com aplicação subsidiária das nor- englobando, inclusive, a atualização monetária, mas do Código de Processo Civil, visando a cobrança os juros, a multa ou quaisquer outros encargos, da dívida ativa da Fazenda Pública. definidos em lei ou contrato, incidentes sobre o valor do crédito.” As regras advindas do Código de Processo Civil po- derão ser utilizadas no rito da Lei de Execução Fiscal, Portanto, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) irá ins- desde que não sejam incompatíveis com as normas re- truir a execução fiscal guladoras do procedimento especial. 2.1 DA DÍVIDA ATIVA E SEUS EFEITOS DA INSCRIÇÃO O procedimento elencado na Lei de Execução Fis- cal deverá ser utilizado pela União, Estados, Distrito Conforme preconiza o artigo 2º da LEF, a dívida ati- Federal e Municípios, bem como por suas respectivas va é aquela definida na Lei nº 4.320/64, regulamento autarquias e fundações públicas, para a cobrança de que rege as regras gerais de direito financeiro e orça- dívida ativa de titularidade de cada ente. mentário. Ressalta-se que o artigo 39, §§ 2º e 4º da Importante salientar que, para ocorrer o ajuizamen- 91REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA respectiva norma, conceitua a dívida ativa tributária e de atividade legalmente conferida à autoridade a não tributária, vejamos: de direito público”. Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de Dessa forma, a dívida ativa possui caráter tributário natureza tributária ou não tributária, serão e não tributário. escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas O Termo de Inscrição em Dívida Ativa antecede e orçamentárias. serve de base à Certidão de Dívida Ativa (CDA). [...] § 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da A CDA deve conter os mesmos requisitos formais Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de exigidos do termo de inscrição, conforme disciplina o obrigação legal relativa a tributos e respectivos art. 202 do CTN e o §6º do art. 2º da LEF, vejamos: adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, tais como os provenientes de empréstimos autenticado pela autoridade competente, compulsórios, contribuições estabelecidas indicará obrigatoriamente: em lei, multa de qualquer origem ou natureza, I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co- exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis responsáveis, bem como, sempre que possível, ou taxas de ocupação, custas processuais, preços o domicílio ou a residência de um e de outros; de serviços prestados por estabelecimentos II - a quantia devida e a maneira de calcular os públicos, indenizações, reposições, restituições, juros de mora acrescidos; alcances dos responsáveis definitivamente III - a origem e natureza do crédito, mencionada julgados, bem assim os créditos decorrentes especificamente a disposição da lei em que seja de obrigações em moeda estrangeira, de fundado; subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra IV - a data em que foi inscrita; garantia, de contratos em geral ou de outras V - sendo caso, o número do processo obrigações legais. administrativo de que se originar o crédito. [...] Parágrafo único. A certidão conterá, além dos § 4º - A receita da Dívida Ativa abrange os créditos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da mencionados nos parágrafos anteriores, bem folha da inscrição. (BRASIL, 1966) como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto- Pública aquela definida como tributária ou lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1964, com as alterações posteriores, que de 1978. estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e Conforme a norma legal, o valor do débito principal balanços da União, dos Estados, dos Municípios acrescido da correção monetária, dos juros e da multa e do Distrito Federal. de mora, além dos demais encargos previstos em lei [...] ou contrato, resulta na denominada dívida ativa con- § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os solidada, que integra a dívida ativa da Fazenda Pública. mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. Dessa forma, tem-se que “a dívida ativa tributária [...](BRASIL, 1980) pode ser entendida como um crédito público originado pela inadimplemento de um determinado tributo pelo A CDA constitui-se um título executivo extrajudicial, sujeito passivo, no prazo fixado pela norma regente da nos termos do art. 784, inciso IX, do CPC, sendo dotada exação, constituída em procedimento prévio e discipli- de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade (art. nada por lei” (CHUCRI, 2016, p. 45). 204 do CTN e art. 3º da LEF), apta a ensejar a demanda judicial da qual se espera a satisfação do crédito inscri- Já a dívida ativa não tributária, segundo CHUCRI et to nos registros fiscais, do respectivo ente fazendário. al. (2016): Os “créditos da Fazenda Pública de natureza tribu- “Compõe-se de crédito que não possui natureza tária ou não tributária, somente devem ser inscritos tributária, inscrita pelo setor administrativo em Dívida Ativa após esgotado o prazo para o paga- legalmente competente para a execução do ato, mento, razão pela qual a atualização monetária, os ju- após a devida apuração na forma prevista em lei, ros e as multas, previstos em contratos ou em norma- cuja origem decorre do exercício do poder de tivos legais, incidem anteriormente ao ajuizamento da império, na modalidade de poder de polícia, ou demanda executiva, incorporando-se ao valor original 92REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA inscrito”. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Tur- 2.2 DA COMPETÊNCIA EM EXECUÇÃO FISCAL ma. Recurso Especial n° 1033295/MG. Relator Ministro Luiz Fux. Decisão unânime. Brasília, 11 de novembro A par das regras de competência previstas na co- de 2008, publicação em 01.12.2008). dificação processual constantes no CPC, é certo que a execução fiscal é regulada por legislação própria (Lei Conforme o art. 204 do CTN e o art. 3º da LEF, a 6.830/80), ainda que com aplicação subsidiária do presunção de certeza e liquidez são dois dos atribu- CPC (art. 1º da Lei nº 6.830/80). tos mais equivalentes, quando da inscrição do referido crédito na dívida ativa do respectivo. Quando se lida com processo executivo visando a satisfação de créditos públicos (tributários e não tribu- Ressalta-se que a certidão de dívida ativa (CDA) é tários), devemos analisar a fixação do juiz competente. dotada de certeza, exigibilidade e liquidez, cabendo ao sujeito passivo/executado o ônus probatório, caso É certo que os créditos da União e de suas autar- pretenda desconstituí-la, devendo fazer por meio de quias e fundações deverão ser ajuizados perante a prova inequívoca, nos termos dos artigos menciona- Justiça Federal (art. 109, inciso I, da CF), quando os dos anteriormente. créditos forem titulados pelos Estados, Distrito Federal e pelos Municípios. Quando forem titulados pelos de- Segundo MOURA3, dentre os principais efei- mais entes da administração dotados de personalida- tos da inscrição em Dívida Ativa estão: de jurídica de direito público, serão ajuizados perante a a) Incluir o crédito inscrito em um cadas- Justiça Estadual, definindo desse modo a competência tro de créditos a serem recebidos pela Fa- material. zenda Pública, uma vez que a existência do referido cadastro facilita a contabilização do Já se tratando da competência territorial, devemos estoque de dívidas, valores e devedores; salientar o art. 46, §5º do CPC/2015, que estabelece b) Possibilitar à Fazenda Pública o contro- que a execução fiscal será ajuizada no foro de domicí- le da legalidade de todos os procedimentos lio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for administrativos realizados previamente até o encontrado. momento da inscrição; c) Garantir ao crédito inscrito a presun- Na grande parte da atuação da União, âmbito fede- ção de certeza e liquidez, que somente pode- ral, as execuções são ajuizadas automaticamente no rá ser afastada por meio de prova inequívoca domicílio fiscal do contribuinte, a partir da base de da- em sentido contrário; dos da Receita Federal do Brasil, que é atualizada pelo d) Possibilitar a utilização de medidas co- próprio contribuinte. ercitivas extrajudiciais; e) Constituir título executivo extrajudi- Importante mencionar que, no tocante à compe- cial, que será utilizado para cobrança judicial tência relativa às execuções de multas criminais, o art. por meio de Execução Fiscal; 51 do Código Penal, passou a considerar a multa crimi- f) Tornar litigioso o patrimônio do de- nal como valor. Após, passaram a aplicar à execução vedor e de eventuais corresponsáveis, sus- de multa criminal as normas legais relativas à dívida cetíveis, portanto, de ser objeto de fraude à ativa da Fazenda Pública. execução em caso de alienação, oneração, ou mesmo a tentativa de fazê-lo; O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou a dis- g) Permitir à Fazenda Pública o uso da cussão de competência das execuções de multas cri- LEF para tentar recuperar o crédito; minais na Súmula nº 521, publicada em 6 de abril de h) Suspensão do prazo prescricional dos 2015: “A legitimidade para a execução fiscal de multa créditos não tributários pelo prazo de 180 pendente de pagamento imposta em sentença conde- dias (art. 2º, § 3º da LEF). natória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Públi- A inscrição em dívida ativa concede ao crédi- ca”. to público alguns atributos que o particulari- za em relação aos demais créditos. Portanto, se a multa criminal de caráter pecuniário for imposta pela Justiça Federal, a competência para executá-la será da Procuradoria-Geral da Fazenda Na- cional; se, por outro lado, a condenação for imposta pela Justiça Estadual, a competência será atribuída a 3Lei de Execução Fiscal – comentada e anotada / Arthur Moura. 2. ed. ver., atual. e ampl. – Salvador: Juspodivm, 2017. 93REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA Procuradoria-Geral do Estado. Com relação aos créditos tributários decorrentes de multa criminal, esse deverá ser executado indepen- 2.3 DA LEGITIMIDADE E DO AJUIZAMENTO DA EXE- dentemente do seu valor, não existindo, portanto, va- CUÇÃO FISCAL lor mínimo exigido para o seu ajuizamento. Nos termos da Lei 6.830, de 22 de setembro de Se o valor consolidado da dívida em uma execução 1980, qualquer valor, tributário ou não tributário, cuja fiscal já em curso, após atualizações e até mesmo pa- cobrança seja atribuída por lei à União, aos Estados, ao gamento de parte da dívida pelo executado, for inferior Distrito Federal, aos Municípios e às suas respectivas a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a execução será ar- autarquias, poderá ser inscrito em dívida ativa e cobra- quivada sem baixa na distribuição, até que transcorra da por meio de execução fiscal. o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 20, da Lei nº 10.522/2002 c/c art. 2º, da Portaria Ressalta-se que a legitimidade ativa é apresentada MF nº 75/20124, com a redação conferida pela Por- de forma taxativa, conforme mencionado acima e pre- taria MF nº 130/2012, bem como no art. 48 da Lei nº conizado pelo artigo 1º da Lei 6.830/80. 13.043/2014. O procedimento da LEF aplica-se às pessoas ju- Com o arquivamento dos autos pelo prazo de 5 (cin- rídicas da Administração Pública direta. Já da Ad- co) anos e sem a ocorrência de causas suspensivas da ministração Pública indireta, apenas às autarquias e exigibilidade do crédito tributário (art. 151 da Lei nº fundações, não podendo ser utilizado pelas empresas 5.172/66), a prescrição intercorrente será reconhecida públicas e sociedade de economia mista, obrigadas a nos autos. utilizar o processo de execução comum do Código de Processo Civil. “A prescrição intercorrente é um instituto criado pela tradição jurídica brasileira (sob influxo da jurispru- No campo da legitimidade passiva, a Lei 6.830/80 dência e da doutrina) e positivado em lei no §4º do art. (artigo 4º) esclarece que a execução fiscal poderá ser 40 da LEF” (CHUCRI, 2016, p. 643). promovida contra o devedor; o fiador; o espólio; a mas- sa; o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tribu- O reconhecimento da prescrição intercorren- tárias ou não de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de te somente pode se dar na hipótese prevista no §4º direito privado; e os sucessores a qualquer título. do art. 40 da Lei n. 6.830/80, introduzido pela Lei n. 11.051/2004, qual seja, quando não for localizado o O devedor, sujeito passivo da obrigação, deve ser, devedor ou encontrados bens sobre os quais possa re- naturalmente, o primeiro legitimado passivo no pro- cair a penhora, suspendendo-se o curso da execução. cesso de execução. Já o responsável, para ocupar o O mencionado dispositivo legal prevê: polo passivo da execução fiscal, dependerá das nor- mas relativas à responsabilidade previstas na legisla- Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, ção tributária, civil e comercial, aplicáveis a todas as enquanto não for localizado o devedor ou execuções fiscais, independentemente da natureza da encontrados bens sobre os quais possa recair a dívida, conforme norma prevista no art. 4º, §2º, da Lei penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de 6.830/80. prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta Convém salientar que há um valor mínimo exigido vista dos autos ao representante judicial da para que se autorize o ajuizamento da execução fiscal Fazenda Pública. e a busca da satisfação por parte do Fisco. O limite en- § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) tabulado é delimitado pelo próprio Fisco, sendo variá- ano, sem que seja localizado o devedor ou vel a depender do nível federativo. encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. Na esfera federal, exige-se que o valor consolida- § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, do da dívida ultrapasse R$ 20.000,00 (vinte mil reais), o devedor ou os bens, serão desarquivados os para que se promova o ajuizamento da execução fiscal. autos para prosseguimento da execução. Caso contrário, não será objeto de cobrança judicial, § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento nos termos da Portaria MF nº 75, de 22 de março de tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, 2012, salvo o crédito tributário decorrente de multa depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de criminal. ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (BRASIL, 1980) 4 A Portaria MF 75/2012, em seu art. 1°, §2º, considera a expressão “valor consolidado” como sendo “o resultante da atualização do respectivo débito originário, somado aos encargos e acréscimos legais ou contratuais, vencidos até a data da apuração”. 94REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA Conforme se depreende dos parágrafos 1º e 2º do § 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, dispositivo pátrio acima, deve ocorrer em um primeiro interrompe a prescrição. (BRASIL, 1980) momento a suspensão do feito por 01 (um) ano, com a cientificação da Fazenda Pública. Decorrido esse prazo O despacho inicial do juiz que deferir a exordial já deve ser realizado o arquivamento do processo. Esse importa em ordem de penhora, se o executado citado é o entendimento consolidado na Súmula 314, do STJ: não pagar a dívida ou não garantir a execução. Penho- ra é “o ato pelo qual se apreendem bens para empre- Súmula 314, do STJ - Em execução fiscal, não loca- ga-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do lizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por crédito exequendo” (Moreira, 2002, p. 225). um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente. Nos termos do art. 10 da LEF, a penhora poderá re- cair sobre qualquer bem do executado, exceto sobre 3 DA CITAÇÃO E PENHORA aqueles que a lei declare absolutamente impenhorá- veis: “Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da Após a execução fiscal ser ajuizada, o juiz irá rece- execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá ber a inicial e sequencialmente o executado será citado recair em qualquer bem do executado, exceto os que a para o pagamento da dívida, no prazo de 5 (cinco) dias, lei declare absolutamente impenhoráveis.” com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, con- O art. 10 da LEF deverá ser analisado juntamente forme preconiza a Lei de Execução Fiscal. com o art. 30 do mesmo diploma, que, ao tratar de res- ponsabilidade do devedor, preconiza que: A citação do executado será por meio de Aviso de Recebimento (AR), sendo considerada efetiva a citação Art. 30 - Sem prejuízo dos privilégios especiais no momento em que o executado recebe a carta. Se o sobre determinados bens, que sejam previstos executado não for encontrado no endereço de envio em lei, responde pelo pagamento da Divida do AR, a citação será realizada via oficial de justiça, e, Ativa da Fazenda Pública a totalidade dos bens se esta restar infrutífera, a citação será realizada via e das rendas, de qualquer origem ou natureza, edital, conforme elenca o art. 8° da LEF: do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula Art. 8º - O executado será citado para, no de inalienabilidade ou impenhorabilidade, prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os seja qual for a data da constituição do ônus juros e multa de mora e encargos indicados na ou da cláusula, excetuados unicamente os Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, bens e rendas que a lei declara absolutamente observadas as seguintes normas: impenhoráveis. (BRASIL, 1980) I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer Salienta-se após a análise dos dois artigos mencio- por outra forma; nados acima que, a penhora poderá recair sobre qual- II - a citação pelo correio considera-se feita quer bem do patrimônio do executado, salvo aqueles na data da entrega da carta no endereço do que a lei declara como impenhoráveis. No art. 833 do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de Código de Processo Civil, encontramos os bens elenca- recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta dos como impenhoráveis, vejamos: à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo Art. 833. São impenhoráveis: de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato postal, a citação será feita por Oficial de Justiça voluntário, não sujeitos à execução; ou por edital; II - os móveis, os pertences e as utilidades IV - o edital de citação será afixado na sede do domésticas que guarnecem a residência do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, executado, salvo os de elevado valor ou os gratuitamente, como expediente judiciário, com que ultrapassem as necessidades comuns o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, correspondentes a um médio padrão de vida; a indicação da exeqüente, o nome do devedor III - os vestuários, bem como os pertences de e dos co-responsáveis, a quantia devida, a uso pessoal do executado, salvo se de elevado natureza da dívida, a data e o número da valor; inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, endereço da sede do Juízo. os salários, as remunerações, os proventos de § 1º - O executado ausente do País será citado aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias. montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos 95REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA de trabalhador autônomo e os honorários de no foro da execução, outros tiverem sido penhorados; profissional liberal, ressalvado o § 2º; havendo bens livres, ela tiver recaído sobre bens já pe- V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os nhorados ou objeto de gravame; ela incidir sobre bens utensílios, os instrumentos ou outros bens de baixa liquidez; fracassar a tentativa de alienação ju- móveis necessários ou úteis ao exercício da dicial do bem; o executado não indicar o valor dos bens profissão do executado; ou omitir qualquer das indicações previstas em lei. VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em Portanto, “o executado sempre deve se ater à or- andamento, salvo se essas forem penhoradas; dem legal de bens penhoráveis, mas a Fazenda pode VIII - a pequena propriedade rural, assim definida indicar ou aceitar quaisquer bens, em consideração em lei, desde que trabalhada pela família; ao seu interesse e em prol da rapidez e efetividade do IX - os recursos públicos recebidos por processo executivo.” (CHUCRI, 2016, p. 267). instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; Por fim, independentemente do bem oferecido, X - a quantia depositada em caderneta de concordando a Fazenda Pública e deferida a nomea- poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários- ção, será lavrada a penhora por termos nos autos, de- mínimos; vendo constar o valor da avaliação do bem. XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; 4 DOS EFEITOS DA PENHORABILIDADE XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de A penhora afeta determinados bens do patrimônio incorporação imobiliária, vinculados à execução do executado/devedor para a satisfação do crédito da obra. (BRASIL, 2015) exequendo. Individualizar determinados bens junto ao patrimônio do devedor e programá-los para uma pos- Em contrapartida, em relação à penhora de bens do terior expropriação, é o principal efeito da penhora. executado, haverá uma preferência legal para seguir, conforme é disposto no art. 11 da LEF: Convém mencionar que os bens indicados pela União, suas autarquias e fundações públicas, que ve- Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá nham a ser penhorados concomitantemente com a ci- à seguinte ordem: tação, tornam-se desde logo indisponíveis, conforme I - dinheiro; a regra da disponibilidade do bem penhorado prevista II - título da dívida pública, bem como título de no §1º do art. 53 da Lei nº 8.212/91 (Lei de Custeio da crédito, que tenham cotação em bolsa; Previdência Social), in verbis: III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; Art. 53. Na execução judicial da dívida ativa da V - navios e aeronaves; União, suas autarquias e fundações públicas, será VI - veículos; facultado ao exeqüente indicar bens à penhora, VII - móveis ou semoventes; e a qual será efetivada concomitantemente com a VIII - direitos e ações. citação inicial do devedor. § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá § 1º Os bens penhorados nos termos deste recair sobre estabelecimento comercial, artigo ficam desde logo indisponíveis. industrial ou agrícola, bem como em plantações [...] (BRASIL, 1991) ou edifícios em construção. § 2º - A penhora efetuada em dinheiro será Essa indisponibilidade do bem mencionada acima convertida no depósito de que trata o inciso I do não impede a posterior penhora e alienação judicial do artigo 9º. bem em outras ações executivas em face do mesmo § 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem executado, desde que, seja observado se o crédito não penhorado para depósito judicial, particular ostenta preferência ao titularizado pela União, suas ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que autarquias ou fundações públicas, do produto da arre- esta o requerer, em qualquer fase do processo. matação sejam resguardados os valores atinentes ao (BRASIL, 1980) crédito fazendário garantido pela penhora. O art. 848 do Código de Processo Civil, que irá ser “Importante destacar que a penhora no curso da aplicado às Execuções Fiscais, determina que as par- execução fiscal não se confunde com qualquer das hi- tes poderão requerer a substituições das penhoras póteses de suspensão da exigibilidade do crédito tri- elencadas acima se: ela não obedecer à ordem legal; butário previstas no art. 151 do CTN.” (CHUCRI, 2016, ela não incidir sobre os bens designados em lei, con- trato ou ato judicial para o pagamento; havendo bens 96REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA p. 304). de execução que visa à satisfação do crédito Em continuidade a produção de efeitos da penhora, fazendário. Como qualquer rito executivo, não há como se permitir discussões entre as partes Araken de Assis separa esses efeitos em dois: “Efeitos que requeira um contraditório amplo e uma de duas órbitas diferentes derivam da penhora: mate- análise profunda das questões apresentadas no rial e processual” (ASSIS, 2017, p. 960). processo”. “A penhora produz efeitos no plano subjacente ao Partindo dos pressupostos apontados acima, e da processo, atestando a necessidade de preparar o de- ausência de qualquer razão aceitável para que uma senvolvimento e a ultimação da técnica expropriató- execução sem fundamento siga em frente, admite-se ria, em geral, culminada com a transferência forçada que o executado compareça aos autos e informe al- do bem a terceiro” (ASSIS, 2017, p. 961/962). gum fato, que o juiz poderá reconhecer de ofício, e que impedirá o regular prosseguimento do feito. A penhora irá atingir as relações matérias do exe- cutado em relação ao bem, mesmo que ele não possua O meio de defesa/instrumento que o executado irá nenhum direito material sobre o bem penhorado. utilizar é a exceção de pré-executividade, que servirá para combater a ausência de alguma das condições da “A penhora também produz efeitos de ordem pro- ação, a exemplo a falta de exigibilidade, certeza e liqui- cessual. Em princípio, os efeitos do ato operam no âm- dez da CDA, trinômio que compõe o título executivo. bito do processo em que se efetivou a penhora. Excep- cionalmente, determinado feito contrasta com outro, Exceção de Pré-Executividade é o meio pelo qual o fluente de demanda análoga, ambos situados na esfe- executado poderá reagir e opor-se à execução. É uma ra judiciária.” (ASSIS, 2017, p. 966). forma que possibilita ao executado de intervir no curso da execução, mostrando ao juiz a existência de algum Diante dessas considerações deve-se analisar a embaraço ao seu prosseguimento. norma legal prevista no art. 797, caput, do Código de Processo Civil: Com o passar do tempo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via da exceção de pré-executi- Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência vidade cresceu, englobando, inclusive, matérias sobre do devedor, em que tem lugar o concurso as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício. universal, realiza-se a execução no interesse do Hodiernamente, pode-se inferir que qualquer maté- exequente que adquire, pela penhora, o direito ria pode ser arguida em sede de exceção, desde que de preferência sobre os bens penhorados. exista prova pré-constituída, sendo vedada a dilação Parágrafo único. Recaindo mais de uma probatória. penhora sobre o mesmo bem, cada exequente conservará o seu título de preferência. (BRASIL, Nesse sentido, a posição de Fredie Didier Jr5 “qual- 2015) quer alegação de defesa pode ser veiculada por ‘exce- ção de pré-executividade’, desde que possa ser com- Depreende-se então que, após a penhora, o execu- provada por prova pré-constituída”. tado será atingido, produzindo vários efeitos tanto no plano material, quanto no plano processual. Precioso salientar que, na seara das execuções fis- cais, “todos os valores cobrados são anteriormente 5 DO CONTRADITÓRIO DO EXECUTADO inscritos em dívida ativa e passam pelo crivo de um processo administrativo que respeita, entre outras ga- “O processo de execução traz em seu bojo uma re- rantias constitucionais, o contraditório e a ampla defe- lação processual que une as partes (credor e devedor) sa” (CHUCRI, 2016, p. 905). e o Estado, com atribuição recíproca de deveres e di- reitos” (CHUCRI, 2016, p. 903). Por fim, a exceção equivale a oposição (embargos e impugnação), desde que trate de matéria que não ne- No entanto, dentro dos ritos do processo de execu- cessite de dilação probatória. ção, não cabe uma discussão ampla e profunda sobre questões relativas ao título, igual vislumbramos nos “No processo de execução fiscal, tem-se como ápi- processos de conhecimento. ce da defesa do devedor executado os embargos à execução fiscal. Tais embargos representam a forma Conforme ensina CHUCRI et al. (2016): pela qual o devedor busca ‘defender-se da execução fiscal” (CHUCRI, 2016, p. 722). “A execução fiscal é um rito especial do processo 5 DIDIER JÚNIOR, Fredie, et al. Curso de Direito Processual Civil: Execução. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 390. 97REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA Os embargos têm natureza de ação autônoma, com Parágrafo Único - Não se realizará audiência, amplitude máxima de discussão, diferentemente da se os embargos versarem sobre matéria de exceção de pré-executividade. Os embargos encon- direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for tram-se dentro da Lei de Execução Fiscal como meio exclusivamente documental, caso em que o Juiz de discussão judicial da dívida ativa. Eles ganham na- proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias. tureza de demanda independente do rito executivo, (BRASIL, 1980) possuindo natureza de uma demanda do processo de conhecimento, onde se é permitido utilizar-se da am- Como qualquer demanda inicial, a peça vestibular pla defesa e do contraditório. dos embargos terá que preencher os requisitos elenca- dos nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil. O art. 914, §1º, do CPC, determina que “os embar- O rito dos embargos seguirá o rito do procedimento gos à execução serão distribuídos por dependência, ordinário com as alterações e limitações definidas na autuados em apartado e instruídos com cópias das pe- LEF. ças processuais relevantes (...)”. Dessa forma, perce- be-se que os embargos têm natureza de ação autôno- “Com relação às provas que podem ser produzidas, ma de amplitude máxima, mas de conteúdo correlato a Lei das Execuções Fiscais traz um dever ao embar- à execução fiscal já existente. gante, impondo a ele, já no momento da apresentação dos embargos, a juntada de documentos necessárias à Nas palavras de Hugo de Brito Machado Segundo6: prova do argumento do autor” (CHUCRI, 2016, p. 724). Os “embargos do executado” representam ação A Lei 6.830/80 traz condições para a apresentação de conhecimento autônoma, mas estreitamente dos embargos à execução fiscal, sendo ela a garantia relacionada com a execução. Seu principal do juízo, conforme o art. 16, §1º preconiza: objetivo é o de obter a invalidação, total ou parcial, do título executivo, e, por conseguinte, Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no obter a extinção da execução por ele aparelhada. prazo de 30 (trinta) dias, contados: [...] A Lei de Execução Fiscal prevê os embargos à exe- § 1º - Não são admissíveis embargos do cução fiscal nos artigos 16 e 17, vejamos: executado antes de garantida a execução. [...] (BRASIL, 1980) Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no “Se o devedor, mesmo não havendo garantia qual- quer do juízo, apresentar embargos à execução fiscal, prazo de 30 (trinta) dias, contados: tais embargos devem ser julgados extintos sem julga- mento do mérito pela falta de pressuposto processual I - do depósito; específico” (CHUCRI, 2016, p. 733). II - da juntada da prova da fiança bancária; O STJ, em algumas situações, entendeu que a ga- rantia parcial do Juízo possibilitaria apreciação dos II - da juntada da prova da fiança bancária ou do embargos quando comprovada a impossibilidade de complementação da garantia, levando em conta o seguro garantia; (Redação dada pela princípio da razoabilidade. Lei nº 13.043, de 2014) Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior7: III - da intimação da penhora. Se, entretanto, é possível prosseguimento da execução para realizar o crédito exequendo, § 1º - Não são admissíveis embargos do ainda que parcialmente, não se afigura razoável negar a quem se opõe à expropriação executiva executado antes de garantida a execução. o exercício de defesa. Semelhante restrição violaria, sem dúvida, o princípio constitucional § 2º - No prazo dos embargos, o executado do contraditório. deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer O prazo de 30 dias, tem início, conforme o texto do art. 16 da LEF mencionado acima, contado da data da provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento. 6 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 326. 7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: Comentários e Jurisprudência. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 137/138. 98REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA intimação da penhora, do depósito, da juntada da pro- bens dos executados. va da fiança bancária oferecida ou, ainda, da redução a Ressalta-se, a possibilidade de defesa em um pro- Termo de Penhora dos bens nomeados pela executada e aceitos pela fazenda exequente. cesso de execução, observadas todas as peculiarida- des trazidas pela legislação brasileira, até porque o Os embargos à execução possuem caráter sus- credor possui garantias no referido processo de exe- pensivo, mas não podemos confundir a suspensão da cução. execução fiscal com a suspensão do crédito tributário (art. 151 do Código Tributário Nacional). A suspensão Observa-se que a execução fiscal é um meio de da execução fiscal tem como objetivo impedir o pros- constrição de bens para que o executado possa adim- seguimento dos atos executórios praticados contra o plir os seus débitos perante o Fisco. devedor. Convém salientar que o rito executivo é uma forma Quanto da sentença dos embargos vale destacar “coercitiva” de receber e garantir que todos os débitos que os efeitos recairão sobre o título executivo, poden- perante a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, do atingi-lo no todo ou em parte, ou gerar total impro- bem como todos os legitimados ativos os sujeitos da cedência dos pedidos do embargante. administração pública direta ou indireta de todos os níveis federativos, possam garantir o pagamento de 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS créditos tributários e não tributários. Diante de todas as considerações, verifica-se a ex- Conclui-se que o executado poderá exercer o seu planação de todo o processo de execução fiscal, desde contraditório no processo de execução, mesmo que os procedimentos administrativos, o ajuizamento da esses meios de defesas sejam “limitados” em com- execução fiscal e todos os outros procedimentos a se- paração ao processo de conhecimento, mas serão de rem realizados em sede judicial. grande relevância para que ele possa demonstrar ao magistrado a existência de algum vício ou embaraço Destaca-se a grande seara das penhoras, a sua or- no decorrer da execução fiscal ou até mesmo do que dem de preferência e efeitos que geram na vida e nos ocorreu no processo administrativo. Sendo assim, verificamos todas as fases da consti- tuição de um crédito tributário e não tributário, o ajuizamento da execução fiscal, as formas de contraditório do executado e os amplos efeitos que a penhora traz para vida do devedor/executado. BIBLIOGRAFIA ASSIS, Araken de. Manual da execução / Araken de Assis. – 19 ed. ver., atuali. e ampl.. --. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Brasília, DF: Senado, 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 25 agost. 2019. ______. Código de Processo civil e normas correlatas. – 7. ed. – Brasília : Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2015. 313 p. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135. pdf?sequence=1> Acesso em: 12 mai. 2020. ______. Código Penal. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Brasília, DF. Senado, 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm >. Acesso em: 12 mai. 2020. ______. Código Tributário Nacional. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília, DF. Senado, 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 12 mai. 2020. ______. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília, DF: Senado 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 25 agost. 2019. 99REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472

REVISTA JURÍDICA ______. Lei nº 4.320, DE 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Brasília, DF: Congresso Nacio- nal, 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm>. Acesso em: 13 mai. 2020. ______. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Públi- ca, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm>. Acessado em 05 mai. 2019. ______. Lei nº 8.212/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em 15 mai. 2020. ______. Ministério da Fazenda. Portaria n. 130, de 19 de abril de 2012. [Altera a Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, que dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.]. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 mar. 2012. Não paginado. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/legislacao/portarias- -ministeriais/2012/portaria-no.-130-de-19-de-abril-de-2012> . Acesso em: 15 mai. 2020. CAMPOS. Rogério. Novo Código de Processo Civil comentado na prática da Fazenda Nacional / Rogério Campos ... [et al.]. – 1. ed. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2017. CHUCRI, Augusto Newton. et al. Execução Fiscal Aplicada. Análise pragmática do processo de execução fiscal. 5 ed. Salvador: Pituba, 2016. GOMES, Hugo. Processo de execução fiscal: uma reflexão sobre a penhora excessivamente onerosa que recai sobre bem de família por débito de IPTU. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/73285/processo-de-execucao-fiscal- -uma-reflexao-sobre-a-penhora-excessivamente-onerosa-que-recai-sobre-bem-de-familia-por-debito-de-iptu>. Acesso em: 15 mai. 2020. MARINONI, Luiz Guilherme. O novo processo civil / Luiz Guilherme Mariononi, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. –3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. MINARDI, Josiane. Manual de Direito Tributário / Josiane Minardi – 4. Ed. ver. ampl e atual – Salvador: Juspodivm, 2017. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Código de Processo Civil Brasileiro. 22ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma. Recurso Especial n° 1033295/MG. Relator Ministro Luiz Fux. Decisão unânime. Brasília, 11 de novembro de 2008, publicação em 01.12.2008. 100REVISTA JURÍDICA /Ano 08, Número 10, Dezembro/2020 Universidade de Rio Verde ISSN2177 - 1472