Betudás a nemzetközi jogban (részlet)

Betudás a nemzetközi jogban A másodlagos normák szerepe a beruházásvédelemtől a humanitárius jogig



Betudás a nemzetközi jogban A másodlagos normák szerepe a beruházásvédelemtől a humanitárius jogig Dr. Kajtár Gábor

© Kajtár Gábor, 2022 © ORAC Kiadó Kft., 2022 A kézirat lezárva: 2022. július 15. A könyv megjelenését támogatták: Bittera, Hegymegi-Barakonyi Kohlrusz és Fehérváry és Tóth Ügyvédi Iroda Baker & McKenzie Ügyvédi Iroda A kiadó számára minden jog fenntartva. Jelen könyvet, illetve annak részleteit tilos reprodukálni, adatrendszerben tárolni, bármely formában vagy eszközzel – elektronikus, fényképészeti úton vagy más módon – a kiadó engedélye nélkül közölni. ISBN 978 963 258 566 6 Budapest, 2022 Az ORAC Kiadó Kft. kiadása Felelős kiadó: dr. Frank Ádám, a kft. ügyvezetője Internet: www.orac.hu E-mail: [email protected] Felelős szerkesztő: dr. Bulyovszky Csilla Tipográfia és műszaki szerkesztés: Harkai Éva Tördelés: ORAC Kiadó Kft.

5 Tartalom Rövidítések jegyzéke................................................................................. 9 Táblázatok jegyzéke.................................................................................. 11 Előszó...................................................................................................... 13 1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval............... 15 1.1. Bevezetés...................................................................................... 15 1.2. Fragmentáció a nemzetközi jogban................................................. 16 1.3. A betudás fogalma a nemzetközi jogban......................................... 19 1.3.1. Az elsődleges és a másodlagos normák közötti különbség és viszonyuk........................................................................ 19 1.3.2. A Nemzetközi Bíróság gyakorlata......................................... 21 1.3.3. A betudás fogalma................................................................ 27 1.3.4. A területi kontroll és a betudás viszonya................................ 29 2. Betudási szabályok az államfelelősség területén.................................... 32 2.1. Bevezetés...................................................................................... 32 2.2. ARSIWA: a koncepció szerkezete és az államfelelősség természete, elemei........................................................................................... 33 2.3. Betudás az ARSIWA alapján.......................................................... 38 2.3.1. Állami szervek magatartása: de jure és de facto állami szervek (4.cikk).......................................................... 40 2.3.2. A kormányzati hatalom elemeit gyakorló személyek vagy entitások magatartása (5. cikk)............................................. 42 2.3.3. Az állam rendelkezésére bocsátott szervek magatartása egy másik állam által............................................................ 44 2.3.4. Az állam irányítása vagy ellenőrzése alatt álló magatartás.... 44 2.3.5. Hivatalos hatóságok hiányában vagy helyett kifejtett magatartás........................................................................... 47 2.3.6. Felkelő vagy egyéb mozgalom magatartása........................... 47 2.3.7. Az állam által sajátjának elismert és elfogadott magatartás.... 48 2.3.8. Az ARSIWA betudási tesztjeinek összefoglaló táblázata........ 49 2.4. A nemzetközi jogot sértő cselekmény jogkövetkezményei az ARSIWA alapján....................................................................... 51 2.5. Az ARSIWA és a lex specialis........................................................ 52 2.6. Következtetések............................................................................. 55 3. Betudás a nemzetközi humanitárius jogban........................................... 57 3.1. Bevezetés...................................................................................... 57 3.2. A konfliktusminősítés jelentősége és joggyakorlata......................... 58 3.2.1. Konfliktusminősítés az ARSIWA 8. cikke alapján?................. 60

6 Tartalom 3.2.2. Konfliktusminősítés a humanitárius jog saját betudási szabálya szerint?.................................................................. 62 3.2.3. A Tadić-ügy kritikája és a döntést követő ellentmondásos gyakorlat............................................................................. 63 3.3. A nemzetközi humanitárius jog saját tesztje és annak tartalma........ 67 3.3.1. Az átfogó ellenőrzés mércéje a megfelelő teszt, ahogy azt az ICTY megállapította......................................................... 69 3.3.2. Az átfogó ellenőrzés mércéje a megfelelő teszt, amely egyben egy lex specialis államfelelősségi teszt is................... 69 3.3.3. Kettős tesztre van szükség, de az lehet hallgatólagos is......... 70 3.3.4. Két tesztre is szükség van..................................................... 71 3.3.5. Nincs szükség külön humanitárius jogi tesztre, a jus ad bellum szabályai elegendők...................................... 73 3.4. Konklúzió...................................................................................... 74 4. Betudás az erőszak-alkalmazás területén.............................................. 77 4.1. Bevezetés...................................................................................... 77 4.2. Első időszak: A jus contra bellum rendszere (1945–2001)............... 77 4.2.1. Általános erőszaktilalom és önvédelmi jog: az új paradigma.... 77 4.2.2. Tartalmi bizonytalanságok és lehetséges válaszok................. 80 4.3. Második időszak: háború a terrorizmus ellen (2001–2016).............. 81 4.3.1. 9/11-es BT-határozatok paradigmaváltó jelentősége.............. 82 4.3.2. Az állami gyakorlat 2001 után és az instant szabályváltozás.... 84 4.3.3. A Nemzetközi Bíróság gyakorlata 9/11 után.......................... 86 4.4. Az Iszlám Állam elleni harc és a vonakodik vagy nem hajlandó doktrína......................................................................................... 89 4.4.1. A vonakodik vagy nem képes doktrína eredete és potenciális jogalapjai............................................................................. 90 4.4.2. A nem képes vagy nem hajlandó doktrína kritikája................ 93 4.5. Konklúzió...................................................................................... 101 5. A terrorcselekmények nemzetközi terrorszervezeteknek való betudhatósága a nemzetközi jogban...................................................... 106 5.1. Bevezetés...................................................................................... 106 5.2. A fegyveres nem állami szervezetek sajátosságai a nemzetközi szervezetekkel szemben................................................................. 108 5.2.1. A fegyveres nem állami szervezetek államiságának kérdése: az Iszlám Állam esete........................................................... 109 5.2.2. ANSA: a nem állami fegyveres szervezetek sajátosságai....... 120 5.2.3. Következtetések................................................................... 128 5.3. Jogalanyiság és szubsztantív kötelezettségek.................................. 129 5.3.1. Nemzetközi humanitárius jogból eredő kötelezettségek.......... 130 5.3.2. Emberi jogi kötelezettségek.................................................. 133

Tartalom 7 5.3.3. A fegyveres erő alkalmazásának tilalmából eredő kötelezettségek.................................................................... 136 5.4. Az ARSIWA és az ARIO sajátosságai, valamint használhatósága a fegyveres nem állami szereplők vonatkozásában.......................... 137 5.5. Az államok és nemzetközi szervezetek gyakorlatának elemzése: van speciális szokásjogi szabály?................................................... 141 5.5.1. Állami gyakorlat a fegyveres nem állami szereplőknek való betudással kapcsolatban (5. táblázat)............................................. 142 5.5.2. Rendszerezés és következtetések a betudás terén.................. 157 5.5.3. Lehetséges betudási mércék a fegyveres nem állami szereplőkkel kapcsolatban.................................................... 158 5.6. Konklúzió...................................................................................... 160 6. Betudás az államimmunitás területén.................................................... 162 6.1. Bevezetés...................................................................................... 162 6.2. Az immunitás kialakulása, fogalma és fajtái.................................... 163 6.2.1. Az immunitás kialakulása és fogalma.................................... 163 6.2.2. Az immunitás fajtái.............................................................. 166 6.3. Az államimmunitás........................................................................ 166 6.4. Ratione personae és ratione materiae immunitás............................. 172 6.4.1. A ratione personae immunitás............................................... 173 6.4.2. A ratione materiae immunitás............................................... 174 6.5. Konklúzió: az államfelelősségi és az immunitási betudás elhatárolása................................................................................... 178 7. Betudás a beruházásvédelmi jogban...................................................... 181 7.1. Bevezetés...................................................................................... 181 7.2. Története....................................................................................... 182 7.3. Szervezete(i) és főbb szabályozási kérdései.................................... 185 7.3.1. Fontosabb intézmények........................................................ 185 7.3.2. Fontosabb beruházásvédelmi szubsztantív szabályok............ 187 7.4. Betudási kérdések a beruházásvédelmi jogban................................ 190 7.4.1. A beruházási jogviták hatása a betudás klasszikus kérdéseire............................................................................ 191 7.4.2. Nem klasszikus betudási kérdések a beruházási jogvitákban.......................................................................... 202 7.5. Konklúzió: félúton káosz és dogmatikai rend között......................... 215 8. Betudás a nemzetközi emberi jogok területén........................................ 218 8.1. Bevezetés...................................................................................... 218 8.2. A betudás jelenléte az emberi jogok területén.................................. 218 8.3. A joghatóság kapcsolata a betudással............................................. 220 8.3.1. A joghatóság jelentősége és mibenléte az EJEE alapján......... 220 8.3.2. Betudhatóság az EJEE alapján............................................. 224 8.4. Potenciális ügycsoportok lex specialis betudási tesztekhez.............. 232

8 Tartalom 8.4.1. De facto rezsimek támogatása.............................................. 233 8.4.2. Hallgatólagos beleegyezés, belenyugvás............................... 235 8.5. Konklúzió – Lex specialis emberi jogi betudás?............................... 238 9. Konklúzió............................................................................................. 240 9.1. Intézményi fragmentációtól a normatív fragmentációig................... 240 9.2. Az egyes betudáskoncepciók megkülönböztetésének szükségessége............................................................................... 242 9.3. A betudás egyes tesztjei a nemzetközi jogban................................. 243 9.4. A betudás nem megfelelő alkalmazásának okai és lehetséges következményei............................................................................. 245 9.5. Betudási normák lehetséges átfedési pontjai................................... 248 9.6. Fragmentáció és koherencia egy változó korban............................. 251 Függelék 1. – Államok felelőssége nemzetközi jogot sértő cselekményekért  (ARSIWA)............................................................................................. 253 Függelék 2. – Nemzetközi szervezetek felelőssége nemzetközi jogot sértő  cselekményekért (ARIO)........................................................................ 267 Bibliográfia és jogesetmutató..................................................................... 285 Nemzetközi egyezmények és tervezetek................................................ 285 ENSZ-dokumentumok.......................................................................... 286 Nemzetközi bírói fórumok döntései, tanácsadó vélemények.................... 288 Irodalomjegyzék................................................................................... 292 Online folyóiratok, tanulmányok, cikkek................................................ 305 Jelentések, egyéb.................................................................................. 314

9 Rövidítések jegyzéke ADF Allied Democratic Forces ANSA Armed non-State Actor ARIO Articles on the Responsibility of International Organizations ARSIWA Articles on the Responsibility of States for Internationally BIT Wrongful Acts BT Bilateral Investment Treaty EJEB ENSZ Biztonsági Tanács EJEE Emberi Jogok Európai Bírósága ENSZ Emberi Jogok Európai Egyezménye EU Egyesült Nemzetek Szervezete FARC Európai Unió FBI Revolutionary Armed Forces of Colombia – People’s Army FET Federal Bureau of Investigation FRY fair and equitable treatment FSIA Federal Republic of Yugoslavia ICC Foreign Sovereign Immunities Act ICJ International Chamber of Commerce ICTY International Court of Justice ICSID International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia ILC Beruházási Viták Rendezésének Nemzetközi Központja ISIS International Law Commission ITLOS Iszlám Állam KDK Nemzetközi Tengerjogi Törvényszék KFOR Kongói Demokratikus Köztársaság LRA Kosovo Force (NATO) MFN Lord’s Resistence Army MIGA most-favoured-nation treatment MLC Multilateral Investment Guarantee Agency NAFTA Movement for the Liberation of the Congo NATO Észak-amerikai Szabadkereskedelmi Egyezmény NDK North Atlantic Treaty Organization NGO Német Demokratikus Köztársaság OECD Non-governmental organization OIC Organisation for Economic Co-operation and Development PCIJ Organization of the Islamic Conference PKK Permanent Court of International Justice SCC Kurdisztáni Munkáspárt Stockholm Chamber of Commerce

10 Rövidítések jegyzéke SIA State Immunity Act of the United Kingdom TRNC Észak-ciprusi Török Köztársaság UN GA UN General Assembly UNCLOS Az ENSZ 1982. évi tengerjogi egyezménye UNMIK United Nations Mission in Kosovo VCLT Vienna Convention on the Law of Treaties VRS Army of Republika Srpska WTO World Trade Organization

11 Táblázatok jegyzéke 1. táblázat: Az egyes betudási mércék, forrásuk, tartalmuk és következményeik / 50 2. táblázat: A nemzetközijog-sértés jóvátételi formái az ARSIWA alapján / 52 3. táblázat: Betudási tesztek a jus contra bellum rendszerén belül / 104 4. táblázat: Az ARSIWA, az ARIO és a fegyveres nem állami szereplőkre vonatkozó betudási szabályok összehasonlító táblázata / 138 5. táblázat: Állami gyakorlat a fegyveres nem állami szereplőknek való betudással kapcsolatban / 142 6. táblázat: Államfogalom és kereskedelmi tevékenység / 168 7. táblázat: Betudás az immunitás és államfelelősség területén / 176 8. táblázat: De jure vagy de facto állami szerv alapján történő betudások / 195 9. táblázat: Kormányzati hatalom elemeit gyakorló szerv betudása államnak / 199 10. táblázat: Hatékony ellenőrzés-alapú betudások beruházásvédelmi jogvitákban / 202 11. táblázat: Az államfelelősség és az estoppel jogintézményének összehasonlítása / 214 12. táblázat: A különböző betudási tesztek a nemzetközi jogban / 244 13. táblázat: A különböző betudási tesztek közötti viszony / 251



13 Előszó A nemzetközi jog másodlagos, technikai normái felé a doktori disszertációm publikálása, majd a Harvard Law Schoolon eltöltött 2015/2016-os vendégkuta- tói évem után fordult a figyelmem. Kutatásaim során egyre inkább kialakult az a meggyőződésem, hogy a nemzetközi jogviták, illetve az akadémiai vélemény­ különbségek egy része mögött nem elsődleges, szubsztantív normák értelmezé- se vagy alkalmazása közötti véleménykülönbségek húzódnak meg, hanem tech- nikai jellegű, hagyományosan kevésbé fontosnak tartott másodlagos normák közötti választási helyzetek. Az MTA által odaítélt Bolyai János Kutatási Ösztöndíj keretében 2018 és 2021 között arra kaptam támogatást, hogy a betudás kérdését vizsgáljam a nemzetkö- zi jog egyes részterületein. Látszólag nem sok minden köti össze az immunitás, a beruházásvédelem, a nemzetközi humanitárius jog vagy a jus ad bellum terü- leteit. A gyakorlatban azonban nyilvánvaló, hogy mivel az államok absztrakt en- titásként nem tudnak maguk eljárni (és így nemzetközi jogot sértő cselekményt sem elkövetni), minden nemzetközi jogilag releváns területen közvetítőkre van szükségük. Ennek következtében pedig egyre gyakrabban merül fel a kérdés nemzetközi jogvitákban, hogy egy adott természetes vagy jogi személy csele- kedhetett-e az állam nevében, azaz kinek a cselekedete tudható be az államnak felelősségi vagy egyéb jogi szempontból. Mivel a nemzetközi szakirodalom korábban nem vizsgálta részletesen ezt a kérdést, vagy a szerzők leegyszerűsítő válaszként egy egységes betudási kon- cepcióval közelítették meg ezt a komplex témát, függetlenül attól, hogy állam- felelősségi, vagy nemzetközi jogot egyébként nem sértő cselekményekről van szó, 2017 óta egyre inkább foglalkoztatott az, hogy vannak-e betudási mércék a felelősségi jogon kívül, illetve ha vannak, azok milyen viszonyban állnak egy- mással. Ebből az érdeklődésemből és kutatásomból nőtt ki a jelen kötet is, amely át- fogó jelleggel, a hazai és a nemzetközi szakirodalomban is egyedi módon áb- rázolja a különböző betudási mércéket, azok helyét, tartalmát, egymással való kapcsolatát és a betudás kérdésének jelentőségét az érdemi jogvita eldöntése szempontjából. E kutatásomra tekintettel tettem javaslatot a European Society of International Law vezetésének is, hogy szervezzünk egy konferenciát, amelyben a nemzetközi jog másodlagos normáinak szerepét vizsgáljuk meg a nemzetközi jog legkülönbözőbb területein. Ez utóbbiból nőtt ki a 2019-es ESIL–ELTE-konfe- rencia, amelynek az ELTE ÁJK adott otthont, és amelyen az előadók a betudás, az okozatiság, a bizonyíték és a bizonyítási mérce különböző kérdéseiről adtak elő. E konferencia szerkesztett kötete 2022-ben jelenik meg az Oxford University Press gondozásában, amelynek vezető szerkesztője vagyok.

A nemzetközi kapcsolatok és a nemzetközi jog egyre komplexebbé válásával és a globális folyamatok szabályozási igénye miatt egyre bővülő szabályozási nor- maanyag következtében a nemzetközi jogban is kialakultak másodlagos normák, és gyors fejlődésnek indultak. Mindez új és tekintélyes kihívást jelent a nemzet- közi jogászok számára: a nagy tömegű és szofisztikált másodlagos normaanyag a nemzetközi szokásjog alapos feltárását és dogmatikailag igényes, alapos elem- zését igényli. Ez a sokszor analitikailag megterhelő és nem egy esetben eredeti szokásjogi kutatást igénylő munka megjelenhet teherként, e teher azonban édes teher is: egyben a nemzetközi jog megérkezését is jelenti a kifinomult dogmati- kával rendelkező, régebb óta fejlődő jogágak családjába. A nemzetközi jogviták számának, illetve a másodlagos normák jelentőségé- nek növekedésével reményeim szerint a jelen kötet nemcsak az akadémiai szféra elméleti szakemberei, de a nemzetközi peres eljárásban részt vevő jogászkol- légák számára is fontos kérdéseket tárgyal a peres joggyakorlatban is hasznos kérdésekről. A kutatás egy részét a cambridge-i Lauterpacht Centre for International Law- ban végeztem, különösen hálás vagyok Professzor Eyal Benvenistinek, a köz- pont vezetőjének a barátságos légkörért és az értékes beszélgetésekért. André Nollkaempernek, Marko Milanovicnak, Hoffmann Tamásnak, Berkes Antalnak és Varga Andreának köszönettel tartozom a témáról folytatott izgalmas esz- mecserékért és termékeny vitákért. Külön köszönöm a Hegymegi-Barakonyi és Fehérváry Baker & McKenzie Ügyvédi Irodának és a Bittera, Kohlrusz és Tóth Ügyvédi Irodának a kötet megjelenéséhez nyújtott nagyvonalú támogatását. Végül köszönöm családom támogatását, amely lehetővé tette e könyv megírását. Budapest, 2022. július 15. A szerző

15 1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval 1.1. Bevezetés Jelen könyv – egy hároméves MTA Bolyai János Kutatási Ösztöndíj támogatásá- val1 – a betudás különböző mércéit elemzi a fragmentálódó nemzetközi jog fon- tosabb területein. Jogpozitivista módszertannal, elsősorban a hágai Nemzetközi Bíróság (International Court of Justice, a továbbiakban: ICJ) Statútumának 38. cikke szerinti klasszikus jogforrások felhasználásával az államfelelősség, a nemzetközi humanitárius jog, a jus contra bellum, a fegyveres nem állami sze- replők (Armed non-State Actor, a továbbiakban: ANSA), a befektetésvédelem, az emberi jogok, valamint az immunitás jogának területén, a joggyakorlatot átfogó- an elemezve és arra kritikailag reflektálva rámutat, hogy a különböző jogterüle- teknek megvannak a maguk sajátos betudási normái, amelyek egymással sajá- tos kapcsolatban, átfedésben állnak. A betudás kérdésének vizsgálata csak az elmúlt években került a nemzetközi jogtudomány látókörébe. Jelen könyv alapjául szolgáló kutatásra azért volt szük- ség, mert egyrészről napjainkban a nemzetközi jog fragmentációja következté- ben a másodlagos normák proliferációjának lehetünk tanúi, másrészről pedig a nemzetközi jogtudomány évtizedekig elhanyagolta ezeknek az elsőre technikai jellegűnek tűnő normáknak a tudományos vizsgálatát, miközben azok jelentősé- ge korántsem lebecsülendő. A könyv a fragmentáció jelenségéből kiindulva felvázolja azokat a fontosabb területeket, amelyekben a betudásnak különösebb jelentősége van a nemzetközi jogban. A betudás fogalmának tisztázása és elhatárolása más jogintézmények- től azért különösen fontos, mert a nemzetközi jog fragmentációja következtében területenként más és más betudási normák mutathatók ki. Megkülönböztetve a betudás tág és szűk fogalmát, e könyv rámutat az egyes területek sajátos be- tudási normáira és az azok között fennálló metszéspontokra, átfedésekre is. Az egymástól eltérő betudási normák nem cserélhetők fel, nem helyettesíthetők egy- mással automatikusan. A könyv következtetésként felhívja a figyelmet a betudás árnyaltabb fogalmából eredő lehetőségekre, valamint azokra a veszélyekre is, amelyek a fenti, szükségszerűen cizellált megközelítés mellőzéséből eredhetnek. 1 (BO/00162/18) MTA Bolyai János Kutatási Ösztöndíj (2018–2021).

16 1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval 1.2. Fragmentáció a nemzetközi jogban Az ezredforduló óta világossá vált, hogy a nemzetközi jog területén a posztbipo- láris világ sajátosságaiból, és leginkább a globalizáció és a nemzetközi igazság- szolgáltatási intézményrendszer proliferációja következtében nagyon jelentős változások mennek végbe. Bár a nemzetközi jogi intézményrendszer, illetve nor- marendszer töredezettségének mértékét, illetve az ennek követében fenyegető veszélyt különböző módon értékelték az elmúlt évtizedekben, az mindenképpen közös bennük, hogy elismerik, figyelemre méltónak és nem problémamentesnek nevezik a végbemenő folyamatokat. Gilbert Guillaume, a Nemzetközi Bíróság elnöke 2001 októberében az Egye- sült Nemzetek Szervezete (a továbbiakban: ENSZ) Közgyűlésének Hatodik Bi- zottságában elmondott beszédében jelentős veszélynek nevezte a nemzetközi jog fragmentációját, amely alapjaiban veszélyezteti nem csupán a nemzetközi jog egységét, hanem az egész nemzetközi közrendet is.2 A Nemzetközi Jogi Bi- zottság fragmentációs jelentése ugyan nem krízisként értékelte a helyzetet, de azt elismerte, hogy a nemzetközi jog fragmentációja jelentős veszélyeket is hor- doz magában.3 Már önmagában a jelentés alcíme is utal a nemzetközi jog tér- nyeréséből és heterogenitásából eredő kihívásokra („Difficulties arising from the diversification and expansion of international law”). A Martti Koskenniemi vezette szakértői csoport, elismerve az eltérő vagy akár egymásnak ellentmon- dó normák okozta problémát, azokat a jelenlegi keretek között is kezelendőnek tartja.4 Elődjével ellentétben Rosalyn Higgins, a Nemzetközi Bíróság elnöke 2007- ben nem tartotta problémásnak, hogy a Nemzetközi Bíróság és a Jugoszláviai Törvényszék (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, a továbbiakban: ICTY) a hatékony ellenőrzés vs. átfogó ellenőrzés vitájában az ICTY szempontjából ugyanarra a kérdésre állapított meg két elérő tartalmú betudási tesztet.5 Koskenniemi még ennél is tovább megy, és az egyes bírói szer- vek közötti hatalmi játszma részének, elsősorban politikai-hatalmi, és nem jogi, dogmatikai kérdésnek tartja a fragmentációval kapcsolatos diszkurzust, illetve az abban megfogalmazott aggodalmakat.6 2 Speech by his Excellency judge Gilbert Guillaume, President of the International Court of Justice, to the Sixth Committee of the General Assembly of the United Nations, 31 October, 2001. https://www. icj-cij.org/public/files/press-releases/5/2995.pdf (utolsó letöltés: 2022.03.14.). 3 Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law. Report of the Study Group of the International Law Commission Finalized by Martti Koskenniemi. A/CN.4/L.682, 13 April 2006 (ILC Fragmentation report), 31–33., 49–52. bek. 4 ILC Fragmentation report, 14. bek. 5 H. E. Judge Rosalyn Higgins, President of the International Court of Justice, at the meeting of Legal Advisers of the Ministries of Foreign Affairs, 29 Oct. 2007. https://www.icj-cij.org/public/files/ press-releases/7/14097.pdf (utolsó letöltés: 2022.03.14.). 6 Martti Koskenniemi – Päivi Leino: Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties. 15 Leiden Journal of International Law (2002), 553–579. o.

1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval 17 Függetlenül a folyamatok értékelésétől, abban minden szakember egyetért, hogy figyelemre méltó folyamatok zajlanak korunkban, amelyek alapjaiban érintik a nemzetközi jog közvetlen környezetét, a nemzetközi kapcsolatokat, de magát a nemzetközi jogot is. A modern világ egyik elkerülhetetlen sajátossá- ga a funkcionális differenciálódás, azaz a társadalom egyes részeinek fokozó- dó specializálódása, amely nemzeti és nemzetközi szinten egyaránt lezajlott. A globalizáció paradoxonjának is felfogható, hogy miközben a társadalmi élet folyamatosan uniformizálóik, addig a szakmai alrendszerek egyre fragmentá- lódnak.7 A szakosodás iránti igény idővel kialakítja többek között a következő, ismert szabályozási területeket: kereskedelem, környezetvédelem, emberi jogok, diplomácia, kommunikációs szektor, egészségügyi szabályozás, energia, biz- tonság, bűnmegelőzés stb. Mivel ezekre a kihívásokra a nemzeti szabályozás és a nemzeti jog nem tud kellően hatékony megoldást kínálni, ezek szabályozása nemzetközi szinten történik.8 Mindehhez azonban szakértelem, specializálódott testületek és kifejezetten az adott területet szabályozó normák szükségesek, amelyek kialakulása párhu- zamosan, egymástól relatíve elkülönülten zajlik. Ez a folyamat intézményi és normatív fragmentációt okoz, automatikusan nincs ugyanis semmi, ami az így egymástól függetlenül kialakult intézményeket és normákat harmonizálná. En- nek következtében ez a szakmai specializáció közvetlenül hatott a nemzetközi jogra is. Specializálódott, egymástól relatíve elkülönült, autonóm normacsopor- tok, jogterületek jelennek meg. Amit korábban az általános nemzetközi jog sza- bályozott, azt mára a nemzetközi kereskedelmi jog, a nemzetközi emberi jogok, a nemzetközi környezetjog, a nemzetközi beruházásvédelmi jog, a nemzetközi menekültjog vagy a tengerjog szabályozza.9 E specializálódott és egymástól elkülönülő szabályozási területek és jogi re- zsimek hatása kettős. Egyrészt újabb és újabb specializálódott intézményrend- szereket hív életre, másrészt pedig elkülönült joggyakorlatot eredményez, ahol az egyes területek joggyakorlatuk kialakítása során nemigen vannak egymásra tekintettel.10 Következésképp a nemzetközi jog fragmentációjának is két aspektusa van: egy intézményi és egy normatív. A fragmentáció intézményi aspektusa a nemzetközi döntéshozatali fórumok proliferációjának jelenségét írja le, míg a normatív frag- mentáció az egymástól elkülönülten fejlődő és egymásra tekintet nélkül kialakuló szabályozási alrendszerek sokasodását írja le. Míg az előbbi folyamat jól látható módon töredezett joggyakorlat kialakulását és forum shoppingot eredményez,11 7 ILC Fragmentation report, 7. bek. 8 ILC Fragmentation report, 481. bek. 9 ILC Fragmentation report, 8. bek. 10 Uo. 11 ILC Fragmentation report, 489. bek.

18 1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval addig a normatív fragmentáció következményei sokszor láthatatlanok marad- nak, ami viszont korántsem azt jelenti, hogy nem mennek végbe. A Nemzetközi Jogi Bizottság szerint a normatív fragmentációnak három tí- pusa van: 1. fragmentáció az általános nemzetközi jog ellentétes értelmezésén keresztül; 2. fragmentáció az általános nemzetközi jog kivételeként létrejövő új lex specialis szabályokon keresztül, valamint 3. fragmentáció új lex specialis szabályok egymástól való elkülönülésén keresztül. A fragmentáció az általános nemzetközi jog ellentétes értelmezésén keresztül szorosan kapcsolódik a fragmentálódó intézményrendszerhez, így a nemzetkö- zi bírósági rendszer proliferációjához is. A Nemzetközi Jogi Bizottság maga is úgy fogalmaz, hogy ebben az esetben az általános nemzetközi jog „unortodox” értelmezéséről van szó.12 Példaként épp a Jugoszláviai Törvényszék később be- mutatott Tadić-döntését hozza fel, ahol a testület nem azt állította, hogy az átfo- gó ellenőrzés tesztje a hatékony ellenőrzés tesztje mellett párhuzamosan létezik, hanem hogy annak helyébe lép.13 Fragmentáció az általános nemzetközi jog kivételeként létrejövő új lex speci- alis szabályokon keresztül is létrejöhet. Erre a normatív fragmentációra számos példa hozható fel. Jogellenességet kizáró körülmény, így a szükséghelyzet az általános nemzetközi jog egyik elismert jogintézménye, amely azonban az erő- szak jogellenes alkalmazása esetén nem hívható fel, ahogy kínzás vagy népirtás esetén sem.14 Hasonlóan, a nemzetközi jog általános szabályai a fenntartások fűzésének terén nem azonosak az emberi jogi szerződésekhez fűzött fenntartá- sok speciális szabályaival.15 Fragmentáció új lex specialis szabályok egymástól való elkülönülésén keresz- tül is megvalósulhat. Például az arányosság kritériuma más a jus ad bellum és a jus in bello területén, azaz hogy mi arányos a humanitárius nemzetközi jog alap- ján egy nemzetközi fegyveres konfliktusban, az nem ugyanaz a mérce, amely alapján egy önvédelmi cselekmény arányossága meghatározható.16 Hasonló- képp, az elővigyázatosság elve eltérhet attól függően, hogy azt a nemzetközi környezetvédelmi jogban, vagy a WTO (World Trade Organization – Kereske- delmi Világszervezet) jogában alkalmazzák.17 Bár a Nemzetközi Jogi Bizottság álláspontja szerint a fenti normatív fragmen- tációs eseteket nem kell szükségképpen hibának tekinteni, hiszen egy komplex 12 ILC Fragmentation report, 49–52. bek. 13 ILC Fragmentation report, 50. bek. 14 „Jelen fejezetben nincs semmi, ami kizárná egy olyan államcselekedet jogellenességét, amely az általános nemzetközi jog feltétlen alkalmazást igénylő szabályából eredő kötelezettséggel nincs össz- hangban.” ILC Államfelelősségi koncepció (ARSIWA) 26. cikk. 15 Belilos v. Svájc (Application no. 10328/83), 1988. április 29., 56–60. bek. 16 Lásd például Raphaël van Steenberghe: Proportionality under Jus ad Bellum and Jus in Bello: Clarifying their Relationship. 45 Israel Law Review (2012), 107–124. o. 17 EC Measures concerning meat and meat products (Hormones), AB-1997-4, 16 January 1998, 123–124. bek. 1998 Beef Hormones case, the Appellate Body of the World Trade Organization (WTO).

1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval 19 nemzetközi rendszerben szükségszerű a specializáció, ezzel együtt pedig bizo- nyos fokú fragmentáció is,18 véleményem szerint a fenti esetek között jelentős különbség fedezhető fel. Míg ugyanis a globalizáció során létrejövő szakosodott normatív alrendszerek és az általános nemzetközi jog, valamint a szakosodott normarendszerek egymás közötti viszonyát szükséges és lehetséges is koordi- nálni,19 addig a nemzetközi jog „unortodox értelmezéséből” eredő eltérések szük- ségtelenek és károsak is egyben. A fragmentáció általában ugyanis bevallottan csökkenti a jogbiztonságot, hiszen a jogalanyok nem tudják, hogy a bíróságok hogyan fognak dönteni az ügyükben, és így magatartásuk következményeit sem tudják kiszámítani. To- vábbá egyenlőtlenséget hoz létre a jogalanyok egymás közötti viszonyában: az egyes jogalanyok jogai attól függenek, hogy mely bíróság előtt indítanak eljárást, hogy mely joghatóságot választják.20 Az általános nemzetközi jog unortodox ér- telmezéséből eredő fragmentáció ezeket a hatásokat sokszorosára nagyítja, rá- adásul feleslegesen, nem szükségképpen következve a világ globalizálódásából. 1.3. A betudás fogalma a nemzetközi jogban Az általános nemzetközi jog unortodox értelmezéséből eredő nemkívánatos fragmentáció egyik legfontosabb oka, hogy az elmúlt évtizedekben kevés figyel- met fordított a nemzetközi jogi szakirodalom és a nemzetközi joggyakorlat a technikai jellegű, úgynevezett másodlagos normák elemzésére. Tette ezt egy- részt azért, mert a fontosabbnak vélt szubsztantív nemzetközi jogi normákra koncentrált, másrészt a nemzetközi jog megkésett fejlődése következtében törté- netileg is kevésbé voltak a figyelem középpontjában a másodlagos normák. 1.3.1. Az elsődleges és a másodlagos normák közötti különbség és viszonyuk A nemzetközi jog jogrendszerré válásával21 több elmélet is született a nemzetkö- zi jog elsődleges és másodlagos normákra való osztásáról.22 Herbert L. A. Hart 18 ILC Fragmentation report, 16–17. bek. 19 Az így kialakult normakollízió megszüntetésének számos módja van: például lex specialis és lex superior szabályok, jus cogens normák. 20 ILC Fragmentation report, 52. bek. 21 Lásd például Anne van Aaken: Defragmentation of Public International Law Through Interpreta- tion: A Methodological Proposal. 16 Indiana Journal of Global Legal Studies (2009), 483–512. o. 22 A distinkció kritikájáról lásd Ulf Linderfalk: State Responsibility and the Primary-Secondary Rules Terminology – The Role of Language for an Understanding of the International Legal System, 78 Nordic Journal of International Law (2009), 53–72. o. Jure Vidmar: Some Observations on Wrongfulness, Responsibility and Defences in International Law. 63 Netherlands International Law Review (2016), 335–353. o.

20 1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval A jog fogalma című klasszikus, pozitivista művében23 fogalmazza meg a fejlett jogrendszerek sajátosságaira vonatkozó elméletét. Míg a primitív közösségeknél a társadalom irányításának fő módja a csoportnak a saját magatartásmintáihoz való puszta viszonya, amely bizonytalanná, statikussá és egyben alacsony haté- konyságúvá teszi a jogrendszerré össze nem álló normák érvényesülését,24 addig a modern közösségekben a kötelezettségeket megállapító elsődleges szabályok különálló és eltérő jellegű másodlagos szabályokkal egészülnek ki. A jogrend- szer eszméje Hart szerint abból következik, hogy „a szabályok ugyanis immár nem csupán egy egymástól elkülönülő és kapcsolatok nélküli elemekből álló halmazt alkotnak, hanem valamilyen egyszerű módon egységet képeznek”.25 Hart szerint a másodlagos szabályok három csoportba rendezhetők.26 A bi- zonytalanságot az ún. „elismerési szabályok” küszöbölik ki. Ezek arra szolgál- nak, hogy általános jelleggel, világosan rögzítsék, mely szabályok tartalmazzák a jogalanyokra vonatkozó jogokat és kötelességeket. Meghatározzák például, hogy ki, mikor, hogyan bocsáthat ki jogi normákat, azoknak milyen alaki tulaj- donságokkal kell rendelkezniük, és mi a teendő egy esetleges normakollízió ese- tében. A jogi normák túlzott merevségét a „változtatás szabályai” orvosolják. E szabályok többek között rögzítik, hogy ki, mikor és hogyan, milyen formában változtathat a közösségre vonatkozó kötelezettségeket tartalmazó elsődleges szabályokon, azokat hogyan léptetheti hatályba, a korábbiakat hogyan helyezhe- ti hatályon kívül. A jogi normák érvényesülésének alacsony hatékonysága ellen az „ítélkezés szabályai” nyújtanak segítséget. Lényeges hatékonyságnövekedés érhető el azokkal a másodlagos szabályokkal, amelyek felhatalmazást adnak egyéneknek, illetve testületeknek annak eldöntésére, hogy konkrét esetekben ki, milyen kötelezettséget sértett meg. Az ítélkezés során követendő eljárás megha- tározásán túl e szabályok azt is rögzítik, hogy melyek a jogsértések jogkövetkez- ményei, illetve ezek határai.27 Bár Hart véleménye szerint a nemzetközi jog a primitív törzsi társadalmak jogára hasonlít,28 a nemzetközi jog rendszerében a harti értelemben egyaránt megtalálhatóak az elsődleges és a másodlagos normák.29 A nemzetközi jog leg- 23 G. J. H. van Hoof: Rethinking the Sources of International Law. Wolters Kluwer, 1983, 53. o. 24 L. A. Hart: A jog fogalma. Osiris, 1995, 111–114. o. 25 Uo. 116. o. 26 Bővebben lásd Kardos Gábor: Herbert L. A. Hart a nemzetközi jogról. In Kajtár Gábor – Kardos Gábor (szerk.): Nemzetközi jog és európai jog: új metszéspontok. Saxum Kiadó, 2011, 86–99., 94–98. o. 27 Hart: i. m. 115–120. o. 28 Egyetértve Frank kritikájával, kijelenthető, hogy Hartnak a nemzetközi jogról írt fejezete elna­ gyolt, általánosító, és Hart nem helyezett megfelelő hangsúlyt a nemzetközi jog jellegzetességeire a nemzeti jogokhoz képest. A nemzetközi kapcsolatok sajátosságai, beleértve a decentralizált hatalmi rendet és a jogalanyok szükségszerűen alacsony számát, eltérő elemzést és adott esetben értékelést indokol a nemzetközi jog esetében. Bővebben lásd Thomas M. Frank: The Power of Legitimacy Among Nations. OUP, 1990, 183–186. o. 29 Egyetértek Kardos Gáborral, amikor Hart munkásságának elemzésekor rámutat arra, a szerző abban tévedett, hogy a nemzetközi jognak nincsenek másodlagos normái. Lásd Kardos Gábor: Herbert

1. A betudás fogalma, funkciója és kapcsolata a fragmentációval 21 kézenfekvőbb másodlagos normái: az ENSZ Alapokmányának számos rendelke- zése, a szerződések jogáról szóló szokásjogi és szerződési szabályok átfogó köre (köztük a szerződések jogáról szóló 1969. évi bécsi egyezmény), a nemzetközi szokásjog fogalmi és kialakulási szabályai (a nemzetközi szokásjog „metanor- mái”), valamint a Nemzetközi Bíróság Statútuma. Ugyanakkor a Nemzetközi Jogi Bizottság által kidolgozott és az ENSZ Köz- gyűlése által jóváhagyott 2001-es államfelelősség-jogszabálytervezet (Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, a továbbiak- ban: ARSIWA) a harti értelemben nem tekinthető másodlagos normának, mert azok nem tartalmaznak felhatalmazást konkrét ügyek eldöntésére. A Robert Ago vezette szakértő csapat, amelynek módszertanát később James Crawford is át- vette, pusztán pragmatikus okból különböztette meg az elsődleges és a másodla- gos normákat. Míg az előbbin a harti értelemben vett elsődleges normákat értette (tehát azokat, amelyek jogokat és kötelezettségeket állapítanak meg), addig a másodlagos normákon az ARSIWA szabályait, azaz azokat a technikai szabá- lyokat, amelyek lex generalisként az államok nemzetközi jogot sértő cselekede- teinek jogkövetkezményeit hivatottak meghatározni.30 Egy harmadik felfogásban a nem szubsztantív jogokat és kötelezettségeket tartalmazó normák mind másodlagos normák, így a nemzetközi és a nemzeti jog viszonyát szabályozó, illetve a betudási szabályok is azok.31 Egy negyedik értelmezés szerint pedig a nemzetközi jog megsértése következtében létrejövő másodlagos jogviszonyt szabályozó normák alkotják a másodlagos normákat.32 Jelen könyv a másodlagos norma kifejezést a harmadik felfogás értelmében, tá- gan fogja alkalmazni. 1.3.2. A Nemzetközi Bíróság gyakorlata Az agoi/crawfordi értelemben a nemzetközi jog államfelelősségi szabályrend- szere is másodlagos szabályokat rögzít. A nemzetközi felelősség új jogviszony, amelyben új jogok és kötelezettségek is megjelennek, de nem érintik az eredeti (elsődleges jogon) alapuló jogviszony tartalmát. Az elsődleges és másodlagos normák közötti átjárás azonban nem mechanikus. Figyelemre méltó a német ál- láspont a 2012-es Németország v. Olaszország (immunitás) ügyben, amelyet L. A. Hart a nemzetközi jogról. In Kajtár Gábor – Kardos Gábor (szerk.): Nemzetközi jog és európai jog: új metszéspontok. Saxum Kiadó, 2011, 86–99. o. Lásd még Samantha Besson: Theorizing the Sources of International Law. In Samantha Besson – John Tasioulas: The Philosophy of International Law. OUP, 2010, 163–185. o., 178. o. 30 ARSIWA-kommentár, 31. o. 31 André Nollkaemper: The Power of Secondary Rules to Connect the International and National Legal Orders. In Yuval Shany, Tomer Broude (Eds.): Multi-Sourced Equivalent Norms in Internation- al Law. Hart, 2011, 51–52. o.; Pierre-Marie Dupuy: The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal System and the International Court of Justice. 31 New York University Journal of International Law and Politics (1999), 791–807. o. 32 Robert Kolb: The International Law of State Responsibility. Edward Elgar, 2017, 6–7. o.