DERECHO SUCESORIO Y SOLEMNIZACIÓN DE LA PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS Dr. Xavier Larrea Nowak
EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR DERECHO SUCESORIO Y SOLEMNIZACIÓN DE LA PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS Autor : Dr. Xavier Larrea Nowak Edición : Ab. Viviana Peñaherrera Ab. Verónica Moreno Ab. Michelle Cevallos Ab. Carlos Serrano Ab. Cynthia Pineda Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Dpto. de encuadernación y creación Artesanal: Edison Mosquera Diseño y Maquetación : Jaime Maldonado R. #1 Primera Edición: Abril 2023 Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunica- ción pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser cons- titutiva del delito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
PERFIL DEL AUTOR Dr. Xavier Larrea Nowak TRAYECTORIA ACADÉMICA • Universidad Laica Vicente Rocafuerte. • A bogado de los Juzgados y Tribunales de la República. • Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Gua- yaquil. • Magister en Derecho Notarial y Registral. Uni- versidad Católica Santiago de Guayaquil. TRAYECTORIA PROFESIONAL • Estudio Jurídico Ortega Moreira & Ortega Trujillo ( 2007- 2013 ). • Estudio Jurídico OLC Abogados (2006 - 2007). • Estudio Jurídico Pino Rubira & Asociados (2002 - 2006). • Estudio Jurídico Caicedo Moreira (1999 - 2002). • Favorita Fruit Co. Ltd. (1998 - 1999). • Banco de Préstamos S.A. (1995 - 1998). • Servicio Ecuatoriano Computarizado Cía. Ltda. (1993 - 1995).
• Escuela de Postgrado en Administración de Empresas, ESPAE, de la ESPOL, en la Materia Derecho Laboral 2011. • Universidad Tecnológica Empresarial de Guayaquil (UTEG). Módulos Intensivos de Derecho 1, 2 y 3 Centro de Investigación y Transferencia de Tecnología Empresarial (2004 -2007). • Universidad Internacional del Ecuador (UIDE), de la materia Derecho Laboral, en el año 2010.
AGRADECIMIENTO Mi gratitud a Dios Padre por darme la sabiduría para compartir mis conocimientos en esta obra. A mis padres, por su apoyo constante, a mi esposa y mis hijos ya que sin ellos no habría logrado mis metas mas importantes.
DEDICATORIA Dedico este libro a toda mi familia y en especial a mi esposa, y mis hijos, que son la fuente de inspiración de mi vida.
Índice INTRODUCCIÓN..................................................... 17 CAPÍTULO 1............................................................... 21 LOS DERECHOS....................................................... 21 1.1. Cómo nacen los Derechos................................... 21 1.2. El derecho sucesorio subjetivo........................... 22 1.3. ¿La sucesión es derecho público o derecho pri- vado?............................................................................. 28 CAPÍTULO 2............................................................... 31 EL DERECHO SUCESORIO.................................... 31 2.1. Un breve recorrido al derecho sucesorio ......... 31 2.2. Conceptos afines al Derecho sucesorio............. 36 2.3. Tipos de sucesiones............................................. 39 CAPÍTULO 3............................................................... 41 LA SUCESIÓN INTESTADA.................................. 41 3.1. Sucesión intestada................................................ 41
3.2. Sucesión testamentaria ....................................... 42 3.3. Testamento ante Notario y ante Juez de lo Civil............................................................................... 44 3.4. Impedimento para testar..................................... 49 CAPÍTULO 4............................................................... 51 PROCEDIMIENTO DE LA SUCESIÓN .............. 51 4.1. ¿Cómo procede la sucesión?............................... 51 4.2. Procedimiento si existe testamento................... 52 4.3. Procedimiento si no existe testamento.............. 55 4.4. Pasivos del acervo................................................ 56 CAPÍTULO 5............................................................... 59 EL INVENTARIO...................................................... 59 5.1. Elaboración del inventario.................................. 59 5.2. Beneficio de inventario ....................................... 61 5.3. Partición judicial................................................... 64 5.4. Partición notarial.................................................. 68 5.5. Solemnización de la partición............................ 68 CAPÍTULO 6............................................................... 71 REGLAS ADICIONALES DE LA SUCESIÓN.... 71 6.1. Prohibición de sucesión...................................... 71 6.2. Vigencia de la Ley................................................ 73 6.3. Sucesión a sub-sucesores ................................... 74 6.3.1. Impedimento de sucesión entre fallecidos mu- tuos................................................................................ 74
6.4. Armonía en las relaciones sucesorias................ 75 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................... 81 15
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INTRODUCCIÓN El Derecho sucesorio, como parte del derecho de fa- milia, contiene, a su vez, parámetros acerca del de- recho a la propiedad, conjugando varios elementos y conceptos, por esto, resulta importante un análisis actual acerca de su ejercicio, en el Ecuador. En uso de una metodología hermenéutica, con aná- lisis de la norma, y a la vez, de la doctrina, en ma- teria de derecho sucesorio, civil y notarial, se logra contrastar las vías posibles, para la práctica de este derecho, y se otorga un enfoque sobre su legitimi- dad, observándose a la misma como una norma jurí- dica que, producto de una condición natural, guarda una conexión intrínseca con el ius naturale, y de esta manera, se logra observar que muchas veces, en esta materia, se desarrollan también controversias filia- res, para lo cual se brindará un aporte que permita 17
la armonía en las relaciones durante el proceso para la sucesión. En el presente libro, se esgrime el repertorio de la fase sucesoria, de acuerdo a las diferentes normas en la materia, a fin de brindar, por una parte, su con- texto general, y por otra, la variedad de conceptos que encierra. Por ello, en el Capítulo 1, se analiza la fuente del derecho sucesorio, cómo nace y se enmar- ca, para lograr legitimidad y legalidad, en el marco jurídico ecuatoriano. En el Capítulo 2, se realiza un recuento acerca de la procedencia jurídica de la sucesión, las reglas a las que se rige, conceptos afines y los tipos de sucesión, también a considerar dentro del trámite. En el Capítulo 3, se expone acerca de los tipos de sucesiones, verificando su procedencia, y se explica las características del elemento clave, aunque no sin equa non para el derecho sucesorio, el testamento. En un siguiente capítulo, se otorga las pautas acera del procedimiento de sucesión, con o sin testamento, también se expone datos acerca de las cuentas por pagar (pasivos del acervo) como paso previo a la partición. 18
En el Capítulo 4, ya se explora, en específico, el rol de la partición en la sucesión, en qué momento llega, cuáles son sus elementos y resultados, y en los Capítulos 5 y 6, se previenen las situaciones adicio- nales que también, pueden o no, ser parte importante del proceso de sucesión, tal como las prohibiciones, y el manejo psicológico en la relación de las partes, al ser un tema de familia y conexos, es imprescindible tomar nota de los demás factores que también influ- yen en este tipo de trámites, más allá de lo legal. En el desarrollo general del presente libro, se brin- da un enfoque al derecho notarial, y se explica cómo en la actualidad se desarrolla esta vía extrajudicial, en función de las competencias y obligaciones de los notarios y notarias, bajo la jurisdicción voluntaria. 19
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CAPÍTULO 1 LOS DERECHOS “Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa.” Montesquieu. 1.1. Cómo nacen los Derechos Para comenzar, es importante definir el contexto sobre Derecho, tomando como guía, un aporte de Rafael Rojina, quien lo define como el conglomerado de normas de características -generalmente- heteró- nomas, y coercibles, cuya finalidad radica en regular los resultados de la interrelación humana desde un enfoque subjetivo (1979, 7), siendo un importante aporte de hace unas décadas. Siendo el Derecho una materia que, ciertamente, evoluciona de acuerdo a la dinámica de las socieda- 21
des, también resulta acertado decir que es una cien- cia social consistente, que se mantiene y refuerza con el tiempo. Su origen en el Derecho Romano, y los primeros grandes acuerdos de la humanidad, le dotan de bases sólidas y casi inamovibles, por lo que un concepto determinado hace algún tiempo, al con- trario de lo que parece, podría reforzarse por contar con un mayor tiempo de legitimidad. 1.2. El derecho sucesorio subjetivo El derecho subjetivo, a modo general, abarca todo aquel acto, exigencia o impedimento, que se pueda hacer para conseguir un resultado u objetivo, en vir- tud de un enunciado contenido en la norma. Para el derecho subjetivo, existen cuatro factores principales para su consideración, a saber, tales como el sujeto activo, el objeto, el enunciado normativo y el sujeto pasivo. Específicamente, en cuanto al dere- cho subjetivo de sucesión, los factores enfocados se- rían, el sujeto activo, el objeto y el enunciado norma- tivo, considerando que, el sujeto pasivo ha dejado de existir en la vida jurídica, no sería considerado, sin embargo, el nexo en el cual se fundó el derecho a suceder, se conformó al momento del nacimiento, al momento del reconocimiento legítimo del heredero, y al momento del otorgamiento de testamento so- lemne. 22
Por esta cualidad, el derecho subjetivo de sucesión, se enmarca en una serie de directrices normadas, que, a modo de derecho objetivo, y aplicable para toda persona en general, regula y dirige el trámite de la sucesión, aun sin el sujeto pasivo presente. Estas directrices se encuentran normadas en la Constitución del Ecuador, el Código Civil, el Código Orgánico General de Procesos, Ley Notarial, y otras afines, conforme se desarrollará en los siguientes ca- pítulos. El objeto de la sucesión, se refiere a la esencia y el objetivo último, del derecho a suceder, el cual es, recibir y particionar formalmente y repartir, de ser el caso el legado material del causante, dentro del marco de la ley, conforme a los enunciados normati- vos aplicables. Por su parte, el sujeto activo, es toda aquella perso- na que se considere en la calidad de sucesor (como legatario o heredero) y esta es la razón de que, el de- recho sucesorio goce de la cualidad de subjetivo, ya que dependerá de la voluntad, y la calidad legal que demuestre la persona interesada, el acceder o recha- zar su condición como sucesor. Ahora bien, dentro de este contexto jurídico, para que se conforme el derecho a la sucesión, es importante 23
determinar, también, el supuesto jurídico (enuncia- do normativo) del cual parte la petición del presunto sucesor y, verificarlo mediante la conformación de hechos, actos o estados jurídicos (Rojina 1979, 70), con pruebas, de que se tiene la calidad de sucesor. La comprobación del supuesto jurídico, permite la da- ción de las consecuencias que el derecho sucesorio prevé en favor del peticionario. Por tanto, en el derecho sucesorio, un hecho jurídico se consolida con el nacimiento de un nuevo miem- bro familiar (hijo, sobrinos, entre otros), o un acto jurídico se conforma con el reconocimiento de la pa- ternidad / maternidad, en los casos de adopción, sin embargo, a partir de este hecho, se crean vínculos ju- rídicos, que permitan a futuro heredar. Estos hechos y actos, son un primer paso para la conformación de un estado jurídico (Ver glosario de términos). Además, la diferencia entre ambos, es decir, entre acto y hecho, respecto de un estado jurídico, está en que los primeros, se dan de forma reciente, mientras que, el estado jurídico, se ha mantenido así durante ya considerable tiempo, por lo cual se lo puede iden- tificar de mejor manera con relación a su mantención y distancia temporal, respecto de los primeros. Frente a este contexto, el autor Rojina, define que el estado jurídico es “una situación permanente de la 24
naturaleza o del hombre, prevista en la norma de derecho como supuesto para producir múltiples y constantes consecuencias de derecho” (1979, 72), por tanto, el derecho sucesorio, toma como antecedente, el hecho jurídico inicial (nacimiento), o el acto jurí- dico (legalización de adopción, o filiación), pero se conforma sobre el estado jurídico (la relación peren- ne, lazo o, situación). Bajo un ejercicio de silogismo jurídico, si es A, en- tonces procede B, dicho de otro modo, si la persona que desea acceder a la sucesión, es legítimo sucesor, es A, y en ese caso, entonces procede B, es decir, el acceso a los beneficios de su derecho, bajo los meca- nismos que la norma prevé. Es decir, bajo una perspectiva de causalidad primero deben corroborarse los supuestos que se enmarcan en la norma jurídica, para que luego, de ella pueda devenir un resultado. En este sentido, el autor Rojina, indica que en “la he- rencia legítima, el hecho natural de la muerte como supuesto condicionante inicial, enlazado con el pa- rentesco por consanguinidad, que constituye otro supuesto también natural, originará determinadas consecuencias respecto a la transmisión del patri- monio a los herederos, y a las porciones de estos, en 25
atención a su grado (otro supuesto) y a su número y concurrencia” (1979, 112). Tomando como base lo que señala el autor, en la su- cesión testamentaria, existen tres supuestos: el pri- mero, la muerte, como un hecho jurídico natural, y corroborado previamente; en segundo lugar, el tes- tamento, constituido mediante un acto jurídico; y como tercer supuesto, la confirmación de la calidad de los sucesores. Para el caso de las sucesiones abintestato, se podrán corroborar únicamente el primer y tercer supuesto, señalado en el párrafo anterior, con la aclaración de que para ambos casos (testamentario y abintestato) se deberán adecuar al procedimiento que señala la norma de la materia. Una vez identificado que, ha existido cumplimien- to de los enunciados normativos, de la mano con la comprobación de los supuestos para la sucesión, procede, entonces, establecer la relación jurídica. La relación jurídica es la conexión entre los sujetos y los objetos de derecho, los supuestos, y las conse- cuencias (Rojina, 1979, 113), además de los elemen- 26
tos probatorios que sustenten la calidad de los ante- riores elementos, y que, en conjunto, conforman el caso. Sin embargo, a falta de uno de estos, se rompería la conexión, y, por ende, la lógica para facilitar el si- guiente paso, o a su vez, la falta de alguno de los elementos o varios, puede devenir en el rechazo a la petición del presunto sucesor, por parte del Juez o del Notario. Esta conexión está interrelacionada y guarda conexión con un mismo objetivo, que, en el presente caso, es el de obtener la sucesión. Existen actos jurídicos de características solemnes, formales y consensuales. Para que el acto jurídico dado a través de un testamento, o a través de un proceso civil, tenga validez, es necesario que cumpla con premisas de solemnidad, formalidad, y legali- dad, más no se consideran un acto consensual. Es así que, consuetudinariamente, el Derecho Civil se define como aquella “rama del derecho privado que tiene por objeto regular los atributos de las per- sonas físicas y morales y organizar jurídicamente a la familia y al patrimonio, determinando las relacio- nes de orden económico entre los particulares, que no tengan contenido mercantil, agrario u obrero” 27
(Rojina 1979, 22), por cuanto, contiene las normas que regulan en detalle los puntos señalados. 1.3. ¿La sucesión es derecho público o derecho pri- vado? La principal característica para determinar una dis- tinción entre el derecho público frente al derecho privado es que, en el primero, se persigue la protec- ción de los intereses generales, mientras que, en el segundo, se busca el ejercicio de derechos particula- res, dicho esto, el eje central de ambos, radica en el origen del interés. Es así que, debido a que las normas que rigen el de- recho sucesorio, si bien rigen para la generalidad de personas, no buscan la satisfacción de una necesidad general, sino, el provecho para una o varias personas específicas, llamados sucesores, por lo que, en una primera instancia, su campo de aplicación se rige al ejercicio del derecho privado. Sin perjuicio de esto, existe una característica espe- cial, más allá del sujeto activo (persona que busca la calidad de sucesor), que determina y distingue al derecho público del derecho privado, y es la inter- vención de las jerarquías, en la resolución de las vo- luntades e intereses. 28
Para Jellinek, las relaciones en el derecho privado, se basan en la simple coordinación entre sujetos de la misma categoría, mientras que en el derecho pú- blico, las relaciones se basan en la supra ordinación y subordinación, entre sujetos de diferente categoría o jerarquía, en la cual uno es superior y el otro es inferior (Jellinek 2002, 21), ante lo cual, podría de- cirse que, en materia de sucesiones específicamente controversiales (o sin acuerdo de voluntad entre las partes), corresponde a una relación del Estado y el sujeto activo. En este sentido, y al considerar que, para la deter- minación y repartición de bienes, bajo el paraguas del derecho sucesorio, es necesaria la intervención del Estado, a través de un Juez o de un Notario, el derecho sucesorio podría ser, entonces, un derecho público. Resulta imperante conocer que, el concepto de de- recho público, es el derecho del Estado, que, bajo el conjunto de reglas enmarcadas previamente en el derecho positivo, organizan su actividad, sus atribu- ciones, facultades y forma de organización, interna y externa, respecto de su atención a los particulares (Rojina 1979, 22), es así que, aterrizando el concepto a la práctica, se puede ver cómo el derecho sucesorio se tramita a través de las instancias estatales. 29
Existe un aforismo jurídico que indica, que en el de- recho privado se pueda hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley y, en el derecho público, por el contrario, se puede hacer todo aquello que está escrito y permitido por la ley. Es decir que, en conclusión, desde un análisis am- plio, pero no determinado en la ley, el derecho suce- sorio es un derecho mixto - híbrido (público y priva- do), en principio se rige a la voluntad particular de las partes, sin que fuere necesario la intervención de un juez o un notario, debido a que surge de una ley, cualidad o condición natural, y, por otra parte, para formalizar esta, a través de la determinación exacta y específica de los bienes y derechos, que conlleven a la repartición, se tratará de un derecho público. 30
CAPÍTULO 2 EL DERECHO SUCESORIO “El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno, acomodarse a la libertad de todos.” Immanuel Kant. 2.1. Un breve recorrido al derecho sucesorio Se conoce que, el derecho a la sucesión, se rige por la legítima facultad de ocupar el lugar del fallecido, en cuanto a la posesión, goce, administración de sus bie- nes, derechos y obligaciones, entre otras. Esto nació en tempranos momentos de la historia de la huma- nidad, desde culturas como la egipcia y la babilóni- ca, siendo establecido así por los sabios de la época, en la cual ya se distinguía el beneficio legítimo del cónyuge sobreviviente, como primer benefactor, así como la facultad que tenía el testador, para nombrar 31
a un sucesor bajo su libre albedrío (Salazar et al 2022, 307). Actualmente, y según lo determina el Código Civil, entre los modos de adquirir el dominio, está reco- nocida la sucesión por causa de muerte, de mane- ra general, y, por otro lado, están las demás formas, tales como la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción (EC 2005 Art. 603), siendo el enfoque de la presente entrega, la primera. Adentrándose en los subtemas de Derecho Sucesorio, cabe realizar in so facto una importante distinción entre las nociones sobre “ley natural” y “norma jurí- dica”, siendo la segunda, por lo general, un resulta- do de la primera. Las leyes naturales en el marco del derecho suceso- rio, se determinan por aquellos actos, hechos y esta- dos jurídicos que surgen por situaciones inherentes a la condición humana, tales como los lazos filiales entre padres e hijos, hermanos, etc. Por otro lado, las normas jurídicas son aquellas que, enlazadas a las consecuencias de dichos actos, hechos y estados jurí- dicos, se sistematizan a través de reglas de conducta. Dado que la muerte, es un acto que deviene de la naturaleza propia del ser humano, entendemos que 32
el derecho de los herederos a la sucesión, por su lazo filial, corresponde a una ley natural, mientras que, la forma (bajo una metodología normada) en que se accede y se reparten los bienes de la sucesión, corres- ponde a una norma jurídica. Esto se debe a que, las leyes naturales no necesitan legitimación, solo un reconocimiento formal de su preexistencia, es decir, que el derecho a la sucesión, es, en sí mismo, un reconocimiento del derecho natural de los hijos respecto de los padres o de los demás herederos, en general. Es así que, resulta ser un reconocimiento de la consanguinidad o filiación legítima, de la cual se deriva la facultad para acceder a los recursos del causante, en virtud de esta alianza. En relación a la legitimación de las normas jurídicas, en nuestro Estado democrático, las normas necesi- tan una validación o rechazo por parte de quienes ejecutan su acatamiento, para esto, resulta esencial reconocer que la palabra democracia proviene de los términos griegos demo y kratos, que significan pue- blo y poder, es decir que, es el pueblo el que válida la normativa vigente, ya sea de manera tácita o expre- sa, a través de consultas y otros medios. Es así que, respecto al derecho sucesorio, al contar con una validación previa y de conocimiento gene- 33
ral- a través de normas tales como el Código Civil, la Ley Notarial, y el Código Orgánico General de Procesos COGEP, que regulan la forma de suceder y del trámite a efectuarse, se constituyen como nor- mas jurídicas legitimadas por la sociedad. Es así que, dentro del Código Civil, encontramos la norma que regulan la forma de suceder, de la si- guiente manera: Fuente: Código Civil 2005, Art. 994. La norma prevé que la sucesión también puede ser ejecutada de forma mixta, es decir, una parte testa- mentaria, y otra parte, intestada. Además, se puede suceder (a una persona fallecida) a título universal o singular, siendo la primera, la su- 34
cesión global de todos sus bienes, derechos y obliga- ciones transmisibles, o también una cuota (porcenta- je) de ellos; por su parte, el título singular, refiere a la sucesión de una o varias especies, o cuerpos ciertos, tales como una casa, un carro, cinco terrenos, etc. Un heredero o legatario, denominado universalmen- te como sucesor, es capaz y digno de su herencia o legado, siempre que la norma no lo haya declarado incapaz o indigno. Ahora, es el momento oportuno de conocer el con- tenido de estas normas, con relación al derecho su- cesorio, las vías para acceder y el trámite que todo sucesor deberá observar, previo a su ejercicio, den- tro del conjunto de normas jurídicas vigente, sin per- juicio de lo cual, previamente, es necesario recordar algunos conceptos que conforman a este derecho y los tipos de sucesiones que pueden existir. 35
2.2. Conceptos afines al Derecho sucesorio Consecuencias jurídicas. Son aquellas que, deriva- das de la obtención o consagración de los supuestos jurídicos previstos en la norma, se ejecutan de mane- ra automática o a petición de parte interesada. Asignaciones testamentarias. Son las especificacio- nes acerca de las sucesiones que podrá recibir una persona natural, jurídica u objeto para beneficencia, y se realizan a través de un testamento. Las asigna- ciones testamentarias pueden ser a título universal (herencia) o a título singular (legado), además, se pueden aceptar o repudiar. La asignación puede ser condicional, o a un día es- pecífico de cumplimiento, con lo cual se comprende que las herencias o legados, podrán ser a futuro, y no necesariamente al momento de lectura del testa- mento. En este punto, la condición podrá ser cierta y determinada, incierta y determinada, cierta e inde- terminada, incierta e indeterminada. Sustitución sucesoria. Es la capacidad que permite la norma, para que un asignatario ocupe el lugar de otro, que no pudo o no quiso aceptar la asignación. Un asignatario puede sustituir a uno o a muchos 36
otros, y su intervención puede ser de varios grados, es decir, puede haber un sustituto del sustituto del asignatario directo. A modo de metáfora, esto suce- de en un partido de fútbol, en el cual existe un juga- dor principal designado y a su falta tendrá a dispo- nibilidad, uno o varios reemplazos. Delación de una asignación. Es la fase o momento que la ley prevé para llamar al posible heredero o legatario a aceptar o repudiar una asignación suce- soria. Acto jurídico. Es una manifestación de la voluntad que se hace con la clara intención de producir conse- cuencias. Su diferencia respecto del hecho, radica en la voluntad, por cuanto en el hecho no prevalece la voluntad previa. Hecho jurídico. Se refiere al suceso natural (inclu- yéndose a los devenidos del ser humano) que pro- duce una consecuencia, sin que la voluntad o inten- ción, sea su elemento principal. Estado jurídico. Es una situación perenne, no surgi- da súbitamente en momentos recientes, como lo es un acto o un hecho, sino más bien algo que ha surgi- do hace algún tiempo atrás, y que se ha mantenido. 37
Desheredamiento. Facultad del testador, de colocar en su testamento la disposición para que un legi- timario sea privado de todo o parte de su legítima porción, bajo las reglas del Código Civil. Para este efecto, es válido el desheredamiento, cuyas causas son probadas judicialmente, ya sea por parte del tes- tador o de los interesados a heredar. A saber, las causas para el desheredamiento, podrán ser todas las siguientes, para los ascendientes, y úni- camente las tres primeras, para los descendientes: 1. Por haber cometido injuria grave contra el testa- dor, en su persona, honor o bienes, o en la perso- na, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquie- ra de sus ascendientes o descendientes. 2. Por no haberle socorrido en el estado de de- mencia o desvalimiento, pudiendo. 3. Por haberse valido de fuerza o dolo para im- pedirle testar. 4. Por haber cometido un delito a que se haya aplicado alguna de las penas designadas en el numeral 4º. del Art. 311, o por haberse aban- donado a los vicios o ejercido granjerías infa- mes; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. (2005, Art. 1231). 38
Albacea. También denominado ejecutor testamen- tario, es la persona a la cual, el testador, ha dejado en encargo, la tenencia de los bienes de la sucesión, así como también, la facultad de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. A falta de albacea, y a falta de sucesor aceptante, el Juez competente, a tra- vés de procedimiento voluntario, declarará la heren- cia como yacente. El albaceazgo no se puede heredar, y es indelegable, excepto si el testador así lo permite expresamente. Puede haber varios albaceas, igualmente responsa- bles o distintamente responsables, de acuerdo a la disposición del testador. Esta labor será remunerada, con el 4% de los bienes que sea administrador por el albacea, en su favor, y durará un año desde que comenzó a ejercer su cargo, con cabida a una prórroga por un año más. 2.3. Tipos de sucesiones En principio, existen dos tipos, la sucesión intestada y la sucesión testamentaria. La sucesión es intestada, cuando el causante, no ha realizado un testamento en vida, y es testamentaria, cuando ha dejado su vo- luntad escrita, a través de un testamento solemne o menos solemne, abierto o cerrado. 39
Es solemne cuando en su otorgamiento y formaliza- ción, se ha incluido todos los requisitos pertinentes, y menos solemne, cuando no cuenta con todos estos requisitos. A su vez, el testamento es abierto, cuando el testador compartió el detalle de su voluntad sucesoria, frente a testigos. Por su parte, es cerrado, cuando este ha realizado un testamento, sin presencia de testigos. Siendo el testamento un acto unilateral, que deviene de la voluntad de una persona, en el cual se determi- na la administración, uso, goce y disposición de sus bienes, después de su muerte, es importante conocer si este se puede realizar solo como un documento privado, público y/o notariado. Las disposiciones escritas en testamentos son, en esencia, revocables, por intermedio de la voluntad del testador. Se explicará de mejor manera, y bajo un esquema pe- dagógico, cómo funciona la sucesión intestada y la sucesión testamentaria, en la siguiente sección. 40
CAPÍTULO 3 LA SUCESIÓN INTESTADA “Uno no salta y brinca y grita ¡hurra!, al oír que ha conseguido una for- tuna, sino que empieza a considerar las responsabilidades y a reflexionar sobre los negocios; sobre una base de satisfacción constante surgen cier- tas preocupaciones graves, y nos contenemos y meditamos sobre nuestra dicha con un ceño solemne.” Charlotte Bronte 3.1. Sucesión intestada La sucesión intestada procede cuando el fallecido, en vida, no dispuso sobre la sucesión de sus bienes, o si lo hizo, no fue conforme a derecho (EC 2005, Art. 1022). Veremos cómo se establece normativamente el orden de sucesión: 41
Fuente: Código Civil 2005, Art. 1023 y siguientes. Para la sucesión se observan las normas del Artículo 1204, en adelante, del Código Civil, acerca de las cuotas legítimas y las mejoras, aquel que recibe, en virtud de la norma, su cuota legítima, se denomina heredero. Solo los padres y los hijos, son legítimos herederos. 3.2. Sucesión testamentaria Esta puede ser realizada ante un Notario, si en la jurisdicción del testador se encuentra establecido 42
uno, o caso contrario, ante un Juez de lo Civil, quien podrá hacer las veces de Notario, bajo las normas que le atañen. Es importante señalar que, un testamento menos solemne también podrá ser dado contando con la presencia de tres o cinco testigos, sin que estén pre- sentes un Notario o un Juez de lo Civil, para esto se deberá observar lo detallado en la siguiente sección. En este sentido, Alfonso Cavallé, expresa que “el no- tario ejerce una delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la au- tenticidad de los contratos y de las pruebas” (2022). Es así que, los documentos que se solemnizan ante un notario (o un Juez, en su lugar), esgrimen un efec- to solemne entre las partes y ante terceros. Actualmente, rige mucho la frase que expresa “lo que está en el papel, está en el mundo” esto es debi- do a que, para los diversos trámites y gestiones, ad- ministrativas o no, no se permite la recepción verbal sobre una verdad subjetiva, asegurándola cierta, y conseguir que esta verdad sea aceptada y aprobada por la contraparte, y mucho menos, en trámites den- tro de instituciones públicas. 43
Por tanto, el Notario participa como un funciona- rio del Estado dotado de gran responsabilidad, y de atribuciones, con el fin de brindar un servicio de fe pública, y contribuir al orden del Estado, y a su vez, ayuda en la descongestión, en la atención de causas y peticiones, que se pueden solventar en la vía extra- judicial. A diferencia de la vía judicial, en la que el Juez (ex- cepto en reemplazo del Notario), bajo el principio dispositivo, no puede ni debe asesorar a las partes, acerca de los alcances a los que pueden acceder, en su legítimo derecho, por su parte, un Notario sí puede y debe asesorar a las partes, de manera clara y precisa, acerca del trámite que están por hacer, sus alcances y los efectos que tendrán, y especialmente, verificar su voluntad, la cual deberá existir para la aceptación y posterior suscripción, en todo acto. 3.3. Testamento ante Notario y ante Juez de lo Civil El testamento, otorgado ante un Notario, es solem- ne, y puede ser abierto o cerrado. Para el primero, debe contarse con la presencia de tres o cinco testi- gos, quienes deberán estar conjuntamente presentes, en unidad de acto, durante todo el proceso de otor- gamiento y formalización. Este tipo de testamentos 44
también pueden ser otorgados frente a un Juez de lo Civil, que ejerza esta facultad en virtud de la norma, sin embargo, el testamento cerrado solo podrá ser otorgado, de modo exclusivo, frente al Notario y cinco testigos (EC 2005, Art. 1059). Para el otorgamiento de testamentos, se deberá ex- presar los siguientes datos: 1. Nombre y apellido del testador. 2. Nacionalidad. 3. Lugar de su nacimiento. 4. Domicilio. 5. Edad. 6. Circunstancia de hallarse en su entero juicio. 7. Los nombres de las personas con quienes ha contraído matrimonio. 8. De los hijos tenidos del testador tenidos en cada matrimonio (con distinción entre vivos y muertos). 9. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos (solo para testamento abierto). 10. Lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento. 11. Nombre y apellido del notario, si los hubiere. (EC 2005, Art. 1054). 45
Resulta interesante conocer que, el testador puede escribir previamente su testamento sin la presencia de testigos, o de una autoridad; o también, puede escribirlo durante uno o más actos (reuniones), ante los testigos y el Notario. Lo que sí es necesario, es que este testamento, sea leído por el testador o un testigo, frente a todos, es decir, de los testigos, del notario y del testador, en su contenido total e ínte- gro, luego de lo cual se termina este acto, con las fir- mas de todos. Sin perjuicio de esta facultad, es necesario que se rea- lice la publicación del testamento. Para esto, los tes- tigos deberán comparecer al reconocimiento de su firma conjuntamente con el testador, ante un Juez. Para formalizar esta publicación, el Juez solemniza- rá con su firma, cada página del testamento, y lo en- viará a la Notaría pertinente, para su incorporación en el protocolo. El testamento podrá ser reformado o revocado, total y parcialmente. En este sentido, la Ley Notarial, indica: Los protocolos se forman anualmente con las escri- turas matrices y los documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la Ley o por orden de autoridad competente o a pe- tición de los interesados. 46
Los protocolos pertenecen al Estado. Las notarías y los notarios los conservarán en su poder como archi- veros de los mismos y bajo su responsabilidad. En los protocolos se distinguirá la modalidad en la que fueron otorgados. (EC 2016B, Art. 22). Así también, respecto a la forma de crear el protoco- lo de testamentos abiertos y cerrados, se señala: Los testamentos abiertos que autoricen los notarios formarán parte del protocolo y de las cubiertas de los cerrados se dejará en la una copia firmada por el testador, los testigos y el notario, en el acto mismo del otorgamiento. (EC 2016B, Art. 25). El testamento, posesión efectiva, y demás actos de derecho sucesorio, se podrán hacer de manera física (presencial) o de manera telemática (virtual). La forma física es en la cual el declarante asiste de manera presencial a la Notaría, para luego ser reci- bido por el analista para el registro de datos, y por el Notario, para la lectura y la firma del acto. La forma digital es relativamente reciente, ya que su contenido se plasmó en la Ley Notarial, a través de la última reforma del 16 de febrero del 2022, y señala: 47
Para la realización de las diligencias y actuaciones notariales, la comparecencia de las partes podrá ser tanto de manera física o telemática. En el segundo caso, la petición deberá ser firmada electrónicamen- te y las y los comparecientes declararán cumplir los requisitos del artículo 27 de esta Ley. (EC 2016B, Art. 18.1). Para garantizar la seguridad del acto notarial, y se le permita al Notario, escuchar, ver e interactuar con los comparecientes, constatando su capacidad legal, su conocimiento, y que su voluntad no se encuentre viciada, el Artículo 18.1, también señala que, en caso de un servicio notarial telemático, se utilizará la pla- taforma electrónica del Consejo de la Judicatura. La suscripción de los actos relacionados con la su- cesión, se deberá establecer mediante el uso de la firma electrónica, tanto del o los peticionarios, y del Notario, guardándose en el protocolo digital de dili- gencias y actuaciones notariales telemáticas. El Artículo 27 de la misma norma, por su parte, se- ñala que el Notario tiene la obligación de examinar la capacidad del otorgante, la libertad con que com- parece, y el conocimiento pleno de las consecuencias del acto. 48
Es decir, la responsabilidad del Notario es la misma, ya sea a través del modo telemático o físico, de sus- cripción de actos. Es importante comentar que, el Ecuador, a través de la Ley Notarial vigente, se ubica en una condición adaptada a la dinámica de la tecnología y de la co- municación, que actualmente rige los trámites en el mundo, salvaguardando la seguridad y validez de estos, a través de la firma electrónica, que tiene la misma validez que la firma física, de acuerdo a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos. Se exceptúa de usar esta vía, únicamente el otorga- miento, publicación y apertura, del testamento ce- rrado (2016B, Art. 18.2, 1 y 3). 3.4. Impedimento para testar No serán hábiles para emitir testamento, los que si- guen: 1. El menor de dieciocho años. 2. El que se hallaré en interdicción por causa de demencia. 49
3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa. 4. El que de palabra o por escrito no pudiere ex- presar su voluntad claramente. (EC 2005, Art. 1043). Las demás personas, y que no se hallen comprendi- das en esta enumeración, se entenderá, son hábiles para testar. 50
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