LA MEDIACIÓN EN EL ECUADOR Dr. René Pérez Rojas
EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR LA MEDIACIÓN EN EL ECUADOR Autor : Dr. René Pérez Rojas Edición : Ab. María Padilla Ab. Mariangel Marval Ab. Verónica Moreno Ab. Michelle Cevallos Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Dpto. de encuadernación y creación Artesanal: Edison Mosquera Diseño y Maquetación : Jaime Maldonado R. #1 Primera Edición: Abril 2023 ISBN: Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunica- ción pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser cons- titutiva del delito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
DEDICATORIA A mis amigos.
Indice INTRODUCCIÓN......................................................... 13 CAPÍTULO 1...................................................................17 LA CULTURA DE PAZ Y LA DIPLOMACIA PRE- VENTIVA........................................................................ 17 1.1. Contexto de la mediación.......................................20 CAPÍTULO 2...................................................................27 NORMA QUE ORGANIZA LA MEDIACIÓN EN ECUADOR...................................................................... 27 2.1. Ejercicio de la mediación en Ecuador...................29 2.3. Conceptos relacionados a la mediación................32 Creación y funcionamiento de los centros de media- ción.................................................................................... 40 CAPÍTULO 3...................................................................43 CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPALES APORTES DE LA MEDIACIÓN.....................................................43
3.1. La mediación para empoderar a las comuni- dades................................................................................ 46 3.2. La mediación como herramienta preventiva en el ámbito de la naturaleza..................................................47 3.3. La mediación como herramienta para la efi- ciencia............................................................................... 51 CAPÍTULO 4...................................................................53 EL ROL DEL MEDIADOR...........................................53 4.1. Características del Mediador..................................56 CAPÍTULO 5...................................................................65 ELEMENTOS PARA EL ÉXITO DE UNA MEDIA- CIÓN ...............................................................................65 Respeto............................................................................. 66 Empatía............................................................................. 66 Satisfacción....................................................................... 67 Arreglo.............................................................................. 68 CAPÍTULO 6...................................................................71 PASOS PARA IDENTIFICAR UN CASO APTO PARA MEDIACIÓN.....................................................71 6.1. Pasos para identificar un caso apto para me- diación............................................................................. 71 Primera reunión..............................................................71 Evaluación de datos........................................................72 Detección de acuerdos injustos.....................................76 6.2. Elaboración del acuerdo de mediación.................78
Consideraciones Finales...............................................81 Referencias Bibliográficas............................................85 Anexo 1.............................................................................89
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INTRODUCCIÓN Bajo el contexto mundial que nos dirige hacia la bús- queda de métodos más rápidos, eficientes y en la me- dida de lo posible, pacíficos, para solución de conflic- tos, se incrementa la cantidad de casos que se someten a mediación. Este libro presenta la relevancia de la mediación en Ecuador, desde sus conceptos, preceptos, legitimidad y las ventajas que ofrece, recubriendo al lector con las bases para entender y ejercer esta dinámica de solu- ción de conflictos. En un primer apartado se expresa el respaldo global que existe en torno a la mediación, como parte de la llamada “cultura de paz”, y se conceptualiza su con- tenido principal. En un segundo y tercer capítulo el libro aborda los fundamentos legales de la media- ción, su importancia como mecanismo de eficiencia y 13
cómo se desarrolla ante las instancias acreditadas en el Ecuador. En el capítulo cuarto, se dota de guías y pautas para el abogado que ejerce la mediación o ha de iniciar su carrera en esta especialidad, para luego, en un siguiente quinto capítulo, brindar las pautas y ca- racterísticas que permitirán el éxito de una mediación. Finalmente, en un sexto capítulo, se anotan los pasos para la identificación de casos idóneos para mediar, de acuerdo a una evaluación previa, para lo cual se brinda como insumo un formato de formulario en el Anexo I. Cuántos litigios se reducirían si, el Abogado a cargo se encontrare capacitado para identificar las salidas rápidas y eficientes para su cliente, y descongestionar favorablemente la carga de procesos de la instancia ju- dicial, la cual puede durar años, mientras que, por otro lado, existe la favorable vía de la mediación, que se podría resolver en cuestión de semanas o meses. Las organizaciones mediadoras propenden una cultu- ra de paz y son exitosas gracias al manejo de las ha- bilidades para dar solución a un conflicto, de manera que ambas partes queden complacidas con el acuerdo. Esto genera, además, un abanico de posibilidades de crecimiento interno de un país, a través de una mejora constante en su paradigma cultural, a través de la re- cuperación de valores y como uno de sus principales resultados: la paz. 14
Además, se mostrará las cualidades implícitas en el arte de mediar, considerando que la mediación tiene una fortaleza para la resolución de conflictos poco co- nocida, pero con gran potencial, lo cual motivará al lector para formarse y especializarse en esta área. 15
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CAPÍTULO 1 LA CULTURA DE PAZ Y LA DIPLOMACIA PREVENTIVA “No basta con hablar de paz, uno debe creer en ella y trabajar para conseguirla” Eleanor Roosevelt, activista y política Es claro que la mediación hace énfasis en la construc- ción de una cultura de paz, considerando que consti- tuye uno de los métodos alternativos de solución de conflictos más utilizados, y que pone especial atención al ámbito emocional y personal del ser humano, pro- curando no solo resolver problemas suscitados, sino también en recuperar la relación armónica que pu- dieron tener las partes, o sanar heridas propias de la confrontación, haciendo un llamado al diálogo entre personas, con la finalidad de construir sociedades pa- cíficas y tolerantes. 17
La mejor manera de impedir el sufrimiento humano, el gasto de recursos económicos y el consecuente per- juicio que fue originado por un conflicto es evitando por todos los medios, que éste suceda. En este sentido, la diplomacia preventiva y la mediación, juegan un rol sustancial para este objetivo de evitar un conflicto o solucionarlo una vez suscitado. Si acudimos a la Declaración Universal de Derechos Humanos, observamos que en el preámbulo se consi- deró que es esencial promover las relaciones amisto- sas entre naciones, tal es así que, se proclamó la referi- da declaración como un resultado del consenso entre naciones para promover el respecto a los derechos y libertades, y se logre la paz. Por tanto, una nación que practique sanamente una cultura de paz, desde los pueblos y territorios que le atañen, podrá dar cumpli- miento a estos mandatos que engloba el ideal común de la humanidad. Ahora bien, a fin de analizar los enunciados que propi- cian la práctica de la mediación y de la cultura de paz, como base que promueve las buenas relaciones entre seres humanos, se hace necesario observar su origen desde el plano teórico y jurídico. El Artículo 1, de la Declaración, indica que todos los seres humanos “nacen libres e iguales en dignidad y dere- chos y, dotados como están de razón y conciencia, deben com- portarse fraternalmente los unos con los otros” (Asamblea 18
General de las Naciones Unidas, 1948). Resulta com- prensible que, bajo este paradigma, enmarcado en el primer artículo de uno de los consensos más impor- tantes que ha hecho el ser humano, por escrito, se deba promover como eje prioritario la práctica de relaciones fraternales, acompañadas de la razón y de la conciencia. Por su parte, el Artículo 29, numeral 1, ibídem, señala que toda persona tiene deberes en la comunidad, con lo cual, se dota de una obligación moral, que el indi- viduo sea un aporte (de ideas y de esfuerzo) al ser la comunidad ese espacio en el que se desarrolla libre y plenamente su personalidad. Es decir, que el primer espacio de creación y aporte luego de la familia deberá ser la comunidad. Para dar un punto más a favor de ésta importante tarea, es necesario recordar y reconocer el significado de la palabra democracia. Democracia proviene de la unión de dos términos griegos demo y kratos, que significan pueblo y poder. En así que, en nuestra Carta Magna, legitimada a tra- vés de consulta popular, en el año 2008, ya se plasmó que son deberes primordiales del Estado el “garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguri- dad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.” (Constitución de la República del Ecuador 2008. Art. 3.8). 19
Mientras que, en la sección undécima, se expresa que el Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, a fin de promover una cultura de paz (Ibídem. Art. 393). Entonces podría decirse que, la mediación es el esto- lón ideal que surge de los preceptos de la cultura de paz y el ejercicio de una diplomacia preventiva. 1.1. Contexto de la mediación En virtud de la promovida creación de una cultura de paz, los métodos de resolución de conflictos de ma- nera rápida y pacífica, han tomado relevancia y han ido ocupando un creciente espacio para trabajar, tanto como profesionales del Derecho que defiendan el in- terés de su cliente y busquen su acceso a un beneficio integral, así como en calidad de centros de solución de controversias. En este contexto, la teoría de la resolución de conflic- tos se presenta como un espacio interdisciplinario, profesional, académico, de investigación, teorización, formación y activismo que alberga el conjunto de co- nocimiento de todo tipo sobre el conflicto, incluyendo técnicas, métodos, estrategias y sistemas de gestión positiva (Ferré 2004, 51). Esta teoría, comenzó a con- solidarse en Estados Unidos a partir de los años se- tenta, bajo la influencia de movimientos ciudadanos 20
a favor de los Derechos Civiles, que llevó a sectores de la sociedad a cuestionar los métodos punitivos de tratamiento de conflictos. Dicho movimiento fue de- nominado “Alternative Dispute Resolution (ADR)” en Norteamérica (también llamado “Diplomacia Ciudadana”). Así es como, los métodos alternativos de solución de controversias (MASC) son medios de resolución de conflictos y en el caso de la negociación, la mediación y la conciliación pueden ser inclusive técnicas para evitar su nacimiento. Son procesos que pueden ser utilizados para la solución de diferencias de forma amigable, flexi- ble y sin la necesidad de recurrir a métodos netamente adversariales (González de Cossío 2004, 25). El adjetivo “alternativos” se debe a que, frente al mo- delo tradicional de resolución de controversias, que es la vía jurisdiccional, los MASC forman otra opción para llegar a una solución al pleito. Este término ya ha sido cuestionado por la doctrina en justicia alterna- tiva, pues como se menciona, los MASC son simples medios de solución de disputas, además no son exclu- yentes del sistema judicial. Algunos autores han sustituidos la “A” de MASC, que significa “alternativos” por el término “adecuados”, tomando en cuenta que siempre será preferible que 21
las partes puedan ir adquiriendo la capacidad de solu- cionar sus disputas por sí mismas, fomentando la res- ponsabilidad, la participación y el compromiso social (Pérez 2015). En la actualidad, podemos concebir que el verdadero desarrollo de nuestra sociedad está en la práctica de métodos más eficientes (rápido, efectivo y con un costo menor) de solución de conflictos, con colaboración, co- municación y compromiso, dejando atrás los métodos atávicos que en varios casos reflejan la búsqueda de canales para desahogar peleas individualistas. Por ende, el movimiento mediador es una potente herramienta que permite la descongestión procesal y una justicia de calidad, al proveer resultados que em- patizan a ambas partes. Teóricamente, Manuel de Armas Hernández, sostiene que la mediación es “un proceso de resolución de conflic- tos en el que las dos partes enfrentadas recurren «volunta- riamente» a una tercera persona «imparcial», el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio” (2003, 126). Desde una perspectiva más práctica, a palabras de Baruch Roberth y Joseph Folger, se señala que además “comparada con los procesos más convencionales y agresivos, el informalismo y el carácter mutual de la 22
mediación puede reducir los costes, tanto económicos como emocionales, del arreglo de la disputa.” (2006, 41). Es así que, aunque en principio no se lo considere importante, el costo general también puede englobar un costo económico basado en gastos por cuidado de la salud mental, desgaste emocional u otras afectacio- nes. Por su parte, se suma el pago por un litigio que podrá durar años, costas procesales, peritajes, certifi- caciones, formalización de documentos, viáticos, etc. Para evitar aquello, no resulta una coincidencia que en cada contrato e instrumento que contiene obligaciones para las partes, existe -generalmente- la cláusula de solución de conflictos, que contiene más o menos, lo siguiente: “Cláusula - Solución de conflictos. Toda controversia sobre la ejecución e interpretación relacionada a este instrumento se resolverá por la vía de mediación, ante el Centro de Mediación del domicilio de la parte que así lo requiera. Sin perjuicio de que, a falta de consenso en esa instancia, las partes tengan derecho a interpo- ner las demás instancias que crean convenientes.” A modo de símil, la mediación puede resultar en la práctica de una medicina preventiva y muchas veces, curativa para la solución a un conflicto. 23
La mediación es un método alternativo, es decir, un procedimiento en el que no existe la necesidad de la intervención de los órganos jurisdiccionales, y que de hecho contiene total libertad en su actuar. Además, es un método de resolución de conflictos no adversarial, la mediación es un procedimiento en el que las partes colaboran para tratar de encontrar un punto medio de armonía. Las partes no se confrontan con el objetivo de lograr un vencedor y un vencido, sino que dicho método alterno buscará establecerlas condiciones necesarias para lograr un acuerdo me- diante la participación de todos los involucrados. En este proceso, el mediador es un tercero neutral, que se encarga de llevar en buena dirección la mediación, tratando de acercar a las partes, para que se escuchen y puedan empatizar la situación, los sentimientos y las necesidades que se encuentra atravesando el otro. Para regular a un mediador bajo cierto perfil o compe- tencias se debe capacitar previamente, y luego certifi- carse ante el órgano regulador. Siendo las antes men- cionadas las más recurrentes dentro de las establecidas por las distintas leyes (Pérez 2008, 199). 24
Para esto, es importante informar a las partes, acerca de sus derechos, previo al inicio de una mediación. En general, todos los ecuatorianos gozamos de los mis- mos derechos y obligaciones, además de ello, los cen- tros de mediación podrán enumerar o compilar en el texto de sus reglamentos internos, la lista de derechos de los mediados, a modo de reconocimiento y guía dentro de las mediaciones. A saber, podrán anotarse los siguientes como derechos inherentes a las partes de una mediación: 1. Recibir información veraz, previa y clara acer- ca de los puntos de debate o de conflicto. 2. Recibir información respecto a los alcances de la mediación, tales como que, el acta de acuer- do debidamente suscrita, tendrá la misma va- lidez que una sentencia ejecutoriada. 3. Recibir guía acerca de la metodología de desa- rrollo de la mediación, si existirán una o varias reuniones, costos del proceso, parámetros de comportamiento, entre otras. 4. Asistir a todas las audiencias de mediación, de manera conjunta con la otra parte, o de ma- nera separada únicamente con el mediador, siempre que se acuerde esto de manera previa e informada. 5. Asistir de manera individual o de manera con- junta con su abogador de confianza, o por in- 25
termedio de un apoderado legalmente desig- nado para este efecto, siempre que el tema de mediación permita esta facultad. 6. Pedir cambio o recusación del mediador asig- nado. 7. Ser tratado bajo los principios constituciona- les que rigen todo proceso, determinadas en el Artículo 76 de nuestra Carta Magna. 8. A que se mantenga bajo el carácter de confi- dencial todo lo expresado dentro del proceso. 9. A actuar con libertad, esto incluye la facultad de retirar su participación en el proceso de me- diación. 10. Los demás que se consideren pertinentes. Estos derechos y su notificación a las partes, se consi- derarán parte de una comunicación activa, que se ex- plorará más adelante. 26
CAPÍTULO 2 NORMA QUE ORGANIZA LA MEDIACIÓN EN ECUADOR “En tiempos de crisis la imaginación es más efectiva que el intelecto.” Albert Einstein Al amparo de las políticas internacionales que maxi- mizan la importancia de mediar, con una base de responsabilidad para asumir iniciativas, dado que el conflicto se origina en determinado grupo de perso- nas para que sean éstas mismas las que brinden las so- luciones y bajo una dinámica que potencia la libertad en la resolución de conflictos, es necesario conocer los fundamentos normativos y de Derecho que contienen los diferentes compendios en relación a la mediación dentro del territorio nacional. A modo de adelanto, es importante aclarar que, en Ecuador, si bien existe norma que regula la media- 27
ción, ésta es bastante sutil en “dar orden” para regir esta actividad, de hecho, claramente le da facultades de libertad, creación y amplitud, para la solución de un conflicto. El procedimiento público de mediación se encuentra determinado en la Ley de Arbitraje y Mediación, a partir del artículo 43 hasta el 64, y en su Reglamento, desde el artículo 16 al 20, es decir que, la mediación se regula principalmente por 25 artículos. Esto es importante de observar, ya que significaría que la mediación es un campo menos normado que, por ejemplo, el arbitraje, y por tanto, resulta ser más am- plio en cuando a la capacidad de arreglar un conflicto bajo el libre acuerdo de las partes. Esto se ratifica bajo lo enunciado en la Ley de Arbitraje y Mediación, artículo 19, numeral 4, que reza: Los instructivos que llegase a dictar el Consejo de la Judicatura podrán sugerir únicamente la imple- mentación de mejores prácticas a los centros de arbitraje y mediación, pero en ningún caso serán obligatorios ni podrán afectar la autonomía de los centros de arbitraje y mediación. 28
Esto además de que, la Ley de Arbitraje y Mediación, por ser de carácter especial, prevalecerá sobre cual- quier otra que se le opusiere (EC 2006, Art. 60). 2.1. Ejercicio de la mediación en Ecuador A modo de extracto, se irá detallando los principa- les pilares sobre los que se desarrolla la mediación en nuestro país. Pueden solicitar una mediación, los siguientes: 1. Personas naturales, legalmente capaces. 2. Personas jurídicas, con sus representantes debida- mente autorizados. 3. Instituciones públicas, a través de sus procuradores judiciales (la procuración judicial se podrá elaborar mediante delegación escrita u oficio, de conformi- dad al artículo 42, numeral 1, del Código Orgánico General de Procesos); y bajo un análisis técnico, legal y económico del caso (EC 2021, Art. 16.2). En este sentido, el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, artículo 16, numeral 2, señala: En la mediación el representante del Estado o la entidad pública, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realizará un análisis costo-bene- ficio de proseguir con la controversia, consideran- 29
do el costo en tiempo y recursos de un litigio, la expectativa de éxito de seguir tal litigio, y la con- veniencia de resolver la controversia en la instan- cia más temprana posible. Por esto, un factor común que deberán tener todos los participantes, es la capacidad de transigir, que deberá estar plasmado en el documento de delegación, oficio o procuración judicial. Adicionalmente, en las mediaciones en que el Estado sea parte, las actas que contengan un acuerdo cuya cuantía sea indeterminada o superior a USD 20.000, deberán ser aprobadas por el Procurador General del Estado. La mediación puede darse en: • Centros de mediación autorizados. • Instancias de mediación dentro de instituciones públicas. La mediación procede por: • Petición escrita suscrita por ambas partes, o por una de ellas. • Por derivación de un juez (derivación judicial). • Para los casos de instancias de mediación den- tro de una institución pública, como es el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca 30
(MAGAP), puede iniciar la mediación por derivación de otra oficina del mismo MAGAP, o por derivación de otras instituciones públicas (EC 2012, Art. 22). Es importante resaltar que cuando existe un convenio escrito (o cláusula) que somete a las partes a pasar un conflicto a través mediación como primer método de solución del conflicto, se debe hacer validar este con- venio antes de iniciar la vía judicial (EC 2006, Art. 46 literal a). La mediación finaliza en lo siguientes casos: • Con la firma de un acta de acuerdo total o parcial. • Con la firma de un acta de imposibilidad de acuerdo. Contenido del acta de acuerdo: • Explicación de los hechos que originaron el conflicto; • Detalle claro de las obligaciones de cada parte. • Firmas de las partes y el mediador, aunque puede firmar solamente el mediador. Efectos del acta de mediación: • Tiene validez de cosa juzgada y sentencia ejecuto- riada, y se ejecutará como tal, siguiendo las reglas que incluyen apremio. 31
Las instancias de mediación en Ecuador, según el ar- tículo 52 de la Ley de Arbitraje y Mediación, pueden ser los gobiernos locales (municipales o provinciales), las cámaras de la producción, asociaciones, agremia- ciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro (ONG) y, en general, las organizaciones comunitarias, pueden organizar centros de mediación, los cuales podrán funcionar previo a su registro ante el Consejo Nacional de la Judicatura. 2.3. Conceptos relacionados a la mediación Como en toda materia especializada, existen términos en la mediación que le atañan y que son importantes recordar en la práctica de esta instancia, los cuales se presenta a continuación: Abogado de parte Es aquel profesional del Derecho que encontrándose habilitado, con una credencial para el efecto, brinda asesoría, acompañamiento y defensa en favor de una de las partes de una contienda o problema de índole legal, así como en una mediación. Acta de mediación Como acto solemne y cierre de una negociación obte- nida a través de mediación, es necesario que las par- tes dejen por escrito sus acuerdos y obligaciones, de- 32
tallando fechas, condiciones, y demás características para que de tal manera, se eviten nuevos conflictos de interpretación a futuro. Se podrían dar cuatro escenarios: el primero es el acuerdo total, en el que las partes han arreglado todas las aristas de un problema. En segundo lugar, está el acuerdo parcial, quedando abierta la probabilidad de ventilar aquella parte no convenida, ante las instan- cias judiciales pertinentes. Un tercer escenario, puede devenir de factores como abandono del proceso o in- asistencia, actos violentos, entre otros. Y como cuarto escenario, la falta de acuerdo que se plasmará en un acta. Asimetría de poder Esta es un indicar que las partes tienes relaciones de poder desiguales, por ejemplo: empleador – empleado; agresor-agredido. Y por ello, es importante reconocer cuando existan estas desigualdades, a fin de equilibrar la negociación de tal manera que permita el ejercicio de la justicia, equidad e igualdad. Asistencia jurídica Las partes podrán intervenir en un proceso de media- ción de manera individual o con el acompañamiento de un Abogado que le sea de guía jurídica ante la ne- gociación. 33
Nuestra Carta Magna, señala en su artículo 76, que en todo proceso en el que se determinen derechos y obli- gaciones, se asegurará el derecho al debido proceso que se rige a garantías básicas, tales como el derecho a la defensa, el cual incluye, entre otras, las siguientes: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defen- sa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecua- dos para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes po- drán acceder a todos los documentos y actuacio- nes del procedimiento. (EC 2008). Capacidad del mediador Es el conjunto de habilidades, obtenidas por la práctica y la teoría recibida durante el transcurso de su forma- ción, lo cual podrá estar afianzado con cursos, forma- ción universitaria o práctica de la profesión, para esto es importante realizar una la constante evaluación, to- mando en cuenta que como resultado de la mediación se obtendrá un documento que tiene fuerza de senten- cia ejecutoriada. 34
Centros de mediación privados Las cámaras de la producción, asociaciones, agremia- ciones, fundaciones, instituciones sin fines de lucro, las organizaciones comunitarias, y, en general, las per- sonas particulares organizadas para este fin, podrán formar un centro de mediación privado, que deberán registrar ante el Consejo de la Judicatura, consideran- do lo señalado en el Instructivo de Funcionamiento de los Centros de Mediación del Consejo de la Judicatura. Sus colaboradores no tienen la calidad de servidores públicos, las relaciones laborales se rigen al Código de Trabajo. Centros de mediación públicos Estos son regulados directamente por el Estado, tales como el Centro de Mediación de la Función Judicial, de la Procuraduría General del Estado, de la Defensoría Pública, Superintendencia de Compañías y Ministerio del Trabajo. También se rigen a lo señalado en el Instructivo de Funcionamiento de los Centros de Mediación del Consejo de la Judicatura. Sus colabores tienen calidad de servidores públicos y se rigen a normas como la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP. 35
Cesiones separadas Son las reuniones puede tener el mediador por separado, con cada uno de los mediados. Es importante se conside- re el principio de igualdad, cuidando que la reunión no aparente ser sin imparcialidad. Certificación como mediador Ésta se obtiene a través de los centros de media- ción (acreditados previamente en el Consejo de la Judicatura) los cuales podrán agregar a su lista de re- gistro de mediadores, a los solicitantes, verificando su experticia y capacitación en relación a esta especiali- dad, e incluso podrá realizar pruebas teóricas y prác- ticas. El centro de mediación deberá notificar al Consejo de la Judicatura, cuando excluya de su lista a alguno o algunos mediadores. Co-mediación Hay casos en que la complejidad de la mediación re- quiere la asistencia y conocimiento de varios media- dores, cuyo aporte permite la búsqueda de soluciones integrales y completas. Conflicto de intereses Es aquella condición de nexo, interés o resentimiento, que existe entre el mediador y las partes, fuera del pro- ceso, es decir, de manera previa o futura. Por ejemplo, 36
una de las partes de la mediación es un cuñado o fami- liar del mediador, o un ex arrendador con quien tuvo riñas, o el futuro comprador de su casa con quien ha conversado acerca de la negociación. La característica principal de un conflicto de intereses es la pérdida o presunta afectación que se puede dar respecto de la objetividad e imparcialidad del mediador. Controversia Es el desencuentro de la armonía, o también llamado conflicto, que suele derivar en afectaciones de índo- le emocional, profesional o de relaciones en general. Tiene origen en el desacuerdo o contraposición de opi- niones y acciones, y que puede ser arreglado de mane- ra judicial o extrajudicial. Detenimiento de acuerdos Esta condición puede darse en cualquier etapa, previa, intermedia o ya al punto de finalizar la mediación, por la falta de dinamismo, acuerdo o el surgimiento de un nuevo escenario de conflicto. Su característica impe- rante es la falta de acuerdo y la negación a lograr uno. La mejor manera de solventarlo es reconectando las relaciones de confianza y empatía de las partes, para esto, es importante que antes del cierre de la negocia- ción citada, logren conocer las ventajas que les ofrece el mediar. 37
2.4. Estilos de negociación Son las cualidades que tendrá la mediación como eje central, y que se identificarán de acuerdo a las cualida- des -a su vez- de los mediados, y pueden ser: a) Negociación objetiva, que se caracteriza por un enfoque en la materia del conflicto, y su solución, sin incluir otros temas ventilados por las partes pero que no corresponden directamente al problema. b) Negociación subjetiva, que velará por la paz y la ganancia de beneficios más allá de la materia del conflicto, es decir, brinda más satisfacción a las demás demandas realizadas por las partes. Un ejemplo puede ser, en materia de inquilinato, en la que, si bien el conflicto principal fue el pago de cá- nones de arriendo atrasados, se acuerde además, el aseo de las aceras de la propiedad arrendada, de manera periódica, como forma de satisfacción hacia el arrendador. 2.5. Etapas de la negociación Las principales son: etapa de conocimiento e informa- ción, etapa de comunicación y búsqueda de acuerdo, y etapa de formalización de acuerdos totales o parciales. Expediente de mediación Es el archivo documental, físico y electrónico, con que deberá contar el centro de mediación o el mediador, para efecto de que las partes, si así lo requieren, ac- 38
cedan a éste en virtud de sus derechos de acceso a la información. Éste deberá contener desde la solicitud de mediación, actas de reuniones (salvaguardando su confidencialidad), costos de la mediación a modo de factura, y los acuerdos a los que han llegado de mane- ra exitosa. Firma De acuerdo a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Artículo 14, una firma electrónica tendrá el mismo valor de una firma física. Lluvia de ideas Esta práctica permite la anotación de todas las ideas que surjan para la solución del conflicto, sin restriccio- nes, comentarios de si son o no válidas, definidas con total libertad y apertura. Negociación Es la práctica por la cual, a través de una adecuada co- municación, se realizan ofertas, contraofertas y acep- tación de éstas, integrándose las voluntades de las par- tes. Vía judicial Es la vía de solución de conflictos más conocida, en la que intervienen las partes de manera antagónica (parte actora y parte demandada), para luego determinarse 39
una parte ganadora y una perdedora, esta contiene varias instancias, recursos y acciones, y está determi- nada a la decisión de uno o varios jueces, con base en la normativa aplicable, y que generalmente perdurará años hasta obtener una resolución o sentencia en firme (ejecutoriada). Creación y funcionamiento de los centros de mediación Los gobiernos locales de naturaleza municipal o pro- vincial, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro y, en general, las organizaciones comunita- rias, podrán organizar centros de mediación, los cua- les podrán funcionar previo registro ante el Consejo Nacional de la Judicatura. Ante la falta de cumplimiento de requisitos, el centro de mediación podrá ser cancelado y prohibido su funciona- miento. (EC 2006, Art. 52). Los centros de mediación deberán contar con un es- pacio dotado de elementos administrativos y técnicos suficientes para servir de apoyo en las audiencias que realizarán. (Ibídem. Art. 53). Los centros de mediación son una vía autónoma que goza de independencia y no están sometidos a órde- 40
nes de otras instancias institucionales (EC 2012, Art. 1). Cualquier inherencia o influencia de organismos o personas, está prohibida. Un centro de mediación, particular o comunitario, puede dictar sus normas reglamentarias, tarifas de servicios, honorarios, designar y conformar listas de mediadores y ninguno de estos actos o instrumentos necesitan aprobación o registro ante un organismo (Ibídem. Art. 19.2). Para los casos de instancias de mediación institucio- nales, tales como la que se encuentran en el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca, o la Superintendencia de Compañías, Bancos y Seguros, se regulan bajo el marco normativo contenido en sus res- pectivos reglamentos. 41
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CAPÍTULO 3 CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPALES APORTES DE LA MEDIACIÓN “Mientras la guerra sea considerada como mala, conservará su fascinación. Cuando sea tenida por vulgar, cesará su popularidad.” Oscar Wilde, escritor irlandés. Por lo expuesto en el capítulo II, se resume de esta manera, las características y principales aportes de la práctica de la mediación: En cuanto a sus características, podemos establecer las siguientes: • Es un proceso extrajudicial y extraformal. • Las soluciones son creadas por las partes, y no impuestas por un tercero. • Armoniza las relaciones, evita deteriorarlas. 43
• Tiene una práctica amigable y firme, a la vez. • Especialización. • Las partes se presentan voluntariamente. • Neutralidad, el mediador no debe tomar par- tido. • Flexibilidad. • Cooperatividad. • Económicos y rápidos. • Es importante recalcar que, la mediación versa únicamente sobre temas que por su naturaleza sean negociables o transigibles (EC 2008, Art. 190). • Con la presentación de la solicitud de media- ción se interrumpen los plazos de prescripción y caducidad, mientras dure el proceso de me- diación (EC 2021, Art. 18). Sus principales aportes son: • La descongestión de las instancias judiciales; • Brinda mayor celeridad en el conocimiento y resolución de las contiendas. • El mejoramiento del acceso a la justicia. • Contribuye en la democratización de la justi- cia. • Suministra a la sociedad formas más efectivas de resolución de disputas. 44
• No se limita a aplicar únicamente lo que ex- presa la ley, es más bien dinámica y creadora de soluciones. • Ambas partes obtienen un beneficio, no solo una de ellas. Es una vía que evita el antagonis- mo ganar-perder, buscando reemplazarlo por un ganar-ganar. • Permite el ahorro de recursos temporales, emocionales y económicos (gastos públicos, personales y mutuales). • Construye una capacidad de resolución de problemas, sin usar el conflicto. • Ayuda a desarrollar la práctica del respeto y la cultura de paz. • Apoya el reconocimiento de las perspectivas variadas (empatía), y los sentimientos huma- nos vinculados, mientras que la vía judicial se enfoca en hacer prevalecer la ley. • Ayuda a crear una capacidad de diálogo: expre- sar y escuchar. • En temas de mediación con respecto a la te- nencia y alimentos de niños, niñas y menos de edad, su ejercicio da como resultado la conso- lidación de unos objetivos, por un lado, y por otro, el restablecimiento de la relación de los padres, lo cual incide directamente en la ca- lidad de vida de los menores, ya que, al no 45
haber controversia, el trámite se resume a ser una cuestión formal, y no controversial o per- judicial, salvaguardando los demás derechos de un niño, niña y adolescente. • Brinda soluciones más rápidas en temas de impacto inminente y de actuación urgente, como por ejemplo en un daño al medio am- biente, porque a pesar de que la Constitución del Ecuador, en su artículo 397, ordena al in- fractor ambiental a realizar la reparación inte- gral del ambiente dañado, es posible que, al fi- nalizar un procedimiento sancionador o juicio contencioso administrativo, con sentencia eje- cutoriada, pasarán muchos años, lo cual tiene un impacto agravante e irreversible, al daño ya causado. Por su parte, una mediación opor- tuna, reduciría un escenario así por demora de la justicia, en favor de la naturaleza. • La mediación también refuerza la autodeter- minación de las comunidades. 3.1. La mediación para empoderar a las comunidades Es claro que existe un beneficio de tiempo y dinero, al evitar llevar un conflicto a las instancias judiciales del Estado, que tiene una gran carga a resolver, ahora más bien, el beneficio adicional que se debe resaltar es la legitimación a la autodeterminación de la propia 46
comunidad. Desde un ámbito reconocido, validado, y de acceso cercano para todos los miembros de la co- munidad, aportando en la construcción de bases co- munitarias sólidas. La Constitución del Ecuador, reconoce y garantiza, de- rechos colectivos en favor de las comunas, comunida- des, pueblos y nacionalidades, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaracio- nes y demás instrumentos internacionales de derechos humanos (EC 2008, Art. 57). Entre estos derechos colectivos se cuentan el mante- ner, desarrollar y fortalecer libremente su organiza- ción social, también a conservar y desarrollar sus pro- pias formas de convivencia. Si se quiere que las instituciones democráticas sean más sustentables, los individuos y comunidades deben desarrollar la capacidad de analizar y tratar sus propias necesidades. 3.2. La mediación como herramienta preventiva en el ámbito de la naturaleza En materia ambiental, al igual que en la mayoría de controversias en las que interviene el Estado como ente regulador o de control, existe la instancia admi- nistrativa o sede administrativa, la cual se origina con 47
una denuncia, una visita in situ al administrado, a pe- tición de parte u oficio, y en caso de hallarse un incum- plimiento de los parámetros ambientales, se iniciaría un expediente de procedimiento administrativo, que, luego de las fases pertinentes que aseguren el debido proceso y derecho a la defensa del presunto infractor, se expide una resolución, la cual se puede apelar en la misma instancia administrativa, o demandar en sede judicial, a través de la vía contencioso administrativa, además a ello, se pueden interponer los recursos ex- traordinarios como el de casación, en vía constitucio- nal, el extraordinario de protección, y así, un abanico de recursos y acciones válidos, que conllevarán a de- terminar la responsabilidad o no, en relación a daños a la naturaleza. Esto se ha señalado con la finalidad de cuestionar si, por el tiempo de desarrollo de estas instancias, se es- taría ante la práctica de una injusticia procedimental, considerando que el impacto a un espacio natural im- plica la muerte o afectación de muchas especies (que requieren un hábitat sano y equilibrado) o la degrada- ción de espacios que conlleve a la disminución de re- cursos, contaminación a las fuentes de agua, e impacto en la calidad de vida para las personas. Un caso que refleja esta problemática, es la conocida sentencia en favor del Pueblo Sarayaku (Tayjasaruta), por una demanda propuesta el 19 de diciembre de 2003 48
en contra del Ecuador, y en virtud de que fue emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cabe analizar entonces, el tipo de resoluciones repa- radoras que brindan las instancias internacionales de protección de derechos, cuando también existen afec- taciones a la naturaleza. El Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku puso en co- nocimiento de esta instancia, un caso sobre presunto perjuicio al derecho a la vida, a la propiedad privada, a la libre circulación y a la integridad personal, que contienen de forma intrínseca afectación a la naturale- za, debido a actividades de exploración y explotación petrolera por parte de una empresa privada. Como re- sultado, el 27 de junio del 2012 (casi 10 años después) la CIDH emitió una sentencia, que en su parte princi- pal indicó lo que sigue: …el Estado deberá adoptar las medidas necesa- rias para extraer cualquier maquinaria, estruc- turas y desechos no biodegradables que hayan quedado luego de las acciones de la empresa petrolera, así como para reforestar las áreas que aún puedan estar afectadas por la apertura de tro- chas y campamentos para la prospección sísmica. (Corte IDH. 2012, párr. 294). 49
En virtud de los daños materiales la CIDH deter- minó la cantidad de noventa mil dólares de los Estados Unidos de América, en calidad de repara- ción que el Ecuador debió consignar en favor del Pueblo Sarayaku (Ibídem, párr. 317). Más, a pesar de que el daño a la naturaleza se probó, en un Informe elaborado por la Comisión de Derechos Humanos del Congreso Nacional de la República de Ecuador, señalando el impacto negativo en la flora y fauna del área (Ibídem, párr. 313), la CIDH no mencionó planes efectivos para la reparación del daño, más considerando que la sentencia se tardó casi 10 años en llegar, por demás está el aclarar la importante labor que se puede ejercer a través de la mediación, como forma de resolver de manera más efectiva (que resuelva en la mayor medida el problema o daño) y rápida (preventiva respecto de un daño mayor) un conflicto que re- quiere acciones emergentes. El autor Mario Peña, menciona que los mecanismos de solución alternativa -o adecuada- tales como la conci- liación o mediación, se presentan como un instrumen- to para la paz social y que coadyuvan a la satisfacción del interés público ambiental (2016, 41). 50
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