Dr Sanchez Vinueza Libro final

10.- La fe de haberse (sic) leído todo el instrumento a los otorgantes, a presencia del intérprete y testigos cuando intervengan; y. 11.- La suscripción de los otorgantes o del que contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intér- prete y los testigos si lo hubiere, y del notario, en un sólo acto, después de salvar las enmendaduras o testaduras si las hubiere.” (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). 3.1.1. Actos o contratos que se deben celebrar por escritura pública Como se ha señalado, la escritura pública es un documento público que debe cumplir con una serie de solemnidades y es celebrado ante el notario público, la norma señala que se celebran por escritura pública los actos o contratos que la ley dispone, en este sentido revisemos los actos o contratos más importantes y que deben celebrarse por disposición legal me- diante escritura pública. 3.1.1.1. Capitulaciones matrimoniales El tratadista Lacruz Berdejo, señala que los pactos entre los cónyuges relativos a las aportaciones matrimoniales son an- tiguos, pero la estructuración, en contrato, del régimen de bienes del matrimonio, en qué consiste la capitulación ma- trimonial, procede de la edad media, y en muchos países es bastante más reciente. (Lacruz Berdejo, 2010, pág. 133). El Código Civil define a las capitulaciones matrimoniales como las convenciones que celebran los esposos o los cónyu- 51

ges antes, al momento de la celebración o durante el matrimo- nio, relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro. Dispone también que este acuerdo deberá ser celebrado a tra- vés de escritura pública o en el acta matrimonial. En este caso el notario deberá verificar que lo acordado entre los cónyuges no sea contrario a la ley. En las capitulaciones matrimoniales debe existir el acuerdo de los dos cónyuges, sobre los términos en los que se establecerá este documento, si se hace referencia a bienes inmuebles, se de- berá inscribir en el Registrador de la Propiedad, pero en todo caso siempre deberá ser marginado en el acta matrimonial. El artículo 152 del Código Civil, señala que las designacio- nes que se pueden realizar a través de este documento: 1) los bienes que aportan al matrimonio, con expresión de su valor; 2) la enumeración de las deudas de cada uno; 3) el ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes que, conforme a las reglas generales, no ingresaría; 4) la determinación de que permanezcan en su patrimonio separado, ciertos bienes que, conforme a las reglas generales, ingresarían al patrimonio de la sociedad conyugal, y; 5) la modificación de las reglas de la administración de la sociedad conyugal. (Publicaciones, Có- digo Civil, codificado, 2005). Es necesario resaltar que no se podrán afectar a terceros con la suscripción de este documento. Los requisitos que se deben presentar ante el notario para llevar a cabo este trámite es la minuta la deberá haber sido 52

elaborada por un abogado en libre ejercicio profesional y las cédulas y papeletas de votación de los peticionarios. 3.1.1.2. Permuta Fayos Gardó, define a la permuta como un contrato de cam- bio, sin precio en dinero de por medio, pone como ejemplo el cambio de un solar por un departamento construido. (Fayos Gardó, 2021, pág. 188). Por su parte, José Antonio Lacruz y otros, señalan que la per- muta es el prototipo del cambio “in natura”, más o sólo de cosa por cosa en sentido material, sino en sentido jurídico, con lo que es incluible en ese concepto el intercambio entre cosas y derechos (sean estos reales o de créditos, plenos o li- mitados). (Lacruz Berdejo J. S., 2013, pág. 78). La permuta de acuerdo a lo establecido en Código Civil es un contrato en el que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. (Publicaciones, Código Civil, codificado, 2005). En términos generales la permuta se perfecciona con el mero consentimiento excepto cuando se trata de bienes inmuebles o derechos sucesorios para estos casos es necesaria la celebra- ción de una escritura pública. Para este tipo de contrato se siguen las reglas aplicables en los contratos de compra venta. Es importante mencionar que se trata de un contrato consen- sual, bilateral y recíproco. Para el caso de permuta de bienes inmuebles se deberá pre- sentar ante el notario, los siguientes documentos: minuta fir- 53

mada por abogado en libre ejercicio profesional; cédula y cer- tificado de votación de los comparecientes, carta de pago de impuestos prediales, certificado de historia de dominio que se obtiene en el registro de la propiedad, certificado de ava- lúo y la escritura o título anterior. Cuando se trata de dere- chos sucesorios, los documentos señalados anteriormente en lo que fuere aplicable y el pago del impuesto a la herencia, si se ha generado. 3.1.1.3. Donación Se define como el contrato mediante el cual se transfiere de forma gratuita un bien a otra persona la que acepta dicha en- trega. Las partes de este contrato se denominan el primero donante y el segundo donatario. Este tipo de contrato impli- ca que el patrimonio del donante se disminuya y el del dona- tario se incremente. Puede suceder que el donante se reserve para sí el derecho de usufructo del bien de por vida, por lo que una vez que muere el donante; el donatario adquiere la propiedad total del bien. El código civil establece que la donación puede ser revoca- ble cuando se realiza por causa de muerte y es irrevocable cuando se realiza entre vivos, esta norma reconoce también la donación por causa de matrimonio, siendo este tipo de dona- ción también revocable. Para Antonio Fayos Gardo, la donación es un contrato unila- teral, gratuito y formal, en el que una parte da algo a otra sin recibir nada a cambio. Siempre en este tipo de contrato deberá existir la aceptación del donatario. (Fayos Gardó, 2018, pág. 89). 54

En nuestro país previo a que se le celebre este contrato es ne- cesario que el donante junto con dos testigos haga una de- claración ante el notario de que cuenta con los recursos su- ficientes que permitan su subsistencia luego de la donación. De este hecho el notario levanta una acta notarial, documento que se analizará más adelante y se constituye en un docu- mento habilitante para la suscripción de la donación. Los documentos que se deben presentar para realizar la do- nación ante el notario son los siguientes: minuta firmada por abogado; certificado de pago de impuestos generados por la transferencia de dominio, emitido por el Municipio (cuando se trata de bienes inmuebles); cédula catastral (para bienes inmuebles); cédula y papeletas de votación de los otorgantes; acta notarial en la que el donante y dos testigos declaran que tienen patrimonio suficiente para su subsistencia luego de la donación; además deberá haberse pagado todos los impues- tos que se generan por esta transferencia ante el Municipio y el Consejo Provincial (si se trata de inmuebles). 3.1.1.4. Reconocimiento voluntario de los hijos De acuerdo a lo establecido en el Código Civil, los hijos fue- ra de matrimonio podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, por lo que una vez hecho el reconocimiento gozarán de los mismos derechos establecidos en la ley, res- pecto del padre o madre que lo haya reconocido. Este reco- nocimiento es irrevocable (Publicaciones, Código Civil, codi- ficado, 2005). 55

El Código Civil determina que este trámite puede hacerse no solamente a través de escritura pública sino que también a través de declaración judicial, instrumento privado reconoci- do judicialmente, acto testamentario, declaración personal en la inscripción del nacimiento del hijo o en el acta matrimonial. Se trata de un acto en el que prima el consentimiento del pro- genitor que reconocerá al niño. La Constitución de la República del Ecuador, considera a los niños dentro de los grupos de atención prioritaria, y los niños tienen derecho a tener una identidad, nombre y ciudadanía, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar. Estos derechos del niño se cumplen cuando existe el reconocimien- to por parte de sus progenitores. También la Carta Magna, protege a los niños cuando han sido reconocidos fuera del matrimonio, al señalar en el artículo 69, numeral 7, que no se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el mo- mento de la inscripción del nacimiento y ningún documento de identidad hará referencia a ella. Es decir aquí se busca proteger al niño reconocido fuera del matrimonio de que sea objeto de discriminación. (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008). 3.1.1.5. Patrimonio familiar Esta figura data de la década de los treinta del siglo XX, y con- sistía en excluir la vivienda doméstica de la prenda común o en general de los acreedores. El bien constituido en patrimo- nio familiar no puede ser embargado por los acreedores del dueño, no obstante exista su autorización, por lo que queda fuera del comercio y no puede ser enajenado hasta que no se extinga esta figura. (Medina Pabón, 2014, pág. 217). 56

El Código Civil en parecidos términos señala que el patri- monio familiar es el derecho que tienen uno de los cónyu- ges o ambos para constituir con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus des- cendientes, quedando aquellos bienes excluidos del régimen ordinario de la sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores. (Publicaciones, Código Civil, codificado, 2005). El objetivo de esta figura es proteger la vivienda familiar de los acreedores que pudieran solicitar el embargo de este bien con el propósito de satisfacer sus acreencias, constituye una limitación o gravamen a la enajenación del bien. El Código Civil señala que para que este acto tenga validez se requieren en primer lugar la autorización del juez para que el bien se constituya en patrimonio familiar como un acto de ju- risdicción voluntaria y la escritura pública en la que se debe- rá insertar como documento habilitante la autorización dada por el juez, finalmente este documento deberá ser inscrito en el registrador de la Propiedad. Es posible también que la constitución de patrimonio familiar se la haga por disposición legal, cuando se adquiere un bien a través de una cooperativa, BIESS o Banco Ecuatoriano de la Vivienda (hoy en proceso de liquidación). La cancelación del patrimonio familiar se realiza ante el no- tario, cumpliendo los siguientes requisitos: petición patroci- nada por un abogado; certificado de gravamen del inmueble otorgado por el Registrador de la propiedad; cuando el patri- monio familiar haya sido constituido por disposición legal, 57

se deberá presentar la aceptación de las instituciones finan- cieras; declaración juramentada con la presencia de dos tes- tigos quienes deberán testificar la necesidad de extinción o subrogación de patrimonio familiar que afecta el inmueble; y, cédulas y certificados de votación de los peticionarios y testi- gos, de este hecho se el notario levantará un acta notarial que mandará a inscribir en el registrador de la Propiedad. 3.1.1.6. Liquidación de la sociedad conyugal La sociedad conyugal es la sociedad de bienes que nace con la celebración del matrimonio. El Código Civil, en su artículo 139, señala que por el hecho del matrimonio celebrado conforme a las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges. (Publicacio- nes C. d., Código Civil, codificado, 2005). El tratadista Pérez Chávez, señala que la sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante él, la cual puede comprender no sólo los bienes de que sean dueños los espo- sos al formarla, sino también los bienes futuros que adquie- ran los consortes. (Pérez Chávez, 2012, pág. 31). Por otro lado, la unión de hecho de acuerdo a lo establecido en el Código Civil en su artículo 222 es la unión estable y mo- nogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias cons- tituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). 58

El reconocimiento de la unión de hecho se puede realizar igualmente ante el Notario, quien levantará el acta correspon- diente. Es importante mencionar que no es necesario que exista la ter- minación del vínculo matrimonial o de la unión hecho para que se proceda con la liquidación de la sociedad conyugal, esto puede proceder inclusive si continúan casados o siendo convivientes. El artículo 18, numeral 23 de la Ley Notarial, señala el pro- cedimiento a seguir y deja claramente establecido que este procedimiento también puede hacérselo judicialmente. El procedimiento que se ha de seguir sin perjuicio de la fa- cultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el caso, podrán convenir median- te escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado como consecuen- cia de la unión de hecho, la liquidación de la sociedad de bie- nes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes in- muebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la inscripción, el nota- rio mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, hará co- nocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la socie- dad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde 59

la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el re- gistro o registros correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes. (Pu- blicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). 3.1.1.7. Emancipación Según Lacruz Berdejo, la emancipación tiene un sentido am- plio expresivo de la salida del hijo de la patria potestad sin quedar sometido a otra potestad, ya adquiera la plena capa- cidad para obrar (mayoría de edad) ya una capacidad inter- media (matrimonio y concesión) (Lacruz Berdejo J. L., 2010, pág. 412). Por su parte el Código Civil en su artículo 308, expresa que la emancipación da fin a la patria potestad. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). Existen varias causas para que se de la emancipación de los hijos, la más común y que se da por el transcurso del tiempo es cuando cumplen la mayoría de edad, pero el Código Civil señala que se puede dar por la muerte del padre cuando no existe la madre, o por sentencia que da posesión de los bienes del padre o madre ausente. Estas tres formas son las que el Código Civil denomina legal. 60

La emancipación judicial se configura con la sentencia de un juez y procede en los siguientes casos: cuando existe maltrato habitual del hijo; o se haya abandonado al hijo o depravación de los padres, o cuando exista una sentencia ejecutoriada con una condena de más de 4 años de reclusión en contra de los padres. El artículo 18, numeral 24 de la Ley Notarial establece el pro- cedimiento que se deberá seguir en estos casos, aclarando que solamente se aplicará cuando se trate de la emancipación vo- luntaria: los padres comparecerán ante el notario a dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que mani- fieste esta decisión, la que constará en escritura pública, don- de además se asentará la aceptación y consentimiento expre- so del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipa- ción. El notario dispondrá la publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse pu- blicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere he- cho la emancipación. 3.1.1.8. Testamento El tratadista Lledó Yagué y otros señalan que el testamento es un negocio jurídico, ya que contiene una declaración de voluntad de una persona dirigida a producir efectos jurídi- cos. Dado que dichos efectos se producirán a la muerte de su 61

autor, habrá que añadir que dicho negocio jurídico es mortis causa. (Lledó Yagüe, 2017, pág. 19). Sus características más importantes es que es un negocio ju- rídico mortis causa, es decir, produce efectos una vez que ha fallecido el autor, es unilateral ya que el único que debe com- parecer es el testador y su voluntad es eficaz por sí sola, y es individual, no es posible que varias personas otorguen un testamento en un solo acto. El Código Civil dispone que el testamento cuando es solem- ne y abierto debe ser otorgado ante notario o juez civil de la jurisdicción; mientras que cuando se trate de un testamento cerrado deberá ser otorgado únicamente ante notario y cinco testigos. Por su parte, el artículo 1037 del Código Civil señala que el testamento es: un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mien- tras viva. Para el caso del testamento ante notario es necesario que el testador y sus testigos concurran con sus cédulas y certifica- dos de votación, y cuando se trata de un testamento abierto, el testador podrá haberlo escrito con anticipación. 3.1.1.9. Promesa de compra venta Para Homero López, Notario del Cantón Quito, el contrato de promesa de compra venta es: “un contrato mediante el cual 62

una parte llamada promitente vendedora, promete entregar o transferir el dominio de un bien inmueble a otra parte llama- da promitente compradora, una vez que ésta haya cancelado el valor acordado por el inmueble y se haya cumplido el pla- zo establecido en el contrato” (Lopez, pág. 39). La promesa de compra venta es un contrato por el cual el ven- dedor promete dar en venta al comprador un bien inmue- ble, en este documento se ha constar las condiciones del bien inmueble, el precio, la forma de pago, el plazo en el que se suscribirá el contrato de compra venta, entre otros aspectos. Este tipo de documento es previo a la celebración del contrato de compraventa en el que ya se transfiere el dominio del bien. Es muy utilizado en el negocio inmobiliario, esto con el fin de asegurar el bien inmueble que se va comprar, en el caso del comprador. Suscribir este contrato garantiza que las condi- ciones en que se ha pactado la compra venta no van a variar por el transcurso del tiempo. El artículo 1570 del código Civil, determina que la promesa de celebrar un contrato para que tenga validez deberá constar por escrito y en escritura pública. Los requisitos que se deben presentar en la Notaría para ce- lebrar este contrato son: minuta patrocinada por un abogado; certificado de gravamen actualizado; cédulas y certificados de votación de promitente vendedor y comprador. 3.1.1.10. Compra venta de inmuebles El autor Álvaro Ortiz dice que es el contrato en virtud del 63

cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pa- garla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. Este contrato es el que tiene mayor importancia entre los de su clase, porque se trata del contrato tipo traslativo de dominio y, además, porque constituye la principal forma moderna de adquisición de riqueza; es decir, tanto en su función jurídica como económica, debe merecer un estudio especial. (Ortiz, 2008, pág. 34). De acuerdo al Código Civil es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor y el que contrae la de pagar el dinero es el comprador. El di- nero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. (Publicaciones, Código Civil, codificado, 2005). Este contrato es del tipo bilateral, oneroso, conmutativo y traslativo de dominio, cuando se trata de la compra venta de un inmueble debe ser celebrado a través de escritura pública. Los requisitos que se deben presentar en la notaría para ce- lebrar este tipo de contrato son: minuta patrocinada por un abogado, certificado de pago de impuestos generados por la transferencia de dominio; comprobantes de pago de todos los impuestos en los gobiernos seccionales tanto municipales como provinciales; comprobante de pago del impuesto pre- dial y cédula catastral del inmueble, certificado de graváme- nes, cédulas y certificados de votación de los comparecientes. 3.1.1.11. Servidumbres Larrea Holguín sobre las servidumbres dice que hay cierto sometimiento de las cosas, de unos inmuebles a otros, pero 64

esto debe entenderse, naturalmente, en el sentido de que esa dependencia material redunda en los derechos de los titula- res, en los dueños de las cosas. En efecto, las cosas no tienen derechos ni se pueden obligar, ya que no son sujetos de dere- chos, pero el sometimiento de un predio a otro, quiere decir que el dueño del inmueble tendrá ciertos derechos sobre otro inmueble que no es suyo, que es ajeno. El propietario del pri- mer inmueble tendrá unos derechos reales que limitan la pro- piedad ajena y que acrecientan la utilidad de su propia cosa, viceversa, el dueño del segundo inmueble. (Larrea Holguín, 2008, pág. 112). El Código Civil es coincidente en la definición que da Larrea Holguín al decir que servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño, en el que el predio sirviente es el que sufre el gravamen y el predio dominante es el que obtiene la utilidad. (Publicacio- nes C. d., Código Civil, codificado, 2005). En todo caso la servidumbre es una limitación que se impone en un predio ajeno en beneficio de otro predio. 3.1.1.12. Hipoteca Blasco Gasco citado por Martínez de Sandos, manifiesta que la hipoteca se extiende tanto a la obligación cuyo cumplimien- to asegura (normalmente, un préstamo) como al derecho real que se impone sobre el inmueble en garantía de un crédito o, a ambos (obligación y gravamen). (Santos, 2018, pág. 26). El Código Civil, señala que la hipoteca es un derecho de pren- 65

da, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de per- manecer en poder del deudor; es indivisible. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). La hipoteca por tanto, es un derecho real, el dueño del inmue- ble sigue siendo el deudor, no obstante, que tiene sobre el bien inmueble una limitación para enajenarlo, es indivisible lo que quiere decir que la hipoteca subsiste sobre todo el bien inmueble mientras no se cancele la totalidad de lo adeudado. Este gravamen se puede celebrar en un solo acto o contrato con la compra venta, por lo que los requisitos serán los mis- mos al que se adicionará la comparecencia del acreedor y sus documentos habilitantes. 3.1.1.13. Constitución de compañías María del Carmen Ayala define a las compañías como agru- paciones de personas que se unen y se obligan mutuamente a combinar sus recursos y esfuerzos para la realización de un fin común, que constituye una especulación mercantil (Ayala Escorza, 2022, pág. 90) Art. 1.- Contrato de compañía es aquél por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades. Este contrato se rige por las disposiciones de esta Ley, por las del Código de Comercio, por los convenios de las partes y por las disposiciones del Código Civil. (Publicaciones C. d., Ley de Compañías, 1999). Art. 136.- La compañía se constituirá mediante escritura pú- 66

blica que será inscrita en el Registro Mercantil del cantón en el que tenga su domicilio principal la compañía. (Publicacio- nes C. d., Ley de Compañías, 1999). Las sociedades mercantiles son aquellas en las que las perso- nas se reúnen con el objetivo de llevar a cabo actividades de comercio, su validez depende de la forma en que son cons- tituidas, lo que debe hacerse a través de escritura pública y además se perfecciona con la inscripción en el Registro Mer- cantil. Los documentos que se deben presentar ante el notario para la constitución de una compañía son los siguientes: Minuta del Abogado; copias de cédulas de ciudadanía o identidad y certificado de votación legibles de comparecientes; reser- va de la denominación aprobada por la Superintendencia de Compañías; nombramiento del(os) representante(s) legal(es) (si los fundadores fuesen una compañía). 3.1.1.14. Poder El poder es un documento que configura o perfecciona la fi- gura jurídica del mandato. El mandato según el Diccionario Jurídico de Martínez Mora- les es el contrato a través del cual el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga. Es un contrato oneroso y por excepción gratuito, bilateral, intuitu personae, formal, preparatorio. (Martinez Morales, 2017, pág. 204). 67

El mandato en el Código Civil, se define como el contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la pri- mera. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). Por tanto, el documento en el que se perfecciona la intención de una persona que otra la represente en una determinada gestión, es el poder, que puede ser específico o general. El pri- mero establece la gestión determinada en que lo ha de repre- sentar, extinguiéndose una vez cumplido lo encomendado y es general cuando el mandatario otorga la capacidad al man- dante para que lo represente en todas gestiones en las que de- bería presentarse. Cuando el contrato de mandato se refiere a la representación en procesos judiciales, toma el nombre de Procuración judicial, y puede ser otorgada únicamente a un abogado. Para llevar a cabo el trámite ante el notario, es necesario pre- sentar los siguientes documentos: minuta patrocinada por un abogado; cédulas de ciudadanía y certificado de votación del otorgante y apoderado y si se trata de una procuración judi- cial se deberá presentar copia del carnet de abogado, registra- do en el Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura. 3.1.1.15. Fideicomiso mercantil El fideicomiso es un contrato mediante el cual una persona transfiere la propiedad de ciertos bienes a otra persona quien se encargará de administrarla y se obliga a transmitir la pro- piedad a un tercero beneficiario una vez que se cumpla el pla- zo o la condición para lo que fue suscrita. Se trata de un con- trato oneroso, consensual y bilateral. (Barboza, 2006, pág. 6). 68

Por su parte el doctor Homero López, señala que el fideicomi- so mercantil es un contrato solemne e irrevocable, que impli- ca la transferencia de dominio de bienes por parte del consti- tuyente; con el objeto de formar un patrimonio autónomo de propiedad (temporal) del fideicomiso, que será administrado por un fiduciario mercantil, quien como representante legal del fideicomiso deberá cumplir las instrucciones y obligacio- nes impartidas en el contrato por el constituyente a favor del beneficiario. (López Obando, 2007, pág. 11). El artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores, define al fideicomiso mercantil como: el contrato de fideicomiso mer- cantil una o más personas llamadas constituyentes o fidei- comitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incor- porales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la so- ciedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de consti- tución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario. (Publicaciones Cd., 2008). El fideicomiso es por tanto un contrato en el que el fiduciario se encarga de la administración de bienes muebles o inmue- bles con el objetivo que se hará constar en el contrato y una vez cumplido éste deberá transferirlo ya sea al mismo cons- tituyente o a un tercero. Los bienes del fideicomiso constitu- yen un patrimonio autónomo. El fiduciario es el encargado de tener la posesión de una pro- piedad (ya sea dinero o inmuebles), y sobre la que deberá ac- 69

tuar de manera ética, puede ser que administre los bienes de una persona en beneficio de un tercero. Para tramitar la escritura de fideicomiso en la notaría se debe presentar los siguientes documentos: minuta de constitución del fideicomiso, título de dominio, carta de pago del impuesto predial, cédula de ciudadanía y certificado de votación de los comparecientes, certificado del registrador de la propiedad con historia de dominio y de gravámenes (cuando se trata de inmuebles); certificado de avalúos y catastros. 3.1.1.16. Constitución de sociedades civiles y mercantiles que no están sujetas a la Superintendencia de Compañías Las sociedades civiles es el contrato mediante el cual los so- cios se obligan entre sí a aunar sus esfuerzos para la obten- ción de un objetivo común, de carácter preponderantemente económico pero que no constituya actos de comercio. Las sociedades civiles no son reguladas por la Superinten- dencia de Compañías y pueden ser sociedad colectiva (en la que todos los socios administran por sí o por un mandata- rio elegido de común acuerdo); en comandita, (en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta el valor de sus aportes) y anónima (en la que el fondo social es administrado por accionistas que sólo son responsables por el valor de sus acciones). El Código Civil en su artículo 1969, señala las cláu- sulas que deben contener los contratos de sociedad. En este caso el Notario será responsable de la constitución y todos los actos posteriores, y además deberá remitir la documentación para la inscripción en el Registro Mercantil. 70

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CAPÍTULO 4 DOCUMENTOS PROTOCOLARES: ACTAS NOTARIALES 4.1. Actas Notariales Rios Hellig, define al acta notarial como el documento que está confeccionado para conferir la certificación que hace el notario de oído y de vista de hechos materiales o jurídicos específicos. (Ríos Hellig, 2012, pág. 336). El acta notarial es el documento que contiene la relación de los hechos materiales o jurídicos que han sido presenciados por el notario, en este tipo de actos no es necesario que el compareciente lo suscriba, salvo que se trate de un acto rele- vante para este. En este sentido el Notario solamente debe ver y oír los hechos que se ponen en su conocimiento y deberá adaptar a las nor- mas la forma, debe narrar los hechos como son sin que sean alterados o modificados. La ley Notarial ecuatoriana no define lo que es un acta nota- rial, sin embargo, para aclarar que es un acta notarial, se hará uso del derecho comparado y encontramos en el artículo 128 de la Ley del Notario de la ciudad de México la siguiente defi- 73

nición: es el instrumento público original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por él o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorización de su firma y sello. (México, 2018). De estas definiciones se pueden establecer varios elementos importantes que deben tener las actas notariales: como se ha dicho antes el Notario actúa a petición de parte, nunca lo hace de oficio, elabora el documento sobre los actos o hechos que los ha podido constatar por lo que da fe de estos. 4.1.1. Documentos que se realizan a través de actas notariales Los documentos que el Notario realiza a través de acta no- tarial, que entra dentro de los documentos protocolares son: 4.1.2. Fe de supervivencia de personas naturales El notario en este caso requiere la presencia física de la per- sona de la cual se levantará lo que se ha denominado acta de supervivencia. El notario da fe de que la persona natural se encuentra con vida, suele suceder que la persona no pue- de movilizarse hasta la notaría por lo que el Notario deberá concurrir al lugar en el que se encuentra la persona a fin de elaborar la respectiva acta. Generalmente, este documento es solicitado por las Instituciones de Seguridad Social como el IESS, ISSFA e ISSPOL, con el fin de verificar que los pensio- nistas que reciben su jubilación están aún con vida. En este caso el Notario deberá verificar la identidad de la persona con la presentación de los documentos de identificación. 74

Para este efecto se requiere una petición suscrita por el aboga- do patrocinador y la presencia física de la persona. 4.1.3. Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables La letra de cambio conforme lo señala el artículo 113 del Có- digo de Comercio, es un título valor de contenido crediticio, por el cual una persona denominada girador, librador o crea- dor ordena a otra, denominada girado o librado, el pago in- condicional a un tercero, denominado beneficiario, girador o tenedor, o a favor del propio girador o tenedor, de una suma de dinero en una fecha y en un lugar específicos. (Publicacio- nes Cd., 2019). Por su parte el artículo 186 del Código de Comercio, señala que el pagaré es un título de contenido crediticio, por el cual una persona, llamada otorgante, promete incondicionalmen- te pagar una suma determinada de dinero a otra denominada tomador o beneficiario, a su orden o al portador. (Publicacio- nes Cd., 2019). Es importante, conocer en materia notarial que significa el término protesto y se lo ha definido como el acto notarial que sirve para acreditar que un documento mercantil (sea letra de cambio o pagaré) presentado en su debido tiempo no ha sido aceptado o pagado. Sin este acto el tenedor de la letra de cambio o pagaré no puede reclamar el pago al librador (que es quien firma la letra de cambio), en caso de haberlo a los endosantes y a los que han avalado la deuda. (Kluwer). 75

En este caso el notario tiene la obligación de verificar que los documentos mercantiles estén dentro de los plazos estableci- dos en la norma tanto para su aceptación como para el pago, previo a realizar el proceso de protesto. 4.1.4. Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e in- corporar al Libro de diligencias y las actas correspondientes El remate es el acto público de celebración de la subasta. El Código Orgánico General de Procesos, señala en el artículo 398 y siguientes, como se ha proceder al remate tanto de los títulos valores y efectos de comercio y de los bienes del eje- cutado. La participación del notario constituye un acto im- portante en el que se da fe de que el acto se ha realizado en apego a las normas legales vigentes y su obligación será la de levantar el acta notarial correspondiente e incorporarla en el libro de diligencias. 4.1.5. Declaraciones juramentadas Guillermo Cabanellas, define a la declaración juramentada como: Manifestación hecha bajo juramento, y generalmente por escrito, acerca de diversos puntos que han de surtir efec- tos ante las autoridades administrativas o judiciales. Hay de- claraciones juradas de bienes, de existencias, de gastos. Etc. (Cabanellas, 2006, pág. 135). Se trata entonces de un acto mediante el cual las personas ma- nifiestan de manera escrita y bajo juramento, sobre hechos o actos de los que tienen conocimiento o lo saben ciertos. Es claro entonces que la declaración juramentada puede versar sobre cualquier hecho o acto. 76

No obstante, la ley notarial establece algunos hechos que de- ben ser declarados bajo juramento y estos son: la declaración que realizan los testigos sobre que el donante tiene suficiente patrimonio para subsistir una vez realizada la donación, que además es un documento habilitante para realizar el acto de donación. Otro acto en el que se requiere conforme disposición legal es la posesión efectiva, que es el acto mediante el cual se rea- liza la aceptación de bienes hereditarios, mediante este acto se establecen quienes son los herederos de una persona que ha fallecido y los bienes que forman parte de la herencia. En caso de que existan bienes inmuebles se deberá realizar la ins- cripción en el registrador de la propiedad. Es una atribución del notario recibir la declaración juramen- tada sobre el estado civil de las personas cuando estas la re- quieran para realizar la posesión notoria del estado civil. Para que las declaraciones juramentadas tengan validez de- berán ser realizadas ante un Notario. 4.1.6. Disolución de sociedad conyugal El Código Civil señala que la sociedad conyugal puede disol- verse por las siguientes causas: Por la terminación del matri- monio, por sentencia que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges y por declaración de nulidad del matrimonio. 77

Así mismo la sociedad de bienes es la que se constituye cuan- do en lugar de matrimonio existe una unión de hecho, esto, de acuerdo a lo que señala el artículo 222 del Código Civil que determina que la Unión de Hecho es la unión estable y mo- nogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismo derechos y obligaciones que tienen las familias cons- tituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). De conformidad con el artículo 20, numeral de la Ley Nota- rial, el Notario es el funcionario que puede autorizar la disolu- ción de la sociedad conyugal o sociedad de bienes, cumplien- do el siguiente procedimiento: previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante la o el Notario, acompañando la partida de matrimonio, la sentencia, acta de reconocimiento, certificado de la unión de hecho o cualquier documento habi- litante según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. La o el Notario inmediatamente de reconocida la petición re- dactará el acta correspondiente que declarará disuelta la so- ciedad conyugal o la sociedad de bienes, la misma que se pro- tocolizará y se inscribirá en el Registro Civil correspondiente. (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016) 4.1.7. Autorización de remate voluntario de bienes de quie- nes tienen la libre administración sean menores de edad o no cumpliendo las disposiciones del Código Orgánico Ge- neral de Procesos El tema del remate fue tratado en líneas anteriores, sin em- bargo, en este caso se trata de la autorización que el notario 78

puede otorgar a las personas que desean de forma voluntaria realizar el remate de sus bienes. El Código Orgánico General de Procesos, señala todo el pro- cedimiento que deberá el notario cumplir previo a autorizar el remate voluntario de bienes, en este caso se realizará el siguiente procedimiento: se inicia con la solicitud que debe contener los mismos requisitos para la demanda, esta es ca- lificada por el Notario y se procede a la citación de todas las personas interesadas o de quienes puedan tener interés en el asunto. Posterior a esto se convoca a una audiencia en un tér- mino no menor a diez días, ni mayor a veinte días siguientes a la citación. En la audiencia se escuchan a los concurrentes y se evacua la prueba. Puede existir oposición la que deberá ser presentada antes de que se convoque la audiencia, si la oposición tiene fundamento, el Notario deberá remitir toda la documentación al Juez a fin de que la resuelva a través del procedimiento sumario. 4.1.8. Información Sumaria El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define a la información sumaria la que se hace judicialmente y a prevención, para que algo conste en lo sucesivo. (Españo- la, 2001, pág. 863). El código civil señala que se requiere información sumaria en los siguientes casos: en el caso de que el viudo quiera volver a casarse para declarar que no tuvo hijos en el matrimonio anterior y en el caso en que el acreedor se encuentre ausente del lugar en que debe hacerse el pago y no tiene legítimos representantes, para la práctica de las diligencias. 79

Para poder realizar este documento ante el Notario se requie- re la petición patrocinada por un abogado, cédulas y certifi- cado de votación de los comparecientes y presencia de dos testigos. 4.1.9. Razón probatoria de la negativa de recepción de docu- mentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción Este acto consiste en que el Notario levantará el acta corres- pondiente cuando un funcionario público se niegue a recibir un documento o el pago de un tributo, esto con el propósito de que el documento se constituya en prueba de la negativa. Con el documento opera la recepción presunta, por ejemplo en la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el segundo inciso del artículo 81, se determina que en los casos en los que ante la solicitud del contratista, la Entidad Con- tratante no formulare ningún pronunciamiento ni iniciare la recepción dentro de los períodos determinados en el Regla- mento de esta Ley, se considerará que tal recepción se ha efec- tuado de pleno derecho, para cuyo efecto un Juez de lo Civil o un Notario Público, a solicitud del contratista notificará obli- gatoriamente que dicha recepción se produjo; la negativa del funcionario será causal de sanción por parte del Consejo de la Judicatura. La recepción presunta definitiva producirá como único efecto la terminación del contrato, dejando a salvo los derechos de las partes a la liquidación técnico económica co- rrespondiente. (Publicaciones C. d., Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008). 80

4.1.10. Requerimiento para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la eje- cución de obligaciones En líneas anteriores se ha dicho que la promesa de compra- venta de inmueble es un contrato mediante el cual el promi- tente vendedor se compromete a dar un bien raíz en favor del promitente comprador, el mismo que se compromete a pagar un precio. Por su parte el requerimiento según Guillermo Cabanellas es la intimación que se dirige a una persona, para que haga o deje de hacer alguna cosa, o para que manifieste su voluntad con relación a un asunto. Aviso o noticia que, por medio de autoridad pública, se transmite a una persona, para comuni- carle algo. (Cabanellas, 2006). En este caso cuando se realiza esta diligencia notarial, el obje- to es dejar constancia que una de las partes tiene la intención de cumplir con lo acordado y servirá como prueba frente a la otra parte, en caso de que exista una controversia y se quiera establecer como excepción previa la mora recíproca. 4.1.11. Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales En este caso el artículo 18, numeral 21 de la Ley Notarial de- sarrolla claramente cuando opera y cuál es el procedimien- to a aplicar, y lo hace en los siguientes términos: se realiza a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren 81

oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la dili- gencia, a la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linde- ros y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos. De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista con- formidad de todas las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Regis- tro de la Propiedad correspondiente. (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). 4.1.12. Apertura de testamento cerrado De la misma manera en líneas anteriores se ha explicado que es el testamento, no obstante, en este acápite se explicará qué es el testamento cerrado. El Código Civil en su artículo 1061 señala que el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y tes- tigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de ma- nera que el notario y testigos le vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). El Notario tiene como atribución la apertura de éste siguien- do el procedimiento establecido en el artículo 18, numeral 19 de la Ley Notarial, que de igual forma está claramente deta- 82

llado: para el efecto, el que tenga o crea tener interés en la su- cesión de una persona, puede solicitar al notario, ante quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a exhibirlo para su posterior apertura y publi- cación en la fecha y hora que para tal propósito señale. En su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio de prensa escri- to de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios. Transcurridos no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a los testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si así corresponde, adicionalmen- te junto con los comparecientes, que en su concepto la cerra- dura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna. En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elabo- rará un acta con los fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo el procedi- miento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado de conformi- dad con las normas previstas en los Códigos Civil y Orgánico General de Procesos. De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y 83

el sobre que contiene el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abo- nará las firmas de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del notario que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros instrumentos notariales incorporados en el protoco- lo. En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del todo lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga. La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue las copias respectivas. (Publicaciones C. d., Ley Notarial, con sus reformas, 2016). 4.1.13. Tramitar el divorcio de mutuo consentimiento y ter- minación de la unión de hecho El divorcio es la forma de dar por terminado el contrato ma- trimonial, es de mutuo acuerdo cuando los dos cónyuges ma- nifiestan su deseo de hacerlo. El código civil señala en su artículo 106, que el divorcio di- suelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en ap- titud para contraer nuevo matrimonio. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). 84

La disolución de este vínculo cuando es por mutuo consen- timiento se convierte en un procedimiento de jurisdicción voluntaria por tanto puede ser tramitada por el Notario, antes de la reforma del 2019, cuando existían hijos menores de edad, se debía acudir al juez de manera obligatoria para que se determine claramente las condiciones de los hijos en cuanto a tenencia, visitas y alimentos. Ahora con la reforma se puede llevar a cabo el divorcio siempre y cuando también exista acuerdo en relación a la tenencia, visita y alimentos de los hijos. Los cónyuges determinarán esto a través de un acuerdo de mediación o por resolución judicial dictada por Juez competente. Generalmente, cuando existe acuerdo en el tema de los hijos, los cónyuges prefieren hacerlo por la vía de la mediación ya que es un procedimiento ágil. En ambos casos, siempre debe existir el acuerdo de las dos partes para que se puedan tramitar ante el notario. 4.1.14. Declaración de interdicción para administrar los bie- nes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal De acuerdo a la enciclopedia jurídica la interdicción es la si- tuación jurídica de una persona que está total o parcialmente privada del goce o del ejercicio de sus derechos en virtud de la ley o de una decisión judicial. (Enciclopedia jurídica). El Código Integral Penal, en su artículo 56, señala que la sen- tencia condenatoria lleva consigo la interdicción de la persona privada de la libertad mientras dura la pena. La interdicción 85

surte efecto desde que la sentencia cause ejecutoria e inhiba a la persona privada de libertad de la capacidad de disponer de sus bienes a no ser por la sucesión por causa de muerte. La Ley Notarial que el notario puede declarar interdicción para administrar los bienes de una persona sobre la pesa sen- tencia ejecutoriada, esto con el fin de que los bienes del sen- tenciado puedan ser administrados hasta que salga en liber- tad, la norma notarial también impone la necesidad de que en el acta que se levante se nombre un curador, que a decir del Código Civil será la persona encargada de la administración de los bienes con la debida diligencia y protección, hasta que salga en libertad. El curador estará en la obligación de rendir cuentas de la administración de estos bienes al interdicto. Para proceder con este trámite es necesario que al Notario se le presente copia certificada de la sentencia la misma que debe estar ejecutoriada, esto quiere decir que ya no admite re- curso alguno y que puede exigirse su cumplimiento y además se deberá señalar quien actuará como curador. 4.1.15. Declaratoria de extinción de usufructo, uso y habitación El Código civil portugués citado por Vicente Montserrate Pe- reña, señala que el usufructo es el derecho de gozar temporal y plenamente de una cosa o derecho, sin alterar su forma o sustancia. (Montserrat Pereña, 2006, pág. 22). De conformidad con lo señala el Código Civil en su artículo 778 el usufructo es un derecho real que consiste en la facul- tad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y 86

sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible. Este derecho supone la coexistencia de dos derechos el del nudo propieta- rio y el del usufructuario. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). Por otro lado, el derecho de uso es un derecho real que con- siste en la facultad de gozar de una parte limitada de las uti- lidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella se llama derecho de habitación. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). El nudo propietario por su parte es la persona que tiene la nuda propiedad, es decir, es el dueño de la cosa, pero no pue- de gozar o disfrutar de la cosa ya que esto está reservado para el usufructuario, es decir tiene un derecho que será eficaz en un término incierto, no solamente es una expectativa. En este contextos el usufructo es un derecho real, que permite al usufructuario el uso y goce del bien, con la obligación de no variar su sustancia o esencia, pero que no tiene su propiedad, es decir, no puede disponer del bien esta facultad está reser- vada para el usufructuario. En este caso el Notario está en la capacidad de declarar la extinción del derecho de usufructo cuando sucedan estas cir- cunstancias: por muerte del usufructuario usuario o habita- dor; por llegada del día o cumplimiento de la condición pre- fijados para su terminación; y, por renuncia del usufructuario usuario o habitador. Para lo cual deberá seguir las reglas del 87

Código Civil. Para lo cual deberá verificar los documentos que dan lugar a la extinción, en caso de muerte con el acta de defunción, en caso del cumplimiento se revisará la escritura correspondiente para confirmar el cumplimiento de la condi- ción y por renuncia se deberá examinar a los comparecientes para asegurar que lo hacen sin ninguna presión y que su de- cisión es voluntaria. 4.1.16. Notificaciones de traspaso o cesiones de derechos o créditos personales Los derechos personales son definidos por el Código Civil en el artículo 596, como los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado. De estos derechos nacen las acciones personales. (Publicaciones C. d., Código Civil, codificado, 2005). La cesión de derechos solamente tiene eficacia jurídica cuan- do ha sido notificada , y esta atribución está reservada para el Notario de conformidad con el artículo 18, numeral 28 de la Ley Notarial, quien deberá notificar este hecho al deudor y eso se deberá realizar con la exhibición del título, además en el documento que se comunica la cesión se deberá hacer cons- tar la nota de traspaso o cesión, la determinación del origen, la cantidad y fecha del crédito, en caso de que se trate de una escritura pública se deberá hacer constar este hecho al mar- gen de la matriz. Esta notificación se deberá realizar en per- sona o por boleta en tres ocasiones en el domicilio del deudor. 88

4.1.17. Requerir a la persona deudora para constituirla en mora De conformidad con el Código Civil el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado o cuando a cosa no ha podido ser dada o ejecu- tada sin cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla, o en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido. El requerimiento cabe cuando no se ha establecido en forma expresa el plazo de cumplimiento. Se requiere la petición al notario en el que se hará constar los datos de donde será notificado el deudor. Una vez realizada la petición, el notario elabora la notifica- ción y se establece un plazo razonable para que comparezca al cumplimiento de la obligación. Con la comparecencia o no, el notario levantará el acta correspondiente. 4.1.18. Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea suficiente para la conservación y res- titución del bien que se trate y para el inventario solemne Ya se ha señalado que el usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño. Por otro lado la caución es según el diccionario teórico prácti- co de Martínez Morales, el medio de garantizar que una obli- gación se cumplirá en tiempo y forma. Es una expresión más amplia de la fianza. (Martinez Morales, 2017, pág. 116). Mientras que el inventario es un registro de todos los bienes que son de propiedad de una persona, con el propósito de que quede constancia de sus activos y pasivos. 89

Uniendo todas las definiciones realizadas en párrafos prece- dentes se puede decir que el notario tiene como atribución llevar a cabo el inventario así como la garantía que se debe entregar el usufructuario al nudo propietario para que se ase- gure la restitución del bien en las mismas condiciones una vez que se dé por terminado el usufructo. El inventario con su valoración conforme la misma Ley Notarial deberá ser rea- lizada por un perito registrado en el Consejo Nacional de la Judicatura. 4.1.19. Solemnizar el desahucio, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código Civil El diccionario panhispánico de español jurídico define al des- ahucio como el acto de desalojar el propietario o titular de una heredad a un inquilino o arrendatario, por las causas ex- presadas en la ley o convenidas en el contrato. (Española, Diccionario Panhispánico de español jurídico). En materia de inquilinato el desahucio es una notificación en la que el propietario del inmueble o quien tenga derecho so- bre éste, que se le realiza al inquilino la terminación del con- trato de arrendamiento, por lo que se le da un tiempo de 90 días para que desocupe el bien inmueble. Los elementos que constituyen el desahucio son: es unilateral es decir procede con la voluntad del arrendador; es revocable ya que se puede impugnar judicialmente, y; se deberá notifi- car respetando los plazos. Los Notarios pueden realizar esta diligencia en los siguien- 90

tes casos de terminación del contrato de arrendamiento de inmueble: Por cumplimiento del plazo determinado en el contrato. Por transferencia de dominio. Por obra nueva. Este procedimiento puede ser llevado a cabo por el Notario para lo cual el interesado deberá hacer la petición y entregar los documentos que acrediten la terminación del contrato por las causas ya establecidas. El Notario deberá hacer la notifi- cación siguiendo el procedimiento establecido en el Código Orgánico General de Procesos para la citación personal o por boletas. Respecto de la forma de notificación la norma legal antes referida señala en su artículo 54, que la citación personal se cumple con la entrega personal, en este caso la notificación al inquilino de la terminación del contrato de arrendamiento. Y en caso de que no se pudiera hacer la entrega personal de la notificación se lo hará por boletas, esto quiere decir de acuer- do al artículo 55 de la norma ya referida que se entregarán tres boletas en días distintos en el domicilio, en el caso que nos ocupa, del inquilino, si no se pudiera entregar a alguna persona se fijará en la puerta del lugar de habitación. De todo este procedimiento el Notario deberá levantar el acta correspondiente, que servirá como documento habilitante para solicitar ante el juez el desalojo del inquilino, en caso de que no desocupara el inmueble. 91

4.1.20. Solemnizar la partición de bienes hereditarios En relación a la partición de bienes hereditarios, Lacruz Ber- dejo, señala que, la comunidad hereditaria acaba, como toda situación de comunidad, por la división de su activo. Más al tratarse, no de la titularidad de varios sobre una sola cosa, sino sobre un patrimonio relicto y en liquidación, la disolu- ción adquiere caracteres específicos: hay que pagar las deudas del causante; rectificar las participaciones sucesorias efectivas de los partícipes, si lesionan la legítima o procede la colación ; y repartir los bienes remanentes, previa imputación de los colacionables, en proporción a las cuotas. (Lacruz Berdejo & Asís Sancho Rebullida, 2009, pág. 127). En este sentido la partición es la división que se realiza de los bienes hereditarios entre aquellos que tienen derecho suceso- rio, en este se considerará tanto los activos como los pasivos. Mediante Oficio Nro. O59-CPJL-P, de 21 de julio de 2021, la Corte Nacional de Justicia, emite un criterio no vinculante en relación a la necesidad de llevar a cabo un inventario judicial previo a que el Notario realice la partición extrajudicial, para este caso la Corte Nacional de Justicia, se pronuncia en los siguientes términos: “la partición extrajudicial no requiere de la formación previa de un inventario judicial, salvo que la ley expresamente disponga que se deberá realizar un inventario solemne”. (Partición Extrajudicial requiere inventario judi- cial, 2021, pág. 2). Para que la partición de bienes hereditarios proceda ante el Notario es necesario que exista un acuerdo de todos los herederos y procede con una petición de los intervinientes 92

quienes deberán hacer reconocimiento de firma y rúbrica, y además presentar los documentos que certifiquen las pose- siones del causante cuando se trata de muebles se levantará el acta correspondiente. Cuando se trate de partición de bienes inmuebles se deberá hacer a través de una escritura pública. Es importante, resaltar que para que proceda este trámite ante Notario debe existir un acuerdo entre los herederos. 4.1.21. Notificación de la revocatoria de poder Ya se ha explicado en qué consiste el mandato que se otorga a través del poder que puede ser general o específico; siendo un documento que es otorgado de manera voluntaria por el mandante, éste puede revocarlo en cualquier momento si no se ha establecido un plazo determinado. Nuevamente, la Ley Notarial señala que la notificación ha de seguir las reglas que para la citación personal o por boletas establece el Código Orgánico General de Procesos, que ya ha sido explicado también en esta obra. Para que proceda este trámite es necesario que exista la peti- ción del mandante y que el apoderado tenga su domicilio en la jurisdicción territorial del Notario que va a hacer la notifi- cación. En caso de que exista alguna controversia el Notario deberá entregar copias certificadas de todo lo actuado a fin de que se proceda con el trámite judicial correspondiente. 93

4.1.22. Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y reconocimiento de la fir- ma de los solicitantes Administrar, consiste en el proceso que tiene como propó- sito alcanzar objetivos de una agrupación, mediante activi- dades de planificación, organización, ejecución y control de los recursos a fin de optimizarlos. Es importante señalar que el administrador no tendrá la posibilidad de disponer de los bienes que administra. Ejemplos de este tipo de trámite puede ser para nombrar el administrador de las sociedades civiles, o en el caso de la ad- ministración de un edificio en el que los copropietarios. Se requiere de la correspondiente petición a la que se realiza- rá el reconocimiento de firma y rúbrica, para que el Notario levante el acta con la que se posesionará al administrador. 94

CAPÍTULO 5 DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES Como se ha manifestado en el Capítulo II, los documentos ex- traprotocolares lo constituyen los documentos que están fue- ra del protocolo, como son reproducciones de instrumentos públicos, certificaciones o documentos, piezas de expedientes o de inscripciones, traducciones, así como la autenticación de firmas y huellas digitales y la expedición de testimonios. En este capítulo se procederá a analizar las atribuciones que tiene el Notario y que están relacionadas con los documentos extraprotocolares. 5.1. Certificación de documentos El notario tiene la atribución de certificar documentos y con- siste en hacer constar que la copia que certifica es exactamente igual al documento original que se le ha presentado, es decir, el documento certificado por el Notario tiene la misma vali- dez que el original y puede ser usado para cualquier trámite. El tratadista Palacios Echeverría citado en el artículo del Cen- tro de Información Jurídica en línea, señala que la certifica- ción es el documento extendido por el Notario, bajo su res- ponsabilidad, por el cual se certifica y da fe del contenido de las escrituras matrices, inscripciones o documentos existentes 95

en registros y oficinas públicas, incluso piezas de expedien- tes, libros, documento y atestados, particulares o privados, sin necesidad de dejar razón o levantar acta en el protocolo. (CIJUL, 2013, pág. 2). La Ley Notarial señala en su artículo 18, numeral 2, que el Notario puede otorgar certificaciones en dos modalidades: Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotoco- pias certificadas o de documentos que se exhiban en origi- nales conservando un ejemplar con una nota respectiva en el libro de certificaciones que se llevará para el efecto. La o el Notario a través de su firma electrónica podrá otorgar copias electrónicas certificadas de un documento físico origi- nal o de un documento electrónico original. Para este efecto, los peticionarios deberán expresar su conformidad respecto a que se emitan de esta forma las copias. Esta modalidad, ha tomado gran relevancia en la actualidad, dados los avances tecnológicos, la agilidad en el trámite y la necesidad de ser amigables con el medio ambiente. Este proceso se ha deno- minado desmaterialización de documentos. 5.2. Materialización de documentos electrónicos No obstante, de lo cual también el notario puede materializar documentos, este trámite consiste en hacer físico un docu- mento electrónico, a través del computador del notario quien da fe de esa materialización. Es importante aclarar que la ma- terialización no cambia la naturaleza del mensaje de datos o página web, ni tampoco lo convierte en documento público. Cuando se trata de la materialización está solo procede cuan- 96

do se trata de la persona que envía o que recibe el mensaje, no se puede materializar documentos reenviados ya que pierde su naturaleza y pueden haber sido modificados por tanto no serviría como prueba. En todo caso, el peticionario debe acercarse a la Notaría y abrir en el computador de la Notaría con su usuario y clave el documento que será materializado. 5.3. Autenticación de firmas El Notario es el funcionario público que da fe, en este caso de que quien firma un documento corresponde a la persona que la ha registrado en su presencia, por lo que da testimonio de que presenció la firma de los comparecientes y de la identi- dad de los mismos. Para proceder con este trámite es necesario que se presenten ante el Notario el documento que se va a autenticar, las cédu- las de ciudadanía y certificación de votación de los firmantes. Este trámite es diferente al que se realiza cuando se deben suscribir escrituras públicas. 5.4. Conferir extractos en los casos previstos por la Ley Un extracto según el Diccionario Panhispánico del español ju- rídico es un resumen que se hace de un escrito cualquiera, ex- presando en términos precisos únicamente lo más sustancial. (Española, Diccionario Panhispánico de español jurídico). 97

El notario deberá otorgar este resumen, sinopsis, esquema de los documentos que tenga a su cargo, cuando es requerida por mandato judicial o autoridad administrativa competente. 5.5. Reconocimiento de firma y rúbrica La firma constituye la representación escrita del nombre de una persona, la que es realizada de su puño y letra. El reconocimiento de firma y rúbrica es un acto mediante el cual el Notario certifica la declaración que realizan las per- sonas de que la firma que se encuentra en un documento es propia. Se puede realizar reconocimiento de firma y rúbrica de cual- quier documento cuyo contenido no sea contrario al ordena- miento jurídico, este reconocimiento no procede en documen- tos posfechados pero sí en documentos con fechas anteriores. A este trámite deben acudir personalmente los solicitantes que harán el reconocimiento de firma y rúbrica. Un ejemplo de este procedimiento es el reconocimiento de firma y rúbrica que se hace en los contratos de compra venta de vehículos, requisito indispensable que permite la transfe- rencia de dominio al nuevo dueño y la inscripción del nuevo dueño ante las Instituciones competentes. 5.6. Inscripción de contratos de arrendamiento Fubini Riccardo, citando el Código Civil Italiano, señala que el 98

contrato de arrendamiento es el acuerdo mediante el cual, una de las partes, se obliga a hacer gozar a la otra, de una cosa por un determinado tiempo y mediante un determinado precio, que la última de obliga a pagar. (Fubini, 2019, pág. 37). La Ley de Inquilinato, señala que los contratos de arrenda- miento cuyo canon de arrendamiento sea mayor a un sala- rio básico unificado deberán celebrarse por escrito e inscritos ante el Notario, quien tiene la obligación de mantener un ar- chivo cronológico y numerado de los contratos registrados. El plazo que tiene el arrendador para inscribir este instrumento es de 30 días contados a partir de la fecha de suscripción. (Pu- blicaciones C. d., Ley de Inquilinato reformado, 2016). Este trámite se debe realizar llevando tres ejemplares del con- trato de arrendamiento y copias de las cédulas de los compa- recientes (arrendador y arrendatario). 99

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