CAPÍTULO 3 EL PATRIMONIO El patrimonio consiste en un conjunto de bienes y derechos que tiene una persona. Etimológicamente proviene del latín patri- monĭum, que se refiere a aquello que se ha recibido por línea pa- terna, por esta razón el concepto está históricamente, asociado a la herencia. En Roma, el patrimonio era la propiedad familiar y era totalmente heredable, este se transmitía de generación en generación, y era un conjunto de bienes y derechos a la que todos los miembros de una familia tenían derecho. 3.1. Efectos patrimoniales de la unión de hecho El Art. 222 del código civil establece, como lo vimos anteriormen- te que la unión de hecho es esa relación monogámica entre dos personas que no tienen vínculo matrimonial anterior. Claramente deben ser mayores de edad y formaran un hogar de hecho. Aquí se generan los mismos derechos y obligaciones que las familias constituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes. Por último, dice que “la unión de hecho podrá formali- zarse ante la autoridad competente en cualquier tiempo” (Código Civil, n.d., p. art. 222). 51
La inexistencia de un vínculo jurídico entre los miembros de la pareja no impide que, a causa de la convivencia, se creen circuns- tancias de hecho que están reguladas fundamentalmente para ins- tituir las consecuencias jurídicas de la formación de un patrimonio y para conceder amparo, en su caso, al conviviente que pueda re- flejar perjudicado su patrimonio o que esté en una evidente situa- ción de subordinación (De Porres, 2016). Por otro lado, el art. 226 regula la terminación de las uniones de hecho. Dice que puede terminar por: a) Por mutuo consentimiento expresado por instrumento pú- blico o ante una jueza o un juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia. b) Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, en procedimien- to voluntario previsto en el Código Orgánico General de Pro- cesos. c) Por el matrimonio de uno de los convivientes con una ter- cera persona. d) Por la muerte de uno de los convivientes. Lo que nos atañe de este artículo es que es mucho más fácil conse- guir terminar la unión de hecho que el divorcio. Por lo que en caso de unión de hecho impropia el conviviente que se unió de mala fe (por seguir casado) puede terminar cuando quiera la unión y va a dejar en indefensión al otro conviviente porque no tenía protec- ción de los bienes que compartían. 52
El art. 229 del código civil por su parte dice que, los haberes, las cargas, la administración extraordinaria de sus bienes, la disolu- ción, la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de ga- nanciales, se rigen por lo que este Código Civil y el Código Or- gánico General de Procesos imponen para la sociedad conyugal (Código Civil, art. 229). Un tema muy interesante que está íntimamente relacionado con el tópico actual, es que durante la unión de hecho algún integrante de la pareja puede ser víctima de violencia patrimonial. Entende- mos a la violencia patrimonial como aquel irrespeto de la partici- pación y de los bienes de otra persona. Se da a través de cualquier acción u omisión que menoscabe, pierda, transforme, sustraiga, destruya, retenga o distraiga de los objetos de trabajo, documen- tos personales, bienes, valores, derechos o medios económicos, destinados a socorrer necesidades, lo que conlleva a un peligro de daño apremiante en la salud física o psíquica e inclusive a la vida. A esto añade De Porres, que la doctrina moderna constata que los efectos patrimoniales de las uniones de hecho deben ser tratados a partir la representación del enriquecimiento injustificado de uno de los partícipes que se ve aventajado por la titularidad formal ex- clusiva de los bienes adquiridos con esfuerzo común. Esto genera una desventaja a favor del partícipe perjudicado hasta la afluencia de ese empobrecimiento con el enriquecimiento de la otra parte. Esta forma de pensamiento es recogida de igual forma por el régi- men peruano donde dieron la solución en estos casos a una acción por enriquecimiento injusto de uno de los convivientes. Así, Perú ha decidido conceder ciertos efectos patrimoniales para este tipo de unión de hecho. El conviviente perjudicado debe acreditar, por tanto, que su “esfuerzo y colaboración desinteresada han supues- to el enriquecimiento de la persona con la que compartía una re- 53
lación afectiva. Este enriquecimiento puede ser positivo, cuando se traduce en un aumento del patrimonio, o negativo, cuando el aprovechamiento del trabajo o servicio prestado por uno de los convivientes determine que el conviviente beneficiado haya evi- tado una serie de gastos, que, de otro modo, hubiera tenido que realizar. Sin embargo, el enriquecimiento del demandado no es por sí sólo suficiente; será necesario también que el aumento patri- monial que experimenta el que se enriquece se produzca por el co- rrelativo empobrecimiento del que reclama” (Castro, 2014, p. 122). Ello supone confirmar que uno de los partícipes se ha enriquecido a costa del empobrecimiento del otro, sin que exista una funda- mento contractual o cuasicontractual que lo justifique. También se ha planteado sistematizar las relaciones patrimoniales de las uniones de hecho a través de la representación de la Socie- dad de Hecho que equivalentemente tiene su origen en la doctrina francesa. Dejando al margen la disputa de si es realizable o no en un derecho determinado de una sociedad con esta naturaleza de carácter civil, de aplicarse la figura, tutelada por las normas de la comunidad de bienes. 3.2. La sociedad conyugal La doctrina de los diversos tratadistas encasilla a la sociedad con- yugal, o sociedad de bienes como una sociedad patrimonial, cuyo nacimiento se deriva de la celebración del matrimonio y de la le- galización de la unión de hecho. El código civil en su art. 153 habla de que, a falta de pacto escri- to, se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal. La disposición establece que el nacimiento de la sociedad conyugal es por ministerio de la ley, es decir, aquella 54
sociedad de bienes surge como efecto de la celebración del matri- monio realizado conforme a las leyes ecuatorianas, ya sea dentro o fuera del territorio nacional; salvo que se haya realizado las capi- tulaciones matrimoniales, las mismas que no cambian el régimen de sociedad conyugal, sino que tan solo lo modifican. Lo mismo se aplica en caso de las uniones de hecho propias puesto que se reconoce que tiene los mismos efectos que el matrimonio. Pero en caso de las uniones de hecho impropias no ocurre esto porque tiene esa prohibición del vínculo matrimonial previo. Lo que está claro es que se deja en indefensión al conviviente de bue- na fe, por lo que deberíamos aplicar el régimen peruano para estos casos. 3.2.1 Composición de la sociedad conyugal La sociedad conyugal según el Código Civil Ecuatoriano está com- puesta por un activo, que a su vez puede ser absoluto y relativo, y un pasivo, que también puede ser absoluto o relativo. 3.2.1.1. Activo absoluto Está formado por aquellos bienes que integran la sociedad con ca- rácter definitivo, no siendo necesaria una restitución: Pertenecen a este grupo los bienes adquiridos a título oneroso du- rante la vigencia de la sociedad (art. 1 57.5 CC. ecuatoriano)11, 11 (El CC. ecuatoriano se refiere a lo largo del articulado a bienes adquiridos “antes o durante el matrimonio” en lugar de utilizar la expresión “antes o durante la vigencia de la sociedad conyu- gal”. Dicha distinción no resulta totalmente imprescindible atendiendo al contenido actual del CC. ecuatoriano, por cuanto el matrimonio provoca, per se, la aparición de la sociedad conyugal. No obstante, si la legislación ecuatoriana regulará distintos regímenes económico matrimonia- les, sería más preciso utilizar esta última opción, por cuanto los cónyuges podrían cambiar de régimen económico matrimonial a lo largo de su vida.) 55
constituyendo éstos la fuente más importante de ingresos de la sociedad conyugal.12 También pertenecen a dicha tipología los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el ma- trimonio (art. 157.1 CC. ecuatoriano), pudiendo citarse a modo de ejemplo las jubilaciones, pensiones de gracia o indemnizaciones por accidentes.13 Por otro lado, las donaciones remuneratorias podrían formar parte de este grupo, en los casos en que puedan ser reclamadas judicial- mente por el trabajador y siempre que los servicios se hayan pres- tado durante la vigencia de la sociedad (art. I 69 CC. ecuatoriano). Finalmente, todos los frutos, pensiones, intereses y lucros de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyu- ges, con carácter general, se ingresan en el haber absoluto (art. 1 57.2 CC. ecuatoriano), ya sean civiles (en virtud del art. 663 CC. ecuatoriano, los precios, pensiones o cánones de arrendamiento, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido) o naturales (por mor del art. 660 CC. ecuatoriano, los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana)10, aunque ello debe ser matizado. Así, en virtud del art. 1 59.3 CC. ecuatoriano, todos los aumentos materiales que se acrecen a cualquier especie de uno de los cón- yuges formando un mismo cuerpo con ella “por cualquier causa” -englobando entonces a los frutos y productos- no pasarán a for- mar parte del haber social. 12 García Falconi, J.: El juicio de liquidación de la sociedad conyugal, 2a parte, Librería jurídica, Quito, 1995, p. 38 13 García Falconi, J.: El juicio de liquidación de la sociedad conyugal, cit., p. 28. 56
3.2.1.2. Activo relativo Hace referencia a aquellos bienes que durante la vigencia de la sociedad son usados por ambos cónyuges, de suerte que ficti- ciamente parece que pertenecen a ésta, pero que al tiempo de su disolución deberán ser devueltos a su cónyuge propietario, por restitución de la cosa aportada, bien mediante una compensación. Forman parte de ella el dinero que cualquiera de los cónyuges aporte en el momento de creación de la sociedad conyugal o du- rante su vigencia adquiera (art. I 57.3 CC. ecuatoriano), siempre que no sea a título oneroso -por ejemplo, compra de moneda ex- tranjera-, pues en ese caso ingresaría en el haber absoluto; las co- sas fungibles y especies muebles aportadas por los cónyuges al inicio de la sociedad conyugal o adquiridas durante su vigencia (art. 157.4 CC. ecuatoriano) a título gratuito -por contraposición al art. 1 57.5 CC., referido a la adquisición de todos los bienes a título oneroso-; las donaciones remuneratorias que no se pueden reclamar judicialmente (art. 1 69 CC. ecuatoriano) y, en el caso de un tesoro encontrado, la parte que pertenece al dueño del terreno en que se encuentra (art. 163 CC. ecuatoriano), por tratarse de un bien mueble adquirido a título gratuito Ídem, pp. 396-398. 3.2.1.3. El pasivo absoluto Las deudas absolutas son aquellas a las que la sociedad tiene que hacer frente con carácter definitivo sin lugar a compensación pos- terior de los cónyuges. En particular, el pasivo absoluto se compone de las pensiones e in- tereses que corran contra la sociedad o cualquiera de los cónyuges -por ejemplo el arrendamiento del hogar familiar o el interés de un préstamo hipotecario para la adquisición de un bien social,- y 57
cuyo momento de devengo sea durante la vigencia de la sociedad conyugal -art. 171.1 CC. ecuatoriano-, lo cual resulta coherente con el hecho de que es la sociedad quién recibe los frutos, réditos, pensiones e intereses de los bienes de los cónyuges. Se trata pues de una partida de deber absoluto con un homónimo en el haber absoluto y por ello no exige que la obligación se haya contraído durante la existencia de la sociedad, sino que los intere- ses derivados de la misma se devenguen durante dicho periodo.14 En segundo lugar, engrosan el pasivo absoluto las cargas y repa- raciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyu- ge (art. 171.4 CC. ecuatoriano), que incluyen los costes de man- tenimiento de los bienes del activo relativo -es decir, los bienes de cada cónyuge que entran en la sociedad conyugal durante un tiempo limitado, a cuyo final deberán ser restituidos-, y además los gastos derivados de los bienes propios y exclusivos de cada cónyuge, porque aunque éstos como tal no ingresan en la socie- dad, sí que lo hacen los frutos que producen.15 Con carácter conjunto se regulan también como debe absoluto los costes de manutención de algunos de los miembros de la fa- milia, entre los que se encuentran no sólo los propios cónyuges, sino también los hijos comunes que ambos tuvieren (art. 171.5 CC. ecuatoriano).16 En relación con los primeros, resulta pertinente indicar que dichos costes hacen referencia, entre otros, al derecho de alimentos o a los gastos derivados por alguna enfermedad, mientras que respecto 14 Parraguez Ruiz, l.: Manual de derecho civil ecuatoriano, cit., pp. 144-145 15 Larrea Holguín, J.: Derecho civil del Ecuador, cit., p. 416. 16 El segundo párrafo de la citada disposición también prevé los gastos de manuten- ción de ascendientes o descendientes comunes de uno sólo de los cónyuges. 58
de los segundos, adicionalmente, deben considerarse los gastos educacionales correspondientes, ya sean primarios, secundarios y de índole técnica o universitaria.17 Las deudas absolutas contempladas en el art. 171 CC. ecuatoriano deben ser completadas con otra disposición de índole más gene- ral, como es el art. 147 CC. ecuatoriano, que regula la responsabi- lidad nacida en los casos de actuación conjunta de los cónyuges o separada de uno de ellos pero con autorización judicial o del otro, respecto de los bienes sociales, en cuyo caso es la propia sociedad conyugal, de manera absoluta, la que debe responder con carácter general.18 Finalmente, en relación con estas deudas absolutas, es necesario indicar que, en el caso de no poder ser sufragadas por los bienes sociales, corresponderá al patrimonio del cónyuge que se ha be- neficiado del acto jurídico o contrato que originó la obligación, responder subsidiariamente (art. 1 82. Io párr. CC. ecuatoriano). 3.2.1.4. Pasivo relativo. Junto con el pasivo absoluto se encuentra el pasivo relativo, refe- rente a situaciones en que la sociedad afronta una deuda propia de un cónyuge, siendo necesaria su compensación en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial. En otras palabras, bajo este grupo se encuentran aquellas deudas que paga la sociedad conyugal a terceras personas que son acreedoras per- sonales de uno de los cónyuges, momento a partir del cual ésta pasa a ser la acreedora del cónyuge deudor. La responsabilidad “temporal” de la sociedad para hacer frente a las deudas resulta ciertamente lógica, en tanto en cuanto durante 17 García Falconi, J.: El juicio de liquidación de la sociedad conyugal, cit., p. 132. 18 Parraguez Ruiz, l.: Manual de derecho civil ecuatoriano, cit., pp. 148-149. 59
su vigencia los cónyuges apenas dispondrán, en la mayoría de los casos, de patrimonio privativo, al encontrarse éste inmerso en el haber absoluto o relativo (Parraguez, 155). Lo anterior justifica que el precepto clave para entender el pasivo relativo sea conocer, de antemano, cuáles son las deudas persona- les de los cónyuges (art. 171.3 CC. ecuatoriano) por cuanto a las mismas hace frente, con carácter transitorio, la sociedad conyugal. Este tipo de deudas no se encuentran recogidas en una única dis- posición del articulado del CC. ecuatoriano, aunque puede inferir- se que pertenecen a este grupo, principalmente, las obligaciones de cada cónyuge respecto de sus bienes propios (art. 147.1 ° párr. C.C. ecuatoriano); las deudas para el establecimiento de los hijos de solo uno de ellos (art. 171.2 C.C. ecuatoriano). Las obligaciones excesivas de alimentos que uno de los cónyuges esté obligado a dar a uno de sus ascendientes o descendientes (art. 171.5.2° párr. CC. ecuatoriano); las multas o reparaciones pecu- niarias a que fuere condenado uno de los cónyuges por delitos o cuasidelitos (art. 179 CC. ecuatoriano); las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges y que hayan producido un aumento de valor (art. 177 C.C. ecua- toriano); los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se deban por la adquisición o cobro de bienes, derechos o créditos de uno de los cónyuges (art. 176 C.C. ecuatoriano) y toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común (art. 178 C.C. ecuatoriano).19 Junto con el art. 171.3 CC. ecuatoriano, precepto clave para la com- presión del pasivo relativo, conviene igualmente tomar en consi- 19 Un completo listado de las deudas personales de los cónyuges puede encontrarse en Larrea Holguín.: Derecho civil del Ecuador, cit., pp. 42 1 -422 60
deración el art. 182.2° párr. CC. ecuatoriano. Dicha disposición, en cierto modo, parece desvirtuar la propia esencia del pasivo relativo, al “obligar” a los acreedores a dirigirse primero contra los bienes propios de cada cónyuge y sólo cuando éstos resulten insuficientes, proceder al cobro de la deuda a través de la sociedad conyugal, es decir, la redacción del propio artículo puede dar a entender que la existencia de un pasivo relativo está subordinada exclusivamente a que esas deudas no hayan sido satisfechas ante- riormente de modo individual por cada cónyuge. La doctrina más relevante, empero, ha indicado que el propio con- tenido del art. 171.3 C.c. ecuatoriano no deja lugar a la duda en cuanto a la consideración de que el propio legislador ecuatoriano ha previsto claramente la existencia de un pasivo relativo con ca- rácter autónomo.20 3.2.1.5. Activo y pasivo personal de los cónyuges. Junto con el activo y pasivo de la sociedad conyugal, bien abso- luto, bien relativo, el CC. ecuatoriano permite que cada cónyuge conserve u obtenga su patrimonio propio. Del mismo modo, cabe que cada cónyuge ostente unas deudas de carácter privativo. 3.2.1.5.1. Activo personal de los cónyuges. Debe partirse de la premisa de que, como norma general, y mien- tras no se demuestre lo contrario, el dinero, las cosas fungibles y todas las especies, créditos, derechos y acciones se presume que no son propios de los cónyuges, sino que pertenecen a la sociedad conyugal (art. 170.1 ° párr. CC. ecuatoriano). 20 Sobre esta discusión, vid., Parraguez Ruiz, l.: Manual de derecho civil ecuatoriano, cit., p. 155. 61
Esta afirmación, empero, no se acompaña de una regulación taxa- tiva de los medios de prueba de determinación de la propiedad, aunque se estima que no es suficiente ni la confesión ni la decla- ración jurada (art. 170.2° párr. C.C. ecuatoriano). No presentaría, sin embargo, duda alguna la adquisición de un bien inmueble por uno de los cónyuges mediante escritura pública en la que se indi- que que dicho bien le pertenece única y exclusivamente, quedan- do excluido de la sociedad conyugal.21 Dicha presunción resulta especialmente favorecedora para los ter- ceros que, a priori, pueden dirigirse contra cualquier bien que no se demuestre que es privativo de cada cónyuge.22 Lo anterior, evidentemente, es tomado en consideración respecto de bienes que no sean estrictamente personales de cada cónyuge -por ejemplo, la ropa y parecidos pues sobre estos últimos no cabe duda de su carácter privativo (art. 170.4° párr. CC. ecuatoriano). Ahondando en el contenido concreto de alguna de las masas pa- trimoniales más relevantes de este grupo, debe tenerse presente que pertenecerán a cada cónyuge los inmuebles que poseían antes del inicio de la sociedad conyugal (art. 167.1 CC. ecuatoriano). Sea cual fuere el título por el que se adquirieron23, Los inmuebles ad- quiridos a título gratuito, por donación, herencia o legado, duran- te su vigencia en virtud del art. 158 del Código Civil ecuatoriano, que aunque no menciona expresamente a los bienes inmuebles se 21 Las confesiones o declaraciones que haga uno de los cónyuges acerca de que un determinado bien es exclusivamente propiedad del otro cónyuge valdrán como donación revocable siempre que consten en documento público (art. 170.3° párr. CC. ecuatoriano). En consecuencia, los documentos privados, pese a ser auténticos, no despliegan valor probatorio que desvirtúe que un bien pertenece a la sociedad conyugal (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1 de septiembre de 2004, Expediente 18, Registro oficial 411) 22 Los bienes inmuebles adquiridos en el estado civil de soltero, antes de contraer matrimonio y de formarse la sociedad conyugal, no forman parte del haber social (Sentencia de la Corte Nacio- nal de Justicia de 7 de agosto de 2013, Expediente 301, Registro oficial suplemento 38). 23 Los bienes inmuebles adquiridos en el estado civil de soltero, antes de contraer matrimonio y 62
entiende que se refiere a ellos. Los bienes muebles adquiridos a título gratuito que existen en la sociedad conyugal forman parte del haber relativo. Por ejemplo, sobre un bien inmueble heredado durante la vigencia de la so- ciedad conyugal que no forma parte de su haber (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 13 de marzo de 2002, Expediente 454, Registro oficial 533). Del mismo modo, se ha considerado que el contenido del art. 164 del Código Civil ecuatoriano va en esta línea, aunque con la men- ción de “otro título gratuito” no se está haciendo referencia a las donaciones, herencias o legados, sino a las remisiones de una deu- da asimiladas a la donación o a la asignación en las particiones de bienes de una cosa distinta de la dejada en herencia o legado a un cónyuge.24 Cada cónyuge es también dueño de los aumentos o productos no periódicos obtenidos de los bienes por aluvión, edificación, plan- tación o cualquier causa (art. I 59.3 CC. ecuatoriano), distintos de los frutos de los bienes propios, que sí engrosan el activo absoluto. Así, un terreno adquirido por uno de los cónyuges cuando era soltero no pertenece a la sociedad conyugal, pero sí a los frutos que dio.25 La última masa patrimonial relevante son los bienes subrogados, que son bienes que forman parte de la masa patrimonial de uno de los cónyuges ocupando la misma situación jurídica que otros a los que sustituyen.26 de formarse la sociedad conyugal, no forman parte del haber social (Sentencia de la Corte Nacio- nal de Justicia de 7 de agosto de 2013, Expediente 301, Registro oficial suplemento 38). 24 Larrea Holguín.: Derecho civil del Ecuador, cit., p. 401 25 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 23 de diciembre de 2008 26 García Falconí.: El juicio de liquidación de la sociedad conyugal, cit., p. 93. 63
La subrogación puede producirse mediante compraventa, la ad- quisición del bien inmueble se produce gracias a una previa venta de un bien inmueble o valor propio de uno de los cónyuges o por permuta. La subrogación, que no es sino una excepción a la regla general de que los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad ingresan al haber absoluto, no plantea excesivos pro- blemas cuando la diferencia entre el valor de los bienes inmuebles o de los valores propios y el bien inmueble adquirido no es exce- siva, distinguiéndose dos supuestos: que el nuevo bien sea de un mayor valor que el que sea da, en cuyo caso si la sociedad paga esa diferencia será acreedora del cónyuge propietario y, a la inversa, en cuyo caso, queda la sociedad obligada a pagar al cónyuge (art. 1 66.1 ° y 2° párr. CC. ecuatoriano). No obstante, si dicha diferencia excede de la mitad del valor de la finca que se recibe, ésta entra en el haber social y queda la socie- dad obligada a pagar al cónyuge propietario por el valor del bien inmueble o valor propio que, a la postre, contribuyó a la adqui- sición o permuta del nuevo bien inmueble (art. 1 66.4° párr. CC. ecuatoriano).27 3.2.1.5.2. Pasivo personal de los cónyuges. Las deudas personales de los cónyuges son aquellas a las que se ha hecho mención al analizar el pasivo relativo, creándose un de- recho de cobro de la sociedad respecto del cónyuge. Su ubicación, recuérdese, se encuentra esencialmente, en el art. 171.2, 3 y 5 CC. ecuatoriano. Como ocurriera con el activo personal de los cónyuges, donde 27 Algunos ejemplos pueden encontrarse en Ídem, pp. 124-127. 64
existe una presunción de pertenencia de los bienes a favor de la sociedad conyugal, también corresponde a la parte interesada la prueba de que la deuda en cuestión es privativa para desvirtuar su consideración como social.28 28 García Falconí.: El juicio de liquidación de la sociedad conyugal, cit., p. 81.30. 65
CAPÍTULO 4 CONSECUENCIAS DE LA UNIÓN DE HECHO IMPROPIA Desde la antigüedad, la infidelidad conyugal, o ayuntamiento car- nal con otra persona casada o ambos casados, haciendo traición a sus consortes (Covarrubiasha, 1611) ha sido considerada como la falta más grave a los deberes maritales. Más allá del debate sobre la categorización de esta contravención a la lealtad matrimonial, es de destacar la severidad con que fue castigada la infidelidad de la esposa en casi todas las épocas y cul- turas. El motivo: si de la relación extramarital mantenida por la mujer nacía un hijo, éste podía ser señalado como elemento hostil al buen discurrir de vida familiar, pues provocaba la denominada turbatio sanguinis, término que hace referencia a la ignominia que para el esposo y para la pureza de su linaje suponía la conducta adúltera de su mujer cuando, siendo fértil, sembraba dudas acerca de la paternidad de los hijos, poniendo en entredicho la descen- dencia natural y la transmisión de la herencia. La infidelidad masculina, aunque criticada por la mayoría de los teólogos, fue tolerada y sólo vagamente censurada, mientras que la cometida por la mujer fue objeto de continuas reprobaciones y duros castigos. 66
La unión de hecho impropia ocurre cuando uno de los requisi- tos para que la unión de hecho sea reconocida dentro del marco legal, o también, discutido en la sociedad, una aceptación por la gente, no se encuentran. El claro ejemplo es cuando una de estas personas está impedida en contraer la unión de hecho con otra, es decir, una de ellas se encuentra dentro del matrimonio y trata de constituir unión de hecho con otra. Para comprender mejor la unión de hecho impropia, recapitu- lemos de manera breve en qué consiste la unión de hecho pro- piamente hablando y con ello explicar las consecuencias que se podrían dar con el uso, no amparado, de la unión de hecho impro- piamente hablando. La constitución de 1979 explicaba la unión de hecho y brindaba efectos únicamente patrimoniales. Dichos efectos patrimoniales era el cual permitía o daba lugar a la creación de la sociedad de bienes. Pocos años después en 1982, la ley de uniones de hecho establece que deben existir ciertas condiciones para que la unión de hecho permanezca, y sea constituido dicha sociedad de bie- nes, debe haber una relación con un tiempo mayor de dos años, que la misma sea monogámica, que exista un hogar estable, con la finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente; la procreación es un tema que se discute nuevamente años después debido a las nuevas formas de familia en las cuales no se necesita únicamente el procrear o no tener descendientes. La ley de uniones de hecho no solo explica las condiciones para establecerla, pero también amplía los efectos que puede dar dicha unión, la cual se asemejan con las del matrimonio, deben sumi- nistrarse en lo necesario, los beneficios del seguro social y que el conviviente sobreviviente sea asimilado al cónyuge para el caso 67
de la sucesión intestado y la porción conyugal. La constitución de 1998 amplía los efectos aún más, y explica que, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las fami- lias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la sociedad conyugal. Dentro del ecuador, claramente, la unión de hecho empieza a tener mayo- res semejanzas con el matrimonio propiamente dicho. La constitución del 2008 brinda un alcance nuevo a la percepción de la unión de hecho debido a que se elimina uno de los requisitos fundamentales, y que en la historia ha sido clave, la diferencia de sexo de los convivientes, como segundo requisito eliminado es la prohibición de adopción a las parejas del mismo sexo. Su historia no permanece ahí, se encuentra en constante cambio, y nuevamente, es debido a las nuevas formas de familia que apa- recen con el cambio permanente de la sociedad, las últimas refor- mas sobre la unión de hecho crean que las semejanzas entre unión de hecho y matrimonio sean aún mayores, la formalización de su origen, situando su origen en un acto y ya no en un conjunto de hechos. La unión de hecho impropia, dentro de sus consecuencias, la prin- cipal es la falta de la creación de una sociedad de bienes que como hemos podido observar, es consagrada dentro de la norma ecua- toriana, pero teniendo en cuenta que la unión de hecho impropia, al no ser amparada en la norma, no existe una verdadera creación sociedad conyugal y ha brindado una discusión sobre el enrique- cimiento indebido debido a la falta de dicha constitución. En nuestro país, la problemática sobre la figura del enriqueci- miento indebido para la unión de hecho impropia se optó por 68
descartarla, y decide aseverar efectos patrimoniales otorgándole el reconocimiento de determinados derechos de la sociedad de gananciales. Lo cual significa que, con la ruptura de dicha unión, uno de los convivientes se podría encontrar en una pérdida de in- gresos como consecuencia de la interrupción o disminución de su actividad laboral o profesional para dedicarse al hogar. Se comenta que en la sentencia del 17 de junio de 2003 se ha hecho aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, estimando el recurso de casación y reconociendo al conviviente supérstite el derecho a percibir una compensación, cifrado en un 25 % de todos los bienes de su compañero fallecido (Gavidia, Ob. cit., pp. 1-3). La unión de hecho impropia consiste en la carencia de uno de los requisitos para la unión de hecho propiamente dicha dentro de nuestra legislación. Debe ser entre dos personas, debe existir au- sencia de vínculo matrimonial, debe ser unión estable y monogá- mica, debe existir una formación de hogar de hecho, y no deben existir impedimentos dirimentes que eviten su consagración. El mejor ejemplo sería, que uno de los convivientes conste de ma- trimonio y al mismo tiempo busca construir una unión de hecho, pero al no cumplir con varios de los requisitos expuestos dentro del artículo 222 del código civil, no podemos comprenderlo como una unión de hecho propiamente dicha. Una de las consecuencias, como pudimos observar, es que cuando dicha unión termine, uno de los convivientes podría verse perjudi- cado patrimonialmente, debido a los hábitos que le tocó optar por la relación, entre otras. Con ello también deberíamos comprender que, en temas de unión de hecho, se expone que debe poder pro- barse dicha unión, al no poder ser formalizada la unión de hecho, no existe una manera empírica de probar dicha unión. 69
Los jueces deben, utilizar la sana crítica, en el momento en que se encuentre una controversia, y debido a esta manera impropia de creación de familia, la sana crítica no bastaría para la solvencia de una terminación y la petición de una división de la sociedad de gananciales o sociedad de bienes, que como pudimos observar, no existe por la falta de cumplimiento de los requisitos de la unión de hecho. Otra consecuencia que se encuentra con la supuesta formación de la unión de hecho impropia es la falta de creación de un nuevo estado civil, que, en comparación con la propia, si existe y genera derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja. Lo cual va de la mano con la creación de la sociedad de gananciales o bie- nes y el derecho de pedir un porcentaje como cónyuge cuando el conviviente fallezca, pero este derecho no se podría otorgar a la pareja que está constituida dentro de la unión de hecho impropia- mente hablando. En el caso, de que existiese la sociedad de gananciales o de bienes con la unión de hecho impropia, si el conviviente, que mantiene el matrimonio, y hace uso de la sociedad de bienes o gananciales que hubiese creado la unión impropia, significa que dicho convi- viente terminaría con un enriquecimiento indebido tanto por el conviviente casado, como la sociedad conyugal por los ingresos que adquiere dicho miembro del matrimonio y de la unión de he- cho impropia. Entonces, podemos comprender que, dentro de los concubinatos existentes, el propio y el impropio, el primero tiene los efectos jurí- dicos de una sociedad de bienes, y atraer los derechos y obligacio- nes que se contemplan en la normativa ecuatoriana en referencia a la unión de hecho y sus semejanzas con el matrimonio, pero den- 70
tro del impropio se sostiene la acción de enriquecimiento indebido por las razones expuestas. En la legislación peruana, por otro lado, se contemplan las dos uniones de hecho, la que reconoce los requisitos legales para que pueda ser reconocida notarial o judicialmente y la unión que care- ce de alguno de los requisitos que expone su norma. Dentro de la clasificación de uniones de hecho impropia podemos encontrar la existencia de la convivencia simultánea o paralela, en la cual, dichas situaciones ocurren cuando el miembro de la unión, labora en un lugar distinto al de su residencia habitual, y en este caso podría observarse de una persona que lleva dos vidas dis- tintas, una por el periodo extenso de trabajo en un hogar distinto al de su domicilio, y el otro su domicilio como tal, en este caso, se debe presumir la buena fe de los convivientes, tanto del miembro de la unión del domicilio, como de su lugar de trabajo, ya que, en el caso de que se extinga dicha unión, por la muerte, unilate- ralmente o mutuo acuerdo, el conviviente perjudicado tendrá el derecho a reclamar sus derechos patrimoniales y los efectos per- sonales que le corresponden. La buena fe se presume para dichos convivientes, y debe ser demostrada únicamente la mala fe. Para comprender de mejor manera, es necesario comprender los tipos de convivientes para la creación de unión de hecho, la prime- ra la soltera, la cual es cuando se crea la unión de manera volun- taria y realizada libre de impedimentos matrimoniales, buscando alcanzar finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio y que su relación de convivencia dure al menos 2 años continuos. También encontramos los casados, dentro de la doctrina, este tipo de relación es la conocida como convivencia impropia, y que en muchas ocasiones ocurre debido a que no se puede completar el 71
divorcio por hecho propio, puesto que se necesitaba el acuerdo de ambos cónyuges o que ocurra por una de las causales que nuestro código civil estipula en el artículo 110. En Perú existe una herra- mienta por la cual se puede resolver dicho matrimonio y darlo por terminado, y es la causal de separación de cuerpos y de subse- cuente divorcio, entendiendo la separación ininterrumpida de los cónyuges por un periodo de dos años si no existieran hijos meno- res de edad, y en el caso de que existieran, cuatro años. A partir de dicha fecha, no existe razón por la cual no poder terminar el matrimonio o divorciarse en Perú. Si el matrimonio persiste, pese a que ocurra dicho plazo para la separación de cuerpos, el convi- viente soltero que mantiene la relación con la persona casada, no tendría derecho de pedir o que se le reconozca los gananciales de una supuesta sociedad. En ecuador no se reconoce ese tipo de divorcio, pero sí existe el di- vorcio por abandono que podría asemejarse de cierta manera a lo que la legislación peruana expone como divorcio por separación de cuerpos. También nos encontramos con el abandonado, quién sería el con- viviente que sufrió abandono como consecuencia de que la unión de hecho termine de manera unilateral. En dicho caso, el juez, uti- lizando la sana crítica, podría conceder, a elección del conviviente abandonado, una cantidad de dinero por indemnización y hasta una pensión de alimentos, esto de manera adicional a los derechos reconocidos correspondientes por el régimen de unión de hecho y sociedad de gananciales del código. El conviviente perjudicado, el cual existe cuando su pareja no reconoce que tal ha contribuido con bienes, en específico, bienes inmuebles para la creación de una vivienda o un hogar para di- cha relación. también cuando se hace transferencia de bienes de 72
su pareja a un tercero. Dicho conviviente se encuentra en varios ejemplos más, como el momento en que se hace una adquisición de un inmueble y la pareja lo hace únicamente a su nombre, pese a existir una unión de hecho, entre otros casos. La persona viuda, cuando el conviviente supérstite que tuvo una unión de hecho con su pareja fallecida, voluntariamente realizada, libre de impedimentos matrimoniales, y demás requisitos para la unión de hecho, así mismo, que haya tenido la permanencia de al menos dos años continuos, y este brinda derechos sucesorios y lo que estipule la norma al respecto. Por otro lado, encontramos un tipo de conviviente, que a diferen- cia de la persona viuda, no consta con prueba escrita, y existen doctrinarios que sostienen que el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento de su estado podría ser excesivo, así que, se admite, gracias a la ley procesal del país, que no es nece- saria únicamente la prueba escrita pero también podría valerse o probarse dicha unión, a través de testigos y demás medios proba- torios que contempla la ley, y de la misma manera, al presentar papeles, no podrán ser el único sustento para la demostración de dicha unión o relación. Por último, encontramos la persona casada por matrimonio canó- nico. Han existido casos en donde las personas únicamente con- traen matrimonio canónico y no de manera civil, lo cual genera que, cuando reclamen por derechos patrimoniales, debido a la ju- risprudencia existente, han sido consideradas como unión de he- cho. lo cual genera diferencia con distintos ordenamientos legales como el de Brasil, España y Colombia en donde el matrimonio ca- nónico surte efectos civiles, pero en nuestro país, no surte ningún tipo de efecto civil, pero podría llegarse a considerar como unión de hecho, y al demostrarse ello, surtirá los efectos que contempla 73
la norma. Dichos convivientes, podrían estipular unión de hecho y la socie- dad de gananciales existiría y se podría pedir el reconocimiento del porcentaje estipulado por la norma en relación a la sociedad de gananciales con respecto a la unión de hecho, pero si, no cum- plen con los requisitos de la unión de hecho, no podría caber dicha figura, no existe una protección legal ante ello, y se ha tomado la postura de que, la pareja de hecho que no cumple con la ley debe- rá ser sancionado por dicho incumplimiento. La unión de hecho impropia tiene consecuencias más allá de lo ju- rídico, con relación a no cumplir con los requisitos. Los convivien- tes impropios no sólo no celebran una unión de hecho, pierden los derechos a la adopción que podría tener la unión de hecho propia, pierden los derechos en relación con una sociedad de gananciales, y no únicamente ello, pierden todo tipo de protección legal en re- lación a dicho tema, derechos sucesorios, seguridad social como subsidio familiar, pensión de viudez, no se declara un nuevo esta- do civil, no podrán pedir la permanencia dentro del ecuador y po- drán ser expulsados, cosa que con la unión de hecho es prohibida la expulsión de personas extranjeras que tengan unión de hecho. La unión de hecho impropia tiene consecuencias, y al intentar crear una relación así, como vimos anteriormente, da cabida a una acción por enriquecimiento indebido, pero más allá de eso, la unión de hecho impropia sólo genera desventajas a la pareja de buena fe que no se encuentra dentro de un matrimonio. 74
CONCLUSIONES Como podemos ver, a la unión de hecho propia en el Ecuador se le reconocen los mismos derechos y obligaciones que el vínculo ma- trimonial. La única diferencia importante que debemos notar es que la forma de disolución de la unión es mucho más sencilla que con el matrimonio. Esto puede causar muchos problemas cuando se trata de una unión de hecho impropia pues una de las partes pierde patrimonio económico porque la impropia no tiene efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. La unión impropia es cuando dos personas se unen, pero una de ellas se encuentra bajo vínculo matrimonial previo al que no ha dado por terminado. Puede haber casos en que el conviviente de buena fe no tenga idea de que su pareja tiene una prohibición para contraer matrimonio y al momento que quiera reconocerlo se en- tere. Pero podría haber casos en los que sí sepa. Hay muchos ca- sos que pueden suceder en cuanto al matrimonio impropio, pero siempre va a haber un conviviente de buena fe. El régimen patrimonial de la unión de hecho impropia no está re- gulado en el Ecuador, debido al conservacionismo que se mantie- ne en nuestro sistema que busca mantener el modelo tradicional de las familias. Pero eso debe cambiar más que nada debido al estado de indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentra el conviviente de buena fe. Esto es porque los concubinos pueden es- 75
tar viviendo juntos y en cualquier momento el conviviente fallece o se separa y la otra parte queda sin ese resguardo del patrimonio que compartían. En Perú existe una forma para proteger al conviviente débil de la relación, que, por coincidencia, en nuestro sistema y el peruano se considera que la mujer es la parte más vulnerable de la relación. Así que han permitido que existan ciertos derechos y deberes en caso de unión de hecho impropias, permitiendo que el conviviente afectado económicamente pueda iniciar una acción por enriqueci- miento sin causa, pudiendo recuperar lo que perdió. Incluso pue- de pedir una pensión de alimentos. En conclusión, en el ecuador no existe este reconocimiento, pero deberían reconocerlo debido a que en nuestro sistema el divorcio es algo muy complejo y demorado de conseguir, produciendo que existan muchas uniones de hecho impropias. Es nuestra actuali- dad y las leyes y las autoridades son encargados de proteger a la familia en todas sus formas, como esta. Sobre todo, porque habrá una parte que termine damnificada por no tener un régimen que proteja los bienes de ambos. 76
RECOMENDACIONES. Se recomienda que el legislador vea esta opción como una nece- sidad en nuestra sociedad para poder garantizar los derechos de la persona débil de la unión de hecho impropia. Se recomienda utilizar el régimen que impuso Perú, creando la acción de enrique- cimiento sin causa para casos en que el conviviente de buena fe se vea damnificado económicamente por la terminación de la unión. 77
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de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; 2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucro de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes so- ciales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare a la sociedad, o duran- te ella adquiriere; obligándose la sociedad a la restitución de igual suma; 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o duran- te él adquiriere; quedando obligada la sociedad a restituir su valor, según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la ad- quisición; y, 5. De todos los bienes que cualquiera de los cón- yuges adquiera durante el matrimonio, a título oneroso. 31 se determina qué bienes pasan a formar parte del haber conyu- gal, quedando expresamente fuera de él, aquellos que exis- tieron antes del matrimonio, salvo el pacto de capitulaciones matrimoniales, donde si es la voluntad de los cónyuges, tam- bién pueden ser integrados a la sociedad patrimonial. • Art. 189.- (Disolución de la sociedad conyugal). - La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la terminación del matrimonio; 2. Por sentencia que concede la posesión definitiva de los bie- nes del desaparecido; 3. Por sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los cónyuges; y, 4. Por la declaración de nu- lidad del matrimonio. En los casos de separación parcial de bienes continuará la sociedad en los bienes no comprendidos en aquella. 84
• Art. 217.- (Demanda de disolución y liquidación de la socie- dad conyugal). - Cualquiera de los cónyuges, en todo tiempo, podrá demandar la disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de la misma. Asimismo, de consuno, podrán de- mandar ante el juez, o solicitarla al notario de conformidad con el Artículo 18 de la Ley Notarial. Las dos últimas normas, contienen las causales y la posibilidad de extinguir la socie- dad conyugal; alternativa que puede darse en sede judicial cuando es solicitada o demandada por uno sólo de los cón- yuges; y, en sede notarial cuando es de común acuerdo de las partes. • García Falconi, J.: El juicio de liquidación de la sociedad con- yugal, cit., p. 85 • 1 El C.C. ecuatoriano adoptó, a grandes rasgos, el C.C. chi- leno, obra de don Andrés Bello, como también ocurriera en Colombia y Nicaragua. Del mismo modo, el contenido del “Código de Bello” también resultó una referencia para los Códigos de Argentina, Brasil o Uruguay (Pérez guerrero, a.: Fundamentos del derecho civil ecuatoriano, Publicaciones de la Universidad Central, Quito, 1940, p. 35). • 2 Cevallos Guerra, r.: Código civil en preguntas, Editorial jurídica del Ecuador, Quito, 2001, p. 120. • 3 Se utilizará la clasificación propuesta en el manual de Larrea Holguín, j.: Derecho civil del Ecuador, vol. II, Corpo- ración de estudios y publicaciones, Quito, 2009, p. 383, toma- da de la conferencia del Dr. René Bustamante Muñoz en la 85
Residencia Ilinizas, Quito, 1964. • 4 El Cc ecuatoriano se refiere a lo largo del articulado a bienes adquiridos “antes o durante el matrimonio” en lu- gar de utilizar la expresión “antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal”. Dicha distinción no resulta totalmente imprescindible atendiendo al contenido actual del Cc ecuato- riano, por cuanto el matrimonio provoca, per se, la aparición de la sociedad conyugal. No obstante, si la legislación ecuato- riana regulará distintos regímenes económico matrimoniales, sería más preciso utilizar esta última opción, por cuanto los cónyuges podrían cambiar de régimen económico matrimo- nial a lo largo de su vida. • 5 García Falconi, J.: El juicio de liquidación de la sociedad conyugal, 2a parte, Librería jurídica, Quito, 1995, p. 38. • 6 Y ello también respecto de los bienes inmuebles adquiri- dos por la mujer, superada ya la redacción del art. 1780 C.C. ecuatoriano antes de la reforma de la Ley 256 de 1970, cuyo contenido parece haber inducido a error en algunos casos al “pensarse que basta la declaración del adquirente casado de que un bien no ingresa al haber de la sociedad conyugal por- que se afirma que se lo adquiere con dinero del propio pecu- lio” (Sentencia de la Corte Suprema de 14 de abril de 2003, Gaceta judicial 12 de 14 de abril de 2003). • 7 Larrea Holguín, J.: Derecho civil del Ecuador, cit., p. 385. • 9 Larrea Holguín, j.: Derecho civil del Ecuador, cit., p. 389 y Parraguez Ruiz, l.: Manual de derecho civil ecuatoria- 86
no: personas y familia, vol. I, 2a edición, Universidad técnica particular de Loja, Loja, 1996, p. 85. • 10 Es preciso que los frutos se hayan devengado durante la vigencia de la sociedad, si bien dicho momento difiere de- pendiendo del tipo de fruto: los naturales se devengan desde su percepción y los civiles desde su producción (Parraguez Ruiz, l.: Manual de derecho civil ecuatoriano, cit., p. 89). • 13 Parraguez Ruiz, l.: Manual de derecho civil ecuatoriano, cit., pp. 144-145. • 19 Un completo listado de las deudas personales de los cónyuges puede encontrarse en Larrea Holguín, J.: Derecho civil del Ecuador, cit., pp. 42 1 -422. • 22 23 Los bienes inmuebles adquiridos en el estado civil de soltero, antes de contraer matrimonio y de formarse la so- ciedad conyugal, no forman parte del haber social (Sentencia de la Corte Nacional de Justicia de 7 de agosto de 201 3, Ex- pediente 301, Registro oficial suplemento 38). 87
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