EFECTOS PATRIMONIALES DE LA UNIÓN DE HECHO IMPROPIA POR PREEXISTENCIA DE VÍNCULO MATRIMONIAL Abg. Luis Carlos Ávila Stagg Notario Titular Cuadragésimo del cantón Guayaquil.
EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR EFECTOS PATRIMONIALES DE LA UNIÓN DE HECHO IMPROPIA POR PREEXISTENCIA DE VÍNCULO MATRIMONIAL Autor : Abg. Luis Carlos Ávila Stagg Edición : Ab. María Padilla Ab. Mariangel Marval Ab. Verónica Moreno Ab. Michelle Cevallos Ab. Jéssica Garcés Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Dpto. de encuadernación y creación Artesanal: Claudia Andérica Diseño y Maquetación : Jonatan Bohórquez Primera Edición : Octubre 2022 ISBN: 978-9942-612-01-4 Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, dis- tribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con la auto- rización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del delito contra la propiedad intelec- tual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
Abg. Luis Carlos Ávila Stagg • PERFIL PROFESIONAL Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Magíster en Derecho de Empresas por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Doctorando en Derecho de la Uni- versidad de La Habana. Docente universitario de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Actualmente Notario Titular Cuadragésimo del cantón Guaya- quil.
PRÓLOGO Esta obra ha nacido con la idea de analizar nuevamente el derecho de familia, en vista de los cambios que se han dado no solo en las leyes sino también en las costumbres de nuestro país y en el mundo. Es por ello que dentro del presente libro se tocan temas como la unión de hecho impropia, la cual genera afectaciones a las partes y terceros relacionados. Los diversos tipos de familias se encuentran protegidos por la Constitución y se encuentran cada vez nuevas formas de concebir a la familia. Esas nuevas formas van entrando al debate entre la costumbre, la teoría y los cambios políticos. Se empieza a consi- derar a la familia homosexual. Se dan también casos de uniones que se encuentran formadas no por parejas sino por tríos o más personas. Dichas uniones no son consideradas como uniones de hecho por tener más de 2 personas en dicha relación. Sin embargo, aquel impedimento legal no evita que se den esas uniones y que se reclame por parte de sus miembros una mayor igualdad para poder tener mayor control sobre los efectos patrimoniales que se generarían dentro de esas uniones. Cambios como estos que se esbozan brevemente en estas líneas, no son solo cuestiones teóricas, sino cuestiones reales que se viven con más fuerza en el día a día desde varios ámbitos y desde pers- pectivas muy diversas. Por todo esto, nace este libro, consciente de la gran importancia del análisis de los cambios que se observan en la familia tradicional y su regulación.
AGRADECIMIENTO. Mi enorme agradecimiento a David Moreno, a la Doctora María Dolores y a todos a quienes de una u otra manera colaboraron para que esta obra pudiera ver la luz. Mi agradecimiento a los amigos que compartieron sus ideas y ob- servaciones respecto de los diferentes puntos de vista en relación a temas tan complejos y multidisciplinarios como son los del De- recho de Familia. A Dios por la vida, que sin lugar a dudas nos ha dado tanto. Abg. Luis Carlos Ávila Stagg.
DEDICATORIA. Dedico esta obra a mi familia. A mi esposa y a mis hijos, Sebastián, Ena y Lucas. Abg. Luis Carlos Ávila Stagg.
ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................... 14 CAPÍTULO 1 LA FAMILIA .................................................................. 16 1.1. Evolución de la familia .................................................................... 18 1.1.1. Familia consanguínea .............................................................. 18 1.1.2. Familia Punalúa ....................................................................... 19 1.1.3. Familia Sindiásmica ................................................................. 19 1.1.4. Familia Monogámica ............................................................... 19 1.2. Tipos de familia ................................................................................. 20 1.3. La familia y su protección en el ámbito internacional .................. 21 1.3.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos ......... 21 1.3.2. Convención Interamericana de Derechos Humanos .......... 22 1.3.3. Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la
mujer ................................................................................................... 22 1.4. Comparación de la protección familiar entre la Constitución de la República del Ecuador y las constituciones de algunos países de América Latina. ........................................................................................................ 23 1.4.1. La Constitución de Colombia ................................................. 24 1.4.2. La Constitución de Paraguay ................................................. 25 1.4.3. La Constitución de Perú ......................................................... 26 1.4.4. La Constitución de Ecuador ................................................... 27 CAPÍTULO 2 UNIÓN DE HECHO ..................................................... 29 2.1. El concubinato .................................................................................... 30 2.2. Evolución del concubinato .............................................................. 31 2.1.1. Edad antigua ............................................................................ 31 2.1.2. Edad media ............................................................................... 32 2.1.3. Edad moderna .......................................................................... 32 2.1.4. Edad contemporánea .............................................................. 32 2.2. Unión de hecho ................................................................................. 33 2.2.1. Concepto .................................................................................... 33 2.2.2. Breve reseña histórica de la unión de hecho en Ecuador ..... 36
2.2.3. Situación jurídica actual ........................................................... 39 2.2.4. Elementos de la unión de hecho .............................................. 42 2.2.5. Tipos de unión de hecho. ........................................................ 43 2.2.5.1. Unión de hecho propia. .................................................. 43 2.2.5.2. Unión de hecho impropia .............................................. 45 2.3. Del vínculo matrimonial ....................................................... 49 CAPÍTULO 3 EL PATRIMONIO .......................................................... 51 3.1. Efectos patrimoniales de la unión de hecho ................................. 51 3.2. La sociedad conyugal ...................................................................... 54 3.2.1. Composición de la sociedad conyugal ....................................... 55 3.2.1.1. Activo absoluto .................................................................. 55 3.2.1.2. Activo relativo .................................................................... 57 3.2.1.3. El pasivo absoluto .............................................................. 57 3.2.1.4. Pasivo relativo. ................................................................... 59 3.2.1.5. Activo y pasivo personal de los cónyuges. ..................... 61 3.2.1.5.1. Activo personal de los cónyuges. ......................... 61 3.2.1.5.2. Pasivo personal de los cónyuges. ......................... 64
CAPÍTULO 4 CONSECUENCIAS DE LA UNIÓN DE HECHO IMPROPIA ................................................................................................ 66 CONCLUSIONES ................................................................................... 75 RECOMENDACIONES. ........................................................................ 77 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 78
INTRODUCCIÓN El tratamiento socio jurídico de la unión de hecho por parte del Estado y sus instituciones encierra notas de multiplicidad y dis- paridad a lo largo de la historia; segregadas unas formas y otras no, recién en las últimas décadas del siglo pasado se les ha con concedido cierto reconocimiento jurídico, particularmente a aque- llas (uniones de hecho propias), formadas por personas que no poseen impedimento matrimonial y a las que se le ha integrado en el ordenamiento jurídico, con determinadas limitaciones, se- gregando cualquier otra forma constitutiva de familia (uniones de hecho impropias). Esta marginalidad a la que se somete a todas las familias que no se constituyen bajo los parámetros dictados por la Ley basada en la monogamia y en el matrimonio o unión de un solo hombre con una sola mujer sin impedimentos matrimoniales, no sólo se convierte en un abierto instrumento de exclusión y se- gregación social y jurídica que contradice los postulados sobre los que se funda la Constitución sino también en un claro desafío a los elementos fundantes de los Derechos Humanos declarados uni- versalmente y en cuyo eje gravitan los diversos Tratados, Acuer- dos y Convenios de los cuales nuestro país es suscriptor. En otras palabras, el instituto de la unión de hecho (al margen de la natura- leza constitutiva de quienes la forman), es un vínculo jurídico por el cual se da la constitución de una entidad familiar determinada por los lazos afectivos y la libre determinación de la pareja que la constituye, teniendo el ordenamiento jurídico el deber de regular 14
en sus aspectos más esenciales a fin de no generar un limbo ju- rídico que afecta la propia razón de ser del mismo. En esa línea, dentro del contexto descrito, es necesario vislumbrar si realmente es posible la indemnización por daño moral en la unión de hecho impropia cuando ésta es quebrada por uno de los miembros de la pareja por causales que, al igual que en el matrimonio y la unión de hecho propia, genera perjuicios de orden patrimonial y moral que no sólo afectan a la pareja sino a los hijos que ésta pueda haber tenido. Analizando así la admisibilidad del daño moral en la rela- ción de unión de hecho impropia por la inobservancia a las obli- gaciones recíprocas que de facto se asumen desde el momento que ésta se constituye, enfocando las doctrinas favorables o no, bajo un estudio de las tendencias doctrinales existentes así como de la postura de los operadores jurídicos del Distrito Judicial de Lam- bayeque, siendo así, que la presente recopilación de información en la cual se basa este libro, se expresa a través de una propuesta normativa, cuyo aporte sintetiza todo lo desarrollado. 15
CAPÍTULO 1 LA FAMILIA Podemos decir que la familia se la puede observar cómo un grupo de personas relacionadas por vínculo de parentesco o afinidad, así lo describe la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Es considerada como el elemento natural y fundamental de la so- ciedad, debe ser protegida por la comunidad y sobre todo por el estado. Calificada como una institución natural, la familia es probable- mente la única institución social que ha estado presente a lo largo de todas las culturas y civilizaciones, pero en diversas formas. Se trata de la primera forma de organización social en ser conoci- da por los hombres, la cual poseía en principio su propia religión y rituales, se encontraba gobernada por el pater familias, repre- sentado por la figura del padre, el soberano y responsable de la continuación del culto y la vida de sus familiares, tratándose más de una asociación religiosa que una asociación natural (Buchler, 1990). Conforme un mayor número de familias se fueron reuniendo en torno a un mismo fuego sagrado, surgió una organización social más compleja, conocida como ciudad, donde seguía siendo la fa- milia el núcleo principal. 16
Con el paso del tiempo la familia adquirió un sobre-valor mo- ral-social, especialmente a través del Derecho Canónico, influen- ciando la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos existentes (Lewellen, 2009). La Nueva Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, (NLMC) de Chile, sostiene: “La familia constituye un lugar central y decisivo en la experiencia humana. La identidad y la intimidad de los hombres y las mujeres se forjan y se desarrollan en la familia. Los sentimien- tos de felicidad o infelicidad de las personas están fuertemente asociados a la vida familiar. Ésta es un instrumento privilegia- do de socialización de las nuevas generaciones. A través suyo se transmiten creencias, valores, usos y costumbres. Para LACRUZ BERDEJO (2010) “la familia se ha considerado como creada en principio por el matrimonio, constituida a su vez, básicamente, por una pareja procreadora y su descendencia, sin que ello obste el hecho de que puedan participar en ella otras per- sonas, sea por afinidad o consanguinidad”. (p.12). Por su parte, Díez Picazo, (1995), enfatiza que, junto a este tipo de familia ideal o paradigmática, “existen otro grupo de relacio- nes familiares no fundadas en el matrimonio (uniones de hecho); se trata de relaciones factuales que reposan en una vocación más libre, individualista y experimentalista, muchas veces contestado- ra del status quo imperante establecido por el ordenamiento jurí- dico”. (p. 68). “No obstante, —añade luego—, “esta tipología de variantes familiares, ante las nuevas necesidades 20 jurídicas y la complejidad de las relaciones que se dan dentro de la sociedad humana, están siendo cada vez más aceptadas e institucionaliza- das lo que ha puesto en jaque a las instituciones tradicionales que, históricamente, han representado las bases mismas del derecho y 17
su evolución como es el caso del matrimonio”. (DIEZ PICAZO, 1995, p. 115). 1.1. Evolución de la familia En sus inicios, para los romanos, la familia era una organización patriarcal y jerárquica donde el pater familias tenía pleno poder sobre los que se hallaban bajo su dependencia; en efecto, el poder del pater familias era de tal naturaleza que incluía la facultad de decidir sobre la vida o la muerte de su cónyuge e hijos, es decir, de concebir el matrimonio como: “la cohabitación del hombre y de la mujer con la intención de ser marido y mujer, o sea de procrear, educar hijos y constituir entre los cónyuges una sociedad perpe- tua” (Barahona, 2008). Durán recuerda que en el derecho romano el pater familias tenían sobre sus hijos poder de vida y muerte; podía ignorarlos, alquilar- los, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a juzgarlos y condenarlos en justicia privada Durán (2013). 1.1.1. Familia consanguínea Este tipo de familia aparece en el período del salvajismo. Está constituida por personas unidas por vínculos de sangre, que tienen un antepasado en común. En esta forma de la familia los padres y los hijos, son los únicos que están excluidos entre sí de los derechos y de los deberes (pudiéramos decir) del matri- monio. Por otro lado, lo más común era que entre hermanos y hermanas o primos y primas contraían matrimonio entre ellos (Morgan, 2005). El vínculo de hermano y hermana presupone de por sí en este período el comercio carnal recíproco. 18
1.1.2. Familia Punalúa Si el primer progreso en la organización de la familia consistió en excluir a los padres y los hijos del comercio sexual recípro- co, el segundo fue en la exclusión de los hermanos. Por la ma- yor igualdad de edades de los participantes, este progreso fue infinitamente más importante, pero también más difícil que el primero. Se realizó poco a poco, comenzando, probablemente, por la exclusión de los hermanos uterinos (es decir, por parte de madre), al principio en casos aislados, luego, gradualmente, como regla general (en Hawái aún había excepciones en el pre- sente siglo), y acabando por la prohibición del matrimonio has- ta entre hermanos colaterales (es decir, según nuestros actuales nombres de parentesco, los primos carnales, primos segundos y primos terceros). 1.1.3. Familia Sindiásmica Se sustentaba en la relación sexual exclusiva de la mujer con un hombre determinado, pero el hombre tenía la libertad de mantener relaciones con otras mujeres (Duran 2013). En esta etapa un hombre vive con una mujer, pero de tal suerte que la poligamia y la infidelidad ocasional siguen siendo un derecho para los hombres, aunque por causas económicas la poligamia se observa raramente; al mismo tiempo, se exige la más estricta fidelidad a las mujeres mientras dure la vida común, y su adul- terio se castiga cruelmente. Sin embargo, el vínculo conyugal se disuelve con facilidad por una y otra parte, y después, como antes, los hijos sólo pertenecen a la madre. 1.1.4. Familia Monogámica Es la unión exclusiva de un sólo hombre y una mujer, de quie- 19
nes nace la prole, que complementa el núcleo familiar. La mo- nogamia impone un orden sexual en la sociedad, lo que es útil para la prole y el grupo social (Duran 2013). Se fundaba en el predominio del hombre; su fin expreso es el de procrear hijos cuya paternidad sea indiscutible; la cual se exige porque los hijos, en calidad de herederos directos, van algún día a heredar los bienes de su padre. La familia monogámica no podía ser disuelta por deseo de cualquiera de las partes, sólo el 45 hombre, como regla, puede romper estos lazos y repudiar a su mujer. De igual forma al hombre se le otorga el derecho de infidelidad conyugal, siempre y cuando no tenga la concubina en el domicilio conyugal, sim embargo a la mujer le están com- pletamente vedados estos derechos, y su violación es rigurosa- mente castigada. 1.2. Tipos de familia Según los tipos de filiación, los tratadistas solían hablar de: ● Familia legítima (matrimonial). ● Familia natural (extramatrimonial). ● Familia meramente civil (formada a partir de la adopción). De acuerdo con el tratamiento normativo actual, esta clasificación puede decirse que desapareció. En la actualidad se habla de los siguientes tipos de familia: ● La familia nuclear es la formada por una pareja y sus hijos, mientras que la extensa se constituye por la pareja de origen y uno o varios de los hijos con esposos e hijos, que usualmente residen bajo el mismo techo. 20
● Familia recompuesta es la integrada por personas que tu- vieron uniones anteriores y los hijos de éstas. ● Familia incompleta, es aquella cuando los padres son sepa- rados y apenas uno de ellos asume el cuidado y responsabili- dad de los hijos. ● Familia unipersonal es la compuesta por una persona se- parada o viuda, desligada de sus parientes, o compuesta por un padre o madre solteros, por lo que también se le denomina uniparental o unimaternal. ● Familia parental es el grupo de parientes que no descien- den unos de otros, tíos, sobrinos o primos, por ejemplo, se alu- de asimismo a convivencia sin matrimonio (o unión temporal, resultante de relaciones más o menos estables, pero sin com- promisos) y convivencia esporádica (personas que comparten y tienen derecho de visita). 1.3. La familia y su protección en el ámbito internacional Muchos tratados, normas internacionales y Constituciones del mundo consagran a la familia como tema principal de protección del núcleo familiar y los miembros que la componen. 1.3.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos Reconoce el derecho de las personas a casarse y fundar una fami- lia, determina que ésta es el elemento natural y fundamental de la sociedad; tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (Asamblea General de la ONU., 1948). Manifiesta de igual manera que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure una existencia digna a la 21
persona como a su familia. Deberá ser motivo de protección social, asegurando el derecho que tiene toda persona a tener un nivel de vida adecuado que le asegure a sí mismo, así como a su familia salud, bienestar y en especial alimentación, vestimenta, vivienda, asistencia médica y servicios sociales necesarios. 1.3.2. Convención Interamericana de Derechos Humanos Expresa de igual forma que la familia es el elemento fundamental de la sociedad y debe ser protegida. Reconoce además el derecho de hombres y mujeres a contraer matrimonio y a fundar una fami- lia, si cumplen con la edad y las condiciones requeridas por las le- yes de cada país siempre y cuando estas infrinjan el derecho de no discriminación igualmente establecido en esta Convención. Mani- fiesta además que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes, los estados deben to- mar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de fin del mismo, en cuyo caso se adoptarán disposiciones que protejan a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos, sin hacer distinción entre los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo, a los cuales se les reconoce- rá los mismos derechos (Organización de los Estados Americanos, 1969). 1.3.3. Declaración sobre la eliminación de la discriminación con- tra la mujer Lo que busca la declaración es que, además de salvaguardar la unidad y la armonía de la familia, los Estados deberán adoptar medidas para que todas las mujeres, más allá de su estado civil, tengan los mismos derechos que los hombres en el campo civil 22
como los siguientes: “a. El derecho a adquirir, administrar y here- dar bienes y a disfrutar y disponer de ellos, incluyendo los adqui- ridos durante el matrimonio; b. La igualdad en la capacidad jurí- dica y en su ejercicio; c. Los mismos derechos que el hombre en la legislación sobre circulación de las personas” (Asamblea General de la ONU, 1993). Así, de igual forma la declaración dice que dentro del matrimonio, se debe garantizar el principio de igualdad entre esposo y esposa, sobre todo: “a. La mujer tendrá el mismo derecho que el hombre a escoger libremente cónyuge y a contraer matrimonio sólo median- te su pleno y libre consentimiento; b. La mujer tendrá los mismos derechos que el hombre durante el matrimonio y a la disolución del mismo. En todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial. c. El padre y la madre tendrán iguales derechos y deberes en lo tocante a sus hijos. En todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial” (Asam- blea General de la ONU, 1993). Por último, en el art. 6 de la Declaración claramente prohíbe el matrimonio de menores de edad “y los esponsales de las jóvenes antes de haber alcanzado la pubertad y deberán adoptarse medi- das eficaces, inclusive medidas legislativas, a fin de fijar una edad mínima para contraer matrimonio y hacer obligatoria la inscrip- ción del matrimonio en un registro oficial” (Asamblea General de la ONU, 1993). 1.4. Comparación de la protección familiar entre la Constitución de la República del Ecuador y las constituciones de algunos paí- ses de América Latina. Las Constituciones latinoamericanas han tenido grandes avances en cuanto al contenido de sus leyes y códigos que buscan proteger 23
el bienestar de la familia, al ser reconocido como el núcleo impor- tante de la sociedad. 1.4.1. La Constitución de Colombia El Capítulo II de la Constitución colombiana habla sobre los Dere- chos Sociales, Económicos y Culturales. En su artículo 42 reconoce de igual forma a la familia como núcleo fundamental. Dice que está conformada por vínculos naturales o jurídicos entre un hom- bre y una mujer, a través de una decisión libre y voluntaria. De igual forma se reconoce al Estado y la sociedad como los máxi- mos responsables que deberán proteger a la familia, debido al rol que tiene dentro de la sociedad “La honra, la dignidad y la inti- midad de la familia son inviolables” (Constitución de la Repúbli- ca de Colombia, n.d.). Las relaciones familiares tienen igualdad de derechos y deberes. Debe existir respeto recíproco entre todos sus integrantes de la familia, así, cualquier forma de violencia es destructiva y será sancionada según la ley (Constitución de la Re- pública de Colombia, n.d.). Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, de la forma que se concibieron o adoptaron, tienen los mismos derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitu- ra responsable (Constitución de la República de Colombia, n.d.). La pareja tiene derecho a decidir libremente la cantidad de hijos que desean procrear o adoptar, pero se debe estar consciente de la responsabilidad que acarrea pues deben sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos (Constitución de la República de Colombia, n.d.). Las formas del matrimonio, la edad, la capacidad, la separación y la disolución del vínculo para contraerlo se rigen por la ley civil, que deberán incluir los deberes y derechos de los contrayentes. En caso de matrimonios religiosos se verán qué efectos civiles tienen 24
según los términos que establezca la ley. “Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respec- tiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determi- nará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes” (Constitución de la República de Colombia, n.d.). Por último, la parte que interesa a este trabajo es que “La ley po- drá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable” (Constitución de la República de Colombia, n.d.). Por lo que el régimen en caso de unión de hecho indebido por vínculo matri- monial no disuelto deberá regirse por lo que la ley disponga. Pero podría pasar lo que sucede en el régimen ecuatoriano, donde esta realidad no está consagrada. 1.4.2. La Constitución de Paraguay Se encuentra consagrada en el capítulo IV de su constitución. Su art. 49 habla sobre la protección de la familia. “La familia es el fundamento de la sociedad. Se promoverá y se garantizará su pro- tección integral. Ésta incluye la unión estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cual- quiera de sus progenitores y sus descendientes” (Constitución de Paraguay, n.d., p. art. 49). El artículo 52 dice que “La unión en matrimonio del hombre y la mujer es uno de los componentes fundamentales en la formación de la familia”. En concordancia con el artículo anterior, reconoce al matrimonio como fundamental para la formación de la familia, sin prejuicios de que acontezcan realidades diferentes (Constitu- ción de Paraguay, n.d., p. art. 52). 25
Por otro lado, el artículo 53, inciso 3 sobre los hijos dice que: “La ley reglamentará la ayuda que se debe prestar a la familia de prole numerosa y a las mujeres cabeza de familia”. El art. 53, se basa en el principio fundamental de la igualdad estableciendo garan- tías que propugnan la misma, entre los diferentes tipos de familia. Cuando habla que la mujer es cabeza de familia, esta Constitución reconoce un tipo de familia que se asocia a aquélla monoparental compuesta por una madre y sus hijos (Constitución de Paraguay, n.d., p. art. 53). Por otro lado, en el artículo 51, inciso 2 se habla del matrimonio y de los efectos de las uniones de hecho donde dice que “Las unio- nes de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que reúnan las condiciones de estabi- lidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley bajo sus límites y lineamientos reglamentarios” (Constitución de Paraguay, n.d., p. art. 51). Como podemos notar, aquí claramente la Constitución excluye a la unión de hecho impropia por vínculo matrimonial no disuelto, de tener efectos patrimoniales parecidos a los del matri- monio. 1.4.3. La Constitución de Perú La Constitución de Perú reconoce como institutos fundamentales y naturales de la sociedad a la familia, pero además logra reco- nocer a la unión de hecho de un varón y de una mujer como una forma de hogar de hecho atribuyéndole a su aspecto económico un status igual, en cuanto sea aplicable, a la familia matrimonial. Dentro del Título I Capítulo II de los Derechos Sociales y Econó- micos, el artículo 4 dice que “La comunidad y el Estado protegen 26
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promue- ven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos na- turales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son regulados por la ley” (Constitución Política del Perú, 2993, p. art. 4). Por otro lado, el artículo 5 dice que “La unión estable de un va- rón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable” (Constitución Política del Perú, 2993, p. art. 5). No se encuentran más detalles sobre el matrimonio o la familia dentro de esta Cons- titución. 1.4.4. La Constitución de Ecuador Por otro lado, en la Constitución del Ecuador en el Título II Capí- tulo VI que habla sobre los Derechos de Libertad en el artículo 67 dice que “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garanti- zará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes” (Constitución del Ecuador, 2008). Continua con “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal” (Constitución del Ecuador, 2008). En el artículo 68 se habla sobre la unión de hecho. “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones 27
y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matri- monio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo” (Constitución del Ecuador, 2008). Como podemos ver el régimen para la unión de hecho impropia no podría ser igual a la del ma- trimonio, pero dejar en un vacío sobre los efectos patrimoniales de este tipo de unión pueden generar un estado de indefensión en cuanto a uno de los convivientes. Cabe recalcar que ahora se reconoce el matrimonio entre personas del mismo género debido a una sentencia de la Corte Constitucional (Constitución del Ecua- dor, 2008). Todas las Constituciones analizadas en este apartado con respecto a los derechos de la familia y la protección de la misma, reconocen a la familia como célula de la sociedad y clave para el desarrollo de las sociedades, por esta razón la protegen mediante sus leyes. en cada una de ellas se evidencia un crecimiento legal, y una preo- cupación real para proteger a la familia y a sus integrantes. 28
CAPÍTULO 2 UNIÓN DE HECHO Las relaciones de convivencia que no son específicamente un ma- trimonio constituyen un fenómeno social que cada vez se vuel- ve más importante, consignando la tarea al Legislador de poder desarrollar leyes que permitan avanzar en el tema (Porres, 2002). La unión de hecho es el centro de un debate social en el que “con- fluyen y se enfrentan planteamientos morales y religiosos radi- calmente distintos y enfoques políticos de signo diverso” (Porres, 2002, pág. 5). El autor menciona que hay tres realidades a las que se enfrenta la unión de hecho. En primer lugar, tenemos a las uniones de parejas del mismo género que piden reconocimiento. En segundo lugar, tenemos a las parejas que utilizan otros modos de convivencia como la poligamia, comunas, y similares. Y en último lugar están las parejas que rechazan los vínculos matrimoniales, así sean lega- les o religiosos (Porres, 2002, pág. 5). Méndez Costa (2015) sostiene que, “la atipicidad de las familias hace inviable establecer criterios clasificatorios o de etiquetamien- to, pues ello reflejaba, por parte de cualquier ordenamiento jurí- dico, una clara demostración de un criterio de «apartheid» propio de los regímenes más conservadores y retrógrados de la historia. 29
Por ende, el constructo familia es y será único, sin limitaciones, siendo deber del Estado su total protección, más allá de los repa- ros o cuestionamientos de orden moral, social, religioso o de otro orden, que se imbriquen en su origen o formación” (p. 172). La unión de hecho conocida también como concubinato es una realidad más antigua que el matrimonio mismo y, en cierta medi- da su predecesora pues muchas de las formas matrimoniales que se identifican en las llamadas sociedades primitivas eran simple- mente uniones de hecho, inicialmente grupales y posteriormente monogámicas, que fueron desarrollando diversas formas rituales y de celebración, lo que podemos reconocer como su formaliza- ción y evolución hacia la figura matrimonial. 2.1. El concubinato Etimológicamente la palabra concubinato proviene de dos voces latinas: cum y cubare, que significan “comunidad de lecho”, lo que evoca una idea más o menos exacta de lo que es la institución (Somarriva, 1983)1 , infiriendo que la palabra concubinato surge de una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como una expresión de la costumbre, a los integran- tes de estas parejas se les conoce como concubinos. El concubinato es un fenómeno social que tiene vigencia ances- tral, histórica y universal, que se ha mantenido pese a la escasa protección jurídica, tan sólo porque tiene raíces sustancialmente naturales. Esta comunidad es frágil en razón de estar sujeta a la voluntad arbitraria de cada uno. Lo inminente es su ruptura, don- de los sujetos que soportan las consecuencias y muchas veces el despojo patrimonial son la mujer y los hijos. 1 Somarriva, U (1983) M. derecho de Familia. Editorial Ediar Ltda.p169 30
Concubinato es un término que viene de la palabra en latín concu- binatus y se refiere a que dos personas tienen un tipo de relación marital, pero sin estar casados. A estas parejas se les conoce como concubinos aunque, en ciertas culturas la concubina era una mujer de menor posición social que el hombre en una relación del tipo matrimonial (Definición, 2022). 2.2. Evolución del concubinato 2.1.1. Edad antigua El concubinato o unión de hecho tiene su origen en la antigüedad. Fue aceptado e incluido en el Código de Hammurabi. Luego lo encontramos en el Imperio Romano donde fue reglamentado por el jus Gentium y así se ha mantenido hasta la actualidad. En el Imperio Romano y en la Antigua China, el concubinato tenía un estatus legal inferior al matrimonio. Esto quiere decir que un hombre podía tener una esposa y una concubina de manera si- multánea. Las leyes occidentales, en cambio, sólo admitían el ma- trimonio monógamo y dejaban a la concubina fuera de cualquier protección legal. Por otro lado, el concubinato lo encontramos en los grupos ger- manos sólo en las uniones entre libres y siervos, debido a que no se permitía el matrimonio entre personas de distinta condición social. Esto fue sustituido después por el matrimonio considera- do como mano izquierda o morganático, que consistía en que la pareja femenina que era de condición inferior no podía participar de los títulos ni rango del marido, por lo que los hijos mantenían el mismo estatus de ella, no pudiendo heredar. 31
2.1.2. Edad media En la Edad Media también encontramos al concubinato, a pesar de que no era aceptado por el cristianismo. En España lo acepta- ron por sus costumbres ancestrales que se tradujeron en normas legales llamándose barraganía, siendo luego suplido por el aman- cebamiento. En las normas y en las actas se reglamentaron las uniones de he- cho al estilo de los romanos, con la diferencia de que ahora la ba- rragana podía en cualquier momento tener nupcias, si es que no presentaba algún impedimento. Posteriormente, en el llamado Concilio de Trento, se prohibió sancionar a los concubinos. 2.1.3. Edad moderna En el Derecho moderno, el concubinato resulta ser una costumbre muy extendida; pese a ello, existen códigos que lo ignoran, tales como el Código Germano y el Código Napoleónico (en Francia), donde se considera el concubinato un “acto inmoral” que atenta contra las buenas costumbres. Sin embargo, hay países que sin dejar de garantizar plenamente el matrimonio (la institución familiar por excelencia) no han podido dejar de legislar sobre el concubinato y atribuirle determinados efectos, bajo ciertas condiciones, puesto que es una realidad que el Derecho no puede ignorar. 2.1.4. Edad contemporánea La influencia de la Revolución Francesa dio como resultado la igualdad y libertad ante la ley, en consecuencia, se secularizó el matrimonio y se reconoció el divorcio. A pesar de estos avances el 32
concubinato seguía siendo una realidad ajena al Derecho, recono- ciéndose únicamente ciertos efectos jurídicos por necesidad. 2.2. Unión de hecho Es importante mencionar que en la unión de hecho no existe una declaración previa sino es la voluntad y las ganas de consumir y establecer un hogar en común, ya que no necesitan de ninguna solemnidad contractual. De tal manera en la doctrina manifiesta que la unión de hecho no mantiene normativa que regule a dichas parejas, siendo un hecho jurídico entre dos personas que mantie- nen una convivencia estable. Sin embargo, como ya se dijo, la legislación ecuatoriana establece la figura de la unión de hecho, y la describe en sus artículos 67: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condicio- nes que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Es- tas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes” (subrayado es nuestro) (Constitución del Ecuador, 2008). Y art. 68: “La unión estable y monogámica entre dos personas li- bres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las fami- lias constituidas mediante matrimonio” (Constitución del Ecua- dor, 2008). 2.2.1. Concepto La unión de hecho en la antigüedad se conocía con el término de concubinato que era la situación de cohabitar de dos personas 33
de manera voluntaria, que sin necesidad de contraer matrimo- nio mantenían los mismos derechos y obligaciones mutuas, cuya unión fáctica sea estable. De acuerdo con (De Porres, 2016)2 el concepto recto es asimilable a un matrimonio de hecho, esto es, la unión de un hombre y una mujer, sin privación de formalidades en su conformación que se manifiesta externamente y que conforma una comunidad de vida, continuada y constante en un equivalente hogar. El concepto ex- tenso de unión de hecho incluye situaciones de coexistencia que pueden aplazar del matrimonio en algunos o varios de sus presu- puestos básicos: sexo, unidad y consanguinidad. Se puede entender a la unión de hecho como aquella que no re- quiere de formalidad alguna para poder hacer la constitución de una comunidad de coexistencia bajo un mismo y monógamo ho- gar, con sus variaciones en relación al matrimonio con sus elemen- tos integradores, es decir; sexo, unidad y parentesco. El autor da a conocer (Saelzer, 2010) que la figura legal de la unión de hecho como institución propia del derecho de familia parece definitiva, en el sentido que ya no resulta factible un “retorno” a la pauta jurisprudencial basado en el derecho de las obligaciones. La sociedad da vida generada por la unión de hecho, expresar, esta relación estable, con actuaciones, intereses y fines comunes nace efectivamente desvinculada del derecho, pero ello no obsta a que, durante su vigencia, asuma fines y funciones que el derecho protege, en tanto formadoras de familia. Es decir, que la unión de hecho es considerada como una institu- ción jurídica similar al matrimonio, así logrando garantizar los 2 De Porres, E. (2016). La Unión de Hecho. Editorial Colmena.p.89. 34
derechos de las familias constituidas a través de las uniones de hechos. En tal sentido, se ha requerido entender que, a pesar de no emerger del propio derecho de forma coadyuvante, consigue posee protección con las mismas formalidades de la familia. El autor considera (Saelzer, 2010) que, en el contorno jurídico fa- miliar, las uniones de hecho deben batallar fundamentalmente con el matrimonio, como institución paradigmática de relaciones afectivo-sexuales y con referente a la cual se miden las nuevas for- mas de convivencia. Sin embargo, en el orden que la normativa reconoce esta situación atribuyendo un marco legislativo propio, máxime si los miembros de la pareja se inscriben en un registro público elaborado al efecto, su tesis doctrinal como simple hecho jurídico debe ser objeto de revisión. Como menciono en el párrafo anterior la unión de hecho debe lidiar diariamente con la institución del vínculo familiar, siendo la unión de hecho otra forma de constituir una familia que debe mantener un régimen de convivencia diaria constante con estabi- lidad temporal afianzada a lo largo de los años, estableciendo así una comunidad extensa y con interés en común, en la actualidad los convivientes pueden asistir ante el notario y formalizarlo. El art. 222 del Código Civil del Ecuador dice que la unión de hecho es la convivencia estable y monogámica que mantiene dos perso- nas libres del matrimonio, siendo requisito importante ser mayo- res de edad, para que pueda constituir un hogar de hecho. Así, se lograron forjar los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante vínculo matrimonial dando princi- pio a una sociedad de bienes. Dicha unión de hecho podrá forma- lizarse ante la autoridad competente en cualquier tiempo (Código Civil, 2019). 35
Es importante destacar que nuestra legislación ecuatoriana ma- nifiesta que la unión de hecho para que se produzca efectos tiene que mantener un régimen de convivencia estable y monogámico, dando lugar a la institucionalización de esta figura jurídica, esta- bleciendo los mismos derechos y obligaciones que las personas que se encuentran bajo vínculo matrimonial. 2.2.2. Breve reseña histórica de la unión de hecho en Ecuador La autora (Vélez, 2018) destaca que la institución de la unión de hecho viene a ser el primer modo de convivencia que ha existido a través de las distintas etapas de la cultura. Si tenemos presente la teoría creacionista que sostiene, a través de la Sagrada escritura de Jerusalén, que los primeros convivientes de seres humanos fueron creados por Dios, o; la tesis evolucionista <<biológica>> que sos- tiene que la primera persona es el resultado de un desarrollo de cambios a través del tiempo, en respeto al descubrimiento de hue- llas de pisadas similares a las de los humanos modernos de hace varios de años que fueron ubicadas en Hadar de Etiopía.3 En las diferentes etapas de civilización, la unión de hecho ha sido la pionera logrando formar este régimen de convivencia. Si nos remontamos a hace 3.5 millones de años a través de la Biblia de Jerusalén la primera pareja de seres humanos fue instituida por Dios. Asimismo, la unión de hecho ha ido evolucionando a través del tiempo. Enfatiza la autora (Vélez, 2018) que el progreso de los primeros convivientes de seres humanos, que tenían una relación unida de hecho, la podemos hallar en la estructura de organizaciones so- 3 Vélez. (2018). Estudio socio-jurídico comparado de la unión de hecho en Ecuador y Perú. Revista Ec, Analysis. No.11 pp.1-52 36
ciales de hecho con superior nivel, como el de la estirpe indife- renciada, que al tornarse en grupos más grandes de hecho dan comienzo a otros grupos más grandes como por ejemplo el ayllu que significa grupos de familias, y la tribu unión de ayllus, el grupo conjunto de tribus y la nacionalidad de las asociaciones so- ciales americanas prehistóricas importantes como: aztecas, incas y chibchas del siglo XVI.4 Es de conocimiento público que los convivientes que están for- mando la unión de hecho ha ido evolucionando a través de los siglos y ahora podemos encontrar la formación de estas agrupa- ciones sociales con mejor reconocimiento de derechos por lo que han ido mejorando su régimen de convivencia. Como menciona el autor (Barahona, 2015) en el Derecho romano el precedente más vetusto que se conoce de la unión de hecho es el concubinato, razón por la que se explicó esa situación anterior- mente. No obstante, hay algunos autores que pretenden descubrir otras fuentes de la unión de hecho, existe un juicio unánime acerca de reconocer el comienzo de la misma en el Derecho Romano. Si consignamos al concubinato como predecesor podemos expli- car que era una especie de sacramento de rango menor la cual fue regulado en la época del soberano Augusto (27 a.c – 14 D.C). El concubinato era sólo lícito con personas desconocidas y no entre parientes, en el grado prohibido para el casamiento, además de eso, no era autorizado tener más de una concubina, y no habiendo mujer legítima; de tal modo no era estimado como unión contraria a la moral.5 Retomando el tema central de esta obra, la unión de hecho esta- 4 Ibidem.p.3. 5 Barahona. A. (2015). Igualdad, familia y matrimonio en la Constitución ecuatoriana de 2008. Revista de Derecho.No.25 p.14. 37
blecida en la actualidad en la legislación ecuatoriana no mantiene similitud con el concubinato que existió en la época romana. Esto ya que el matrimonio Romano era una institución Jurídica en la cual se coadyuva efectos jurídicos. Es relevante mencionar que el concubino tenía que establecerse con personas desconocidas y se repudiaba el parentesco. Ratifica el autor que (Valverde, 1998) en el Ecuador, en la Cons- titución de 1978, se declaró que este tipo de regímenes daban co- mienzo a una sociedad de bienes de hecho. En el año 1982, la ley reguló las uniones de hecho, incorporando efectos relacionados con el patrimonio familiar, la sucesión de bienes, el impuesto a la renta y el resguardo social. Luego la Constitución de 1998 incrementó su amparo jurídico, equiparándola con las nupcias. En la Constitución del 2008 aportó más en el tema, sin embargo, no determinó la conformación espe- cífica de los convivientes, estableció, en su artículo 67, que se reco- noce la familia en sus diversos tipos dejando claramente amplitud en el tema.6 En tal virtud, la unión de hecho aparece por primera vez en la Carta Magna de 1978 ya que existía una gran cantidad de parejas que convivían de manera informal, convirtiéndose en la primera opción de las parejas para poder constituir un hogar. Es decir, que con la unión de hecho se van adquiriendo varios efectos jurídicos como la sociedad de bienes incrementando así el patrimonio de cada conviviente, en la Constitución de 2008 se reconoce a la fami- lia en diferentes tipos. Sostiene (Vélez, 2018) José García Falconí, magistrado de la Corte 6 Valverde. (1998). Tratado de Derecho Civil Español. Madrid. Editorial Helista.p.415. 38
Superior de Justicia de Ecuador, que el origen legal de la unión de hecho en el régimen ecuatoriano se produce desde el 29 de di- ciembre de 1982 con la publicación de la ley que regula las uniones de hecho que genera efectos jurídicos en cuanto a las regulaciones extramatrimoniales duraderas y monogámica. A comienzos de los años ochenta en el siglo XX, el código ecuatoriano regulaba posi- tivamente las relaciones económicas jurídicas que emergían de la Unión de hecho, y es así como el Registro oficial N° 399 del 29 de diciembre de 1982, se promulgó la ley que regula las uniones de hecho.7 De lo expuesto anteriormente se permite conocer cuando fue el inicio del reconocimiento de la unión de hecho en nuestra juris- prudencia, la cual se registró en 1982 y cuya promulgación regula la unión de hecho libre de vínculo matrimonial, la ley establece que se generan los mismos derechos y obligaciones. El simple hecho, la decisión de consumo y la acción de formar un hogar común, da lugar a la institucionalización de esta figura jurídica similar al matrimonio y que se ha denominado en nues- tra legislación como unión de hecho. De ella se derivan todos los derechos inherentes a la sociedad de bienes, similar a la sociedad conyugal. El único requisito que formula la Ley es que la pare- ja haya vivido en comunidad por lo menos dos años (Niquinga, 2005). 2.2.3. Situación jurídica actual Da a conocer (De Porres, 2016) que el estatuto aprobado en el Re- feréndum del 15 de enero de 1978, introduce como una primicia la unión de hecho, cabe recalcar que no la equilibra con el matrimo- 7 Ibidem.p.4 39
nio. Lo que se deduce del contenido del artículo 25: La unión cons- tante y compromiso de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otro individuo, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las situación y circunstancias que señale la ley, da lugar a una sociedad de bienes, que se sujeta a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren determinado otro régimen económico o constituido en favor de sus hijos comunes patrimonio familiar.8 Es importante mencionar que en la Constituciones de 1978 se pre- senta como novedad la definición de la unión de hecho la cual tie- ne una gran distancia con respecto al matrimonio. En tanto como se concibe la unión de hecho es innegable que sus consecuencias implicaban que sean visualizadas cada una de las legislaciones, en el Estado ecuatoriano ya que se consagraba como tal, al tenor de lo que prescribe en la (Constitución del Ecuador) publicada en el Registro oficial No. 449 con fecha 20 de octubre de 2008. Con este antecedente, se dictó la Ley 115 que se publica en el Re- gistro Oficial No. 399 de 29 de diciembre de 1982, la misma que establece la unión de hecho como una sociedad jurídica, tutelando así a las parejas que no habían cumplido con las formalidades lega- les del matrimonio y que por consiguiente carecían de legalidad. Al no tener protección había situaciones de los convivientes que se desarrollaban sin amparo legal ya sea respecto de la situación de los hijos y principalmente de las mujeres que no gozaban de nin- gún derecho cuando terminaba la unión, pese a que con su trabajo ayudaban a constituir un patrimonio al que no podían acceder, ni ellas ni sus hijos. Esa legislación fue más allá de la Constitución y permitió a las uniones de hecho tener un régimen patrimonial parecido al del vínculo matrimonial.9 (García, 2014). 8 Ibidem.p.1 9 García. (2014). Manual de práctica procesal Civil, los juicios de inventario, tasación, 40
Es ineludible, profundizar que se reconoce a la unión de hecho como institución jurídica en la Legislación promulgada en el re- gistro oficial No.399. Cuando la unión de hecho no era reconocida por la normativa se vulneraban muchos derechos con respecto de los menores de edad y especialmente de los convivientes sobre todo cuando se finiquitaba la unión de hecho. Pues una parte que- daba sin nada, sin importar que de una manera conjunta crearon el patrimonio. En la actualidad la situación jurídica en el Estado ecuatoriano re- conoce este régimen y la forma de conseguirlo puede ser estable- cer la sociedad de hecho a través de una minuta elevada a escritu- ra pública, celebrada ante un Notario o un Juez de lo Civil. De este modo también se reconoce la sociedad de bienes, que cuando exis- te el vínculo matrimonial se la define como sociedad conyugal, en el juicio, si mientras el tiempo que duró la unión (reconocida le- galmente) se adquirieron bienes y hay negativa de parte de uno de los miembros de la pareja en cómo se los va a dividir, se pueden iniciar las acciones pertinentes para el avalúo, inventario y repar- tición de los mismo como en un matrimonio legal10 (García, 2014). En tal virtud, en el Ecuador compareciendo ante el Notario públi- co y elevando a escritura pública se formaliza legalmente la unión de hecho, y a partir de este momento los bienes adquiridos en di- cha convivencia entran en una sociedad de bienes que una vez terminada la unión se reparten de manera igualitaria. Asimismo, se realizan las acciones pertinentes para dichas diligencias. Consiguiendo proteger el patrimonio de ambas partes de la rela- liquidación de la sociedad conyugal y la sociedad de bienes en la unión de hecho. Edi- ción especial del Colegio de Abogados.No.47. p251. 10 Ibidem.p.6. 41
ción. Se da a conocer (Barahona, 2015) evidentemente, que, en nuestro Estado, eran comunes los casos en que la mujer que vivía bajo el régimen de la unión de hecho, quedaba en completa indefensión y sin ningún amparo jurídico sobre los bienes, como cuando falle- cía su conviviente. Para enfrentar este escenario injusto, a todas luces justas, es que se instituyó esta garantía legal, a fin de que se respeten los gananciales de la mujer en la unión de hecho (García, 2014, pág. 4). De lo anterior expuesto, era muy común que exista transgresión en los derechos adquiridos del conviviente que reclamaba los cau- dales obtenidos en la sociedad de bienes por haber sostenido una unión de hecho estable y monogámica al momento de perecer su pareja. Por tal motivo se estableció esta garantía legal para que se respeten sus gananciales. 2.2.4. Elementos de la unión de hecho Los elementos de la unión de hecho se basan, aproximadamente en los mismos preceptos que los del matrimonio produciendo los derechos y obligaciones que contraen las familias y causando los mismos efectos legales que los que tienen un vínculo matrimonial con relación a la presunción legal de paternidad, alimentos, a la sociedad conyugal, etc. Estos se encuentran consignados en el apartado segundo Artícu- lo 222 del Código Civil la cual manifiesta que “La unión de he- cho debe ser constante, monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes” (Barahona, 2015). 42
Es decir, que los elementos consecutivos que debe mantener el ré- gimen de hecho se encuentran constituido en la normativa Civil del Estado ecuatoriano en la cual estipula que para que la unión de hecho sea propia tiene que ser: estable, monogámica, debe sub- sistir un tiempo mínimo que debe ser cumplido de manera ininte- rrumpida por lo menos dos años seguidos, y estar libre del víncu- lo matrimonial. Como se menciona, la unión de hecho debe permanecer por un tiempo mínimo de dos años entre los convivientes, siendo un tiem- po facultativo establecido por la normativa. El tiempo establecido debe ser cumplido de manera ininterrumpida, ya que este tiempo en la mayoría de casos garantiza que la pareja se encuentre coha- bitando junta, de modo constante y que refleje notoriedad ante la sociedad para una vez cumplido este lapso de tiempo puedan legalizarlo ante la autoridad competente (Monsalve, 2005). Es importante enfatizar que estos elementos para que se establez- ca la unión de hecho que es el tiempo mínimo de 2 años ininte- rrumpido, busca exponer que ambas partes tienen la voluntad de mantenerse en esa unión, a partir de la cual se puede considerar una pareja social y legalmente. 2.2.5. Tipos de unión de hecho 2.2.5.1. Unión de hecho propia Se presenta como una unión extramatrimonial duradera, entre un varón y una mujer, de manera que pueden transfigurar su situa- ción de hecho en una de derecho, por no existir obstáculo algu- no que obste la presunción del casamiento civil. Viven en unión de hecho propia o concubinato propio los solteros, los viudos, los 43
divorciados y aquéllos cuyo matrimonio ha sido declarado nulo judicialmente (Quispe, 2002, pág. 32). Es decir, que en la legislación ecuatoriana la unión de hecho pro- pia radica en la convivencia pública y estable, así sean de igual o distinto sexo. Ambos tienen intereses comunes en desarrollar una estirpe, sin vínculo matrimonial. Es así, en resumen, la unión de hecho se puede dar entre las personas tengan el estado civil de soltero, divorciado o viudo; es decir personas libres de vínculo matrimonial. Manifiesta el autor (Quispe, 2002) que la unión de hecho propia o el concubinato en sentido estricto, es aquel en que un hombre y una mujer no están casados. El hecho importante es que legalmen- te podrían estar casados pues se encuentran libres de impedimen- tos matrimoniales, pero replican voluntariamente la vida de per- sonas casadas, es decir, que dicha unión cumple con los siguientes elementos: cohabitación, exclusividad, permanencia, vocación de perdurabilidad y publicidad en la convivencia (Quispe, 2002). De la anterior concepción, se entiende que la unión de hecho pro- pia o también conocida también como concubinato, no tiene una declaración previa sino únicamente el acuerdo de voluntades. Lo que buscan es el consumo de establecer un hogar, es decir, dicha unión cumple con los siguientes requisitos como son la cohabita- ción, exclusividad, estabilidad, vocación de perdurabilidad y pu- blicidad en la convivencia. Para Plácido, (2016), las uniones de hecho propias gozan casi de los mismos derechos que el matrimonio, como mencionamos an- teriormente, sin embargo, en lo que concierne a los deberes y obli- gaciones, el sustrato que las regula es mucho más débil que en el régimen matrimonial. Esto invita a pensar que estamos ante una 44
clara inequidad jurídica, con el agravante de que el Estado tiene el deber de promocionar al matrimonio, deber que no ha asumido en absoluto y, muy por el contrario, pareciera que el legislador civil se dedicara a debilitar a la institución matrimonial (p. 104). Consi- deramos que esta es una discusión para otra obra. 2.2.5.2. Unión de hecho impropia La unión de hecho impropia se presenta como una unión extrama- trimonial ilegítima por mantenerse un obstáculo legal que impide la ejecución del matrimonio. En este caso, los concubinos o convi- vientes no pueden contraerlo porque uno de ellos o ambos se ha- llan unidos a otro enlace civil anterior a la unión actual. Mantiene una unión de hecho impropia o concubinato impropio el hombre casado que se une a una mujer que se encuentra soltera, casada, viuda, separada judicialmente o divorciada y cuyo matrimonio ha sido pronunciado nulo. También se considera impropio cuando la mujer casada que convive con un hombre de estado civil soltero, casado, viudo, separado judicialmente o divorciado y cuyo matri- monio ha sido declarado inválido (Quispe, 2002). La unión de hecho impropia o el concubinato en este sentido ex- tenso, el cual supone la relación material con cierta duración o habitualidad entre personas que pueden o no poseer impedimen- tos para contraer matrimonio. En otras palabras, podemos decla- rar que la unión de hecho impropia conocido como concubinato Impropio o impuro, es aquel en donde la unión concubinaria se presenta como una unión extramatrimonial ilegítima por tener un impedimento legal que obstaculiza la realización del matrimonio (De Porres, 2016). Cabe recalcar, que esta clase de unión de hecho en la legislación ecuatoriana transgrede todo principios morales y legales ya que 45
entorpece la realización del matrimonio. Es decir, que en el trans- curso del tiempo cuando los convivientes quisieran dejar la unión de hecho y elevarlo al vínculo matrimonial sería imposible, se en- tiende que una persona vive en unión de hecho impropia cuando uno de ellos se encuentre con el estado civil de casado. Más que nada, transgrede aparentemente los principios morales de la legislación ecuatoriana porque, al tener que promover el ma- trimonio, la unión de hecho impropia hace todo lo contrario. Esto es porque la persona casada mantiene dos relaciones, una matri- monial y otra fuera del matrimonio, debilitando claramente la pri- mera. Asimismo, es importante mencionar que la unión marital de hecho impropia que mantiene con cierta habitualidad se le conoce con- cubinato impuro o impropio ya que uno del conviviente se unió de mala fe con la otra persona. Con la unión de hecho impropia, por vínculo matrimonial no disuelto no genera para el conviviente que se unió de buena fe, los mismos efectos patrimoniales que la unión de hecho válida. Las prohibiciones legales se pueden explicar cómo medios para alcanzar ciertos fines 16 que, como tales, están sujetas a un proce- dimiento de justificación basado en la prohibición de exceso. Así, las limitaciones y prohibiciones de reconocimiento de las uniones de hecho, mal llamadas “impropias”, estuvieron orientadas desde un principio a disuadir a que las parejas optasen por este tipo de relaciones y en aras de que el ordenamiento jurídico se mantenga dentro de los linderos de lo “moral”, lo “sacro” y lo “justo” según esta óptica. Pese a haberse eliminado la influencia de la religión en el Derecho en el Ecuador, garantizando el laicismo de nuestras instituciones, 46
éste sigue aun manteniendo algunos lineamientos arcaicos que lo único que crean es un terrible vacío. Vásquez Ríos, (2008), define al concubinato como la convivencia habitual, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de honestidad y fidelidad de la mujer y sin impedi- mento para transformarse en matrimonio” (p. 73). Asimismo, Vásquez Ríos, establece que el “condicionante del gé- nero como indispensable en el concepto, por lo que, en sus alcan- ces, no están comprendidas las uniones esporádicas, mucho me- nos las uniones de hecho impropias, por más estables que éstas sean. En la mayoría de los países el concubinato tiene lugar gene- ralmente en los niveles sociales más bajos, 21 aunque tampoco se descarta cierta tendencia en tos grupos de gente adinerada, mal llamados de “altos niveles sociales” (p. 77). En las uniones de hecho no hay un reconocimiento previo de la voluntad, expresada más o menos adecuadamente que determine la creación de estos jurídicos. No porque el ordenamiento jurídi- co desconozca la institución, sino porque, en buena parte de las ocasiones, son los propios convivientes quienes excluyen absoluta responsabilidad formal. Se ha mantenido por el dogma que la unión de hecho no es un contrato, ni es siquiera una institución ya que carece de norma propia e integrada por un haz de derechos y obligaciones legal- mente determinado. En definitiva, la unión de hecho es un hecho jurídico continuo y constante, distinguido por la convivencia in- tacta de dos o más personas, que no puede ser desconocido por el derecho y al que se le reconocen determinados efectos jurídicos (De Porres, 2016). 47
Como mencionamos anteriormente, uno de los elementos cons- titutivos de la unión de hecho en nuestro sistema ecuatoriano, es que se encuentren libres de vínculo conyugal. Este es uno de los requisitos que más se incumplen en nuestro país. Lamentablemente cuando alguien quiere legalizar la unión de he- cho, asumen que existe una diligencia de divorcio que los libera del vínculo nupcial, quizá por negligencia de la ley, o por factores externos, dejando a un lado la jerarquía de que la misma ley esta- blece que el único modo de estar libre de vínculo matrimonio en el caso de divorcio. Únicamente mediante sentencia ejecutoriada de divorcio o por un reconocimiento en notaria se puede dar por terminado el vínculo matrimonial anterior. Existe dentro de la ley causales enlistadas para poder pedir el divorcio como es el caso del abandono (Mon- salve, 2005). Como ya mencionamos uno de los elementos que más se vulnera entre los convivientes para establecer la unión de hecho es estar libre del vínculo matrimonial. Es atroz cuando el conviviente de buena fe que quiere formalizar la unión de hecho comparece a las instituciones competentes para hacerlo y se entera que su pareja se encuentra en trámites de separación. El problema que acarrea esto es que el proceso de divorcio en el Ecuador es largo y complicado, no solamente por la legislación, sino que en la práctica los jueces ponen requisitos innecesarios para que se pueda dar por terminado el matrimonio. Entonces, puede haber casos donde pasan 3,4 o hasta 10 años sin poder con- seguir una sentencia favorecedora para disolver el vínculo. En ese tiempo la persona puede estar en unión de otra y no podrá forma- lizar la situación debido a que sigue atado a otra. 48
Refiere el autor (De Porres, 2016) que la unión de hecho impro- pia es la unión extramatrimonial ilegítima debido a que existe un obstáculo legal que entorpece la ejecución del matrimonio. Por lo tanto, es que los concubinos o convivientes no pueden contraer casamiento si es que lo quisieran ya que uno de los miembros de la pareja todavía se encuentra unidos a otra persona (Quispe, 2002). Por consiguiente, no existe una regulación de las uniones de he- chos impropias, pues se considera como una transgresión ante la legislación ecuatoriana. Pero en realidad esto afecta al convivien- te de buena fe ya que los bienes que van adquiriendo durante el régimen de hecho podían ser considerados parte de la sociedad conyugal y así tener protección a lo que aporta el conviviente de buena fe. Como se denota de esta situación, el hecho de que no sea reconoci- da la unión de hecho impropia en el Ecuador genera una inseguri- dad en cuanto al patrimonio del conviviente de buena fe. Se debe buscar alguna forma en la que se proteja los bienes compartidos de ambos convivientes para que cuando se termine la unión ya sea por separación o fallecimiento, una de las partes puede perder todo lo que tenía o podía tener. 2.3. Del vínculo matrimonial El término de vínculo procede del latín. El vinculum era la argo- lla, que se ponía a los soldados presos en combate, como signo de esclavitud. El vocablo se utilizó, siglos posteriores, para referirse a las situaciones derivadas de diversas relaciones jurídicas, refe- rente a todo lo que afectaba al estado de las personas y, de manera individual, para designar el efecto jurídico más relevante del con- sentimiento matrimonial (Quispe, 2002). 49
Es decir, que el vínculo matrimonial emerge de la aprobación de un acto de voluntad de un hombre y una mujer, que son capaces de producir una situación jurídica llamada matrimonio. El víncu- lo matrimonial es “la sociedad legal, estable y monogámica de un hombre y una mujer, estableciendo una comunidad de vida. acto matrimonial se ha realizado acorde a las normas jurídicas perti- nentes” (Álvarez, 1968, p. 65). En tal virtud, el vínculo matrimonial no es más que una relación existente entre un hombre y una mujer, que buscan mantener una comunidad de vida donde ambos se deben respeto, igualdad y ayuda mutua, conforme lo establece la ley. Generando consecuen- cias jurídicas importantes como la formación del patrimonio y cambio del estado civil. 50
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