mente debe ser considerada como el aprender a leer y escribir, sino como la base del desarrollo integral y personal del niño. La Constitución de la República garantiza la educación gratuita y obligatoria hasta el tercer nivel, esto con el propósito de que los niños, niñas y adolescentes tengan un pleno ejercicio de este derecho. 2.5. Derecho a una vida digna Este derecho significa que todas las personas de- bemos tener satisfechas las necesidades básicas, es decir, salud, vivienda, educación, alimentación, pero también implica ser respetados y tratados en igual- dad de condiciones. 51
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CAPÍTULO 3 INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 3.1. Concepto del principio Este principio como se ha visto fue considerado en la Convención de Derechos del Niño en 1989, con una aplicación a nivel mundial, los anglosajones hablan del “best interests of the child” o “the welfare of the child”. Juan Pablo Cabrera Vélez, citando a Gatica y Chaimovic, señala que el interés superior del niño debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados 53
prioritarios en relación con los derechos del niño/ niña. (Cabrera Vélez, 2015, pág. 25). Por su parte, cita también a Bonnard que dice: el in- terés del menor puede ser visto desde un concepto tradicional, que lo considera como una persona pro- tegida, o desde un punto de vista moderno, a través del cual se le visualiza como una persona autónoma. La primera forma es difícilmente conciliable con las necesidades de autonomía del adolescente cuyo in- terés es de ser ayudado a adquirir, paso a paso, su identidad como persona adulta autónoma, recono- ciéndole derechos y libertades que pueda ejercer por sí mismo. (Cabrera Vélez, 2015, pág. 26). El interés superior del niño, entonces, se puede de- finir como la prioridad que se da a los derechos del menor sobre los derechos de los sujetos de su entor- no, que precautelen su integridad física, emocional y psicológica. La legislación colombiana da una definición, más amplia y clara, sobre lo que significa el interés su- perior del niño, ya que caracteriza a los derechos de los niños, como universales, prevalentes e interde- pendientes: el interés superior del niño como el im- perativo que obliga a todas las personas a garanti- zar la satisfacción integral y simultánea de todos sus 54
Derechos Humano, que son universales, prevalentes e interdependiente. (República, 2006). Siguiendo la línea de nuestra norma, el artículo 9 del Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia señala que todo acto, decisión o medida adminis- trativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. (República, 2006). 3.2. Características del interés superior del niño Se trata de un derecho de primera generación que nace en la Convención de Derechos del Niño 1989, que quiere decir que se deberá considerar este prin- cipio cuando se vayan a tomar decisiones que pue- dan afectar al menor y en caso de que los derechos del niño entren en conflicto con los derechos de la comunidad se priorizará el del menor. Se trata de un principio considerado como Rector- guía de la Convención de Derechos de los Niños, por lo que cualquier análisis que se vaya a hacer de este acuerdo, se lo deberá hacer a la luz de este principio. 55
Se considera el principio del interés superior del niño como un derecho humano de los niños. Todo el marco regulatorio debe someterse a este principio. La interpretación de los derechos de los niños se de- berá realizar en forma integral, ya que así se asegura su bienestar y una debida protección a su desarrollo. En caso de vacíos legales es posible que se realice una aplicación directa de este principio precautelan- do el bienestar del menor. Debe ser prioridad para la formulación de políticas públicas, dando una consideración especial a este principio. En caso de violación de los derechos humanos de los niños se revisten de especial gravedad, ya que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas es- peciales de protección y asistencia en favor de los niños. Este principio consagrado en los tratados interna- cionales, fue reconocido por el Ecuador y adoptado tanto en la Constitución de la República como en las normas infra constitucionales. En la Constitución de la República, el artículo 44, se- ñala que el Estado, la sociedad y la familia promo- 56
verán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejer- cicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, po- tencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguri- dad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus ne- cesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008). Este artículo incorpora el principio como una garan- tía constitucional de los derechos del niño, y será el principio rector en materia de derechos de menores, este principio se fundamenta en el bienestar y pro- tección de los menores y consecuentemente esto re- dundará en el bienestar de la sociedad. Este princi- pio se consolida como una estrategia garantista que busca un óptimo desarrollo de los niños a nivel físi- co, emocional y psicológico. Otro aspecto que es importante mencionar es que la Constitución impone la aplicación del principio de interés superior del niño en cualquier política, norma que tenga relación con los derechos del menor, ade- 57
más que dispone la aplicación de los derechos del niño por sobre los derechos de las demás personas. Por otro lado, la norma infra constitucional también prevé este principio, así tenemos el Código de la Niñez y Adolescencia que señala que el interés su- perior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los de- rechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y accio- nes para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garan- tías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). De esta norma se puede determinar que el principio del interés superior del niño es una garantía en el cumplimiento del Derecho de Menores, ya que debe ser aplicada en cualquier ámbito en el que se deba 58
proteger los derechos del menor; es de obligatoria aplicación para las autoridades administrativas pú- blicas o privadas, por tanto, cualquier decisión que tomen deberán precautelar la protección del menor y garantizando el cumplimiento de este principio. Una innovación en relación con esta norma del Código es la que establece que la aplicación del prin- cipio debe guardar proporción entre los derechos y deberes del niño. Este tema es sumamente impor- tante, ya que no solamente se reconocen los dere- chos, sino que también se considera que los niños tienen deberes y responsabilidades, por lo que esta norma considera su desarrollo integral. El artículo 64 del Código señala cuáles son los deberes de los niños, niñas y adolescen- tes, y lo hace en los siguientes términos: los niños, niñas y adolescentes tienen los debe- res generales que la Constitución impone a los ciu- dadanos, en cuanto sean compatibles con su condi- ción y etapa evolutiva. Están obligados de mane- ra especial a: 1. Respetar a la Patria y sus símbolos. 2. Conocer la realidad del país, ¿cultivar la iden- tidad nacional y respetar su pluriculturalidad; ejercer y defender efectivamente sus dere- chos y garantías. 59
3. Respetar los derechos y garantías individua- les y colectivas de los demás. 4. Cultivar los valores de respeto, solidaridad, to- lerancia, paz, justicia, equidad y democracia. 5. Cumplir sus responsabilidades relativas a la edu- cación. 6. Actuar con honestidad y responsabilidad en el hogar y en todas las etapas del proceso educa- tivo. 7. Respetar a sus progenitores, maestros y más res- ponsables de su cuidado y educación. 8. Respetar y contribuir a la preserva- ción del medio ambiente y de los recursos na- turales. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). Esta consideración a los deberes del menor permi- te a las autoridades tomar decisiones que tengan un real equilibrio que permita el desarrollo integral del menor en todos los ámbitos. Finalmente, la norma prevé que para tomar decisio- nes se cuente con la opinión de los menores lo que hacer que el niño sea incorporado en la vida útil de la sociedad, y se constituyan en sujetos activos en el pleno ejercicio de sus derechos. 60
Al respecto y ratificando lo antes dicho, la Corte Constitucional en su sentencia Nro. 2148-17-EP, se- ñala lo siguiente: En este sentido, en su Observación General No. 1423, el Comité de los Derechos del Niño interpretó que el interés superior del niño abarca tres conceptos: a. Como derecho sustantivo, el niño tiene derecho a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una deci- sión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siem- pre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño. b. Como principio jurídico interpretativo funda- mental, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpreta- ción que satisfaga de manera más efectiva el in- terés superior del niño. c) Como norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) que puede tener para el niño o los niños intere- sados. La evaluación y determinación del interés 61
superior del niño requiere garantías procesales. (Sentencia Nro- 2158-17-EP, 2021, pág. 9). Queda claro entonces que los derechos de los niños tienen prioridad y su aplicación deberá promover y precautelar su bienestar y desarrollo integral. 62
CAPÍTULO 4 AUTORIZACIÓN DE SALIDA DEL PAÍS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Como se ha analizado, todas las acciones, tanto de autoridades públicas como privadas, deben pre- cautelar el desarrollo y protección integral de los menores, esto implica el pleno ejercicio de sus dere- chos. Los derechos como la educación, salud, vida digna, bienestar cumplen un rol determinante en el desarrollo de los menores, esto en cumplimiento no solo la norma constitucional sino también las nor- mas internacionales de las que el Ecuador es sus- criptor. En este contexto, los menores en muchas ocasiones, ya sea por razones de salud, educación, reagrupación familiar o recreación (turismo o visita de familiares, entre otros), requiere ausentarse del territorio nacional y para lo cual el Código de la Niñez y Adolescencia y Ley de Movilidad establece normas orientadas a la protección y seguridad de los menores. 63
La autorización en materia de Derecho es el acto emi- tido por una autoridad, a través del cual se permite a una persona realizar una cierta actuación, que sin este acto, estaría prohibida. Es decir, la autorización es una especie de permiso, que consiste en dar con- sentimiento para que se haga algo o deje de hacerlo. El Código de la Niñez y Adolescencia, señala en su artículo 109, señala que los niños, niñas y ado- lescentes ecuatorianos y extranjeros residentes en el Ecuador que viajen fuera del país con uno de sus progenitores deben contar con la autorización del otro. En caso de que viajen solos o con terceros, re- quieren la autorización de los dos progenitores, salvo que uno de ellos esté privado de la patria potestad; o en su defecto, con la autorización del Juez. Cuando viajen solos o en compañía de terceros, en la autori- zación de salida deberá constar el motivo del viaje, el tiempo que permanecerán fuera del país y el lugar preciso de su residencia en el extranjero. Si se trata de salida por un tiempo superior a los seis meses, la autoridad que emitió la autorización la pondrá inmediatamente en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores, que deberá controlar per- manentemente la localización, actividades y estado general de los niños, niñas y adolescentes que han salido del país en estas condiciones. No se requiere autorización cuando viajen en compañía de los pro- genitores o uno de ellos cuente con la autorización 64
del otro, constando en documento público y debida- mente autenticado en caso de haber sido otorgado en país extranjero. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). Complementariamente, la Ley de Movilidad Humana, en su artículo 130, señala que las niñas, niños y adolescentes ecuatorianos y extranjeros re- sidentes pueden salir del territorio nacional en las siguientes condiciones: 1. Acompañados de sus padres, tutores legales o quien ejerza la patria potestad, o con uno de sus padres, previa autorización notarial o ju- dicial de quien no viaja con él. 2. Solos o con terceras personas previa autoriza- ción de los padres, tutores o quienes ejerzan la patria potestad. Excepcionalmente y en caso en que no sea posible obtener la autorización de los padres, tutores o quien ejerza la patria potestad, o por existir desacuerdo al respecto entre quienes la ejercen, las partes podrán acu- dir ante un juez competente y obtener una re- solución al respecto, la cual deberá guiarse por los principios del interés superior de las niñas, niños y adolescentes. La salida de niños, niñas o adolescentes del país debe registrarse en el Sistema Nacional Integrado de Información Sobre la Movilidad Humana, en dicho registro debe constar con quién o quiénes salen, quién 65
será su tutor en el país de destino, así como el lugar en el que permanecerá. En el caso de niñas, niños y adolescentes que ingresaron por motivos de turismo se sujetarán a los requisi- tos para su ingreso al país. (Publicaciones, Ley Orgánica de Movilidad Humana y sus refor- mas, 2018). Estas normas señalan claramente los procedimien- tos que se deberán seguir para que un menor pueda salir del país, con la determinación de las diferentes variables que se pueden presentar. Analizaremos entonces en forma detenida de estas normas, que permitirán un mejor entendimiento de este tema. 4.1. Características Las normas señaladas determinan algunas caracte- rísticas de la autorización de Salida del país y se co- ligen las siguientes: 1. Las personas que están obligadas a realizar este trámite son los ecuatorianos y los extran- jeros residentes en el Ecuador, que desean salir con el menor del territorio nacional. 2. Para que se tramite esta autorización es nece- sario además que el menor vaya a salir del país con uno de sus progenitores o con terceros, ya 66
que si sale conjuntamente con los dos padres no es necesario tramitar este permiso. 3. En el caso de salga con uno de los progenito- res deberá ser autorizado por el otro progeni- tor, mientras que cuando el menor va a salir con un tercero, ambos padres tienen la obli- gación de otorgar este permiso. Es importante mencionar que la autorización la debe otorgar quien tiene la patria potestad del menor o su tutor legal. 4. Se puede realizar ante el notario o ante el juez 5. Si el tiempo de ausencia del país es superior a seis meses, esto deberá ser comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que se realice el seguimiento de la estancia del niño. 6. Los datos mínimos que se deben consignar con el propósito de llevar a cabo esta autoriza- ción, son los siguientes: el motivo del viaje, el tiempo que permanecerán fuera del país y el lugar preciso de su residencia en el extranjero. 4.2. Autorización de salida del país otorgada por Notario El notario, de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico de la Función judicial, son los fun- cionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y do- 67
cumentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. Así como intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, en los asuntos no con- tenciosos determinados en la Ley, para autorizar, conceder, aprobar, declarar, extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que se encuentren expresamente facultados en el Código Orgánico General de Procesos, la Ley Notarial y otros cuerpos legales. (Publicaciones, Código Orgánico de la Función Judicial y sus reformas, 2015). Si bien, la responsabilidad de autorizar la salida del país de un menor no se encuentra entre las determi- nadas en la Ley Notarial, quien le otorga esta función es el Código de la Niñez y Adolescencia, al decir que se requiere autorización notarial. Los requisitos que se deben presentar ante el Notario para realizar este trámite son los siguientes: 1. Originales y copias de cédula de los compare- cientes y del menor. 2. Partida de nacimiento del menor. 3. Minuta suscrita por un abogado y por el o los peticionarios. La minuta en la que se solicita la autorización de sali- da del país del menor, deberá contener por lo menos los siguientes datos: 68
1. Los nombres de los comparecientes que para este caso será el padre o padres que son los que otorgan la autorización, además que se deberá establecer todos los datos relacionados con número de cédula, edad, nacionalidad, es- tado civil y su domicilio. 2. El segundo dato que se deberá consignar es la manifestación de que libre y voluntariamente se autoriza la salida al exterior de su hijo, del cual se deberá consignar los datos de número de cédula y nacionalidad. 3. El motivo del viaje, en el que se deberá señalar claramente las razones por las que el menor saldrá de viaje, sea estudios, vacaciones, com- petencias deportivas, salud, etc. 4. El destino al cual se dirige, es decir, el país al cual viaja, estableciendo claramente la ciudad y dirección a la cual llegará el menor. 5. La aerolínea o medio de transporte en la cual va a viajar. 6. La persona que lo acompañará, para el caso de que salga con el otro progenitor, se deberá se- ñalar esto, si se trata de terceros se determina- rá la persona que lo acompaña con la relación que les une a esa persona, ya sea profesor, tía, entrenador, médico, etc. 7. El tiempo que durará el viaje estableciendo la fecha de salida y la de ingreso. 69
8. La dirección de domicilio y trabajo del com- pareciente junto con sus números telefónicos.5 9. 9.Finalmente, se deberá señalar quien cubre los gastos del viaje del menor, este caso puede ser uno de los progenitores o ambos, o un ter- cero. 4.2.1. Formato de minuta 5 Hay que recordar que esta acta notarial deberá ser llevada por la persona que acompaña al menor al momento de salir del país, siendo este dato de vital importancia para efectos de poder localizar al otorgante en caso de que en el exterior suceda algún imprevisto que pueda afectar la seguridad y protección del menor. 70
Con la minuta el Notario expedirá el acta notarial correspondiente que debe ser presentada de manera obligatoria en migración antes de salir del país. 71
El otorgamiento ante un Notario se realiza cuando existe un acuerdo de los dos progenitores, ya que de no existir el acuerdo esto se debe solicitar ante un juez. 4.3. Autorización de salida del país otorgada judi- cialmente Se acude al juez cuando existe oposición para otor- gar la autorización de salida del país por parte del progenitor que no viaja con el menor. Es necesario mencionar que la oposición a autorizar la salida del país del menor cuando no tiene un fun- damento sólido no solamente vulnera el principio del interés superior de los niños, sino que también el derecho constitucional a la libertad de tránsito que tenemos todos los ciudadanos. Para este caso, se deberá presentar la demanda de conformidad con el artículo 142 del Código Orgánico General de Procesos que señala que la demanda se presentará por escrito y deberá contener lo siguiente: 1. La designación de la o del juzgador ante quien se la propone. La demanda en este caso se la deberá presentar ante el Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. 72
2. Los nombres y apellidos completos, número de cédula de identidad o ciudadanía, pasapor- te, estado civil, edad, profesión u ocupación, dirección domiciliaria y electrónica de la o del actor, casillero judicial o electrónico de su defensora o defensor público o privado. Para este caso el actor se entiende el progenitor que necesita la autorización de salida del país. 3. Los nombres completos y la designación del lugar en que debe citarse a la o al demandado, además de dirección electrónica, si se conoce. Para este proceso el demandado es el progeni- tor que se niega a otorgar la autorización. Es importante que se lo cite por el derecho cons- titucional a la defensa y porque puede ser que la negativa se deba a situaciones válidas y que deberán ser analizadas por el juez y no sim- plemente por capricho. 4. La narración de los hechos detallados y por- menorizados que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y nu- merados. Se deberá establecer claramente he- chos como las razones del viaje, el lugar del destino, dirección exacta al que el menor lle- gará, tiempo de duración del viaje señalando la fecha de salida y de regreso, familiar con el que viaja, persona que se hará responsable de los gastos de menor durante el viaje, Aerolínea 73
o medio de transporte por el que viaja y telé- fono de referencia en el Ecuador. Así como los hechos que determinan la patria potestad del menor frente al demandado. 5. Los fundamentos de derecho que justifican el ejercicio de la acción, expuestos con claridad y precisión. Para el caso del análisis se puede invocar los artículos 44 y 45 de la Constitución de la República, que hacen relación a los de- rechos de los niños; en concordancia con los artículos 11 que hace referencia al interés su- perior del niño y 110 del Código de la Niñez y Adolescencia que establece la competencia del juez para otorgar la autorización de salida del país. 6. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Para este proceso es importante presentar por lo menos los siguientes documentos: a. Partida de nacimiento del menor. b. Copias a color de las cédulas del menor y del actor. c. Cualquier otro documento que sirva como respaldo para probar los hechos, que pue- den ser pasajes aéreos, pasaportes con visa, invitaciones del exterior, entre otros. 74
De la misma manera, aparte de prueba docu- mental, es posible presentar prueba testimo- nial, declaración de parte (que se la hará al demandado) o prueba pericial si se considera procedente. 7. La pretensión clara y precisa que se exige. Al juez se le deberá solicitar que autorice la salida del país del menor. 8. La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el procedimiento. En este proceso la cuantía se establece como indeter- minada. 9. La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse la causa. Se deberá tramitar a través del procedimiento sumario. 10. Las firmas de la o del actor (en caso de que la o el actor no sepa o no pueda firmar, se inserta- rá su huella digital), para lo cual comparecerá ante la o el funcionario judicial correspondien- te, quien sentará la respectiva razón. 4.3.1. Formato de demanda para solicitar autoriza- ción de salida del país A continuación se plantea un bosquejo de como plantear la demanda de autorización de salida del país. 75
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4.4. Procedimiento para solicitar autorización de salida del país El Código Orgánico General de Procesos, en su ar- tículo 289, señala que se tramitarán por el procedi- miento ordinario todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un trámite especial para su sustan- ciación. En el caso de la autorización de salida del país no se ha establecido expresamente el trámite que se debe 80
seguir, por lo que se entendería que debería hacér- selo por trámite ordinario, sin embargo, el artícu- lo 332, numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos, señala que se tramitarán en el procedimien- to sumario entre otros: la pretensión relacionada con la determinación de la prestación de alimentos y los asuntos previstos en la ley de la materia y sus inci- dentes. (Publicaciones, Código Orgánico General de Procesos, 2015). Arangio, dice que el procedimiento sumario es el utilizado por los jueces en los casos en que la natura- leza de la acción requiere que el procedimiento sea lo más rápido posible, para de esta manera poder garantizar la celeridad del procedimiento y la efi- ciencia en su desarrollo y ejecución. (Arangio, 2016). Carmona, por su parte, señala que gracias al proce- dimiento sumario el juez puede fallar de una ma- nera más rápida que en el procedimiento ordinario; (…) su característica fundamental es que los proce- dimientos son más simples y abreviados; se llevan a cabo en una sola audiencia. Su particularidad es que este expresa la especialidad del tema, es decir, que no es aplicable para todos los casos; sino tan solo para especialidades expresamente determinadas en el Código General de Procesos y que requieren un tratamiento ágil. (Carmona, 2015). 81
Las características de este procedimiento son las si- guientes: se trata de un procedimiento ágil, eficiente; es especial, es decir, es aplicable solamente a procesos que están expresamente señalados en la norma; tiene una audiencia única que se desarrolla oralmente. De conformidad con el Código Orgánico General de Procesos, este procedimiento no admite la reforma a la demanda, y solamente procede la reconvención conexa.6 El término para contestar a la demanda en el caso de autorización de salida del país es de 10 días. Se desa- rrolla una única audiencia que tiene dos fases: en la primera se realiza el saneamiento, se fijan los puntos de la controversia y el planteamiento de conciliación; y la segunda, se da con el anuncio probatorio, alega- to inicial, evacuación de pruebas y alegato final. El término que se fija para llamar a esta audiencia es de veinte días contados desde la contestación a la demanda y el juez tiene la obligación de dictar sen- tencia en forma oral, sin que pueda suspender la au- diencia para hacerlo. Será susceptible de apelación sin efecto suspensivo. 6 Esta figura es la pretensión, que es formulada por el demandado en contra del actor y se deriva de la misma causa en que se basa la demanda, o que está relacionada con la pretensión del actor y que si fuera presentada por separa- do daría lugar a una acumulación de autos. 82
4.5. Autorización de salida del país cuando el pro- genitor está en el extranjero El artículo 109 del Código de la niñez y Adolescencia, señala en el último inciso lo siguiente: (...) no se re- quiere autorización cuando viajen en compañía de los dos progenitores o uno de ellos cuente con la au- torización del otro constando en documento públi- co debidamente autenticado en caso de haber sido otorgado en país extranjero. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). Cuando uno de los padres se encuentra en el exterior y sea necesario obtener la autorización de salida del país, se debe presentar ante el Embajador o Cónsul del Ecuador, es el país en el que se encuentra, para otorgar esta autorización. El artículo 65, literal a) de la Ley Orgánica del Servicio Exterior, establece que los Cónsules están encargados en el exterior de la Función Notarial y Registral, sin que se establezca restricción alguna. (Publicaciones, Ley Orgánica del Servicio Exterior y sus reformas, 2006). Esta norma tiene concordancia con la Convención de Viena, sobre Relaciones Consulares, que fue sus- crito por el Ecuador y que entró en vigencia el 19 de 83
marzo de 1967, que señala que los cónsules tienen funciones para actuar de notarios. Esto quiere decir, que en el exterior los Embajadores y Cónsules del Ecuador, son los depositarios de la po- testad estatal de dar fe pública, y al hacerlo lo deben realizar con todas las solemnidades y cumpliendo con lo que la Ley Notarial exige para los Notarios en el Ecuador, pudiendo recibir este beneficio los ecua- torianos residentes en otro país o sea necesario emi- tir actos que surtan efecto en el Ecuador. Los requisitos que se solicitan para realizar el trámi- te en las Embajadas son los siguientes: 1. Cédula o pasaporte original ecuatoriano vi- gente (para extranjeros: pasaporte original vi- gente) de quien autoriza. 2. Copia del documento de identidad ecuatoria- no del menor (cédula o pasaporte). 3. Pasaje aéreo e itinerario. 4. Dirección exacta del domicilio en el extranjero donde permanecerá el menor. 5. Número de cédula o pasaporte y teléfono de la persona que viajará con el menor. Si el menor viaja solo o a cargo del personal de la aerolí- nea, debe señalarse de manera expresa al mo- mento de realizar el trámite. 84
Para realizar el trámite generalmente se requiere tomar una cita previa, desde la página de la Embajada o Consulado. 4.6. Retención ilícita de un menor Esta serie de requisitos que se han revisado busca prevenir la retención ilícita del menor, así como su restitución inmediata a su lugar de residencia. La normativa internacional busca precautelar el princi- pio del interés superior del niño. Los problemas que conlleva los conflictos familiares son variados, pero sin duda el más complejo y difícil es el que tiene relación con el secuestro de menores de edad, por parte de uno de sus progenitores, exis- te una repercusión personal del secuestro del menor para el progenitor que tiene la patria potestad el que no puede ejercer este derecho, pero también para el niño que se constituye en la parte más débil e inde- fensa de la relación. Por otra parte, la repercusión social, ya que el secuestro del menor por parte del progenitor busca evadir las consecuencias de la re- solución judicial que sobre custodia, derecho a visi- tas, obligaciones alimentarias debería cumplir en el país de residencia del menor. Guadalupe Torres López citando a Elisa Pérez Vera en su informe explicativo sobre la aplicación del Convenio de la Haya dice que es frecuente que la 85
persona que retiene al menor trate de conseguir una resolución judicial o administrativa del Estado de refugio, legalice la situación de hecho que acaba de crear; no obstante, si no está segura del sentido de la resolución es asimismo posible que opte por la inactividad dejando así la iniciativa a la persona privada de su derecho. Ahora bien, incluso si esta actúa rápidamente, es decir, aunque evite la con- solidación en el tiempo de la situación creada por el traslado del menor, el secuestrador está en posi- ción ventajosa, dado que será el quién haya elegido la jurisdicción que, a juzgar el caso, una jurisdicción que en principio considera la más favorable para sus pretensiones. En conclusión, se puede afirmar que el problema abordado por el Convenio, con todo lo dramático que conlleva el que se refiera directamen- te a la protección de la infancia en las relaciones in- ternacionales, adquiere toda su importancia jurídica por la posibilidad que tienen los particulares de es- tablecer vínculos más o menos artificiales de compe- tencia judicial. En efecto, por esta vía, el particular puede alterar la ley aplicable y lograr una resolución judicial que le sea favorable. Ciertamente, tal resolución, sobre todo cuando coexista con otras, dictadas por otras jurisdicciones de contenido contradictorio, tendrá una validez geográficamente limitada, pero, en cual- quier caso, aportará un título jurídico suficiente para 86
“legalizar” una situación de hecho que ninguno de los sistemas jurídicos afectados deseaba. (González del Pozo, 2009, pág. 153). El artículo 77 del Código de la Niñez y Adolescencia prohíbe el traslado y la retención de niños, niñas y adolescentes cuando violan el ejercicio de la patria potestad, el régimen de visitas o las normas sobre au- torización para salir del país; en caso de haber sido trasladados o retenidos ilegalmente, tienen derecho a ser reintegrados a su medio familiar y a gozar de las visitas de sus progenitores y otros parientes, de- biendo el Estado tomar todas las medidas que sean necesarias para lograr el regreso y reinserción fami- liar del niño, niña o adolescente que se encuentre en la situación prevista en este artículo. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). Complementariamente, el artículo 125, señala que el padre, madre o cualquier persona que retenga indebi- damente al hijo o hija cuya patria potestad, tenencia o tutea han sido encargadas a otro, o que obstaculice el régimen de visitas, podrá ser requerido judicialmen- te para que lo entregue de inmediato a la persona que debe tenerlo y quedará obligado a indemnizar los daños ocasionados por la retención indebida, incluidos los gastos causados por el requerimiento y la restitución. Si el requerido no cumple con lo ordenado; el Juez de- 87
cretará apremio personal en su contra, sin perjui- cio de ordenar, sin necesidad de resolución previa, el allanamiento del inmueble en que se supone que se encuentra el hijo o hija. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, garanti- za la restitución inmediata de los menores traslada- dos o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, para ello deberán recurrir a los proce- dimientos de urgencia de que dispongan; además señala cuando la retención del menor se constituye en ilícito: a) Cuando se hayan producido con infrac- ción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su resi- dencia habitual inmediatamente antes de su trasla- do o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. (Haya, 1980). La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan resi- dencia habitual en uno de los Estados Parte, y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado 88
a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente, y fija plazos para la resolución de situación del menor en caso de oposición. (Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, 1985). La normativa tanto internacional como la nacional establece reglas claras para precautelar la seguridad y protección de los derechos de los niños, sobre todo cuando existen situaciones irregulares que se come- tan por parte de los progenitores, el proceso de res- titución inmediata en nuestra legislación no estaba considerada hasta que la Corte Nacional suplió este vacío y determinó que se lo tiene que realizar a tra- vés del procedimiento sumario, ya que se trata de un proceso ágil y eficiente para obtener un resultado inmediato en beneficio del menor.7 7 Mediante Resolución Nro. 08-2021, de 28 de julio de 2021, la Corte Nacio- nal de Justicia resuelve determinar que los procesos judiciales de traslado y retención ilícita de niñas, niños y adolescentes se tramiten mediante proceso sumario de tiempo reducido, aplicando diligencia excepcional y celeridad. 89
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CONCLUSIONES La familia es considerada el núcleo de toda socie- dad, la misma que desde la antigüedad se organi- zaba con el propósito de satisfacer sus necesidades básicas, pero también como una forma de apoyo y protección entre sus miembros. Antes la familia se constituía por padre, madre e hijos, ahora la integra- ción de la familia responde en muchas ocasiones a vínculos no necesariamente matrimoniales. Podemos encontrar, actualmente, diferentes tipos de familias, como la biparentales, monoparentales, en- sambladas, sin hijos, de personas adultos mayores, de padres separados, o extensas, y cada vez ha teni- do más fuerza la familia unipersonal. Todos estos tipos son en la actualidad socialmente aceptadas y se integran sin problemas y restricciones de ningún tipo en las comunidades. 91
Los niños, niñas y adolescentes, miembros de las fa- milias, gozan de un tratamiento y protección especial de sus derechos, ya que se convierten en el miembro más débil del grupo, es por esto que la Constitución de la República ha señalado que el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes tienen prioridad frente a los otros derechos y que el Estado tiene la obligación de promover su desarrollo inte- gral, atendiendo al principio de interés superior del niño. El interés superior del niño es un principio que deja claro que cuando existen conflictos entre derechos, al que se deberá dar prioridad siempre y primero, es al derecho del niño, precautelando su integridad física, emocional y psicológica. Para proteger sus derechos y precautelar su seguri- dad, el Código de la Niñez y Adolescencia ha seña- lado que cuando debe ausentarse un menor del te- rritorio nacional, con un solo padre o con un tercero, deberá salir con una autorización de salida del país del otro progenitor o de quien tenga su patria po- testad. La norma ha previsto que para hacerlo más eficiente y ágil se lo pueda hacer ante un Notario, no obstante, en caso de existir oposición se la deberá tramitar ante un Juez, quien deberá emitir su resolu- ción correspondiente. 92
Los recaudos que se determinen para proteger la se- guridad del menor siempre serán pocos, ya que pue- den darse casos de retención ilícita del menor por parte de los padres o incluso de terceros inescrupu- losos que pueden atentar contra la integridad física, emocional o psicológica del menor. 93
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