OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE SALIDA DEL PAÍS PARA MENORES DE 18 AÑOS Y ANEXOS María Yolanda Tasipanta Guanotasig
EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE SALIDA DEL PAÍS PARA MENORES DE 18 AÑOS Y ANEXOS Autor : María Yolanda Tasipanta Guanotasig Edición : Ab. María Padilla Ab. Verónica Moreno Ab. Jéssica Garcés Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Dpto. de encuadernación y creación Artesanal: Edison Mosquera Diseño y Maquetación : #1 Jaime Maldonado R. Primera Edición: Abril 2023 ISBN: Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunica- ción pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser cons- titutiva del delito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador
PERFIL PROFESIONAL Y ACADÉMICO María Yolanda Tasipanta Guanotasig PERFIL ACADÉMICO Universidad Técnica Particular de Loja. TÍTULOS OBTENIDOS: • Bachiller en Comercio y Administración • Licenciada en Ciencias Sociales, Políticas y Eco- nómicas • Abogado • Doctor en Jurisprudencia TRAYECTORIA PROFESIONAL • Libre ejercicio profesional. • INGALA desde octubre 2009 hasta octubre 2009. • Ministerio de Inclusión Económica y Social oc- tubre 2009 hasta junio 2015. • Notaría Pública Única del Cantón San Cristóbal desde julio 2015 hasta la presente fecha.
AGRADECIMIENTO Mi gratitud a Dios Padre Celestial por darme la guía y la sabiduría para implantar mis conocimientos en esta obra. María Yolanda Tasipanta Guanotasig
DEDICATORIA Dedico esta obra a mis hijas Dennis, Laura y Kiara, quie- nes compartieron con el gran sacrificio de no compartir con ellas ciertos momentos que como madre requieren de mi presencia; a mi madre que ha suplido las veces de madre para con mis hijas; y al compañero de vida Wilson quien es ejemplo de estudio, lucha y perseverancia; y a la Editorial que con su perseverancia lograron el cumpli- miento de gran obra. María Yolanda Tasipanta Guanotasig
Indice INTRODUCCIÓN..................................................... 15 CAPÍTULO 1............................................................... 17 Conceptualización...................................................... 17 1.1. Familia .................................................................. 17 1.2. Tipos de familia.................................................... 21 1.3. Características de la familia................................ 24 1.4. Filiación................................................................. 25 1.5. Patria Potestad ..................................................... 28 1.6. Principios de la patria potestad......................... 32 1.7. Curaduría y tutela ............................................... 33 1.8. Emancipación....................................................... 34 1.9. Extranjero residente............................................. 36 1.10. Custodia ............................................................. 37 CAPÍTULO 2............................................................... 39 Derechos de los niños............................................... 39 2.1. Antecedentes ........................................................ 39
2.2. Derecho a transitar libremente........................... 49 2.3. Derecho a la salud................................................ 49 2.4. Derecho a la educación........................................ 50 2.5. Derecho a una vida digna................................... 51 CAPÍTULO 3............................................................... 53 Interés Superior del Niño......................................... 53 3.1. Concepto del principio........................................ 53 3.2. Características del interés superior del niño.... 55 CAPÍTULO 4............................................................... 63 Autorización de Salida del país de los niños, niñas y adolescentes............................................................. 63 4.1. Características....................................................... 66 4.2. Autorización de salida del país otorgada por Notario.......................................................................... 67 4.2.1. Formato de minuta .......................................... 70 4.3. Autorización de salida del país otorgada judi- cialmente...................................................................... 72 4.3.1. Formato de demanda para solicitar autoriza- ción de salida del país................................................ 75 4.4. Procedimiento para solicitar autorización de sa- lida del país.................................................................. 80 4.5. Autorización de salida del país cuando el proge- nitor está en el extranjero........................................... 83 4.6. Retención ilícita de un menor............................. 85 CONCLUSIONES...................................................... 91 BIBLIOGRAFÍA......................................................... 95
INTRODUCCIÓN La libertad de tránsito es un derecho constitucional que tienen todos los ciudadanos del país, esto quie- re decir que las personas pueden decidir libremente movilizarse sin restricción alguna, este derecho tam- bién abarca a los menores de edad quien debe poner movilizarse libremente, solamente con las limitacio- nes que la ley le impone. En el caso de los niños, niñas, y adolescentes, para que puedan ausentarse del país, es necesaria que sea autorizada por los dos progenitores o uno de ellos, o de quien tiene la patria potestad del menor o el curador o tutor, ya que en la actualidad existe una construcción familiar diferente a la tradicional. En este contexto y con el fin de precautelar la protec- ción y seguridad del niño, es necesario que se otor- gue esta autorización y el trámite que la norma prevé 15
es hacerlo ante un Notario, pero ante la oposición de uno de los progenitores se la debe realizar ante un Juez quien emite la resolución correspondiente. Este trámite permite que el progenitor que no vive con el menor, conozca de su salida, el tiempo de au- sencia de su hijo y los fines para los que sale, por lo que podrá decidir si es conveniente o no para el menor, y además prevenir prácticas irregulares orientadas a retener en forma ilícita al menor en el exterior. Cuando el menor requiere salir del país es impor- tante analizar los motivos, ya que lo más importante que se debe tomar en cuenta es el interés superior del niño y que su salida, sea de turismo, salud, edu- cación, reagrupación familiar, entre otros, promueva su desarrollo integral y le dote de las herramientas necesarias para llevar una vida digna. Actualmente, los problemas de pareja, son proble- mas que inciden en que a veces se torne una dificul- tad obtener la autorización de salida del país, para lo cual la ley ha previsto que en estos casos se lleve ante juez, para que sea el que lo decida, sin embargo, como todos sabemos la función judicial no funciona con la rapidez y agilidad que se requieren en estos casos, pudiendo el menor perder la oportunidad de tener nuevas experiencias. Esto a pesar de que el procedimiento que se debe aplicar para este tipo de temas es el sumario que en el caso de los menores no debería durar más allá de dos meses. 16
CAPÍTULO 1 CONCEPTUALIZACIÓN Antes de realizar el análisis de este tema tan impor- tante, es necesario que se desarrollen algunos con- ceptos que permitirán un mejor entendimiento de este documento. 1.1. Familia La familia en la antigüedad se consideraba el núcleo organizado con el propósito de alcanzar la continui- dad de la especie, que además era la célula de pro- ducción económica y de manutención de una parte de la población, este núcleo permitía mantener y transmitir el conocimiento y la cultura de la comuni- dad, esta institución se somete a la religión ligando a sus miembros por su devoción. 17
Por lo que tanto en la antigüedad como actualmente, la familia es considerada como una comunidad que en principio tiene como fundamento el matrimonio, está constituida por los progenitores y los procrea- dos, pero ahora si bien este concepto es el socialmen- te aceptado, ahora existe la familia que se funda en vínculos no necesariamente matrimoniales. En la sociedad actual, con la existencia de variantes familiares aceptadas y que crecen constantemente y que buscan institucionalizarse a tal punto que la ga- rantía constitucional de protección a la familia, debe ser visto con un alcance diferente y abrirse a una concepción sociológica del concepto familia. En un sentido más amplio, la familia debe ser consi- derada como el conjunto de personas que se encuen- tran unidas por el vínculo matrimonial o unión de hecho, por la filiación o por la adopción. La Constitución colombiana define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad. Se constitu- ye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matri- monio o por la voluntad responsable de conformar- la. (Art. 42). Un concepto más progresista la encontramos en la actual Constitución de Chile en su artículo 10, al 18
decir: el Estado reconoce y protege a las familias en sus diversas formas, expresiones y modos de vida, sin restringirlas a vínculos exclusivamente filiativos o consanguíneos, y les garantiza una vida digna. Esta misma definición la encontramos en la Constitución de la República, en el artículo 67 señala que: se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. (Publicaciones, 2008). La Corte Constitucional en sentencia Nro. 184-18- EP-CC, caso Nro. 1692-12-EP, de 29 de mayo de 2018, señala que la familia adquiere una diversidad de for- mas de constitución, evidenciando la riqueza de la pluralidad de relaciones humanas en un Estado in- tercultural, razón por la cual, las familias continúan siendo la célula fundamental de la sociedad y el es- pacio primario de formación de las personas; misma que dinamiza su desarrollo a través de los tiempos y cambios de condiciones de ida. Entonces, una con- cepción de familia ha de ser incluyente y garantista de derechos, con el objetivo de tutelar toda aquella convivencia orientada por el principio de solidari- dad en función de lazos afectivos y emocionales con- juntos. 19
Tal consideración es compartida por la Corte Constitucional colombiana en cuya sentencia T-196- 16 determino: la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcio- namientos propios. De esta manera, en su conforma- ción, la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distan- ciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia de- finitiva de algunos de sus miembros. (Sentencia Nro. 184-18-EP-CC, 2018, pág. 18). Es claro que el concepto de familia ha ido evolución ando y adaptándose al pasar de los tiempos, por lo que actualmente se debe considerar a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad que no necesariamente, nace de un vínculo matrimonial, y que se constituye por la unión de un hombre y una mujer junto con sus hijos, ahora es necesario consi- derar los vínculos con personas del mismo sexo, o las familias que se conforman por lo descendientes de uno o ambos progenitores y que son frutos de otras relaciones. No obstante, de lo manifestado la familia es la orga- nización social más importante ya que le permite a 20
la persona pertenecer a un grupo lo que le permite alcanzar un desarrollo psicológico y social. Se cons- tituye en el lugar donde el individuo se siente cui- dado y seguro sin necesidad de tener un vínculo de parentesco directo. 1.2. Tipos de familia En la actualidad es necesario despojarse del concep- to tradicional de familia la que está constituida por el padre, la madre y los hijos, ahora encontramos va- rios tipos de familia: Familia nuclear, esta es la familia tradicional que es la compuesta por el padre, la madre y los hijos, quie- nes constituyen un núcleo único, de ahí su nombre. Este tipo de familia desaparece el momento en que los padres se separan o los hijos se independizan para constituir una nueva familia. Familias monoparentales, que son las conformadas por uno o más hijos y solamente el padre o la madre. Este tipo de familia puede tener como base la sepa- ración de los padres, cuando uno de los padres ha muerto, o es una decisión voluntaria de ser padre o madre soltera. Actualmente, es cada vez más común encontrar este tipo de familia. 21
Familias biparentales, que es la conformada por una pareja y sus hijos. La unión de la pareja puede darse por un vínculo sentimental que no necesariamente es el matrimonio. En este tipo de familia, podemos encontrar las parejas del mismo sexo (denominada pareja homoparental) y las de sexo diferentes (deno- minada pareja hetero parental). Familias ensambladas son las que están conforma- das por dos personas que al unirse una de ellas o las dos tienen hijos de una relación anterior, es decir, se trata de familias monoparentales que se unen en una relación sentimental y originan una nueva familia. En este tipo de familia los hijos tienen hermanastros y conviven con uno de los padres y comparte la con- vivencia con el progenitor principal y la familia que ha sido creada por el otro progenitor. Familias de acogida, que está constituida por meno- res que no son los descendientes de los adultos, que los han acogido de forma legal de manera urgente o temporal hasta que se ubique a los menores en fa- milias adoptivas. También puede ser el paso previo para constituirse en una familia adoptiva. Familia sin hijos, esta es la que se constituye por una pareja que no tiene hijos, ya sea porque aún no los tiene o porque son personas de edad madura que nunca tuvieron hijos. 22
Este tipo de familia en la actualidad es de lo más común, ya que le dan prioridad a su desarrollo pro- fesional y al logro de sus metas personales y los de la pareja, como adquirir bienes, culminar estudios o ascenso profesional. Familias de personas mayores, son las constituidas por parejas de edad avanzada que en algún momen- to constituyeron una familia (nuclear, de acogida o monoparental), y en la que sus hijos ya se indepen- dizaron. Familias de padres separados, en este tipo de fami- lia, los hijos viven con uno de los padres debido a una separación o divorcio, pero conviven en forma temporal con el otro. Puede ser que los hijos pasen los fines de semana, fechas especiales o vacaciones con el padre con el que no viven. No obstante, en caso de que uno de los padres se case, pasará a forma parte de la familia ensamblada. Familia extensa, este tipo de familia es en la que se constituye de personas de diferentes generaciones del grupo familiar, los que cumplen con diversos roles, se une aquí: padres, hijos, abuelos, tíos, etc. Este tipo de familia suele ser común en Latinoamérica porque en estas sociedades dan importancia a las 23
tradiciones familiares y se da una gran valoración a las estructuras sociales numerosas. Familia unipersonal, es la que está constituida por una sola persona, pudiendo considerarse que una persona sola no tiene familia, sin embargo, es impor- tante tomar en cuenta que la familia unipersonal es la que se forma por ejemplo por una persona solte- ra que vive de forma independiente o de una pareja que no tiene hijos y se divorcia o enviuda. Pero también puede darse el caso de las personas que crecieron en orfanatos o aquellas que perdieron el contacto con los integrantes de su familia y se con- sidera como único integrante de la estructura fami- liar. Familia adoptiva, este tipo de familia es en la que la pareja obtiene la tutela de un menor de edad, con el que no tienen un lazo consanguíneo, para lo cual han cumplido una serie de requisitos y trámite para ejercer el rol de padres adoptivos. 1.3. Características de la familia La familia tiene las siguientes características: a. Es el núcleo, la base fundamental de toda so- ciedad. b. Este núcleo de la sociedad es una estructura coincidente en todas las culturas, a veces con 24
ciertas diferencias, pero en esencia se mantiene con sus características más importantes. c. Su vinculación puede ser por lazos sanguíneos, legales o emocionales. d. Tiene como base la organización económica. e. Sus miembros comparten costumbre y tradi- ciones que se trasmiten de generación en gene- ración. 1.4. Filiación Para Juan Larrea Holguín, la generación de unas per- sonas por otras es la base natural de la relación jurí- dica que se llama filiación, o, recíprocamente: pater- nidad y maternidad. Pero no es únicamente el hecho físico de la procreación el que considera el Derecho, sino también el conjunto de nexos humanos, senti- mentales, económicos, etc., que existen entre padres e hijos, lo que es protegido y regulado por medio de la norma Civil. (Larrea Holguín, 2008, pág. 227). La relación de filiación para Lacruz Berdejo es el hecho que toda persona debe la existencia u procrea- ción o generación por un hombre y una mujer, deri- va de filiación (biológica) respecto de sus progenito- res, y también su filiación jurídica, expresión, para el Derecho, en línea de principio, de aquella relación biológica. 25
Del hecho jurídico de la filiación deriva de la rela- ción jurídica de filiación (paternidad/maternidad), entendida como la existente entre generantes y ge- nerados, padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes y funciones que los vinculan en una de las más ricas y complejas instituciones jurídicas y hu- manas que el Derecho contempla. La adoptiva, en principio, es una creación del Derecho imitando a la naturaleza y supliendo deficiencias personales de estas. (Lacruz Berdejo, 2010, pág. 316). Para Roberto Suárez Franco, la filiación es el origen del parentesco de consanguinidad, fundamento de las relaciones familiares y elemento indispensable para establecer sobre esta especie de parentesco ins- tituciones jurídicas de indiscutible trascendencia, tales como órdenes sucesorales y el derecho de ali- mentos; de igual manera la filiación es factor deter- minante de la nacionalidad. (Franco Suárez, 1999, págs. 4-5). La filiación, por tanto, no es una institución creada por las normas jurídicas, sino que se constituye en un hecho natural que es aceptado, reconocido y re- gulado por el Derecho. Se puede definir a la filiación como el vínculo biológico entre los hijos y los pa- dres, pero también es una relación jurídica, ya que es regulada por la legislación. En este caso la relación biológica se une a la relación jurídica, ya que la filia- ción produce efectos desde que tiene lugar. 26
De estas definiciones se determina que existen tres clases de filiación que son la legítima que es la que ocurre dentro del matrimonio de los padres; ilegíti- ma que es también la extramatrimonial que es la que ocurre exclusivamente con la procreación, al margen del vínculo matrimonial, de este existen dos clases la procreación de dos personas que no están casa- das, pero que están en capacidad de casarse, y la otra clasificación es la procreación de hijos al margen del vínculo matrimonial, pero uno de los dos padres ya tiene un vínculo matrimonial; finalmente, la filiación adoptiva que se configura cuando existe la voluntad individual de escoger un niño y una vez cumplidos los requisitos establecidos en la norma se adquiere la figura de padres adoptivos, a estos niños no les une el vínculo sanguíneo, pero si existe un vínculo jurídico. El Código Civil hacía una diferencia de los hijos ile- gítimos o nacidos fuera del matrimonio, que tenían una categoría inferior a de los hijos legítimos, estas diferencias fueron superadas ya en nuestra legisla- ción y los hijos tienen los mismos derechos frente a la sociedad. El artículo 24 del Código Civil determina sobre la filiación lo siguiente: se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad: a. Por el hecho de haber sido concebi- da una persona dentro del matrimonio ver- 27
dadero o putativo de sus padres, o den- tro de una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente. b. Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos. c. Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinado padre o madre. (Publicaciones, Código Civil y sus reformas, 2005). En definitiva, la filiación permite establecer el vín- culo entre padres e hijos, ya sea que hayan sido pro- creados dentro o fuera del matrimonio o que hayan sido adoptados; este vínculo genera derechos y obli- gaciones de los padres a los hijos. 1.5. Patria Potestad Para García Presas, citando a Bercovitz, la patria potestad se puede definir como el poder que la ley otorga a los padres sobre los hijos menores de edad no emancipados para proveer a su asistencia inte- gral. (García Presas, 2013, pág. 13). Ampliando el concepto, García Presas citando a Ocallaghan dice que la patria potestad no solo cubre las necesidades jurídicas del menor sino, también, sus aspectos personales y patrimoniales. Por esta razón, la doctrina más moderna la define como el poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos. (García Presas, 2013, pág. 13). 28
El concepto de patria potestad engloba todas las ne- cesidades del hijo menor, no obstante que la deci- sión en relación con los hijos queda al arbitrio de los padres. La patria potestad en un principio era ejercida por el padre, actualmente es una de las instituciones ju- rídicas que es ejercida en forma conjunta por los pa- dres, sin hacer diferencia si los hijos son procreados dentro o fuera del matrimonio, ni si conviven o están separados y no viven directamente con los hijos. Es importante mencionar también que la patria potes- tad es una de las consecuencias de la filiación, es decir, la patria potestad se determina de manera ex lege.1 El Código Civil señala en el artículo 283 que la pa- tria potestad es el conjunto de derechos que tie- nen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se lla- man hijos de familia; y los padres, con rela- ción a ellos, padres de familia. (Publicaciones, Código Civil y sus reformas, 2005). Este concepto varía con el Código de la Niñez y Adolescencia, que en su artículo 105 señala que la patria potestad no solamente es el conjunto de dere- chos, sino también de obligaciones de los padres re- 1 Este término latino significa por disposición de la ley. 29
lativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). Además, esta norma señala las reglas que se deben seguir para confiar la patria potestad: Se respetará lo que acuerden los progenito- res siempre que ello no perjudique los dere- chos del hijo o la hija. A falta de acuerdo de los progenito- res o si lo acordado por ellos es inconvenien- te para el interés superior del hijo o hija de fa- milia, la patria potestad de los que no han cumpli- do doce años se confiará a las madres, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos de la hija y del hijo. Tratándose de los hijos o hijas que han cum- plido doce años, la patria potestad se confia- rá al progenitor que demuestre mayor estabili- dad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente fami- liar estable para su desarrollo integral. 30
Si ambos progenitores demuestran iguales condicio- nes, se preferirá a la madre, ¿siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija. En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las cau- sales de privación contempladas en el artículo 113. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progeni- tores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nom- brará un tutor de acuerdo con las reglas generales. La opinión de los hijos e hijas menores de doce años será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea mani- fiestamente perjudicial para su desarrollo integral. (Publicaciones, Código de la Niñez y Adolescencia y sus reformas, 2003). En este contexto, la patria potestad se entiende como la representación legal que los padres deben tener hacia los menores de edad, es decir, es una responsa- bilidad que tienen los padres de su crianza, cuidado y manutención con el objetivo que tengan garantiza- dos sus derechos elementales para una vida de ca- lidad; la suspensión o pérdida de la patria potestad no significa que los padres dejen de asumir las obli- gaciones y deberes que deben tener con sus hijos. 31
En nuestro país la patria potestad tiene un papel preponderante dentro del ejercicio de los derechos de los niños, en el que los padres tienen obligaciones y deberes para con sus hijos, siendo este un derecho irrenunciable de los padres. 1.6. Principios de la patria potestad En el ejercicio de la patria potestad el principio que debe ser ponderado es el interés superior del niño, que consiste en dar prioridad a los derechos de los niños frente a los derechos de otra persona, lo que busca garantizar los siguientes aspectos: Acceso a la salud física y mental, la alimentación y a la educación con el objetivo de promover su desa- rrollo integral. La promoción de un ambiente de respeto, aceptación y afecto que esté libre de cualquier tipo de violencia familiar Desarrollo de la personalidad, es decir, que fomente una adecuada autoestima, limitando la so- breprotección. Promover el desarrollo y la responsabilidad perso- nal y social, lo que incluye también la toma de deci- siones del menor de conformidad con la edad y ma- durez psicológica y emocional. 32
Todos los derechos que sean a favor de los niños y que estén reconocidos en el ordenamiento jurídico. 1.7. Curaduría y tutela El Código Civil en su artículo 367 señala que las tu- telas y curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellas que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competen- temente sus negocios, y que no se hallen bajo potes- tad de padre o madre, que puedan darles la protec- ción debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guarda- dores. Toda tutela o curaduría debe ser discernida, excepto la curaduría para el pleito o ad litem.2 En esta, el decreto del juez y la diligencia de aceptación del cargo valen por discernimiento.3 Las personas que se encuentran bajo patria potestad serán representadas por la madre o el padre que la ejerza. Los que no estén bajo patria potestad, tutela o curaduría, serán representados por el curador de- signado para la controversia. (Publicaciones, Código Civil y sus reformas, 2005). Por su parte, el artículo 381, señala las clases de tu- telas o curadurías y dice que pueden ser testamen- 2 Persona que asume la defensa de la parte que no puede concurrir a un pro- ceso o que es incapaz para asumir su defensa, esta designación la hace el juez. 3 El discernimiento de conformidad con el artículo 398 del Código Civil es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. 33
tarias (estas se constituyen por acto testamentario), legítimas (las que se confieren por ley a los parientes o cónyuge, el pupilo) y dativas (que son las otorga- das por el juez. Medina Pabón define a las guardas como aquel cargo impuesto por la ley a determinadas personas para que protejan, representen y administren bienes de incapaces. La guarda es un cargo; es decir, una serie de funciones que alguien debe desempeñar para ob- tener un propósito determinado, que en este caso es la protección del incapaz emancipado y sus intere- ses. (Medina Pabón, 2008, pág. 747). Lo que queda claro es que los curadores o tutores son las personas que se hacen cargo de representar a las personas que no pueden hacerlo por si mismos y que tienen como propósito el de salvaguardar los bienes de los pupilos.4 1.8. Emancipación La emancipación pone fin a la patria potestad, es decir, el menor de edad obtiene los derechos y obli- gaciones que tienen las personas que tienen la mayo- ría de edad, lo que le permite tomar decisiones por sí mismo. 4 El Código Civil, en su artículo 375, reciben la denominación de pupilos 34
De conformidad con el Código Civil, la emancipa- ción pone fin a la patria potestad y está puede ser voluntaria, judicial y legal. En el caso de la emancipación voluntaria se la hace a través de escritura pública ante un notario en el padre y madre declaran su decisión y el hijo acepta dicha emancipación. En el caso de la emancipación legal, se da por las si- guientes causas: muerte del padre, cuando no existe la madre; por la sentencia que da la posesión de los bienes del padre o madre ausente y por haber cum- plido la mayoría de edad. Por otro lado, la emancipación judicial se otorga a través de sentencia de un juez y se da en las siguien- tes circunstancias: cuando hay maltrato habitual al hijo, que ponen en peligro su vida, o de causarle grave daño; cuando se verifica el abandono del hijo; cuando la depravación de los padres los convierte en incapaces de ejercer la patria potestad; finalmen- te, cuando existe sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada que declare a los padres culpables de un delito en el que se aplique una pena de cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor gravedad, incluso se mantendrá si se otorga el indulto a los pa- dres. 35
El menor emancipado puede disponer libremente de sus bienes, aunque con algunas limitaciones hasta que se llegue a la mayoría de edad, de la misma ma- nera responderá con su patrimonio a las obligacio- nes que contrajere. La emancipación por su naturaleza es irrevocable, existen dos excepciones que permiten la revocatoria y es en los siguientes casos: cuando el hijo menor, emancipado voluntariamente, tiene una conducta inmoral, lo que deberá ser declarado por un juez y cuando uno de los padres ausentes se presenta, sien- do que los menores fueron emancipados en razón de la ausencia de este, en este caso la revocatoria se da por ministerio de la ley. 1.9. Extranjero residente Cuando hablamos de un extranjero residente, no re- ferimos, es la persona que permanece en un lugar con la idea de establecerse en él de manera indefini- damente. El artículo 59 de la Ley de Movilidad señala que es residente toda persona extranjera que ha adquirido una categoría migratoria para su residencia tempo- ral o permanente en el Ecuador. (Publicaciones, Ley Orgánica de Movilidad Humana, 2017). 36
La residencia temporal es la condición migratoria que permite la permanencia por dos años en el terri- torio nacional al extranjero. 1.10. Custodia En caso de divorcio o separación de los padres, se deberá determinar cuál de los dos progenitores tiene el control físico del hijo/a, esto quiere decir, el padre que tendrá al menor bajo su cuidado diario. 37
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CAPÍTULO 2 DERECHOS DE LOS NIÑOS 2.1. Antecedentes La infancia a lo largo de la historia ha sido entendi- da de diferentes formas, su evolución ha sido lenta, en un principio con invisibilidad social hasta que ac- tualmente el niño ocupa un papel importante como actor social, sujeto a derechos los que se le han ido reconociendo progresivamente. El tema de los dere- chos de los niños es de reciente data. El concepto de infancia ha tenido una evolución lenta y progresiva, la misma que se inicia en el siglo XVII y se consolida en el siglo XIX, actualmente se considera a la niñez como una etapa diferente de la vida. Durante mucho tiempo la niñez no fue valorada so- cialmente, ya que no se les reconocía necesidades 39
diferentes a los adultos y con el paso del tiempo ad- quirían los mismos derechos y obligaciones de estos. En las sociedades rurales el niño, era considerado como mano de obra para que ayude en al padre en las tareas agrícolas, su crianza no era la actividad principal de los padres, sus horas de juego eran es- casas y en poco tiempo se convertían en adultos con las obligaciones propias de esta categoría. Desde el punto de vista del derecho, en Occidente el niño estaba sometido a la autoridad patriarcal del que dependía de forma absoluta, quien decidía sobre si permanecía dentro de la familia o se lo entregaba a familiares o vecinos, e incluso si lo reconocía con su apellido. No obstante, de lo cual es importante mencionar que el rol del niño ha cambiado desde el siglo XVII hasta la actualidad, esta evolución se explica, ya que em- pieza a consolidarse un concepto de familia e ideo- logía de clase media. Este modelo de familia se rela- ciona con el ascenso de la clase comercial en Europa occidental y tiene su base en la familia nuclear que era sostenida por el padre centrado en la prole. Es en esta etapa que los niños se consideraban el centro de los objetivos familiares, por lo que sus objetivos se centraban en velar por su educación, este concep- to de familia se derivó de la fe religiosa. 40
En el siglo XVII, la familia puritana empieza a ser considerada como la institución que asegura el res- cate de sus miembros a través de la educación en normas de comportamiento, pero sobre todo en la fe religiosa. Esta responsabilidad era del padre, como cabeza de familia, tanto en términos económicos como religiosos. Los niños debían recibir cuidado, guía y tutela por ser considerados seres inocentes. Con la revolución industrial, empieza a generalizar- se la idea de familia nuclear, por lo que los niños se beneficiaban de este concepto; según Stone, este tipo de familia es la primera que se fundamenta en el afecto y orientada a favor de una proyecto de vida estable. En el siglo XIX, con la consolidación de la ideolo- gía liberal, el modelo del niño adquiere importancia como un ser necesitado de protección y cuidado y centro de la familia, lo que fortalece con el desarrollo de las ciencias positivas durante los años 80 y 90. Esto provoca que se dé una reducción del número de hijos que van a tener las familias, por lo que se em- pieza a idealizar el concepto del niño, esto en razón que una prole demasiado grande impedía una aten- ción personalizada para los hijos. Inicia en este período también la importancia de la escolarización de niños, por lo que la etapa escolar 41
se constituye el tiempo en el que los niños requieren de protección, manutención y consejo. Ya para fines del siglo XIX, se define una nueva etapa que es la adolescencia, que se constituye en la fase previa a la madurez del joven. Para el siglo XX, los cambios estructurales y sociales potenciaron la intensidad de los lazos familiares y la ponderación del niño. En este período también em- pieza la mujer a conquistar más derechos, en el que aumenta el número de mujeres trabajadoras. Con las guerras mundiales, hay descenso del traba- jo femenino, además de las expectativas económicas favorables, propicio el nacimiento de la sociedad de consumo aparejada de una cultura de consumismo infantil que consolidó ideas nuevas sobre la infan- cia. Los valores se vieron fortalecidos por un movi- miento religioso fuerte, que restituye la importancia de la educación de los hijos por parte de los padres, quedando el Estado como protector subsidiario de la protección del niño. El bienestar de los niños pasa de ser una obligación exclusiva de la familia a ser también un deber del Estado que empieza a intervenir en la educación, salud, en otros aspectos encaminados al desarrollo integral de los niños. 42
En este contexto, Mercedes Vázquez De Prada, se- ñala que: el concepto de derechos del niño tiene un origen reciente. La noción moderna del niño como ser necesitado de una protección especial refleja, por un lado, la culminación de la evolución de la idea de infancia, y por otro, surge del desarrollo, a lo largo de la época contemporánea, del concepto jurídico del niño como persona con derecho a la protección de la ley. (Arregui Zamorano, 2017, pág. 174). Durante el siglo XX hubo una serie de estudios sobre la infancia en diferentes áreas como el derecho, la filosofía, la antropología y la sociología. Las guerras mundiales son las que marcan la importancia de ampliación de los derechos, en especial de los niños. Es así que la Primera Guerra Mundial con las con- secuencias del creciente grupo de niños huérfanos y la necesidad de protegerlos, dio como resultado la Declaración de Ginebra, el 26 de diciembre de 1924, lo que fue acogido por la Sociedad de Naciones, esta declaración determina el derecho de los niños a dis- poner de medios necesarios que permitan su desa- rrollo moral, material y espiritual sobre todo cuando tienen necesidades de alimentación, enfermedad, discapacidades o están huérfanos; en caso de difi- cultades ser los primeros en recibir auxilio y apoyo; protección frente a la explotación económica; y a re- cibir una educación que sea la adecuada y promueva el desarrollo del niño. 43
La Declaración de Ginebra, es incompleta, ya que no establece las obligaciones del Estado, y se limi- ta a desarrollar las obligaciones que deben tener los adultos respecto de los niños, lo importante de este documento es que hace énfasis en las necesidades sociales y económicas del niño. La Segunda Guerra Mundial, con su horror, trae consigo la Declaración de los Derechos Humanos en 1948, con el reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales. Esta Declaración tuvo su fun- damentación en la dignidad de la persona, con un reconocimiento de la familia como “elemento natu- ral y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. (Humanos, 1948). La Declaración de 1948, hace también una referen- cia al derecho de la maternidad y de la infancia, a la asistencia y cuidado y el derecho a la educación, no obstante, se ve la necesidad de establecer una decla- ración que amplíe los derechos de los niños, lo que sucede en 1959, en el que se determina que el niño es sujeto de derechos. La Declaración de 1959 señala que: “el niño dis- frutará de todos los derechos enunciados en esta 44
Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci- miento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia”. (Niño, 1959). Esta Declaración además establece los siguientes principios: 1. El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad. 2. El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social del niño. 3. El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento. 4. El derecho a una alimentación, vivienda y aten- ción médicos adecuados. 5. El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren alguna discapacidad mental o física. 6. El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad. 7. El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita. 45
8. El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia. 9. El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación. 10. El derecho a ser criado con un espíritu de com- prensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y hermandad universal. Estos principios ratifican la necesidad de que el niño debe gozar de protección especial; teniendo oportu- nidades y facilidades para tener un desarrollo salu- dable, disfrutar de beneficios de seguridad social; de recibir una educación de calidad y ser protegido de cualquier forma de discriminación, así como cual- quier forma de maltrato o explotación, además de dar importancia al bienestar emocional del niño. Para el año 1989, se la da la Convención de derechos de los niños en el que se declara al niño como titular de derechos, y se considera el texto más importante que en materia de derechos de los niños se ha dicta- do, ya que se trata de un documento de derecho in- ternacional vinculante y que introduce por primera vez el concepto de interés superior del niño. Esta convención posiciona los siguientes principios fundamentales: 46
1. La no discriminación. 2. El interés superior del niño. 3. El derecho a la vida, la supervivencia y el de- sarrollo. 4. La participación infantil. Esta convención con una visión progresista define al niño como sujeto de medidas de protección y asis- tencia, si no como titular de derechos propios, y es sujeto de su propia vida y desarrollo y, por tanto, puede participar en las decisiones que le conciernen. Este documento agrupa a los derechos en de protec- ción, provisión y de participación. Todo este desarrollo de los derechos del niño fue- ron considerados en las normas constitucionales del Ecuador hasta desembocar en la Constitución de la República del Ecuador que se aprueba en 2008, y de- sarrollo algunos artículos importantes respecto de los derechos del niño, en donde se señala en su artículo 44 que: el Estado, la sociedad y la familia promove- rán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y ado- lescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, madura- ción y despliegue de su intelecto y de sus capacida- 47
des, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. (Publicaciones, 2008). Además, continúa desarrollando en el artículo 45 que: las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y ga- rantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idio- ma y en los contextos culturales propios de sus pue- blos y nacionalidades; y a recibir información acer- ca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas. (Publicaciones, 2008). 48
Se establece que los niños son parte de los grupos de atención prioritaria y especializada en el ámbito pú- blico y privado, deben tener asistencia humanitaria preferente y especializada cuando son desplazados. 2.2. Derecho a transitar libremente En este contexto y para poder abordar el tema que es el objeto de este libro, es necesario conocer que es el derecho al tránsito, norma que está reconocida en la Constitución de la República. Este derecho se relaciona con la posibilidad de movi- lizarse dentro del territorio de un país, pero también a la libertad de salir del territorio nacional sin res- tricción alguna, así como poder decidir su lugar de residencia que incluye una protección a toda forma de desplazamiento forzado. Las restricciones a este derecho deberán ser previstas en la norma y debe- rán precautelar que estas vayan de acuerdo con los estándares establecidos por los derechos humanos. 2.3. Derecho a la salud La Constitución de la República señala en su artí- culo 32, que la salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de 49
otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la ali- mentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. El Estado garantizará este derecho mediante polí- ticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de pro- moción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, cali- dad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional. (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008). Este derecho quiere decir que las personas puedan obtener atención sanitaria y de salud de calidad y que debe ser promovida por el Estado quien es el or- ganismo encargado de garantizarlo. Su acceso debe- rá ser universal y sin restricciones o discriminación de ninguna clase; más aún cuando se trata de niños, niñas o adolescentes. 2.4. Derecho a la educación Este es uno de los diez derechos fundamentales de los niños, contenidos en la Declaración de los dere- chos del niño, entendiendo que la educación no sola- 50
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