… e) Conferir certificados y copias con arreglo a esta Ley; ”(Publi- caciones C. d., Ley de Registro, 1966). Esta norma está en concordancia con la Ley del Sistema Na- cional de Registro de Datos Públicos, que señala sobre las obligaciones de los Registradores, lo siguiente: “Art. 3.— Obligatoriedad.— En la ley relativa a cada uno de los registros o en las disposiciones legales de cada materia, se deter- minará: los hechos, actos, contratos o instrumentos que deban ser inscritos y/o registrados; así como la obligación de las registradoras o registradores a la certificación y publicidad de los datos, con las limitaciones señaladas en la Constitución y la ley.” (Publicaciones C. d., Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públi- cos, 2010). Fe Pública Judicial Es la que otorgan los funcionarios judiciales, respecto de las copias certificadas de las providencias que ellos expiden y las diligencias que ante ellos se celebran. En este caso, el Secre- tario Judicial es el que da fe de las diligencias y otorga copias de los procesos que están a su cargo. Fe Pública Consular En el caso de los ecuatorianos que residen en el exterior, las funciones notariales las cumplen los funcionarios consulares, de conformidad con lo señalado en el artículo 65, literal c) de la Ley de Servicio Exterior, que dice: 51
“Art. 65.— En el cumplimiento de sus atribuciones, los funciona- rios consulares intervendrán en especial en aquellos actos que de- ban surtir sus efectos en el Ecuador, sean ecuatorianos o extranjeros los interesados en dichos actos. Con tal propósito, intervendrán los funcionarios consulares en los siguientes asuntos, autorizándoles debidamente: … c) Funciones notariales y de registro; estado civil; sucesiones; autorización y otorgamiento de testamentos; celebración de contra- tos; recepción de declaraciones y protestas; y, en general, los actos judiciales y administrativos en que les corresponda intervenir; y, asimismo, en el cumplimiento de las comisiones que, de conformi- dad con la ley, les sean encomendadas por los tribunales y jueces de la República…” (Publicaciones C. d., Ley de Servicio Exterior, 2006). Fe Pública Legislativa Es la que se otorga a la Función Legislativa y se circunscribe a su ámbito de competencia, y surte efecto en los actos de pu- blicación y promulgación de las leyes. Es decir, el momento en que las leyes se publican en el Registro Oficial, estas debe- rán entenderse como ciertas, verdaderas y obligatorias. Fe Pública del Registro Civil Es la que recae sobre los funcionarios del registro civil en los actos en los que por ley intervienen, por ejemplo en lo que se refiere al estado civil de las personas, nacimiento, entre otras. Estas son las más importantes clases de fe pública, no obstan- te, existe también la fe pública, eclesiástica, concursal, bursá- til, penal, militar, marítima, entre otras. 52
En general la fe pública se otorga con ciertas limitaciones como lo hemos visto, por lo que no todos los fedatarios pue- den realizar cualquier acto y revestirlo de fe pública. 53
54
CAPÍTULO 4 FE PÚBLICA NOTARIAL 4.1. Fundamentación de la Fe Pública Notarial Desde siempre, para contar con un mecanismo que brinde se- guridad a las relaciones jurídicas y de esta manera llevar una convivencia pacífica entre los miembros de una sociedad, fue necesario contar con una persona que goce de confiabilidad para dotar de veracidad y certeza de los actos que se desarro- llaban entre los ciudadanos. Es decir, la fe pública nace de la necesidad de certidumbre que deben tener todos los actos, hechos y contratos que se realizan ante un funcionario notarial, así se configura la mi- sión preventiva, ya que el Estado al otorgar esta facultad al Notario lo que busca es proteger los derechos e intereses de las partes que intervienen y, por lo tanto, evitar futuros con- flictos que pudieran surgir. María Leoba Castañeda, manifiesta que la fe pública notarial es obligatoria, es decir, que se debe confiar en la veracidad 55
de los documentos presentados, y que los documentos que emanan del notario gozan de veracidad y certeza y, por tanto, deben ser protegidos por todas las formas posibles, ya que en caso de que exista una actuación indebida por parte del Nota- rio, se ocasionaría un conflicto entre las partes intervinientes así como se genera una gran responsabilidad del Notario ante su acción negligente. (Castañeda). El Centro de Información Jurídica en Línea de Costa Rica, se- ñala que es importante la fe de conocimiento que da el Nota- rio y que desvirtúa cualquier duda respecto de la identidad de los intervinientes, es decir, se obtiene la certeza de que es una misma y única persona la que es titular del derecho y es el que la ejerce en ese instante. (Centro de Información Jurí- dica en Línea). De la misma manera, emite algunas importantes caracterís- ticas que la fe pública notarial debe tener, establece la debi- da correlación entre los intervinientes en los actos, hechos o contratos, es una necesidad que surge de la gran cantidad de relaciones jurídicas que se presentan día a día; y la actuación del Notario, por tanto, evita que muchos actos sean declara- dos nulos, tiene carácter probatorio hasta que sea declarada la falsedad. Una característica que es de resaltar y que es desarrollada por el Centro de Información Jurídica en Línea, es la siguiente manera: “… Es expresión de íntimo conocimiento del notario. Su juicio se lo forma en base a innumerables factores que llegan a formar su 56
convicción, desde la fisonomía, el aspecto, la voz, las intenciones exteriorizadas, expresiones, consultas y tantas otras actitudes o as- pectos que los otorgantes, que concretarán en la psiquis del notario el juicio de valoración definitivo que servirá para la conclusión final; conocer, tener conocimiento, certeza, seguridad de que tal persona es la que corresponde al titular cuyos derechos u obligaciones viene a ejercer o cumplir.” (Centro de Información Jurídica en Línea). Es interesante, revisar lo manifestado por el Centro, ya que deja ver que los Notarios no solamente deben tener un amplio conocimiento de la rama jurídica, sino que también analizar y estudiar el comportamiento de los comparecientes a fin de llegar a la convicción de que están actuando sin presión de ningún tipo, que efectivamente quienes comparecen son los que dicen ser, y que no existan hechos que pudieran viciar de nulidad los actos, hechos o contratos. Un factor sumamente importante que se debe tomar en cuen- ta y que el Notario debe tener además del amplio conocimien- to jurídico es tener ética y moral, ya que de sus actuaciones dependerá la tranquilidad de las personas que se presentan ante él. Por tanto, en la formación de la convicción del Notario, se encuentran dos elementos importantes: por un lado, el ele- mento material que son los documentos que se generan de manera física después de la comparecencia, así como todos los documentos habilitantes en los que se verifica la veraci- dad de identidad, capacidad, etc. Y Por otro lado, el elemento humano que lo constituyen los 57
comparecientes y sujeto autorizador que es el Notario. El acto de dación de fe es único y unilateral del Notario y está mediado por la intervención de terceros. 4.2. Requisitos de la fe pública notarial Una vez que hemos visto en forma general los aspectos más importantes de la fe pública, es necesario centrarse en los re- quisitos de la fe pública notarial y estos son: 4.2.1. Evidencia.— El notario debe tomar conocimiento de los hechos, es decir, puede dar fe de lo que constata con sus sentidos. El momento en que este requisito se cumple es cuando el notario da fe de que pudo observar en los docu- mentos o realizó la identificación de las personas que lo otor- gan, así cuando deja constancia de que tuvo conocimiento de las personas que intervienen en el acto. Es decir, recae sobre el notario que es el que genera el documento y tiene conoci- miento del acto que se va a realizar a fin de que tenga efectos para los destinatarios o terceros. 4.2.2. Objetivación.— La configuración de la voluntad de las partes se deberá plasmar en un documento y de forma escrita. Esto quiere decir que los hechos y acontecimientos que ocurren ante el notario deben reducirse a un documento escrito, que es una constancia corporal o física, a la que la le- gislación le otorga valor probatorio porque ha sido elaborado cumpliendo todos los preceptos legales. 4.2.3. Solemnidad.— la actuación notarial es formal, es de- 58
cir, se deben cumplir una serie de formalidades y procedi- mientos que se encuentran establecidos en la ley. 4.2.4. Coetaneidad.— se refiere a que entre la sucesión del hecho y el momento en que el notario lo formaliza en un do- cumento no puede pasar mucho tiempo, es decir, tiene que ser lo más inmediata posible. Quiere decir que tiene que ser contemporáneo. Es importante mencionar que, se deben cumplir con varias etapas en el proceso de elaboración del documento notarial, no obstante, de lo cual algunos requisitos y exigencias legales deben realizarse en un solo acto y con la presencia de todos los intervinientes: otorgantes, testigos (de ser el caso), intér- pretes (si fue necesario) y notario. 4.2.5. Coordinación legal entre el autor y el destinatario.— es decir, el Notario debe comunicarse con los ciudadanos in- teresados, explicándoles sobre el acto, hecho o contrato que se va a realizar, y todo lo relacionado en palabras sencillas, de manera que lo entiendan y así expresen su voluntad con conocimiento. 4.3. Elementos que garantizan la Fe Pública Notarial Con el propósito fortalecer a la fe pública como elemento esen- cial de la función notarial, a nivel internacional, las Cámaras Nacionales y Consejos Nacionales de los notarios miembros de la Unión Internacional del Notariado - UINL, ha realizado varias recomendaciones orientadas a afianzar la confianza en la función notarial que es la base de la seguridad jurídica. 59
Como se dijo, un principio dentro de la función notarial es la integridad, es decir, el notario tiene la obligación de mante- ner los archivos que perdurarán a través del tiempo, la UINL, manifiesta que estos archivos pueden ser de tres tipos: en so- porte de papel, en soporte electrónico con firma de los otor- gantes y en soporte electrónico con firma de los otorgantes con firma electrónica en tablilla electrónica. (Notariado, 2016) Siendo de suma importancia la presencia del notario que per- mitirá el desarrollo pleno del procedimiento de autenticación del documento. Así mismo, recomiendan que para la redacción de las es- crituras públicas se promueva los soportes que permitan la presencia del notario, adicionalmente, la UINL rechaza los sistemas de otorgamiento y autorización que no permitan la inmediación del notario en el tiempo y lugar en el que se con- figura la voluntad de las partes comparecientes. Con lo expuesto, se puede determinar que el Notario debe aceptar únicamente la cantidad de trámites a los que pueda atender de manera personal, inclusive podría ampliar su ho- rario para poder satisfacer la demanda de trámites y así brin- dar el servicio que los ciudadanos esperan recibir. En este contexto, el notario debe cumplir ciertas formalidades y exigencias que se establecen en la Ley, como es el caso de la autorización de las escrituras públicas, en la que previamente deberá examinar la capacidad, libertad con la que proceden, verificación de que los comparecientes tienen conocimiento de las obligaciones que van a asumir. 60
Cuando el Notario desarrolla su función en forma personal, obtiene información directa de los otorgantes, lo que le per- mite verificar la verdadera voluntad de las partes y detectar si es que existe algún vicio en el consentimiento o incapacida- des legales, he ahí la importancia de que el notario atienda de manera personal a los ciudadanos que buscan sus servicios. Es por esto que se requiere la presencia física del notario, ya que él con su experiencia y capacitación es el único que pue- de dar fe de los actos, hechos y contratos que se ponen en su conocimiento, lo que prevendrá futuros conflictos litigiosos. Todo esto, sin descuidar la celeridad y eficiencia en la función notarial. Actualmente, existen varios factores que han contribuido a la despersonalización de la función notarial, entre los que te- nemos: la globalización, formas nuevas para la contratación, el desarrollo tecnológico, y una serie de funciones que se han ido agregando al notario a través de diferentes normas, lo que ha ocasionado que la función notarial se vuelva una actividad hasta cierto punto mecánica. No obstante, esto obliga a que el Notario esté en constante actualización para que ejerza su función de manera ética y a cabalidad, sin dejar de lado los cambios que va sufriendo la sociedad y en estricto cumpli- miento de la Constitución, de la Ley y los principios deonto- lógicos del derecho notarial. De esta manera se mantendrá la confianza de los ciudadanos a la función notarial. 61
62
CAPÍTULO 5 EFICACIA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS 5.1. Instrumento Público Según Cabanellas el instrumento público es: “Es el otorgado y o autorizado, con las solemnidades requeridas por la ley, por notario, escribano, secretario judicial u otro funcionario púbico competente, para acreditar algún hecho, la manifestación de una o varias voluntades y la fecha en que se producen.” (Cabanellas, 1993). Por su parte, la Enciclopedia Jurídica define al instrumento público: “Es todo documento autorizado por el notario competente, que se formaliza a requerimiento de parte interesada y con las solemnida- des legales, que contiene un hecho, acto o negocio jurídico con el fin de promover o probar su existencia, y del cual se expedirán copias o reproducciones del documento debidamente protocolizado, hacién- 63
dose extensiva asimismo a estas últimas la denominación de epigra- fiada. El instrumento público comprende las escrituras públicas, las actas y, en general, todo documento autorizado por notario, ya sea original, en copia o testimonio”. (Enciclopedia jurídica). Por su parte, el Código Orgánico General de Procesos, en su artículo 205, establece que es un documento público y lo hace en los siguientes términos: “Art. 205.— Documento público. Es el autorizado con las solemni- dades legales. Si es otorgado ante notario e incorporado en un pro- tocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se considera- rán también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmados electrónicamente”. (Publicaciones C. d., Código Or- gánico General de Procesos, 2015). El Instrumento Público es, entonces, todo documento que es emitido por un funcionario público que está investido de la facultad para otorgarlo, que es solicitado por la parte inte- resada y debe cumplir una serie de solemnidades que están previstas en la norma y que gozan de valor probatorio. Se diferencia del Instrumento Privado en razón de que de este documento debe probarse su veracidad y autenticidad. El Instrumento Público tiene su base en dos principios impor- tantes: el principio prueba que se sustenta en su valor proba- torio y el principio forma que tiene como fundamento la efi- cacia constitutiva o declarativa del instrumento público que contiene un acto jurídico, por ejemplo, la escritura pública. 64
Para mayor entendimiento, la eficacia constitutiva del instru- mento público consiste en que se requiere de la autorización notarial para que se perfeccione, y la eficacia declarativa es cuando un acto es perfectamente legal antes de ser autoriza- do por el notario, no aporta eficacia al acto, sino que solo se ofrece la fe pública a un acto ya perfecto. En ese sentido, existen dos dimensiones del documento nota- rial, que son: El acto jurídico contractual o declaración de voluntad que se documenta, y que la encontramos generalmente en el derecho comercial y civil, los sujetos son las partes o quien declara la voluntad. La dación de fe del Notario, esta se rige por la Ley Notarial y es unilateral del notario, es decir, es el sujeto del acto jurídico de dación de fe y que es ratificado por los comparecientes, en la que los intervinientes coinciden, es decir se realiza en unidad acto. 5.2. Valor probatorio del Instrumento Público Notarial Se llama valor probatorio, a la certeza que la norma le otorga al contenido de un instrumento público, de conformidad con lo que en este se afirma, es decir, que es lo que prueba un documento público. Lo que le otorga el valor probatorio al documento público está ligado a las declaraciones del notario al emitir el documento. Un Instrumento Público lleva implícito su valor probatorio, 65
es decir, es una consecuencia lógica de la fe pública, que goza de veracidad y autenticidad por sí mismo. (Steremberg, 1999). Las doctoras Rauek de Yanzón y Puerta de Chacón, en las Jor- nadas de Derecho Civil, citando a Couture, en torno al valor probatorio del documento público manifiestan lo siguiente: “… Por su parte, Couture, expresa que: “el escribano da fe de cuanto ha percibido expropii sensibus; y el derecho da fe a lo que el escribano asegura haber percibido”. Mientras la “fe pública” alude a una calidad del instrumento notarial, a la forma particular en que el funcionario público ha interpreta- do y representado los hechos en el documento; la “plena fe” constituye una medida de eficacia probatoria en el proceso en el cual el documento sirve de prueba”. (Yanzón & Puerta de Chacón). Adicionalmente, Couture respecto del valor probatorio del instrumento notarial manifiesta que: “el documento notarial vale lo que el derecho positivo del tiempo y del lugar dicen que vale” y “la determinación de esa medida no es por ausen- cia de una exégesis escrupulosa, todo lo precisa que sería de desear”. (Couture, El Concepto de fe pública, 1978). Por tanto, un instrumento público es por sí mismo una prue- ba válida en el proceso, más aún si se trata de un documento emitido por el Notario, quien está investido de la fe pública otorgada por el Estado, para que revista de veracidad y au- tenticidad sus actuaciones, que se ven plasmadas en un docu- mento notarial. 66
Con estas consideraciones es necesario resaltar que el valor probatorio de los instrumentos públicos, radica en que estos no adolezcan de nulidad o falsedad alguna. Esto se complementa con lo expresado en el artículo 158 del Código Orgánico General de Procesos - COGEP, que señala que la finalidad de la prueba es llevar al juzgador al conven- cimiento de los hechos y circunstancias controvertidos. (Pu- blicaciones C. d., Código Orgánico General de Procesos, 2015) Dentro de los medios de prueba en todo proceso se recono- ce la prueba testimonial, documental, pericial y la inspección judicial. La prueba documental la constituyen los documentos públi- cos o privados que recojan o contengan, representen algún hecho o declare, constituya o incorpore un derecho. Conforme, lo definido por el COGEP, el documento públi- co es el que está autorizado y cumple con las solemnidades establecidas en la Ley, por lo que los documentos que son autorizados por el Notario, entran en esta categoría y hacen prueba innegable e indubitable, mientras que no se declare judicialmente lo contrario. El artículo 207, del COGEP, por su parte, señala cuál es efecto de los documentos públicos, cuando se presentan como prue- ba en un proceso judicial: “Art. 207.— Efectos de los documentos públicos. El documento pú- blico agregado al proceso, con orden judicial y notificación a la parte contraria, constituye prueba legalmente actuada, aunque las copias 67
se las haya obtenido fuera de dicho proceso.” (Publicaciones C. d., Código Orgánico General de Procesos, 2015). Por su parte, el alcance que tiene el instrumento público, se- gún esta misma norma legal, es que hace fe en contra de ter- ceros, en relación con su otorgamiento, fecha y declaraciones que en ellos haga el servidor público que los autoriza, (ya se había explicado que existen otros funcionarios que tiene la capacidad de certificar ciertos documentos por disposición legal); pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados, en este caso hace fe en con- tra de los declarantes. (Publicaciones C. d., Código Orgánico General de Procesos, 2015). Con todo expresado, se puede concluir que el instrumento público tiene valor probatorio pleno, que solamente puede ser desvirtuado con la declaración de nulidad que debe ha- cérselo en forma judicial, que en otras palabras quiere decir que demuestra sin lugar a dudas la verdad de un hecho con- trovertido y que le permite al juez llegar a la convicción de los hechos para así emitir su fallo ya sea absolviendo o con- denando. En este punto se torna necesario diferenciar entre la eficacia probatoria y la valoración de un documento notarial. En el primer caso, tenemos que es la certeza o veracidad que aporta el documento respecto de los hechos afirmados por las partes, mientras que el segundo es la sana crítica que el juez aplica a las pruebas aportadas. En este orden de ideas no es necesario determinar que docu- 68
mentos gozan de plena fe, sino que declaraciones plasmadas en documentos notariales son los que gozan de esta plena fe, es decir, diferenciar el documento en sí mismo de su conteni- do. Nos referimos al documento en sí mismo en cuanto goza de presunción legal de autenticidad, con relación a las partes otorgantes, o intervinientes en el acto, como en relación con terceros. El documento notarial hace prueba en este sentido y le garantiza la autenticidad, obviamente el documento debe ser otorgado de conformidad con lo que dispone la ley para cada caso, es decir se debe cumplir todas las formas (fechas, lugar, firmas, etc.), es lo que en doctrina se denomina la “au- tenticidad externa o material”, esto le da una fuerza probato- ria formal al documento notarial. Luego tenemos el valor probatorio del contenido, en este caso es necesario distinguir dos aspectos: 1. La narración de los hechos y actos que realiza el notario en los que ha tenido participación directa, es decir, los ac- tos que han sido realizados por él mismo o han pasado en su presencia, se trata entonces de actuaciones del notario que están delimitadas por las competencias a él otorga- das. En este caso esto hace plena fe y tiene eficacia proba- toria plena, no requiere de otra prueba. Esto es lo que se ha denominado como autenticidad de fondo. 2. Lo que se distingue de las declaraciones autenticadas por el notario, que consisten en las declaraciones realiza- das por la parte, que no son presenciadas en forma direc- ta por el Notario, y este lo que hace es plasmarlas en un 69
documento, por ejemplo, la constitución en mora, enton- ces la plena fe comprende solamente el hecho de haberse formulado tales declaraciones, más de no la veracidad de las mismas. 3. El otro aspecto es cuando el Notario da una apreciación subjetiva, en lo que no se halla calificado o se trata de he- chos de difícil comprobación para el notario, por ejemplo, si el notario expresa que los comparecientes gozan de ple- no juicio, esta afirmación no hace plena fe, es decir admite prueba en contrario, en este caso gozará de presunción de autenticidad. Se trata de una verdad puesta y que deberá ser valorada por el juez, con su sana crítica. Este tipo de documentos, necesariamente deben ser puestos a consi- deración de la otra parte y como se dijo a valoración del juez. Con todo lo expuesto es claro que existe una graduación res- pecto de la eficacia probatoria, la misma que se fundamenta en que se cuentan con más exigencias probatorias, existe con- sentimiento de las partes intervinientes y cuando la partici- pación del Notario actúa en temas estrictamente jurídicos, los documentos gozarán de mayor eficacia probatoria. 70
CAPÍTULO 6 NULIDAD, FALSEDAD Y SIMULACIÓN DE LOS ACTOS NOTARIALES 6.1. Nulidad de los actos notariales 6.1.1. Definición de Nulidad La nulidad es la existencia de un vicio insubsanable, es decir, que no permite la conservación del acto, que afecta la validez o legitimidad del acto. La nulidad nace cuando existe un vicio en la validez del acto. Todo acto es válido y legítimo desde el momento que se emite, es decir, goza de presunción de vali- dez y legitimidad. La nulidad entonces es la sanción que se le da a un acto por adolecer de vicios e ir en contra del ordenamiento jurídico. Cuando existe la nulidad, esta debe ser declarada y una vez declarada tiene efecto retroactivo. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta aquella que tiene que ver con la inexistencia de la licitud del objeto o materia del acto jurídico, es decir, cuando contraviene la ley o 71
representa un delito. Es nulidad relativa cuando no existe la capacidad o voluntad o formalidad del acto jurídico. En este contexto, existe la nulidad de pleno derecho y la anu- labilidad de los actos. La nulidad de pleno derecho prote- ge los intereses de la comunidad, pueden ser invocados por cualquier persona que tenga un interés legítimo, son impres- criptibles y no son subsanables. Cuando hablamos de anula- bilidad, en cambio, es la que protege intereses de particulares que se sientan afectados por los vicios de la voluntad (error, fuerza o dolo), debe ser declarada de forma judicial, igual- mente tiene efectos retroactivos. El Código Civil ecuatoriano ratifica los conceptos antes referi- dos y define a la nulidad en su artículo 1697, en los siguientes términos: “Art. 1697.— Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nu- lidad puede ser absoluta o relativa.” (Publicaciones C. d., Código Civil, 2005). Posteriormente, en el artículo 1698, desarrolla las clases de nulidad y las divide en absoluta y relativa: “Art. 1698.— La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. 72
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” (Publicaciones C. d., Código Civil, 2005). Complementariamente, el artículo 205 del COGEP, respecto de la nulidad de los instrumentos públicos, lo siguiente: “Art. 215.— Nulidad de los documentos públicos. Los documentos públicos serán declarados nulos cuando no se han observado las so- lemnidades prescritas por la ley, las ordenanzas o reglamentos res- pectivos.” (Publicaciones C. d., Código Orgánico General de Procesos, 2015). Entonces, la nulidad es una figura jurídica que busca garanti- zar que los actos jurídicos se emitan bajo ciertas condiciones o requisitos esenciales para que gocen de validez y puedan ser ejecutados de forma que no afecten los intereses ni particula- res ni de la comunidad. En razón de que se está analizando las funciones, atribuciones y responsabilidades de los notarios en el Ecuador, se realizará un análisis de la nulidad de las escrituras públicas, las que se encuentran reguladas por la Ley Notarial. 6.1.2. Nulidad de escritura y nulidad de contrato En sentencia emitida por la Corte Nacional de Justicia el 26 de noviembre de 2014, dentro del proceso Nro. 17711-2013-0346, el Tribunal realiza un análisis de las diferentes circunstancias que hacen nulo un contrato en contraste con las circunstan- 73
cias que hacen nula una escritura pública, en los siguientes términos: “… Nulidad de contrato El artículo 1697 del Código Civil establece que es nulo todo acto o contrato que le faltaré alguno de los requi- sitos que la ley prescribe para el valor del acto o contrato. Los actos que prohíbe la ley son nulos. En ningún caso el juez puede decla- rar válido un acto que la ley determine que es nulo. El contrato de compraventa para que sea considerado válido tiene ciertos requisitos esenciales que son: el consentimiento, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita. Para demandar la nulidad de un contrato es indis- pensable que se solicite que se declare la nulidad del acto o contrato de acuerdo al vicio que se alega, y como consecuencia de esta nulidad se declare rescindido el contrato. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa; 1725 actual 1698, que prescribe: La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidades absolutas en los actos y contratos de per- sonas absolutamente incapaces. Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 5. Página 1829.(Quito, 9 de abril de 2007). Nulidad de escritura Los instrumentos notariales tienen un doble carácter jurídico por su forma documental y porque en estos instru- mentos se hace constar las relaciones de derecho privado, es decir, dan testimonio de hechos u actos ocurridos. Las escrituras públicas gozan de legitimidad ya que es originado por un notario público, el cual se encuentra investido del poder de dar fe pública, y la invalidez 74
de estos instrumentos notariales deben referirse a las actuaciones notariales y los propios requisitos de cada instrumento. Todo esto garantiza el valor jurídico de la seguridad, por lo tanto, todo instru- mento público goza de legitimidad mientras que el documento que contiene no sea reargüido de falso y declarado como tal judicialmen- te. Serán nulas aquellas escrituras, por ejemplo, que son celebradas por personas incapaces, sin los requisitos legales (artículos 20.3 y 4; 44 de la Ley Notarial). Estas puntualizaciones realizadas en este proceso son necesarias debido al tema en discusión, que en este caso se ha centrado entre la nulidad del contrato de compraventa en con- traste con los instrumentos públicos habilitantes que forman parte de la misma. Los accionados indican que existe incongruencia en el fallo recurrido por cuanto se declaró la nulidad del contrato de compraventa, materia de la litis, cuando el juez de primera instancia declaró la nulidad de la escritura, y por cuanto los demandantes no se adhirieron a la apelación no tenían competencia para resolver este asunto, conforme así lo establece el artículo 408 del Código de Pro- cedimiento Civil. El artículo 408 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Si el que apeló de la sentencia no determinare explí- citamente, dentro de diez días, contados desde que se le hizo saber la recepción del proceso, los puntos a los que se contrae el recurso, el ministro de sustanciación, a petición de parte, declarará desierta la apelación y mandará devolver el proceso a la judicatura de primer nivel, para que se ejecute la sentencia.” “… El análisis que realiza el Tribunal Ad quem respecto a la nulidad de un contrato y la nulidad de una escritura pública es apropiado, debido a las pruebas aportadas en el proceso, no solo por la apelación presentada por las partes sino en sí por el análisis realizado. Y que en todo fueron encaminadas a demostrar que no existió el consen- timiento de los vendedores, lo que se evidenció sin rebate y ante la verdad no existen otros argumentos válidos que puedan desmentir 75
que en este proceso no existió el consentimiento de la señora Polit Silva y más aún cuando incluso se ha demostrado que su cónyuge se encontraba vivo al momento de la celebración del contrato. El juez ya no es más la boca de la ley, el juez es un director del proceso que como fin primordial debe buscar la verdad a fin de dictar una sentencia justa. Por lo tanto, no existe errónea interpretación del artículo 1699 del Código Civil. Y es lógico y consecuente que si un contrato de compraventa es declarado nulo, la escritura pública que contiene este contrato será inexistente también, no puede esta última sobrevivir sin la primera. Claro, la escritura pública siempre será un requisito para la compra venta de bienes raíces, pero si el contrato es declarado nulo por falta de consentimiento ipso jure que- da sin efecto la escritura.” (Sentencia de casación, 2014). Es claro que, si el Tribunal declara la nulidad de un contrato que está contenido en una escritura pública, porque la ley dis- pone esta solemnidad, la escritura pública automáticamente es inexistente ya que no puede subsistir cuando el contrato ha sido declarado nulo. No obstante, de lo manifestado a fin de evitar que se genere inseguridad jurídica e impunidad, es necesario que la Ley Notarial, sea reformada aclarando los vacíos que existen sobre este tema. 6.1.3. Causales de nulidad de escrituras pública Partiendo del hecho que todos los actos y contratos se presu- men válidos y legítimos; las causales de nulidad, deben estar expresamente determinadas en la ley. En primera instancia es necesario conocer que dice la Ley No- tarial respecto de las prohibiciones que tienen los notarios, de 76
las cuales devienen la nulidad de las escrituras públicas: “… Art. 20.— Se prohíbe a los notarios: 1.— Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que co- rresponda al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato; 2.— Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados. 3.— Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 4.— Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas. 5.— Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o pri- vado remunerado a excepción de la docencia universitaria. 6.— Permitir que mientras viva el testador alguien se informe de sus disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador. 7.— Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o do- cumento privados (Publicaciones C. d., Ley Notarial, 1966). Posteriormente, los artículos 44 y siguientes establecen cuan- do serán nulas las escrituras, sin discriminar si se trata de una nulidad absoluta o relativa: Art. 44.— La infracción de los ordinales 3 y 4 del art. 20 determina la nulidad de la escritura. Art. 45.— Las que se hubieren según el ordinal 7 del art. 20, no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato. Art. 47.— Es nula la escritura que no se halla en la página del pro- tocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha. 77
Art. 48.— Por defecto de forma son nulas las escrituras públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron he- chas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de dos tes- tigos cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras…” “… La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habi- litantes, expresadas en el inciso anterior, quedará cumplida siem- pre que ellos se agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura…” (Publicaciones C. d., Ley Notarial, 1966). Como se puede verificar, la Ley Notarial no determina cuan- do un acto tiene nulidad absoluta o relativa, no obstante, de la simple lectura se puede determinar que únicamente en el caso del artículo 48 se permite subsanar las omisiones relacio- nadas con la falta de inclusión de procuraciones o documen- tos habilitantes, por lo que se trataría de una nulidad relativa. De la misma forma, en el artículo 45, si bien dice que la escri- tura no tendrá valor alguno hasta que se cancele el valor real, estaríamos frente a una nulidad relativa, que se subsana con el pago. He aquí que el notario, para precautelar la seguridad jurídi- ca y evitar conflictos futuros, tiene la obligación de exigir a los comparecientes que presenten todos los documentos que permitan verificar posibles vicios de consentimiento, casos de simulación de actos o contratos, mantener una interacción con las partes, es decir, una relación directa con estas durante 78
el proceso de otorgamiento y autorización del instrumento público. Como se dijo en líneas anteriores, la función de otor- gar fe pública a los actos jurídicos que se pusieren en su co- nocimiento, no puede ser delegada a funcionarios de menor jerarquía de las sedes notariales, ya que esto conlleva respon- sabilidad civil, penal y administrativa. Es por esto que el artículo 27 de la Ley Notarial dispone todas las actuaciones que el Notario debe realizar antes de elaborar una escritura pública: “Art. 27.— Antes de redactar una escritura pública, debe examinar el notario: 1.— La capacidad de los otorgantes. 2.— La libertad con que proceden. 3.— El conocimiento con que se obligan. 4.— Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto o contrato. La omisión de este deber no surtirá otro efecto que la multa impuesta por la Ley al notario.” (Publicaciones C. d., Ley Notarial, 1966). Ya dice la misma norma que el omitir el examinar que se cumplan estos requisitos le puede acarrear una sanción al Notario, pero no solamente esto, sino que también se puede ocasionar la nulidad de la escritura pública. 6.2. Falsedad de los actos notariales La falsedad, según Jorge Zavala Baquerizo, es: “todo ataque a la veracidad e integridad del documento constituye una falsedad en términos generales” (Zavala Baquerizo, 1994). 79
Por su parte, Guillermo Cabanellas, define a la falsedad como: “Falta de verdad, legalidad o autenticidad. Traición, deslealtad, do- blez. Engaño o fraude. Falacia, mentira, impostura. Toda disconfor- midad entre las palabras y las ideas o las cosas. Cualquier mutación, ocultación o desfiguración de la verdad y de la realidad que produce la nulidad de los actos jurídicos según las leyes civiles o sancionada como delito en los códigos penales.” (Cabanellas, 1993). La falsedad es entonces cualquier intento de alterar la verdad de los hechos ocurridos, con la intención de obtener un bene- ficio. Por su parte, la Corte Nacional de Justicia considera un aspec- to importante al configurarse la falsedad documental y dice: “… No cabe duda que, la falsedad documental entraña por sí misma el uso consecuencial del documento fraudulento, el falsario tiene un propósito ilícito y una correlativa posibilidad de daño y perjuicio; en palabras de Jiménez Asenjo, es sin duda, presupuesto o condición natural de falsedad, pues no se concibe normalmente un falsificador de afición sin otra trascendencia que coleccionar sus propias falsi- ficaciones, siendo estas indiferentes para el derecho, el cual actúa a condición de que se produzca un impacto en la seguridad pública inherente a la fe documental, lo que justifica la falsedad de uso o el uso de documento falso. (Resolución Nro. 689-2013, 2013). Es decir, que la alteración de un documento lleva implícita la intención de obtener un beneficio. Jurídicamente, existen varios tipos de falsedades: la material, ideológica y la ideal. 80
La falsedad material consiste en la acción física para realizar la alteración de un documento. La Corte Nacional de Justicia, ha manifestado sobre la false- dad material lo siguiente: “… En el caso de la falsedad material, esta se produce cuando la al- teración de la verdad se la ejecuta en el documento existente, cuando este ya está elaborado y el autor sobre la escritura la altera y le coloca otro texto, como lo sostiene el doctor Jorge Zabala Baquerizo, en su obra Delitos contra la Fe Pública, falsedad instrumental página 102, la falsedad material “C.) Es aquella en la que la acción falsaria se concentra en la alteración ejecutada sobre el instrumento”; es decir, que la falsedad se la ejecuta “en” el documento, dentro del documento, porque se actúa sobre lo genuino y auténtico otorgado con anterioridad.” (Resolución 71-2017-CT, 2014). Por tanto, la falsedad material se da con un documento pre- existente al que se va a alterar su contenido en sus elementos esenciales, esto tiene varias finalidades que el documento pa- rezca verdadero, que ingrese dentro del tráfico jurídico para que surta efectos legales y gozar de la eficacia probatoria que se otorga a este tipo de documentos. La falsedad material del documento ataca directamente a la autenticidad del docu- mento. Por otro lado, la falsedad ideológica, consiste en la manifesta- ción de voluntad o de conocimiento engañosa que pasarán a formar parte del documento. En este tipo de falsedad el docu- mento cumple con los requisitos de la ley, sin embargo, lo que no es verdadero es su contenido y que trae consigo también 81
un perjuicio. Por último, la falsedad real que consiste en la creación de un documento imitando a un original, en este caso hablamos de la falsificación o creación de uno nuevo sin que se parezca a otro, es decir, es forjar un documento. En la legislación ecuatoriana encontramos tipificada la falsifi- cación de documentos dentro de la sección de delitos contra la fe pública, por lo que se entendería que en nuestro país, el bien protegido sería la fe pública y la seguridad en el queha- cer jurídico, la confianza legítima que los ciudadanos tienen en este tipo de documentos que gozan de eficacia probatoria. 6.3. Simulación de los actos notariales La simulación no se encuentra regulada en la legislación ecua- toriana, sin embargo, es importante abordarla, ya que incide en la veracidad y autenticidad de los actos notariales. La si- mulación es un acuerdo de las partes para crear una situación diferente a la real, la misma que permanece secreta entre las partes. La simulación puede ser ilícita o lícita, absoluta o relativa; nos encontramos frente a la simulación lícita cuando no exis- te dolo o no se lo crea con fines dolosos, sino más bien con el propósito de evitar conflictos entre personas que se conside- ran que tienen derecho a un mismo beneficio, no obstante, de lo manifestado la simulación siempre es fraudulenta, por tanto, ilícita ya que busca generar un perjuicio a terceros. 82
Por su parte, se trata de simulación absoluta cuando se crea la apariencia de un negocio cuyo contenido no es real porque la intención de los intervinientes no produce efecto alguno entre ellos. Mientras que hablamos de simulación relativa cuando se quiere realizar un acto jurídico, pero en realidad se efectúa otro diferente, ya sea por su carácter, por los sujetos o por su contenido; pueden presentarse dos actos jurídicos: ostensible o aparente que consiste en el acto en el que las partes han fingido realizar y el oculto que es el que las partes celebran realmente y queda en secreto. Entonces, la simulación tiene tres características: 1. Existe la declaración de la voluntad de las partes, en la que podemos identificar de dos: por una parte, la ma- terializada en un documento y la real que se mantiene en forma reservada entre las partes. 2. Su propósito es el engaño. 3. Existe un acuerdo de las partes para producir este en- gaño. El resultado de esta actuación produce la nulidad del acto ge- nerado por este tipo de condición. 83
CONCLUSIONES En el Ecuador la actividad notarial, se fundamenta en el sistema latino que tiene su origen en el Derecho Romano. Llega a nuestro país con la conquista española cuando era necesario traer un funcionario especializado que esté fa- cultado para levantar actas, establecer regulaciones que permitieran una convivencia armónica, en los nuevos te- rritorios. La Ley Notarial ecuatoriana data del año 1966 con el presidente Clemente Yerovi Indaburu, norma que se ha mantenido hasta la fecha, con sucesivas reformas espe- cialmente relacionadas con las facultades y atribuciones de los notarios. Actualmente, la actividad notarial se encuentra estableci- da en la Constitución de la República, en la que se estable- cen que son funcionarios públicos nombrados por el Con- sejo de la Judicatura, de la misma manera se establecen algunas condiciones para que pueda ejercerse este cargo. El Notario es un funcionario público investido de fe pú- blica que es otorgada por el Estado, y tiene la facultada de autorizar, conceder, aprobar, declarar, extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas. Es una función perso- nal, autónoma, exclusiva e imparcial, sin que permita de- 84
legación alguna. La función notarial para varios tratadistas es una forma de administración de justicia, pero preventiva, ya que su actuación busca prevenir conflictos futuros. La actuación de los notarios puede generar para este funcionario res- ponsabilidades tanto administrativa, penal o civil. Las actuaciones notariales deben ser realizadas con base en lo que la norma establece, por tanto, los Notarios son los que funcionarios que deberán velar por el cumplimien- to de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Los actos notariales gozan de presunción de veracidad y autenticidad, mientras no sea declarada su nulidad. Los actos notariales gozan de valor probatorio pleno, so- bre todo los que han sido conocidos en forma presencial y directa por el Notario. Existen varios formas de afectar un acto notarial, entre los que encontramos la nulidad, la falsedad y la simula- ción, en los que el grado de responsabilidad del Notario varía de acuerdo a si su participación se relaciona con la narración de actos, hechos y contratos realizados en pre- sencia y directamente ante el Notario o si su intervención solamente consiste en certificar el documento puesto a su conocimiento, sin que el contenido del mismo haya sido presenciado por el Notario. 85
BIBLIOGRAFÍA • Abella, A. (2005). Derecho Notarial, Derecho Documen- tal, Responsabilidad Notarial. Buenos Aires, Argentina: Zavalia. • Agüero, V. (2019). La responsabilidad penal del notario nicaragüense en el ejercicio de su función. Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua. • Bouvier, E. (Enero - Junio de 2018). Revista del Institu- to de Ciencias Jurídicas de Puebla. Obtenido de https:// www.redalyc.org/pdf/2932/293258387013.pdf • Cabanellas, G. (1993). Diccionario Jurídico Elemental (Un- décima edición ed.). Buenos Aires: Heliasta. • Castañeda, M. L. (s.f.). Naturaleza Jurídica de la Fe Pública Notarial. Obtenido de www.juridicas.unam.mx: http:// biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4048 • Centro de Información Jurídica en Línea. (s.f.). Fe Pública Notarial. Informe de Investigación CIJUL, Costa Rica. Ob- tenido de http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/ • Costa, J. (1989). Diccionario Enciclopédico Usual. En G. Cabanellas, Diccionario Enciclopédico Usual. Buenos Ai- res: Heliasta. • Couture, E. (1978). El Concepto de fe pública. En E. Cou- ture, Estudios de Derecho Procesal (pág. 21). Buenos Ai- res: Depalma. • Couture, E. (2010). Vocabulario Jurídico (Cuarta edición 86
ed.). Montevideo, Uruguay: Editorial B de f. • Cubides, J., & Prada, Y. (Enero - Junio de 2011). Revista de Derecho Privado. Obtenido de https://www.redalyc. org/pdf/3600/360033194009.pdf • Enciclopedia jurídica. (s.f.). Enciclopedia Jurídica. 2019. Obtenido de http://www.enciclopedia-juridica.com/ini- cio-enciclopedia-diccionario-juridico.html • Escriche, J. (1838). Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Bogotá, Colombia: Temis. • Española, R. A. (2001). Diccionario de la Lengua Española. 5, Vigésima segunda edición. Barcelona, España: Espasa. • Flores, J. (2011). Revista IN IURE. Obtenido de https:// revistaelectronica.unlar.edu.ar/index.php/iniure/arti- cle/view/126 • Gonzáles, G. (2008). Dercho y cambio social. Obtenido de https://www.derechoycambiosocial.com/revista014/ nueva%20ley%20del%20notariado.htm. • Gonzales, J. (1995). Lineamientos históricos del Derecho Notarial. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia. • Lafferriere, A. (2008). Curso de Derecho Notarial. Entre Ríos, Argentina: Universidad Nacional del Litoral. • Mallqui, M. (Enero de 2015). Revista IUS. Obtenido de https://vlex.com.pe/vid/consideraciones-generales-im- portancia-derecho-. • Mancero, C. (2016). La fe notarial en escrituras públicas y su valor jurídico. Tesis de Grado de Maestría, Universi- dad Regional Autónoma de los Andes, Ambato. • México, R. O. (11 de junio de 2018). Ley del Notariado. • Muñoz, J. (2018). Revista Aranzadi Doctrinal. Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codi- 87
go=6583629 • Notariado, U. I. (2016). 28 Congreso Internacional de Notariado, Paris. Obtenido de https://www.uinl.org/ documents/20181/44832/Paris+2016-Th%C3%A- 8me+2-Conclusions+ES+%28def%29/e3da1579-dfb0- 4511-a422-e0f80ebb80c0 • Perú, R. O. (26 de Junio de 2008). Decreto Legislativo Nro, 1049. Obtenido de https://www.minjus.gob.pe/wpcon- tent/uploads/2017/04/Decreto-Legislativo-N%C2%- BA-1049.pdf • Publicaciones. (2008). Constitución de la República. • Publicaciones, C. d. (1966). Ley de Registro. • Publicaciones, C. d. (1966). Ley Notarial. • Publicaciones, C. d. (2005). Código Civil. Octava edición. • Publicaciones, C. d. (2006). Ley de Servicio Exterior. • Publicaciones, C. d. (2009). Código Orgánico de la Fun- ción Judicial. • Publicaciones, C. d. (2010). Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. • Publicaciones, C. d. (2014). Código Orgánico Integral Pe- nal. • Publicaciones, C. d. (2015). Código Orgánico General de Procesos. • Publicaciones, C. d. (2017). Código Orgánico Administra- tivo. • Resolución 71-2017-CT, 644-2013 (Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia 16 de Enero de 2014). • Resolución Nro. 689-2013, 1172-2012VB (Sala Especializa- da de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia 10 de Junio de 2013). • Rica, R. O. (22 de Noviembre de 1998). Código Notarial. 88
Costa Rica. • Rios Hellig, J. (2004). La Práctica del Derecho Notarial. México, Mexico: Mc. Graw Hill. • Rodríguez, A. (2003). Las profesiones jurídicas. Nuevo León, México: Universidad Autónoma de Nuevo León. • Roque, E. (Diciembre de 2018). Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay. Obtenido de file:///C:/ Users/usuario/Downloads/Revista_AEU_tomo_104_ (2018).pdf • Sentencia de casacion, 17711-2013-0346 (Corte Nacional de Justicia 26 de Noviembre de 2014). • Serra, A. (1977). Derecho Administrativo. México, Méxi- co: Porrúa. • Sierz, S. (2012). Derecho Notarial Concordado. Buenos Aires, Argentina: Di Lalla Ediciones. • Steremberg, L. G. (1999). Instrumento Público: Valor Pro- batorio. Revista Notarial Nro. 77. • Verdejo, P. (2005). El Notario en América Latina. Buenos Aires, Argentina: De Palma. • Yanzón, I. R., & Puerta de Chacón, A. (s.f.). El docu- mento notarial. Su valor probatorio. 13 Jornadas Nacio- nales de Derecho Civil. Obtenido de file:///C:/Users/ HP/Downloads/595-Texto%20del%20art%C3%ADcu- lo-2231-1-10-20150605.pdf • Zavala Baquerizo, J. (1994). Delitos contra la fe pública. Guayaquil: Edino. • Zynny, M. (1995). Casos Notariales. Bueno Aires, Argen- tina: Ad Hoc. 89
Search
