Уголовный процесс. Ознакомительный номер

Адвокатский запрос • Охраняемая законом тайна • Злоупотребление правом Адвокат не учел требования к запросу. Что в установленном порядке, с учетом назван- касается второго основания, адресат обязан ного решения Верховного Суда Российской указать, какие именно требования адвокат Федерации не соответствует адвокатский за- нарушил при составлении и направлении прос Пономарева С.С.». запроса. Без такого уточнения отказ неза- конен. Таким образом, Верховный Суд России в этой ситуации встал на защиту прав адво- ПРИМЕР. Такой позиции придерживается и Вер- катов, оберегая их от необоснованного отказа ховный Суд РФ, что наглядно проявилось в предоставлении необходимой им инфор- в  деле по административному иску адвоката мации с использованием данного основания. Адвокатской палаты Республики Крым Сер- гея Пономарева. Осуществляя защиту своего Запрошенные сведения составляют тайну. доверителя, он направил запрос об условиях Самое сложное положение складывается содержания в  Судебный департамент Респу- с третьим основанием для отказа в предо- блики Крым. В  предоставлении запрошенной ставлении запрошенных адвокатом сведе- информации ему было отказано со ссылкой на ний. Сложность обусловлена прежде всего то, что его запрос не соответствовал требовани- тем, что перечень сведений, составляющих ям, установленным приказом Минюста России информацию с ограниченным доступом, но- от 14.12.2016 № 288. Адвокат обжаловал этот сит неопределенный характер, а также тем, отказ, но суды отказали в  удовлетворении его что объем этих сведений зачастую толкуется административного иска. излишне широко. Однако Верховный Суд РФ, куда адвокат К сведениям, составляющим информа- обратился с  кассационной жалобой, рассмо- цию с ограниченным доступом, можно отне- трев дело, полностью поддержал его позицию. сти сведения, представляющие собой: ВС РФ отметил, что Судебный департамент, от- — государственную тайну; казывая в предоставлении сведений по данному — служебную и коммерческую тайну; основанию, не указал, какие именно требова- — профессиональную тайну; ния не были соблюдены при подготовке и  на- — персональные данные. правлении запроса4. О том, что запрашиваемые сведения со- В определении Судебной коллегии по ад- ставляют государственную, служебную и ком- министративным делам ВС РФ от 06.12.2019 мерческую тайну, адвокат может не знать. № 127-КА19-7 указано: «Вместе с тем в оспа- В этих случаях в отказном ответе на адвокат- риваемом решении Управления Судебного ский запрос должно быть указано основание департамента в Республике Крым не при- отнесения запрошенных адвокатом сведений ведено и при рассмотрении и разрешении к представляющим собой государственную настоящего административного дела суда- тайну либо сведениям, представляющим со- ми первой и апелляционной инстанций не бой служебную и коммерческую тайну. установлено, каким конкретно требованиям к форме, порядку оформления и направле- Самое сложное положение — из-за не- ния адвокатского запроса, определенным определенности объема — существует в от- ношении профессиональных тайн, то есть ограниченного доступа к сведениям, кото- рыми определенные лица обладают в силу 3 Подробнее см.: fparf.ru. Раздел «Новости ФПА». 30.04.2020. «Пробел в праве». 4 Подробнее см.: Там же. 01.04.2020. «Поставлена точка в вопросе, связанном с предоставлением информации на ад- вокатский запрос». 51

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ осуществления ими профессиональной дея- стали ему известны в связи с осуществлени- тельности. Они различны и многообразны. ем его профессиональной деятельности». Следовательно, все, что известно нотариусу Однако помимо их многочисленности в связи с осуществлением им профессио- и разноплановости проблема состоит еще нальной деятельности, составляет нотари- и в том, что содержание каждой профессио- альную тайну. нальной тайны нередко по-разному пони- мают адвокаты, запрашивающие сведения, Напротив, есть профессиональные тай- и лица, обладающие этими сведениями. ны, относительные по своему характеру, Адвокаты трактуют профессиональную тай- и вот в отношении них как раз чаще всего ну в соответствии с нормой закона, а лица, и разворачивается недопонимание между ад- которым эта тайна вверена, — более широко. вокатами и адресатами их запросов. В связи с этим в каждом случае, когда К примеру, частое препятствие для полу- необходимо сформулировать запрос в от- чения информации с помощью адвокатских ношении сведений или документов, точно запросов — институт врачебной тайны. или предположительно, прямо или косвенно связанных с какой-либо профессиональной Согласно п. 1 ст. 13 Федерального закона тайной, стоит свериться с установленным от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны в законодательстве определением предмета здоровья граждан в Российской Федерации», и содержания данной тайны. «сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоя- Есть профессиональные тайны, абсолют- нии его здоровья и диагнозе, иные сведения, ные по своему характеру, в силу чего факти- полученные при его медицинском обследо- чески бесперспективно запрашивать какие- вании и лечении, составляют врачебную тай- либо сведения у носителей этих тайн. ну». Вместе с тем в п. 4 ст. 13 данного закона указано, что «предоставление сведений, со- Пример такой тайны — нотариальная ставляющих врачебную тайну, без согласия тайна. В соответствии с абз. 2 ст. 16 Основ гражданина или его законного представите- законодательства Российской Федерации ля допускается: <…> 10) в целях осуществ- о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1 «нотари- ления контроля качества и безопасности ус обязан хранить в тайне сведения, которые Совет ФПА разъяснил пределы использования права на адвокатский запрос Заместитель начальника Следственного депар- 15 июля Совет ФПА России утвердил ответ тамента МВД России Олег Даньшин обратился на это обращение. В нем указано, что в соот- в ФПА России с вопросом о пределах возможного ветствии со ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат использования адвокатами права на адвокатский «вправе собирать сведения, необходимые для запрос. Основанием для этого обращения стали оказания юридической помощи, в том числе поступающие в органы предварительного след- запрашивать справки, характеристики и иные ствия территориальных органов МВД России документы от органов государственной власти адвокатские запросы о предоставлении инфор- и иных организаций». Законодатель предусмо- мации, которая может представлять собой дан- трел только два ограничения при определении ные о проводимом расследовании. круга сведений, которые адвокат вправе соби- 52 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокатский запрос • Охраняемая законом тайна • Злоупотребление правом медицинской деятельности в соответствии вашской Республике от 23.05.2017 № 21-758/17 с настоящим Федеральным законом». Ванюкову сообщили о  выявлении нарушений, но  в  предоставлении соответствующих сведе- Таким образом, не все, что известно вра- ний отказали со ссылкой на то, что они состав- чам и медработникам, является врачебной ляют врачебную тайну. тайной. К тому же есть прямо предусмотрен- ные исключения из нее. Адвокат Ванюков обратился в суд с админи- стративным исковым заявлением о признании В практике есть случай, когда Верховный незаконным этого отказа и  о возложении обя- Суд РФ защитил рассматриваемое статусное занности на административного ответчика пре- право адвокатов, пресекая попытки расши- доставить требуемые сведения о  результатах рительного толкования врачебной тайны. контрольно-надзорных мероприятий в отноше- нии указанных учреждений. Все нижестоящие ПРИМЕР. Адвокат Адвокатской палаты Респуб- суды отказали в  удовлетворении его админи- лики Чувашия Сергей Ванюков начиная со ста- стративного иска5. дии апелляционного обжалования осуществлял защиту своего доверителя (Николаева), обви- Верховный Суд РФ, куда Ванюков в  итоге няемого по ч. 4 ст. 111 УК за совершение пре- обратился с  кассационной жалобой, посчитал ступления в отношении Алексеевой. В рамках иначе. Он не признал сведения, составляющие осуществления защиты он просил проверить, врачебную тайну, подлежащими раскрытию ад- надлежащим ли образом сотрудники учрежде- вокату по его запросу, но тем не менее указал на ний «скорой помощи» оказали медицинскую нарушение норм права, поскольку «суду необ- помощь Алексеевой. Дело в том, что ее смерть ходимо было выяснить, являются ли запраши- могла наступить из-за некачественно и  (или) ваемые административным истцом сведения несвоевременно оказанной ей медицинской сведениями, составляющими врачебную тайну, помощи. Результаты проверки адвокат просил учитывая, что государственный контроль каче- сообщить ему. Письмом руководителя терри- ства и  безопасности медицинской деятельно- ториального органа Росздравнадзора по Чу- сти, осуществляемый органами государствен- 5 Подробнее см.: Там же. 10.02.2020. «Необходимы изменения на законодательном уровне». рать путем использования права на запрос. Это вания адвокатских запросов для фактического информация с ограниченным доступом и сведе- обжалования процессуальных решений уполно- ния с особым порядком их предоставления. моченных органов». В то же время в обращении содержится ссыл- «Цель, для которой адвокат истребует инфор- ка на решение Совета ФПА России от 24.09.2019 мацию с помощью адвокатского запроса, извест- (протокол № 5) о допустимых способах реализа- на только самому адвокату и его подзащитному. ции адвокатом права на обращение с запросом Любая информация может быть использована о представлении документов и фактических све- как доказательство, обосновывающее позицию дений. Этот внутренний документ адвокатско- защиты. По формальным признакам адресата го сообщества направлен в первую очередь «на и существа поставленного адвокатом вопроса недопустимость получения с помощью адвокат- невозможно опровергнуть цель собирания адво- ских запросов мнений адресатов запросов по тол- катом доказательств для обоснования правовой кованию ими правовых норм, а также использо- позиции по делу» — отмечается в письме. 53

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ ного контроля в  соответствии с  их полномо- Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию чиями, включает в  себя проведение проверок вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корре- применения медицинскими организациями по- спондентов». рядков оказания медицинской помощи и стан- Очевидно, что, как и в случае с врачебной тайной, предмет банковской тайны охватыва- дартов медицинской помощи <…>, которые ет не всю информацию, известную сотрудни- кам банков и иных кредитных учреждений. к  сведениям, составляющим врачебную тай- Следовательно, есть некоторый объем ин- формации, который можно сообщить адво- ну, не отнесены» (кассационное определение катам в ответ на их запросы. Судебной коллегии по административным де- ПРИМЕР. Моя доверительница вынуждена была бороться с  недобросовестными контрагентами лам ВС РФ от 15.01.2020 № 31-КА19-4). по встречным договорам купли-продажи квар- тир. Те, получив от нее деньги, стали отрицать Как видим, административные работни- этот факт и посредством обращения в суд с ис- ки, которые чаще всего готовят ответы на ад- ком о  недействительности сделок требовать вокатские запросы, чересчур расширитель- вернуть им их квартиру. Поскольку расчеты но толкуют врачебную тайну, относя к ней производились через сейфовую ячейку в банке, абсолютно все, что известно врачам и иным было важно получить подтверждение даты до- работникам медицинских учреждений в свя- ступа к сейфовой ячейке. Требовалось доказать, зи с их профессиональной деятельностью. что доступ был произведен в тот период, когда Часть адвокатов тоже так считают, а потому в  соответствии с  условиями договора аренды и не направляют в медучреждения запросы, банковской сейфовой ячейки это могли сде- априори предполагая, что на них будут даны лать именно они  — недобросовестные контр- отказные ответы, которые являются обосно- агенты моей доверительницы. Самой моей до- ванными. Из приведенных норм и примера верительнице банк отказал в  сообщении этой хорошо видно, что это не так. информации, ссылаясь на банковскую тайну, даже несмотря на то, что она являлась стороной В подобных случаях важно при форму- по  договору аренды сейфовой ячейки. Однако лировании запроса, предмет которого прямо на мой адвокатский запрос банк эти сведения или косвенно близок к какой-либо охраняе- сообщил уже без попыток отказа под прикры- мой законом профессиональной тайне, но, тием банковской тайны, поскольку вся инфор- как уверен адвокат, все же не предполагает мация, связанная с  арендой в  банке сейфовых истребование сведений, непосредственно ячеек, банковской тайной не охватывается. относящихся к этой тайне, дополнительно с точной ссылкой на норму права отметить, Самое сложное, практически тупиковое что запрашиваемые сведения и (или) доку- для применения данного статусного права менты не относятся к этой тайне, и потому положение существует применительно к за- в предоставлении их в ответ на адвокатский прашиванию сведений, охраняемых в каче- запрос не может быть отказано. Подобная стве персональных данных. Согласно ст. 3 предусмотрительность адвокатов может Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ способствовать снижению количества не- «О персональных данных», персональные обоснованных отказов в предоставлении ин- формации. Еще одно часто встречающееся осно- вание для споров — институт банковской тайны. Согласно абз. 1 ст. 26 Федерального зако- на от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банков- ской деятельности» «кредитная организация, 54 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокатский запрос • Охраняемая законом тайна • Злоупотребление правом данные — любая информация, относящаяся адрес, и необходимость в его выяснении от- к прямо или косвенно определенному или пала. Но сам факт предварительно объявлен- определяемому физическому лицу (субъекту ного отказа весьма красноречив. персональных данных). Таким образом, абсо- лютно все, что связано с любым физическим Даже если адвокат предполагает, что за- лицом, является персональными данными прашиваемые им сведения относятся к пер- этого лица и строго охраняется в таковом ка- сональным данным, все равно нужно их честве, вследствие чего не может быть сооб- запрашивать. Только массой подобных обра- щено/передано адвокату по его запросу. щений мы можем привлечь внимание к дан- ной проблеме, поскольку защита персональ- То, что институт персональных данных ных данных не должна быть чрезмерной. и их защита существуют — это, конечно, хорошо. Но плохо то, что ему придан столь ПРИМЕР. Адвокат Адвокатской палаты Респуб- абсолютный характер. лики Дагестан Азамат Расулов направил шесть запросов одной организации, но на все Мой адвокатский опыт показывает, что получил отказные ответы со ссылкой на то, в качестве персональных данных рассма- что запрашиваемые им сведения относятся тривается, в частности, информация о месте к сведениям ограниченного доступа. Посколь- жительства гражданина, вследствие чего не- ку это не соответствовало действительности, возможно получить сведения о месте житель- адвокат обратился с  жалобой в  прокуратуру. ства ответчика. В связи с подготовкой иска С  поддержкой прокуратуры ему удалось до- я предварительно обратился в ФМС области, биться привлечения виновного лица к  ответ- где, как было известно моему доверителю, ственности6. зарегистрирован по месту жительства от- ветчик, чтобы узнать его точный адрес. Там ЛИТЕРАТУРА я услышал, что если направлю адвокатский запрос, то мне на него отправят отказной от- Профессиональная этика адвоката. Материалы по вопро- вет, поскольку эта информация относится сам дисциплинарной практики адвокатских палат субъ- к персональным данным. По счастью, ответ- ектов Российской Федерации / Сост. Н.М. Кипнис. — М.: чик далее сам сообщил свой официальный ООО «Вариант», 2008. — 576 с. 6 Подробнее см.: Там же. 21.02.2020. «Заместитель главы района не ответил на шесть запросов адвоката». ЗАПОМНИМ За систематическое несоблюдение требований к адвокатскому запросу статус адвоката может быть прекращен Даже если просто обозначить намерение обжаловать игнорирование за- проса, адресат часто тут же выдает ответ. Важно, чтобы был зафиксирован момент поступления запроса Адвокаты трактуют профессиональную тайну в соответствии с нормой закона, а лица, которым эта тайна вверена, — более широко 55

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ Сергей Александрович Соловьев, к. ю. н., адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «Сословие», член Совета Адвокатской палаты г. Москвы Адвокатское расследование: проблемы и реальные возможности В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Может ли адвокат в рамках УПК обратить внимание следствия и суда на добытые им защитительные доказательства и сведения • Как часто адвокаты обращаются к следствию с ходатайствами о проведении экспертиз, допросов и других следственных действий для установления всех обстоятельств дела В 2016–2018 годах автор провел анкети- именно прав им недостает. Предложения рование 627 адвокатов, участвующих защитников можно было поделить на две в качестве защитников по уголовным группы. К первой можно отнести общую делам. В анкету был включен вопрос о доста- неудовлетворенность правоприменением. точности установленных УПК прав для защи- В частности, практикой необоснованных ты обвиняемого и подозреваемого. 168 адво- отказов органов расследования в удовлетво- катов (26,8 процента) посчитали, что таких рении ходатайств о дополнении материалов прав достаточно, 347 (55,3 процента) указали, дела и производстве дополнительных след- что возможностей для защиты в УПК не хва- ственных действий. В этой связи адвокаты тает, 112 адвокатов (17,9 процента) затрудни- предлагали «исключить необоснованный от- лись ответить на вопрос. каз следствия в удовлетворении ходатайств защитника», «усилить вес адвокатского за- Адвокатам, которые указали на недоста- проса», нормативно закрепить «безоговороч- точность процессуальных инструментов для ное удовлетворение ходатайств защитника защиты, было предложено отметить, каких 56 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Доказательство о назначении экспертиз и истребовании све- производстве судебной экспертизы и других дений», «право на один немотивированный следственных действиях, если обстоятельства, отвод прокурору или судье» и др.1 об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела. Вторая группа предложений была связана с расширением адвокатского инструментария В рамках уже упомянутого анкетирова- в получении доказательств, в том числе по- ния автор также опросил 155 следователей средством такого института, как адвокатское из более чем 40 субъектов РФ. На вопрос расследование. Здесь не обошлось без экстра- «как часто стороной защиты заявляются хо- вагантных предложений. Например, были датайства о дополнении материалов след- идеи установить «равные возможности за- ствия допросом свидетеля, производством щитника со следователем», «прокурором и су- экспертизы или иными следственными дей- дом», «рассекречивание некоторых внутриве- ствиями» более 70,3 процента следователей домственных планов при проведении ОРМ», (109 человек) ответили, что это бывает очень возможность «осуществлять опрос лица без редко, 17,4 процента (27) — почти в каждом его согласия» (правда, без пояснения, как это деле и 12,3 процента (19) заявили, что в их сделать) и целый ряд иных предложений. практике таких ходатайств не было вообще3. В этой связи важно понять, насколько Результаты ответов на аналогичный во- идея так называемого адвокатского, или, прос от 622 адвокатов удивительно отлича- как его еще называют, параллельного рас- лись от мнений следователей. 64,6 процента следования2, действительно формирует ак- (402) адвокатов заявили, что делают это поч- туальную повестку дня. Можно ли просто ти в каждом деле, очень редко — 32,5 про- изменить практику, обеспечить более вни- цента (202), не имели в практике таких хода- мательное отношение органа расследования тайств — 2,9 процента (18). к ходатайствам защитников по уголовным делам, например, о проведении дополни- Нормы УПК тельных следственных действий в целях по- лучения доказательств защиты? УПК закрепляет за защитником право соби- рать и представлять доказательства (п. 2 ч. 1 Результаты исследования ответов адвока- ст. 53 УПК). Адвокат вправе: тов, почти половина которых не посчитали — получать предметы, документы и иные нужными какие-то изменения в УПК, пока- зывает, что одна только надлежащая реали- сведения; зация положений ст. 159 УПК вполне могла — опрашивать лиц с их согласия; бы снять остроту проблемы. Напомним, что — истребовать справки, характеристики, согласно этой норме представители органов расследования обязаны рассматривать каждое иные документы от органов государ- заявленное по уголовному делу ходатайство ственной власти и организаций, которые и не в праве отказать в допросе свидетелей, обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК). Нормам УПК корреспондирует ст. 6.1 «Ад- 1 Соловьев С.А. Благоприятствование защите как процессуальный механизм обеспечения равенства сторон в уголов- ном судопроизводстве России: дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2019. С. 331–337. 2 См. об этом: Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование: цена его результатов в  реальной жизни // Адвокатская практика, 2005. № 4. С. 12–14; Колоколов Н. А. Параллельное «адвокатское расследование» // ЭЖ-Юрист. 2005. № 21; Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2004. № 1. С. 16–21; Бородин С.В. Адвокатское расследование // Московский адво- кат. 2019. № 3. С. 3–5. 3 Соловьев С.А. Указ. соч. С. 318. 57

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ вокатский запрос» Федерального закона построение взаимоотношения на модели от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской взаимодействия, чтобы преодолеть односто- деятельности и адвокатуре в Российской ронность субъекта доказывания5. Федерации». Однако можно ли сказать, что эти и корре- Примеры из практики спондирующие им нормы УПК дают адвока- ту возможность провести некое собственное В этой связи нормы ч. 2 ст. 159 УПК, как адвокатское расследование? Как справедли- представляется, соответствуют заявленной во отмечает Н.А. Колоколов, «это ни в коем цели по преодолению односторонности случае не может быть истолковано как право субъекта доказывания. В качестве примеров адвоката на проведение самостоятельного, успешного использования указанных норм независимого, параллельного, для государ- приведем несколько примеров уголовных ства фактически «теневого» расследования»4. дел. Подтверждение этому тезису находим в по- ложениях ч. 2 ст. 74 УПК, где результаты адво- Опровержение показаний скончавшегося катского расследования не указаны в качестве свидетеля обвинения. Позиция обвинения доказательств, допускаемых по делу. строилась на показаниях лица, скончав- Говоря об институте адвокатского рас- шегося к моменту судебного заседания. За- следования, нельзя обойти вниманием нрав- щитнику удалось получить незаверенную ственную составляющую. Встает вопрос: копию свидетельства о смерти на данное что делать защитнику, наделенному правом лицо, которую адвокат смог обнаружить самостоятельного адвокатского расследо- при обращении на личном приеме к участ- вания, если он обнаружит в ходе него дока- ковому инспектору по месту проживания зательство, уличающее его подзащитного умершего. Совершить данное действие ад- в совершении преступления? Расследова- вокат решил после того, как родственники ние, в широком его понимании, есть актив- его доверителя несколько раз в разговоре ное действие, подразумевающее получение обронили фразу, что им кажется, что лицо, сведений, вещественных улик, которые до- дававшее показания, умерло раньше, чем казывают конкретное обстоятельство. Но га- значилась дата его допроса, но точно утвер- рантировать получение безусловно пози- ждать они это не могли. Полученная копия тивного для защиты доказательства вряд ли этого свидетельства подтвердила предполо- возможно. жения родственников, и из нее следовало, Нельзя сказать, что этот вопрос ставит что на момент дачи показаний, оглашенных крест на институте адвокатского расследо- в ходе судебного разбирательства, данное вания. Но при современной организации лицо уже скончалось. Несмотря на то что уголовного судопроизводства в РФ он прак- это была незаверенная копия свидетель- тически парализует институт адвокатского ства, суд удовлетворил ходатайство защи- расследования. Публично-правовая форма ты о проверке сведений, представленных организации уголовного судопроизводства защитником и указанных в данном доку- в РФ, как справедливо отмечено А.А. Брестер менте. В ходе проверки вызванные в суд и Л.С. Берецкой, не содержит возможностей родственники этого лица подтвердили дату «реализации механизма модели противо- смерти, указанную в копии свидетельства, борства следователя и защитника по при- предъявив суду его подлинник. В итоге суд чине отсутствия у последнего каких-либо принял решение исключить показания сви- властных полномочий». Закон нацеливает детеля из числа допустимых доказательств и возвратил дело на дополнительное рассле- 58 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Доказательство дование, где оно было прекращено по реаби- участники ООО решили оформить куплю литирующим основаниям6. доли ООО не на того, с кем продавец доли договорилась изначально. Но это деяние ни- Опровержение мошенничества: анализ за- как не свидетельствовало о совершении мо- ключения эксперта. В уголовном деле лицо шенничества в отношении продавца доли, обвинялось в хищении путем мошенниче- поскольку сделка была возмездной и совер- ства доли участника ООО. Потерпевшая по шенной на условиях продавца. При таких делу изначально категорически утверждала, обстоятельствах гособвинитель сам хода- что она не продавала свою долю другому тайствовал о  переквалификации деяния участнику и не подписывала протокол со- обвиняемого с ч. 4 ст. 159 УК на ст. 330 УК брания участников общества о продаже доли. (самоуправство). После чего суд прекратил Согласно заключению эксперта, действитель- уголовное дело за примирением сторон. К со- но, та часть протокола собрания участни- жалению, ряд иных обстоятельств мешал ков ООО, в которой было указано решение прекращению дела по реабилитирующим о продаже доли, была привнесена в протокол основаниям7. уже после его подписания участниками со- брания. При этом подпись потерпевшей экс- Опровержение обстоятельств заказного перт признал подлинной, с чем согласилась убийства. По делу, рассмотренному судом и сама потерпевшая. с участием присяжных заседателей, защит- ник обратил внимание, что на месте убий- В данном случае адвокатского расследо- ства двух лиц из огнестрельного оружия вания в виде сбора доказательств защиты следствие обнаружило 32 стреляные гильзы не потребовалось. Адвокат проанализиро- и один патрон, названный в баллистической вал экспертное заключение по документу экспертизе «осечечным». Одновременно согласно версии обвинения. Так он закрасил с этим из показаний лица, признавшегося в документе те строчки, которые эксперт в единоличном совершении данного престу- признал привнесенными. Это натолкнуло ад- пления, следовало, что при стрельбе он не воката на мысль, что потерпевшая подписала менял магазин у автомата. Адвокат обратил чистый лист протокола собрания участников внимание на это противоречие в материа- ООО без каких-либо данных об обстоятель- лах дела и обратился к специалисту для под- ствах продажи своей доли. готовки заключения. Специалист доказал, что обнаруженные на месте происшествия В судебном заседании адвокат предъявил гильзы в количестве 32 штук + 1 «осечеч- этот «исправленный документ» в суде с раз- ный» патрон не могли быть выстреляны из решения председательствующего. Это приве- одного экземпляра оружия. Это было обу- ло к признанию потерпевшей факта продажи словлено существенными отличиями в сле- своей доли, но другому участнику с полным дах локализации следов бойка на капсюлях получением за нее денежных средств. Ока- залось, что в последний момент оставшиеся 4 Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 12–14. 5 Брестер А.А., Берецкая Л.С. Модели взаимоотношений следователя и  защитника на стадии предварительно- го расследования // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Отв. ред. М.К. Свиридов, Ю.К. Якимович; под ред. О.И. Андреевой, И.В. Чадновой. Томск, 2015. С. 76–83. О недопустимости концепции «кон- фликтного следствия» писал еще М.С. Строгович. См. Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. Под ред. д. ю. н., проф. В.М. Савицкого. М.: Издательство «Наука», 1984. С. 127–139. 6 Архив Чертановского (тогда еще Советского) районного суда г. Москвы за 1989 год. 7 Архив Железнодорожного городского суда Московской области. Дело № 1-166/06 в отношении И. 59

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ гильз. На некоторых гильзах следы бойка лено обвинение по ч. 3 ст. 303 УК за фаль- располагались эксцентрично с  сильным сификацию доказательств по уголовному смещением к краю капсюля. Суд назначил делу о тяжком преступлении. По мнению повторную экспертизу по делу. В конечном следствия, адвокат представил суду подлож- итоге уголовное дело завершилось внесени- ную справку из медицинского учреждения ем оправдательного вердикта и приговора. о состоянии здоровья (больничный) своей Более того, суд вынес частное постановле- подзащитной при решении вопроса о мере ние в адрес органа расследования и руко- пресечения. В  своих возражениях Генри водителя экспертной организации. В этом Резник указал, что адвокат не является субъ- постановлении суд среди прочего указал: ектом доказательственной деятельности. «В ходе предварительного расследования Это привело вначале к странной и необосно- по данному делу допущены нарушения уго- ванной переквалификации обвинения дей- ловно-процессуального закона, повлекшие ствий Александра Лебедева на ч. 1 ст. 294 УК исключение доказательств, необходимость (вмешательство в деятельность суда в целях назначения повторной экспертизы, отыска- воспрепятствования правосудию), а в послед- ния имеющих значение для дела предметов ствии и к вынесению оправдательного при- и как следствие неоправданное затягивание говора в отношении последнего9. О схожем сроков судебного разбирательства… нару- деле, закончившемся также вынесением ре- шение прав его участников. Полученное абилитирующего судебного решения, пишет в ходе досудебного производства суждение и Н.А. Колоколов10. эксперта <…> о том, что изъятые с места убийства пули выстреляны из одного и того Перспективы для адвокатов же экземпляра оружия <…> вопреки поло- в России жениям статьи 204 УПК РФ не имело обо- снования — эксперт не привел сведений Практика показывает, что фраза «если об- о содержании и результатах соответствую- стоятельства, об установлении которых они щих исследований, их оценке и применен- ходатайствуют, имеют значение для данного ных методах»8. уголовного дела», в ч. 2 ст. 159 УПК часто ста- новится непреодолимой преградой для ре- Приведенные примеры доказывают ре- ализации защитником этого права. Однако альную возможность защитника преодолеть на сегодня не все так плохо. односторонность органа расследования. Сами следователи находятся в заложни- Риски адвоката ках норм УПК, поскольку кодекс относит их к представителям стороны обвинения. Немаловажным будет напомнить и о рисках В этой ситуации очевидно, что им нет смыс- для защитников по уголовным делам, ко- ла помогать защите доказывать свою версию торые существуют при оценке действий происшедшего события. При этом отметим, адвоката по предоставлению в органы рас- что в ходе анкетирования из 154 опрошен- следования различных документов с целью ных следственных работников 59 человек их использования в доказывании. (38,3 процента) не согласны с решением зако- нодателя об отнесении следователя к стороне Свежим примером является уголовное обвинения. дело в отношении адвоката Александра Ле- бедева, защиту которого осуществлял ви- Можно привести пример УПК Украи- це-президент ФПА и первый вице-президент ны, который, в  частности, содержит по- АП города Москвы Генри Резник. Первона- ложения о  возможности стороны защи- чально адвокату Лебедеву А. было предъяв- ты самостоятельно привлекать экспертов 60 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Доказательство на договорных условиях для производства, ЛИТЕРАТУРА в том числе, обязательной экспертизы (ч. 2 ст. 243 УПК Украины). Отказ органа рассле- 1 Бородин, С.В. Адвокатское расследование // Мос- дования в привлечении эксперта, предлага- ковский адвокат. — 2019. — № 3. — С. 3–5. емого защитой, имеет возможность норма- тивного преодоления через соответствующее 2 Брестер, А.А., Берецкая, Л.С. Модели взаимоотно- обращение защитника к  следственному шений следователя и  защитника на стадии предва- судье (ч. 3 ст. 243, ч. 1 ст. 244 УПК Украины). рительного расследования // Правовые пробле- Схожие нормы имеются и в УПК Казахста- мы укрепления российской государственности / на (п. 7 ч. 2 ст. 55, п. 3 ч. 3 ст. 70, п. 3 ч. 3 Отв. ред. М.К.  Свиридов, Ю.К. Якимович; под ред. ст. 122 УПК РК). О.И.  Андреевой, И.В. Чадновой. — Томск, 2015. — С. 76–83. В завершение отметим, что квалифици- рованный защитник никогда не будет ис- 3 Гармаев, Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов кусственно стремиться к активизации своей в  уголовном судопроизводстве, средства преду- роли в собирании доказательств. Далеко не преждения и  нейтрализации. Монография. — по каждому уголовному делу существуют та- М.: Издательство «ТилКом», 2019. — 492 с. кие обстоятельства, которые позволяют вне разумных сомнений продемонстрировать 4 Колоколов, Н.А. Параллельное адвокатское рассле- невиновность человека. Уместно вспомнить дование: цена его результатов в  реальной жизни // известную поговорку французских адвока- Адвокатская практика. — 2005. — № 4. — С. 12–14. тов XIX века, что адвокат в суде не для того, чтобы что-то доказывать, а для того, чтобы 5 Колоколов, Н.А. Параллельное «адвокатское рассле- показать, что прокурор ничего не доказал. дование» // ЭЖ-Юрист. — 2005. — № 21. Необходимый набор прав для этого у адво- ката есть уже сейчас. 6 Мартынчик, Е.Г. Адвокатское расследование: поня- тие природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. — 2004. — № 1. — С. 16–21. 7 Полянский, Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. — М.: Издательство «Правовая защита», 1927. — 91 с. 8 Соловьев, С.А. Благоприятствование защите как про- цессуальный механизм обеспечения равенства сто- рон в  уголовном судопроизводстве России: дис. … канд. юрид. наук. — Москва, 2019. — 347 с. 9 Строгович, М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. / Под ред. д. ю. н., проф. В.М. Савицкого. — М.: Издательство «Наука», 1984. — 141 с. 8 См. «Защита разрушила обвинение в заказном убийстве» // Уголовный процесс. 2014. № 7. С. 77. 9 Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 05.12.2019 по делу № 01-0213/2019, вступил в законную силу со- гласно апелляционному определению Мосгорсуда от 06.07.2020 по делу № 10-3287/2020. 10 Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 12–14. ЗАПОМНИМ Следователи указывают, что в подавляющем большинстве уголовных дел (более 82%) адвокаты очень редко либо вообще не заявляют ходатайств о дополнении материалов следствия допросом свидетеля, производством экспертизы или иными следственными действиями. При этом адвокаты говорят о том, что заявляют такие ходатайства в каждом 6–7 деле С помощью заключения специалиста о найденных на месте происшествия гильзах адвокат смог доказать, что исполнитель убийства не мог стрелять из одного и того же оружия 61

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ Нина Сергеевна Анна Юрьевна Манова, д. ю. н., Чурикова, к. ю. н., профессор, заведующая доцент, доцент кафедры кафедрой уголовного административного и уго- процесса Саратовской ловного права Поволжского государственной института управления юридической академии им. П.А. Столыпина фи- лиала РАНХиГС при Пре- зиденте РФ Как сделать адвокатское расследование эффективным средством доказывания В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Почему адвокаты не проявляют активность при собирании доказательств • Какие изъяны закона и позиции правоприменителя не позволяют защитникам приобщать к материалам уголовных дел результаты адвокатских опросов и заключения специалистов Всесторонне и объективно установить Только в 2003 году защитник получил обстоятельства преступления возмож- также право привлекать специалиста для но при условии, что у защиты будет дачи им заключения. Это дало основания не только право, но и реальная возможность заявлять, что российские защитники могут участвовать в доказывании, собирании и про- проводить адвокатское расследование1. Кон- верке сведений, подтверждающих невинов- ституционный Суд РФ пришел к выводу, что ность обвиняемого либо смягчающих его от- закрепленное в ст. 86 УПК право защитников ветственность. Низкий уровень активности собирать доказательства — форма реализа- стороны защиты неизбежно ведет и к сниже- ции конституционного принципа состяза- нию уровня поддержания государственного тельности и равноправия сторон (определе- обвинения, что сказывается на достижении ние от 21.12.2004 № 467-О). общего назначения уголовного судопроиз- водства. Однако можно ли говорить о существова- нии реального адвокатского расследования? 62 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат-защитник • Состязательность • Адвокатское расследование Рис. 1. Данные о сборе доказательств адвокатами-защитниками по уголовным делам 103 ответа Да, я собираю доказательства по каждо- му уголовному делу, в котором прини- 62,1% маю участие Да, но редко Нет 7,8% 30,1% Как часто адвокаты собирают — позицию органов предварительного рас- доказательства следования и суда о том, что адвокат не может собирать доказательства по делу, В марте текущего года авторы начали ис- это должны делать только властные участ- следование по вопросам проведения «ад- ники процесса (63,1 процента респон- вокатского расследования» и участия дентов); адвоката-защитника в доказывании по уго- ловным делам2. По данным исследования, — недостатки в материально-техническом 62,1 процента защитников редко собирают обеспечении и отсутствие фактических доказательства по уголовному делу (рис. 1). возможностей по собиранию доказа- При том что большинство опрошенных ад- тельств по уголовным делам (27,2 про- вокатов (73,7 процента) имело опыт работы цента). в сфере уголовного судопроизводства свы- При этом значительная часть защитников ше 5 лет. (45,5 процента) считает, что они, в отличие Большинство (95,1 процента) опрошен- от властных участников процесса, вправе по- ных адвокатов назвывают главной причиной лучать доказательства вне процессуальной того, что никак не участвуют в сборе и при- формы. общении доказательств в пользу защиты, существующие недостатки в нормативном Сложности в приобщении регулировании. доказательств Среди других факторов, которые отрица- В теории и практике российского уголовного тельно влияют на активность адвоката при процесса распространен взгляд на сведения, собирании доказательств, участники опроса полученные защитником, как на «материа- называли: лы более низкого процессуального качества, 1 См., напр.: Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 12. 2 Пройти анкетирование и ознакомиться с его результатами можно по ссылке https://www.iuaj.net/node/2820. 63

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ сформированные в интересах подзащит- и суд отказывали в приобщении полученных ного»3. Более того, ряд ученых и, особенно, ими доказательств к материалам уголовного работники правоохранительных органов по- дела (рис. 2). лагают, что наделение адвоката правом соби- рать доказательства противоречит основопо- Многие авторы справедливо отмечают, лагающим принципам уголовного процесса, что существующие правила доказывания так как «расследование уголовного дела и со- ставят доказательственную деятельность сто- бирание доказательств, устанавливающих роны защиты в зависимость от мнения долж- обстоятельства совершенного преступления, ностного лица, которое ведет производство должно осуществляться исключительно ком- по уголовному делу и выполняет функцию петентными государственными органами»4, обвинения. Такие правила нарушают процес- и «активное участие защитника в доказыва- суальное равновесие. Полученные адвокатом нии может создать препятствия на пути до- сведения об обстоятельствах совершенного стижения целей уголовного процесса»5. преступления получают статус допустимых доказательств, лишь когда орган расследова- Как следствие распространенности по- ния или суд самостоятельно произведут до- добной позиции абсолютное большинство прос данного лица и тем самым облекут со- защитников сталкивались со сложностями общенные им сведения в соответствующую в приобщении полученных или имеющихся процессуальную форму6. у них доказательств к материалам уголов- ного дела. Так, 48 процентов респондентов Другие проблемы ответили, что органы предварительного рас- и предубеждения следования и суд, как правило, отказывают приобщать к материалам дела доказатель- Существенные факторы — недостатки в ма- ства, полученные адвокатом. 50 процентов териально-техническом обеспечении и та по- респондентов указали, что они сталкивались зиция, которую занимают сами защитники по с ситуациями, когда органы расследования уголовным делам. Например, адвокаты край- не редко обращаются в детективные агентства Рис. 2. Сведения о сложностях, возникающих в приобщении доказательств, представляемых адвокатами 102 ответа Да, органы предварительного след- ствия и суд, как правило, отказывают 50% приобщать к материалам дела доказа- тельства, полученные адвокатом 48% Да, органы предварительного след- ствия и суд иногда отказывают приоб- щать к материалам дела доказатель- ства, полученные адвокатом Нет, предоставляемые мною доказа- тельства всегда приобщались к мате- риалам дела 64 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат-защитник • Состязательность • Адвокатское расследование за помощью в собирании доказательств (лишь Способы собирания 6,9 процента опрошенных). Как правило, это доказательств адвокатом: связано с высокой стоимостью услуг частных регламентация и практика детективов, в то время как многие адвокаты представляют интересы подзащитного по на- Опрос лиц. Такой способ собирания дока- значению7, и оплатить работу частного детек- зательств, как опрос лиц с  их согласия, тива у него нет возможностей. «вписывается» в  положения ст. 86 УПК. Но на практике вместо того, чтобы приоб- Кроме того, многие адвокаты уверены: щить к материалам дела результаты прове- если предоставить защите широкие полномо- денного защитником опроса, орган расследо- чия по собиранию доказательств, это может вания часто отвергает данные материалы как привести к нивелированию действия прин- доказательство. Следователи указывают, что ципа презумпции невиновности. У органов сведения, сообщенные защитнику при опро- расследования будет возможность частично се, получены не в надлежащей процессуаль- перекладывать на защиту обязанность по до- ной форме, а значит, такое доказательство казыванию, предлагая адвокату предоставлять недопустимо. Допустимы, по устоявшемуся доказательства невиновности обвиняемого. мнению органов расследования и суда, лишь Конечно, подобное мнение имеет под собой показания свидетеля, которые он сообщил основания, и в практике органов расследова- на допросе, но никак не объяснения, дан- ния порой встречается такой подход. ные адвокату-защитнику. То есть сведения, зафиксированные в протоколе опроса лица Еще одна причина пассивности и фор- защитником, могут быть процессуально ле- мального отношения адвокатов к участию гализованы только через допрос этого лица в доказывании — осуществление защиты уполномоченным должностным лицом, а ни- по назначению. К такому выводу пришли как не через приобщение протокола опроса и аудиторы Счетной палаты, которые прово- в качестве «иного документа»9. Получается, дили экспертно-аналитический анализ ис- «несмотря на определение в процессуальном пользования средств федерального бюджета законе способов собирания защитником до- на оплату труда адвокатов, участвующих казательств, эта деятельность находится… в качестве защитника в уголовном процес- вне процессуальных отношений, что по- се по назначению суда. Они отметили, что зволяет говорить о собирании защитником нередко фактическое бездействие адвока- не доказательств, а сведений»10. Поэтому та преподносится как квалифицированная в ч. 3 ст. 86 УПК термин «доказательства» юридическая помощь8. 3 См.: Шамардин А.А., Денисова Т.Ю. К  вопросу о  полномочиях адвоката-защитника по уголовным делам // аrtshаmаrdin.nаrоd.ru. 4 Свиридов М.К. Предварительное расследование и состязательность // Правовые проблемы укрепления Российской государственности: сб. ст. Ч. 44. Томск, 2009. С. 150–151. 5 Аббасова Ф.М. Общие условия обеспечения принципа состязательности в  процессе собирания доказательств (по материалам Азербайджанской Республики) // Право и государство: теория и практика. 2009. № 11. С. 94. 6 См.: Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции сто- роны обвинения) // Уголовное право. 2003. № 1. С. 91. 7 Согласно данным Судебного департамента, в 2018 году каждое второе уголовное дело рассматривалось с привлечени- ем адвоката-защитника по назначению суда // audit.gov.ru. 8 Там же. 9 Быков В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. № 9. С. 62–64. 10 Арабули Д.Т. Право защитника собирать и представлять доказательства: понятие, способы, проблемы реализации. М., 2008. С. 38. 65

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ предлагается заменить на термин «доказа- Как справедливо отмечает Г.И. Сибир- тельственная информация», подчеркнув, цев, «в условиях современных российских что цель стороны защиты — сбор необхо- правоприменительных реалий запрет отказа димой для осуществления защиты инфор- защитнику в приобщении к материалам уго- мации11. ловного дела доказательств, устанавливаю- щих обстоятельства, значимые для данного Пытаясь искоренить подобный подход, дела, должен быть сформулирован импера- законодатель внес изменения в ст. 159 УПК. тивно, без оставления органу расследования Согласно новой ч. 2.2 этой статьи, защитни- возможности отказа в удовлетворении такого ку не может быть отказано в приобщении ходатайства по своему усмотрению»13. к материалам уголовного дела доказательств, если обстоятельства, об установлении ко- Заключение специалиста. Еще один спор- торых он ходатайствует, имеют значение ный вопрос при осуществлении адвокатского для уголовного дела и подтверждаются эти- расследования — возможность использова- ми доказательствами12. Указание в данной ния защитником помощи специалиста для норме на предоставление защитником дока- установления значимых по делу обстоя- зательств можно истолковать как позицию тельств. Предоставление в 2003 году сторо- законодателя о том, что все те сведения, кото- нам права на привлечение специалиста для рые представляются адвокатом-защитником дачи заключения и провозглашение такого органам расследования и суду, должны при- заключения источником доказательств14 ниматься ими как доказательства. адвокатское сообщество восприняло как воз- можность под видом заключения специали- Однако на практике эффективность этих ста представлять по уголовному делу резуль- положений УПК полностью нивелируется таты несудебной экспертизы. возможностью отказать адвокату в удовлет- ворении заявленного ходатайства, основыва- Конституционный Суд РФ сформулиро- ясь на внутреннем убеждении следователя вал позицию о том, что заключение специ- или суда о том, что доказательства, предо- алиста, представленное стороной зашиты, ставляемые стороной защиты, не относятся является доказательством по уголовному к делу. делу, и единственный критерий удовлетво- рения (неудовлетворения) ходатайства о при- Полагаем, этому способствует как норма- общении такого заключения к материалам тивная неопределенность процессуальной уголовного дела — это относимость получен- формы о закреплении сведений, полученных ных сведений. Стороне защиты может быть адвокатом в ходе опроса, так и недоверие отказано в приобщении к материалам уго- стороны обвинения данным, предоставляе- ловного дела заключения специалиста лишь мым защитой. Относительно порядка про- в том случае, если обстоятельства, которые цессуальной фиксации данных адвокатского оно устанавливает, не имеют значения для опроса нет единства не только среди ученых, дела, либо когда заключение специалиста но и среди самих практикующих адвокатов. не способно подтверждать наличие или от- 46,1 процента опрошенных адвокатов состав- сутствие обстоятельств, подлежащих уста- ляют при этом протокол и ходатайствуют новлению при производстве по делу, либо о его приобщении к материалам уголовного когда обстоятельства, которые оно призва- дела в качестве доказательства; ровно столь- но подтвердить, уже установлены на основе ко же (46,1 процента) опрошенных адвокатов достаточной совокупности других доказа- протокол не составляют, а просто заявляют тельств, в связи с чем исследование еще од- ходатайство следователю или суду о допросе таких лиц в качестве свидетелей. 66 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат-защитник • Состязательность • Адвокатское расследование ного доказательства оказывается с позиций ты деятельности специалиста, привлеченного принципа разумности избыточным (опреде- стороной защиты, не имеют доказательствен- ления от 23.04.2013 № 495-О; от 28.01.2016 ного значения до тех пор, пока они не будут № 207-О). проверены и оценены с точки зрения относи- мости, допустимости, достоверности полно- В то же время и Конституционный Суд РФ, мочными на то органами или должностным и Пленум Верховного Суда РФ отметили, лицом17. что специалист не проводит исследование и не формулирует выводы, а лишь высказы- Положить конец теоретическим разногла- вает суждения по вопросам, поставленным сиям по данному вопросу и изменить указан- перед ним сторонами (определение КС РФ ную практику должны были изменения, вне- от 29.09.2016 № 2032-О; постановление Пле- сенные в УПК в апреле 2017 года. Статья 58 нума ВС РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной кодекса была дополнена ч. 2.1, согласно кото- экспертизе по уголовным делам»15). Подоб- рой стороне защиты не может быть отказано ные разъяснения сориентировали след- в удовлетворении ходатайства о привлече- ственно-судебную практику на восприятие нии к участию в производстве по уголовному заключения специалиста как недоброкаче- делу специалиста для разъяснения вопросов, ственное доказательство. С учетом же того, входящих в его профессиональную компе- что заключение специалиста, подготовлен- тенцию, за исключением случаев, когда име- ное по инициативе лица, не обладающего ются основания для отвода специалиста18. властно-распорядительными полномочия- ми, получено непроцессуальным путем, Однако формулировка последней части что специалист не несет ответственности указанной новеллы опять «свела на нет» все за дачу заведомо должного заключения, сле- устремления адвокатского сообщества: дан- дователи и суды стали относиться к заклю- ное ходатайство не подлежит удовлетворению чениям специалиста как к доказательствам, при наличии оснований для отвода специа- достоверность которых не обеспечена процес- листа. При системном толковании данных суальными гарантиями16. законоположений и ст. 70 и 71 УПК становит- ся очевидной возможность отвести любого Ныне и ученые, и практики единодуш- специалиста, приглашенного стороной защи- ны в том, что право защитника привлекать ты, если будет установлено, что между ними специалиста декларативно и не нашло под- заключен договор возмездного оказания ус- тверждения в  соответствующей законо- луг (естественно, что специалисты участвуют дательной процедуре. В силу этого результа- в процессуальных действиях по инициативе 11 Там же. С. 38. 12 См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в  Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апр. 13 Сибирцев Г.И. Обеспечение и реализация независимости адвоката-защитника в уголовном процессе: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2018. С. 161. 14 Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный ко- декс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706. 15 Бюллетень ВС РФ. 2011. № 1. 16 См.: Ахмедова М.Б. Сущность заключения специалиста и  процессуальный порядок его получения // Вестник Саратовской государственной академии права. 2010. № 1. С. 170. 17 См.: Арабули Д.Т. Теоретические основы права защитника привлекать специалиста // Ученые записки: сб. науч. тр. юрид. фак-та Оренбургского гос. ун-та. Оренбург, 2007. Вып. 5. С. 107. 18 См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в  Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апр. 67

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ адвокатов только в том случае, если послед- соответствующего специалиста для нужд ние обеспечивают оплату таких услуг). защиты, именно властные субъекты могут, ссылаясь на ст. 71 УПК, лишить сторону Но даже при отсутствии доказательств защиты такого эффективного инструмента «финансовой зависимости» приглашенного доказывания, как консультационная помощь адвокатом-защитником специалиста следо- сведущего лица. Это, безусловно, существен- ватели (а нередко и судьи) находят другие ос- но ограничивает возможности защиты, обед- нования для отвода специалиста, например, няя ее арсенал средств доказывания. ввиду некомпетентности последнего. Вывод об отсутствии необходимых специальных Поэтому вполне ожидаемым стало об- знаний у специалиста властные субъекты ар- ращение Г.М. Резника к руководству госу- гументируют по-разному: истечением сроков дарства 10 декабря 2019 года на заседании ведомственных свидетельств на право само- Совета при Президенте РФ по развитию стоятельного производства судебных экс- гражданского общества и правам человека пертиз, нерегулярностью аттестации специ- с просьбой предоставить в руки адвокатов- алиста, работающего в частном экспертном защитников действенный инструмент до- учреждении, и т. д. казывания — экспертизу19. 88,3 процента опрошенных нами адвокатов также счита- Все это подтверждают и данные прове- ют необходимым предоставить адвокату- денного авторами анкетирования. 92,2 про- защитнику право назначать экспертизу цента опрошенных адвокатов привлекают по уголовным делам. при осуществлении защиты по уголовным делам специалиста для дачи заключения или Получение предметов и документов. Су- для разъяснения вопросов, входящих в его щественные трудности возникают и при профессиональную компетенцию. При этом реализации защитником такого способа со- 87,3 процента адвокатов ответили утверди- бирания доказательств, как получение пред- тельно на вопрос, отказывали ли им орга- метов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ны предварительного расследования и суд ст. 86 УПК). Но эти трудности связаны с про- в приобщении в качестве доказательства белами в законе. Закон вообще не регламен- полученного ими заключения специалиста. тирует порядок получения таких предметов 89,2 процента респондентов указали, что ор- и документов защитником. Это позволяет ганы предварительного расследования и суд предполагать, что они могут быть получены отказывали им в удовлетворении ходатайства как угодно, а значит, для получения стату- о привлечении к участию в производстве по са доказательств им должна быть придана уголовному делу специалиста для разъясне- определенная процессуальная форма одного ния вопросов, входящих в его профессио- из источников доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК). нальную компетенцию. То есть полученный адвокатом предмет или документ должен быть представлен следова- Таким образом, исходя из того, что имен- телю, и только он в установленном законом но властные субъекты вводят в уголовный порядке может признать (или не признать) процесс различных участников уголовного его вещественным доказательством или судопроизводства, разъясняя им права, обя- «иным документом» и приобщить к делу20. занности, предупреждая их об ответственно- сти, последнее слово в допуске лица в каче- Выводы и рекомендации стве специалиста остается за следователем, дознавателем и судом. И даже если специа- Таким образом, УПК, объявив о праве защит- листа приглашает в помощь защитник, ко- ника собирать доказательства на досудебном торый, по сути, и определяет «пригодность» 68 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат-защитник • Состязательность • Адвокатское расследование производстве, о возможности проведения к материалам уголовного дела и оценивать адвокатского расследования, в действитель- все доказательства, представленные защит- ности это право не обеспечил. Реализовать никами. право на самостоятельное собирание дока- зательств защитникам трудно и без преодо- 2. Защитник должен получить право на- ления сформировавшейся в практике пози- значать судебную экспертизу по уголовному ции органов расследования и суда о том, что делу. Возможность затягивания таким путем адвокат не может собирать доказательства сроков производства по делу недобросо- по делу, что доказательства, представляемые вестными адвокатами можно нивелировать им, априори недостоверны и недопустимы. жестким реагированием со стороны органов Наконец, это связано и с необходимостью расследования и суда и применением мер изменения позиции самих адвокатов отно- дисциплинарного воздействия со стороны сительно их участия в доказывании по уго- адвокатского сообщества в каждом таком ловным делам. случае. В связи с изложенным целесообразны 3. Очевидно, что одних методических следующие рекомендации: рекомендаций относительно реализации способов собирания доказательств, преду- 1. В  законе необходимо более четкое смотренных ч. 3 ст. 86 УПК, недостаточно. указание на процессуальную форму, в кото- Необходимы разъяснения Пленума Верхов- рой могут совершаться действия адвоката- ного Суда РФ об использовании адвоката- защитника по собиранию доказательств. Для ми полномочий по участию в доказывании того чтобы снять вопрос о допустимости по- и правомочий органов расследования и суда лученных адвокатом сведений или предме- по принятию и оценке сведений, предостав- тов в качестве доказательств, закон должен ляемых стороной зашиты. предусмотреть определенную процессуаль- ную форму получения и закрепления таких Исследование выполнено при финансовой сведений. В свою очередь, для органов пред- поддержке РФФИ в рамках научного проекта варительного расследования и суда должна № 20-011-00887. быть установлена обязанность приобщать 19 Генри Резник выступил на заседании СПЧ, проведенном Президентом РФ Владимиром Путиным // advokatymoscow.ru. 20 См.: Гармаев Ю.П. Пределы прав и полномочий адвоката: метод. пособие. Иркутск, 2003. С. 21. ЗАПОМНИМ На практике сведения, зафиксированные в протоколе опроса лица защит- ником, могут быть процессуально легализованы только через допрос этого лица следователем (дознаватем), а не через приобщение протокола опроса в качестве «иного документа» Даже если специалиста приглашает в помощь защитник, властные субъ- екты могут, ссылаясь на статью 71 УПК, лишить сторону защиты такого эффективного инструмента доказывания, как консультационная помощь 69

КВАЛИФИКАЦИЯ Никита Александрович Колоколов, д. ю. н., профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин МПГУ Распространение порнографии: ошибки в квалификации В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • В чем изъяны норм УК об ответственности за распространение порнографии • О чем забывают органы расследования, вменяя данный состав в вину Как менялись нормы УК или предметов с порнографическими изо- бражениями несовершеннолетних). Введена На протяжении последних двух десятилетий суровая уголовная ответственность за так на- Россия, выполняя свои международные обя- зываемую детскую порнографию — преступ- зательства, регулярно уточняет и детализи- ление тяжкое. Виновному грозило наказание рует нормы об уголовной ответственности за в виде лишения свободы: по ч. 1 до 6 лет, изготовление и распространение порногра- по ч. 2 — от 3 до 8 лет. фических материалов или предметов. В феврале 2012 года2 ст. 242, 242.1 УК су- Изначально авторы УК 1996 года огра- щественно трансформированы, уголовный ничились универсальной, состоящей всего закон дополнен ст. 242.2 УК (использование из одной части, нормой — ст. 242 (незаконное несовершеннолетнего в целях изготовления распространение порнографических матери- порнографических материалов или пред- алов или предметов). Это было преступление метов). небольшой тяжести, максимально возможное наказание — 2 года лишения свободы. Порнобизнес — весьма доходный вид преступной деятельности. Неудивительно, В декабре 2003 года1 УК дополнен что в законе появились п. «в» ч. 3 ст. 242 ст. 242.1 (изготовление и оборот материалов 70 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Распространение порнографии • Эротика • Ошибки при квалификации и п. «в» ч. 2 ст. 242.1 УК, устанавливающие С. Кубрика (1962) и Э. Лайна (1997) должны квалифицированный вид ответственности оказаться под запретом. для лиц, которые в  результате соверше- ния преступления получили доход свыше Зная прямолинейность отечественного 50 тыс. руб. правоприменителя, законодатель в п. 2 при- мечания указал, что «не являются порногра- Вызывает удивление, что аналогичной фическими материалы и предметы с изобра- нормы нет в ст. 242.2 УК об ответственности жениями несовершеннолетних, если таковые за самый доходный вид порноиндустрии — имеют историческую, художественную, эксплуатацию несовершеннолетних (мало- культурную ценность либо предназначены летних) моделей. для использования в научных, медицинских целях, а равно в образовательной деятельно- Наказание за распространение порно- сти в установленном федеральным законом графических изображений в виде лишения порядке». свободы в 2012 году ужесточено: в ст. 242 по ч. 2 — до 5 лет, по ч. 3 — до 6 лет; ст. 242.1 УК К сожалению, юридическая техника ана- по ч. 1 — от 2 до 8 лет, по ч. 2 — от 3 до 10 лет. лизируемых норм как результат поспешных До 10 лет лишения свободы предусмотрено и несогласованных трансформаций не вы- наказание по ч. 1 ст. 242.2 УК, до 15 лет — по держивает никакой критики. Впрочем, де- ч. 2 ст. 242.2 УК. тальный анализ диспозиций ст. 242, 242.1, 242.2 УК — тема отдельного разговора, наш Что знают юристы о порнографии? Как же интерес лежит в сфере реального уголов- показывает судебная практика — немно- ного судопроизводства. го! В силу данного обстоятельства в июне 2016 года3 законодатель счел нужным допол- Особенности квалификации нить ст. 242.1 УК примечанием, в п. 1 которо- го указано, что изображения несовершенно- По умолчанию считается, что объект пре- летних являются порнографическими, если ступлений, предусмотренных ст. 242, 242.1 в сексуальных целях фиксируются: и 242.2 УК, — психическое здоровье насе- ления (в первую очередь несовершеннолет- а) половые органы несовершеннолетних; них), общественная нравственность. В обще- б) несовершеннолетние, совершающие стве отсутствует согласие относительно того, (имитирующие) половое сношение (дей- какие законы должны быть приняты для про- ствия сексуального характера); тиводействия распространению «взрослой», в) половые сношения (действия сексуаль- «консенсуальной» («ненасильственной» — ного характера) с участием несовершенно- по согласию) порнографии, сколь строго сле- летних; дует наказывать виновных. Относительное г) половое сношение взрослых, изобража- единство наблюдается только в сфере борьбы ющих несовершеннолетних. с детской порнографией. Насколько убедителен законодатель, за- прещающий взрослым изображать обнажен- Предмет преступления — любые мате- ных несовершеннолетних, судить читателю. риалы и предметы порнографического ха- Пока же очевидно, что роман В. Набокова рактера. Традиционно под порнографией «Лолита» (1955), а равно снятые по мотивам подразумевается непристойное, циничное этого произведения одноименные фильмы изображение половой жизни людей. В отли- 1 Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ // Российская газета. 2003. 16 дек. 2 Федеральный закон от 29.02.2012 № 14-ФЗ // Российская газета. 2012. 5 мар. 3 Федеральный закон от 23.06.2016 № 199-ФЗ // Российская газета. 2016. 28 июня. 71

КВАЛИФИКАЦИЯ чие от эротического изображения в порно- распространения или рекламирования таких графии внимание акцентируется на контак- материалов и предметов. Изготовление или тах половых органов. Порнографическими приобретение любых порнографических материалами могут быть кино- и видеофиль- материалов и предметов для личных нужд мы, печатные издания, изображения, фото- состава преступления не образует. графии, то есть живописные, графические, литературные, музыкальные и иные произ- Субъект преступления — лицо, достиг- ведения, основным содержанием которых шее 16-летнего возраста. Специальный является изображение анатомических или субъект — лицо, достигшее 18 лет, пропа- физиологических потребностей сексуаль- гандирующее порнографию в среде несо- ных отношений. К предметам порнографи- вершеннолетних, вовлекающее их в порно- ческого характера относятся статуэтки, ма- индустрию (ч. 2 ст. 242, ч. 1 ст. 242.2 УК). кеты половых органов4. Таковые — ходовой товар в «магазинах для взрослых», открыто Преступление считается оконченным распространяются они, видимо, в медицин- с момента изготовления хотя бы одного ма- ских целях. териала или предмета порнографического характера. Их распространение является Для установления порнографического оконченным в момент ознакомления с ними характера материалов или предметов необ- хотя бы одного лица. Торговля порнографи- ходима искусствоведческая экспертиза. ческими материалами и предметами призна- ется оконченным преступлением с момента Объективная сторона преступления вы- реализации хотя бы одного материала или ражается: предмета. а) в незаконном изготовлении, переме- Распространение порнографических щении через государственную границу РФ материалов или предметов среди лиц, порнографических материалов для их рас- не достигших 14-летнего возраста, и озна- пространения и, естественно, само их рас- комление их с подобными материалами пространение (ч. 1 ст. 240 УК); следует квалифицировать по совокуп- ности преступлений, предусмотренных б) в тех же действиях, связанных с рас- ст. 242 и 135 УК. Привлечение моделей, не пространением порнографических мате- достигших 14-летнего возраста, к съемкам риалов, содержащих изображения несовер- порнофильмов при наличии к тому осно- шеннолетних (ч. 1 ст. 240.1 УК), в частности ваний может квалифицироваться по сово- не достигших 14-летнего возраста (ч. 2 купности преступлений, предусмотренных ст. 240.1 УК); ст. 242.2, ч. 4 ст. 134 и ч. 4 ст. 132 УК. в) в изготовлении порнографических Перечисленные нюансы, безусловно, произведений с привлечением несовершен- многократно усложняют и без того явно нолетних моделей (ч. 1 ст. 242.2 УК), в част- непростой предмет доказывания по делам ности лиц, не достигших 14-летнего возраста о порнографии. (ч. 2 ст. 242.2 УК). Определение порнографии Субъективная сторона преступления за рубежом и в российских может быть только в форме прямого умыс- регионах ла. Виновный осознает, что незаконно из- готовляет, распространяет, рекламирует Проблема порнографии оказалась сложной порнографические материалы и предметы не только для российских правоведов. По де- либо торгует ими, и желает этого. Органам лам о распространении порнографии име- предварительного расследования и  суду ются даже решения Верховного Суда США. необходимо установить цель изготовления, 72 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Распространение порнографии • Эротика • Ошибки при квалификации Так, в  решении по делу «“Рот” про- Как видим, разработанное за океаном тив США (Roth v. US),» вынесенному еще определение непристойного изображения в 1956 году, было указано, что обнаженность человеческого тела, группы тел тоже изоби- и непристойность не являются синонима- лует оценочными категориями. ми. Непристойность характеризуется внеш- ностью обнаженной натуры, стремящейся Пока российские юристы, беспомощно к исполнению похотливого желания. Воз- плавая в несвойственной им среде, гадают, можность изображения обнаженной натуры чем порнография отличается от эротики, за- в произведениях искусства является свобо- конодатели на местах принимают правила, дой, гарантированной Конституцией. На про- регламентирующие распространение эроти- тяжении веков человечество проявляло не- ческой продукции и запрещающие оборот ослабеваемый интерес к сексу (величайшему порнографических материалов. и таинственному стимулу, присущему только людям). Так, 06.07.1995 Областная дума Тюмен- ской области приняла закон «О контроле Вот так, секс — величайший стимул, из- за распространением и демонстрацией эро- вестный только людям, возможность изобра- тической продукции в Тюменской области». жения обнаженной натуры в произведениях После того как в данный закон была внесе- их право. Но что делать, если автор пытался на масса изменений, суть его по затронутой создать таковое, а у него получилась порно- нами тематике свелась к сухой констатации: графия, Верховный суд США не знает. эротика — не порнография! Впрочем, подчеркивает, что для некоторых само по себе изображение обнаженной на- Глава администрации Амурской области туры (даже художественное) уже оскорби- 02.02.1996 принял постановление, в котором тельно. озаботился регулированием выпуска эроти- ческой продукции, принял меры по соблюде- Судья Верховного Суда США Поттер Стю- нию ст. 228 УК РСФСР, дав даже соответству- арт (Potter Stewart) по этому поводу заявил: ющие указания начальнику УВД. «Я решу, когда сам увижу». В приложении к постановлению админи- По делу «Миллер против штата Калифор- страции г. Барнаула от 09.03.1999 «О порядке ния» (Miller v. California) было сформулиро- организации и проведения в городе Барнауле вано состоящее из трех пунктов определение молодежных дискотек и других молодежных непристойности материала, который может культурно-досуговых мероприятий» порно- быть запрещен к распространению как пор- графия пречислена в ряду таких вредных нография: привычек, как наркомания и насилие. 1) если средний человек, рассматриваю- Губернатор Санкт-Петербурга, чтобы от- щий произведение с точки зрения стандар- личить эротику от порнографии, 03.10.2000 тов современного общества, обнаружит, что издал распоряжение, которым создал комис- в целом оно вызывает сексуальный интерес; сию из 22 человек. 2) если работа изображает сексуальное по- Аналогичная комиссия в Новосибирске ведение «откровенно агрессивным образом»; насчитывала 8 членов. 3) если произведение в целом не имеет Как к порнографии относятся крими- «значительной литературной, художествен- нологи за рубежом? Детская порнография ной, политической или научной ценности». в США считается серьезным преступлени- ем. Если в России таковая подпадает под пре- 4 См.: Комментарий к  ст. 242 УК РФ // Комментарий к  Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. М.: Юрайт, 2014. С. 708. 73

КВАЛИФИКАЦИЯ ступление против морали (без конкретных исключено из осуждения П. по п. «а», «г» ч. 2 жертв), то в США, согласно федеральному ст. 242.1 УК «приобретение в целях распро- Акту о защите детей 1984 года, она являет- странения материалов с порнографически- ся преступлением против личности, то есть ми изображениями несовершеннолетних»; априори считается вредной. В то же время наказание смягчено до 3 лет 10 месяцев ли- рассуждения о вреде и пользе порнографии шения свободы. взрослой все еще продолжаются. В кассационной жалобе в Судебную кол- Проведенные в 1996 году исследования легию по уголовным делам Верховного Суда показали, что только каждые четверо из де- РФ адвокат Д.К. Нестеренко просил об от- сяти жителей США высказались за полный мене судебных решений по делу, поскольку запрет порнографии; лишь шесть из десяти доказательств того, что его подзащитный за- поддержали запрет на продажу порномате- нимался распространением порнографии, риалов лицам моложе 18 лет. Более того, до в деле нет. сих пор криминологические школы не вы- работали ни одного сколько-нибудь серьезно Прокурор Генеральной прокуратуры РФ обоснованного учения о вреде порнографии. оснований для удовлетворения кассацион- Единственное, что отстаивают ее противни- ной жалобы не усмотрел. ки: порнография — это изображение жен- щины как вещи, как животного, призванное Судебная коллегия нашла жалобу под- развлекать мужчин, и не может не влиять лежащей удовлетворению и отметила сле- на социальное положение всего женского дующее. Согласно приговору, П. не позд- пола. нее 16.01.2017, используя свой компьютер, из сети Интернет скопировал видеофайлы Поскольку по вопросу о порнографии об- с порнографическими изображениями не- щество все еще не определилось, как напри- совершеннолетних, поместив их в память мер, и по вопросу смертной казни, данную своего компьютера, что при наличии файло- тему активно эксплуатируют спекулянты обменной программы Shareaza 2.7.9.0 позво- от политики. Мы же предлагаем проанали- ляло иметь доступ к данной информации зировать примеры «борьбы» с порнографией неограниченному числу пользователей. на местах. Однако согласно ст. 242.1 УК, хранение Волгоградское дело материалов или предметов с порнографиче- скими изображениями несовершеннолетних По приговору Краснооктябрьского районно- должно совершаться с целью их последую- го суда г. Волгограда от 16.02.2018 за приоб- щего распространения, публичной демон- ретение, хранение в целях распространения страции или рекламирования. Если указан- материалов с порнографическими изобра- ные материалы приобретаются и хранятся жениями несовершеннолетних, в том числе для личного просмотра, то состав преступле- не достигших 14-летнего возраста, их рас- ния отсутствует. пространение в сети Интернет П. осужден по п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК к 4 годам лише- Преступление, предусмотренное ст. 242.1 ния свободы. УК, может быть совершено только с прямым умыслом, когда виновный осознает, что он 23.04.2018 суд второй инстанции оставил распространяет материалы с порнографиче- приговор без изменения. скими изображениями несовершеннолетних, и желает этого. 05.12.2018 постановлением президиума Волгоградского областного суда приговор Сославшись в приговоре на осведомлен- и апелляционное определение изменены: ность П. о том, что скачанные им файлы пор- нографического содержания теоретически 74 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Распространение порнографии • Эротика • Ошибки при квалификации могут быть скачены и иными пользователя- в хранилище файлов пользователя П., в ко- ми интернета, суд не дал оценки тому обстоя- тором находилось 154 файла в свободном тельству, что скачивая (копируя) и храня доступе; 7) выбор по их названиям двух файлы на своем персональном компьютере, файлов, которые предположительно могли сам П. никому их не предлагал и не пере- содержать порнографические материалы давал. с изображениями несовершеннолетних, и их загрузка. Доказательства того, что видеофайлы с порнографическими изображениями не- То обстоятельство, что П. было известно совершеннолетних были распространены о сохранении скачанных на компьютер фай- осужденным, то есть получены другими лов порнографического содержания в про- лицами в результате его целенаправленных грамме, позволяющей другим пользователям действий, в материалах дела не содержатся скачивать данные файлы, само по себе не мо- и в приговоре не приведены. Напротив, как жет свидетельствовать об умысле осужден- следует из материалов дела, данные файлы ного на их распространение. На момент ко- были скачены из сети Интернет сотрудника- пирования им данных файлов они уже были ми правоохранительных органов выборочно в свободном доступе. без какого-либо участия в этом П. с помощью программы, установленной на их компьюте- Кроме того, обнаружив в памяти компью- ре, которая выбрала и передала файлы по их тера, принадлежавшего П., материалы пор- же запросу. нографического содержания, органы пред- варительного следствия ограничились лишь Так, из показаний оперуполномоченного двумя файлами, скаченными в ходе проведе- отдела «К» БСТМ МВД России по Республи- ния указанного выше ОРМ. Имелись ли в па- ке Дагестан С. следует, что сбор сведений мяти компьютера, а также в памяти внешних о лицах, имеющих на своих компьютерах носителей, принадлежавших П. и изъятых порнографические материалы с изображе- у него, другие материалы с порнографиче- ниями несовершеннолетних, производил- скими изображениями несовершеннолетних ся с помощью программ, предназначенных и в каком количестве, не установлено. В свя- для просмотра видеофайлов и осуществле- зи с этим доводы П. о том, что он специально ния их копирования в пиринговых сетях не занимался скачиванием файлов с порно- Shareaza 2.7.9.0. Оперативно-разыскное графическими изображениями несовершен- мероприятие осуществлялось в  следую- нолетних с целью их последующего распро- щем порядке: 1) подключение компьюте- странения, не опровергнуты. ра к сети Интернет; 2) запуск программы Shareaza 2.7.9.0; 3) введение в графе «поиск Свидетели Д. и М. показали, что П. «про- файлов» слов «детское порно» с двойным сто скачивал любое порно, о том, что там щелчком компьютерной мышью по иконке имеется детское порно, он не знал». «поиск»; 4) появление на экране компью- тера списка пользователей, у которых на Обвинительный приговор не может быть персональных ЭВМ в свободном доступе основан на предположениях и постановля- имеются файлы обозначенной категории; ется лишь при условии, что в ходе судеб- 5) выбор из нескольких IP-адресов и файлов, ного разбирательства виновность подсуди- предлагаемых компьютерной программой мого в совершении преступления доказана. для загрузки, пользователя, использую- Все сомнения в виновности обвиняемого, щего для доступа в сеть Интернет IP-адрес которые не могут быть устранены в поряд- 188.233.160.176 (IP-адрес  П.); 6) доступ ке УПК, толкуются в пользу обвиняемого. Суд первой инстанции не учел перечис- ленные выше обстоятельства, которые могли 75

КВАЛИФИКАЦИЯ существенно повлиять на его выводы о ви- была направлена в Шестой кассационной суд новности П., что повлекло постановление общей юрисдикции. им незаконного приговора. В свою очередь судебная коллегия по уголовным делам Участвующий в деле прокурор заявил, и президиум Волгоградского областного суда что приговор и апелляционное определение своевременно не выявили допущенные нару- в отношении осужденного подлежат отмене. шения закона и не устранили их. Судебная коллегия Шестого кассацион- Судебная коллегия определила: при- ного суда общей юрисдикции также пришла говор, апелляционное определение и по- к выводу о том, что жалоба защитника подле- становление президиума Волгоградского жит удовлетворению в полном объеме. областного суда в отношении осужденно- го отменить, уголовное дело в отношении В соответствии с п. 2 ст. 49 Конституции него прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 обвиняемый не обязан доказывать свою не- УПК за отсутствием в деянии состава пре- виновность. Согласно ч. 3 и 4 ст. 14 УПК, бре- ступления, П. из-под стражи освободить. мя доказывания обвинения и опровержения На основании ст. 133, 134 УПК признать за доводов, приводимых в защиту обвиняемо- ним право на реабилитацию (кассационное го, лежит на стороне обвинения, а обвини- определение СК по уголовным делам ВС РФ тельный приговор не может быть основан на от 10.07.2019 № 16-УД19-7). предположениях. Башкирское дело По версии органов предварительного расследования, Б., реализуя свой преступ- По приговору Ишимбайского городского ный умысел, направленный на распро- суда Республики Башкортостан от 25.06.2018 странение порнографических материалов, за незаконное распространение по интернету осознавая заведомо незаконный характер в период с 05.03.2012 по 14.04.2014 порно- своих действий, предвидя наступление графических материалов Б. осужден по п. «б» общественно-опасных последствий и же- ч. 3 ст. 242 УК к 2 годам 6 месяцам лишения лая их наступления, действуя в наруше- свободы, в силу ст. 73 УК — условно с испы- ние положений Женевской международ- тательным сроком 2 года. ной конвенции «О пресечении обращения порнографических изданий и  торговли Апелляционным определением судебной ими» от 12.09.1923, ст. 4 Федерального за- коллегии по уголовным делам Верховного кона от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах суда Республики Башкортостан от 26.09.2018 массовой информации», ст. 31 Закона данный приговор оставлен без изменения. от 09.10.1992 № 3612-1 «Основы законода- тельства Российской Федерации о культу- В кассационной жалобе в Судебную кол- ре», в соответствии с которыми на террито- легию по уголовным делам Верховного Суда рии Российской Федерации не допускается РФ адвокат Д.К. Нестеренко просил состо- пропаганда порнографии, в том числе по- явшиеся судебные решения отменить, по- средством распространения соответству- скольку доказательств того, что видеофайлы ющих материалов в СМИ и в сети Интер- были распространены осужденным, то есть нет, незаконно разместил в памяти своего получены третьими лицами, в материалах компьютера видеозаписи, содержащие дела нет. Обнаруженные в компьютере Б. порнографические материалы, тем самым видеоролики ранее находились в свободном предоставив неограниченному количеству доступе. пользователей данной социальной сети до- ступ к данным файлам для их просмотра Постановлением судьи Верховного Суда и копирования. РФ жалоба защитника с материалами дела 76 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Распространение порнографии • Эротика • Ошибки при квалификации К такому выводу суд пришел на основа- тить за отсутствием в его действиях состава нии анализа показаний свидетелей в сово- преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК), признать купности с другими доказательствами. за ним право на реабилитацию (определение СК по уголовным делам Шестого кассацион- Сам Б. как в ходе предварительного след- ного суда общей юрисдикции от 05.03.2020 ствия, так и в судебном заседании показывал, № 77-214/2020). что видеоматериалы, которые указаны на его страничке, он не сохранял, а просто добавил Основные научно-практические на них ссылку, чтобы посмотреть в будущем. выводы Таким образом, из показаний осужденного следовало, что у него вообще не было умыс- 1. Уголовное законодательство об ответ- ла на распространение порнографических ственности за ввоз из-за рубежа, изготовле- материалов. ние и распространение порнографических материалов и предметов находится на этапе Опровергая доводы Б., суд указал, что ви- становления. Об этом свидетельствуют регу- деофайлы с порнографическими материала- лярные изменения соответствующих УК, их ми, обнаруженные в памяти его компьютера, неполнота и противоречивость. имели сведения о соответствующем их про- смотре пользователями Сети. 2. Борьбу с порнографией свели к авто- матизированному поиску лиц, вся вина ко- Вместе с тем суд в приговоре не привел торых заключается в скачивании порнороли- доказательств, опровергающих показания Б. ков и их размещении на личных страничках и свидетельствующих о его желании скачи- в интернете. Только теоретически к данной вать и хранить указанные материалы именно информации может иметь доступ неограни- с целью их последующего распространения. ченно широкий круг лиц. Не привел суд и доказательств того, что ви- деофайлы с порнографическим материалом 3. Как показывают примеры из практики, были получены и просмотрены другими кон- к оперативной информации о потенциальной кретными лицами в результате целенаправ- возможности распространения порнороли- ленных действий осужденного. Возможность ков критически не относятся ни следователи скачивать файлы другим пользователям сама с прокурорами, ни региональные суды. Неза- по себе также не свидетельствует о прямом конные приговоры пересматриваются только умысле осужденного на их распространение. после вмешательства Верховного Суда РФ. Обвинительный приговор не может быть ос- нован на предположениях. ЛИТЕРАТУРА Судебная коллегия определила: приговор Комментарий к ст. 242 УК РФ // Комментарий к Уголовному и апелляционное определение в отношении кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. — Б. отменить, дело в отношении него прекра- М.: Юрайт, 2014. — 1077 с. ЗАПОМНИМ Органам предварительного расследования и суду необходимо установить цель изготовления, распространения или рекламирования порнографиче- ских материалов и предметов. Изготовление или приобретение таковых для личных нужд состава преступления не образует 77

ПРОИЗВОДСТВО В СУДЕ Наталия Александровна Николаева, адъюнкт кафедры уголовного процесса Краснодарского университета МВД России Как суды применяют нормы о направлении осужденных несовершеннолетних в спецучреждение В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Как и почему суды не соблюдают предписания УК и УПК в части условий освобождения несовершеннолетнего от наказания • Как упорядочить судебную практику помещения несовершеннолетнего осужденного в спецучреждение Всоответствии со ст. 15 Федерально- осужденных к лишению свободы за совер- го закона от 24.06.1999 № 120-ФЗ шение преступлений средней тяжести и тяж- «Об основах системы профилактики ких преступлений, освобожденных судом безнадзорности и правонарушений несо- от наказания на основании ч. 2 ст. 92 УК, ч. 2 вершеннолетних»1 в специальные учебно- ст. 432 УПК. воспитательные учреждения закрытого типа (далее — спецучреждения) помещают Как свидетельствует статистика, за 2015– несовершеннолетних, которые совершили 2018 годы в спецучреждения суды поме- общественно опасные деяния до достиже- стили 1474 осужденных (в 2015 году — 385, ния возраста уголовной ответственности в 2016-м — 402, в 2017-м — 384, в 2018-м — либо достигли этого возраста, но не подле- 303) и 14 902 несовершеннолетним назначе- жат уголовной ответственности из-за от- но лишение свободы на определенный срок ставания в психическом развитии. В спец- с отбыванием наказания в воспитательной учреждения определяют также подростков, колонии (в 2015 году — 4042, в 2016-м — 3991, в  2017-м  — 3600, 2018-м  — 3269). 78 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Несовершеннолетний • Освобождение от наказания • Спецучреждение В 2017–2018 гг. к лишению свободы условно — в качестве основания суд установил об- осуждено 15 250 несовершеннолетних2. стоятельства, характеризующие личность несовершеннолетнего подсудимого и ука- Небольшой удельный вес указанной при- зывающие на то, что в целях исправления нудительной меры воспитательного харак- он нуждается в особых условиях воспита- тера в системе средств уголовно-правового ния и требует специального педагогиче- воздействия на лиц, совершивших престу- ского подхода; пления в возрасте до 18 лет, не снижает ак- туальности анализа практики применения — несовершеннолетнего можно поместить судами соответствующих норм УК, УПК. в спецучреждение до достижения им воз- В юридической литературе данным вопро- раста 18 лет, но не более чем на три года. сам, к сожалению, уделяется неоправданно В ч. 5 ст. 92 УК дан перечень преступле- мало внимания3, хотя в настоящее время не- совершеннолетних осужденных находится ний, исключающих применение рассматри- в специальных учреждениях почти в два раза ваемой меры. больше, чем в воспитательных колониях (со- ответственно 2,1 тыс. и 1,3 тыс.)4. И это при Согласно ч. 2 ст. 432 УПК для помещения том, что фактически в половине субъектов несовершеннолетнего в спецучреждение РФ таких учреждений нет, вследствие чего нужно вынести обвинительный приговор, объективно ограничивается применение ч. 2 освободить осужденного от наказания и соб- ст. 92 УК. ственно направить его в указанное учрежде- ние. В данной норме не конкретизирован Предписания закона вид обвинительного приговора, который и позиции ВС суд должен постановить в  соответствии с ч. 2 ст. 432 УПК. С учетом содержания ч. 5 Законодательную конструкцию рассматрива- ст. 302 УПК, где названы три вида обвини- емой принудительной меры воспитательно- тельного приговора, речь может идти только го воздействия, применяемой при освобож- о приговоре с назначением наказания и осво- дении несовершеннолетнего осужденного бождением от его отбывания. от наказания, образует система норм разной отраслевой принадлежности. Руководствуясь ст. 22, 28 Федерального закона от 24.06.1999 № 120-ФЗ «Об основах В ч. 2 ст. 92 УК закреплены следующие системы профилактики безнадзорности условия помещения в спецучреждение: и правонарушений несовершеннолетних», — на момент осуждения подсудимый явля- суд помещает несовершеннолетнего осуж- денного в Центр временного содержания для ется несовершеннолетним; несовершеннолетних правонарушителей ор- — подсудимый осуждается к лишению сво- ганов внутренних дел (далее — ЦВСНП ОВД) до вступления приговора в силу и на время, боды за совершение преступления сред- необходимое для доставления осужденного ней тяжести либо тяжкого преступления; в спецучреждение, но не более чем на 30 су- — эта мера предваряет освобождение его ток. Суд засчитывает в срок пребывания не- от наказания; 1 Этот и другие упомянутые в статье законы опубликованы на pravo.gov.ru. 2 Отчет о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 2015–2018 гг., форма № 1, раздел 3, строки 3, 10, 16 // cdep.ru. 3 См.: Смирнова И.Г., Николюк В.В., Марковичева Е.В., Качалова О.В. Направление несовершеннолетних осужденных в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа // Всероссийский криминологический журнал (журнал Байкальского государственного университета). 2019. Т. 13. № 5. 4 См.: фсин.рф. 79

ПРОИЗВОДСТВО В СУДЕ совершеннолетнего в спецучреждении время от наказания с помещением в спецучреж- его содержания в ЦВСНП ОВД. дение; Законодательство также регулирует до- е) зачет в срок пребывания несовершен- срочное прекращение или продление срока нолетнего осужденного в спецучреждении пребывания несовершеннолетнего в спец- срока предварительного заключения в поряд- учреждении, перевод его в другое учрежде- ке задержания и избрания меры пресечения; ние (ч. 3 и 4 ст. 92 УК, ч. 3–8 ст. 432 УПК). ж) исполнение других неисполненных Пленум Верховного суда в постановлении приговоров после окончания срока пребыва- от 01.02.2011 № 15 разъяснил, что решение ния несовершеннолетнего в спецучреждении. о помещении несовершеннолетнего в специ- альное учреждение суд принимает в порядке В настоящей статье анализируется прак- замены назначенного осужденному лишения тика направления в спецучреждение несо- свободы другим видом наказания (п. 35). вершеннолетнего, осужденного к наказанию, Из приведенного разъяснения однозначно не связанному с лишением свободы. Такой следует: если несовершеннолетний осужден подход не соответствует предписаниям ч. 2 за совершение преступления средней тяже- ст. 92 УК и ч. 2 ст. 432 УПК, показывает нера- сти или тяжкого преступления не к лишению циональность установленного ч. 2 ст. 92 УК свободы, а к другому виду наказания, при- алгоритма применения рассматриваемой менение положений ч. 2 ст. 92 УК исклю- меры. чается. Помещение в спецучреждение Основные проблемы практики независимо от наказания Изучение практики применения судами Назначение несовершеннолетнему подсу- норм о помещении несовершеннолетне- димому лишения свободы — обязательное го осужденного в специальное учреждение условие направления его в спецучрежде- указывает на ряд системных проблем, харак- ние в  соответствии с  ч. 2 ст. 92 УК, ч. 2 терных для данного сегмента правопримени- ст. 432 УПК. Суды часто его не соблюдают. тельной деятельности. Наиболее ощутимые из них: ПРИМЕР 1. Приговором Инжавинского район- ного суда Тамбовской области от 17.02.2016 Б. а) разграничение оснований для реаль- признан виновным в  совершении преступле- ного, условного осуждения к лишению сво- ния, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК, ему боды несовершеннолетнего либо помеще- назначен штраф в размере 1 тыс. руб. На осно- ния его в спецучреждение; вании ч. 2 ст. 92 УК Б. освобожден от наказания с  помещением в  спецучреждение до оконча- б) помещение в специальное учреждение ния им 9 класса. До направления в  указанное несовершеннолетнего, осужденного к нака- учреждение осужденный определен в  ЦВСНП занию, не связанному с лишением свободы; УМВД по Тамбовской области. в) вынесение в нарушение требований Применив в данном деле ч. 2 ст. 92 УК, суд ч. 2 ст. 92 УК, ч. 2 ст. 432 УПК обвинительно- принял во внимание, что подсудимый ранее го приговора без назначения наказания; уже совершал противозаконные деяния, по ме- сту жительства и  учебы характеризуется от- г) отказ от помещения несовершеннолет- рицательно, воспитывается в  неполной семье, него осужденного в ЦВСНП ОВД для обеспе- одной матерью, которая должного контроля чения исполнения приговора; за  сыном не осуществляет, сама периодически злоупотребляет спиртными напитками. При та- д) продление действия меры пресечения до вступления в силу приговора, которым не- совершеннолетний осужденный освобожден 80 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Несовершеннолетний • Освобождение от наказания • Спецучреждение ких обстоятельствах суд пришел Необходимо к  выводу, что Б. нуждается в  осо- бых условиях воспитания, обучения скорректировать и требует специального педагогиче- порядок помещения ского подхода, который может быть несовершеннолетнего обеспечен путем помещения его в спецучреждение: в  спецучреждение. Соответственно суд постановляет вопрос о  назначении подсудимому Б. наказания отодвинулся на второй обвинительный приговор план, стал формальным. Назначен- ный судом штраф в размере 1 тыс. без назначения наказания руб. скорее всего является символи- ческим. Для «чистоты» применения избранной принудительной воспитательной По делу были установлены следующие об- меры суд, строго выполняя предписания уголов- стоятельства. Подсудимый Ш. характеризуется ного закона, должен был назначить подсудимо- крайне отрицательно, провоцирует конфликты му наказание в виде лишения свободы. Однако в школе, хамит ученикам и педагогам, запугива- имеющиеся в деле смягчающие обстоятельства ет и бьет ровесников, ворует мелкие вещи в со- (несовершеннолетний возраст, признание вины циальном приюте, где он находился определен- в содеянном, раскаяние) исключали назначение ное время, снимает на камеру мобильного теле- подсудимому этого наказания. Штраф в разме- фона обнаженные части тела с последующей их ре 1 тыс. руб. явился своеобразным компро- демонстрацией окружающим. Отец справиться миссным вариантом при определении Б. вида с  ним не может, видит сына непродолжитель- и  размера наказания, которым суд попытался ное время, так как работает вахтовым методом придать видимость законности применения ч. 2 и бывает дома редко. Профилактическая работа ст. 92 УК (дело № 8-07/2016). сотрудников полиции с Ш. результатов не дает, он продолжает совершать противоправные Распространены также случаи освобож- действия. При назначении наказания суд также дения несовершеннолетнего подсудимого обратил внимание на наличие совокупности от обязательных работ или исправитель- смягчающих обстоятельств: несовершеннолет- ных работ с последующим помещением его ний возраст, признание вины, явку с повинной, в спецучреждение. заявление о раскаянии (дело № 1-4/2015). ПРИМЕР 2. Весьегонский районный суд Твер- Судебные решения в отношении под- ской области 17.02.2015 вынес обвинительный судимого по данному делу представляют- приговор в  отношении несовершеннолетнего ся обоснованными, однако очевидно и то, Ш., признал его виновным по ч. 2 ст. 58 УК. что при помещении его в спецучреждение В качестве наказания Ш. назначены обязатель- суд неправильно применил нормы матери- ные работы сроком на 70 часов. На основании ального права. Во всех проанализированных ч. 2 ст. 92 УК Ш. от назначенного наказания делах суд, нарушая требования ч. 2 ст. 92 УК, освобожден с  помещением в  спецучреждение никак не мотивировал в приговоре свое ре- до достижения им возраста 18 лет. шение. 5 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» // vsrf.ru. 81

ПРОИЗВОДСТВО В СУДЕ В практике также встречаются случаи, ПРИМЕР 4. Приговором Тотемского районного когда в спецучреждение помещаются несо- суда Вологодской области в 2010 году М. при- вершеннолетние осужденные, освобожден- знан виновным по п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 и п. «а» ные от наказания в виде лишения свободы, ч. 2 ст. 158 УК. Вопрос о назначении М. наказания назначенного условно, что также не преду- в приговоре не разрешался. В соответствии с ч. 2 смотрено ч. 2 ст. 92 УК. ст. 92 УК суд освободил М. от наказания, отменил ранее избранную в отношении него меру пресе- ПРИМЕР 3. Приговором Куйбышевского район- чения в  виде заключения под стражу и  принял ного суда Новосибирской области от 01.02.2017 решение направить его в  спецучреждение для С. осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК к  одно- несовершеннолетних (дело № 1-36-2010). му году лишения свободы с  применением ст. 73 УК. Ему установлен испытательный срок ПРИМЕР 5. По приговору Выборгского городско- в один год, возложены обязанности в  течение го суда от 06.08.2010 К. направлен в специаль- испытательного срока не менять постоянного ное учреждение сроком на один год три месяца места жительства без уведомления уголовно- с  предварительным помещением на срок до исполнительной инспекции, один раз в  месяц 30  суток в  ЦВСНП ОВД. Несовершеннолетний являться на регистрацию в указанный орган. К. признан виновным в совершении преступле- ний, предусмотренных п. «а», «б» ч. 2 ст. 158, На основании ч. 2 ст. 92 УК С. освобожден ч.  3 ст. 30 и  п. «а», «б» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 от наказания с помещением в спецучреждение ст. 158 УК. На основании ч. 2 ст. 92 УК он осво- сроком на 10 месяцев. Обосновывая указанное божден от наказания. Вид и  размер наказания решение, суд привел в  приговоре следующие в приговоре не указаны (дело № 1-394/2010). установленные в  заседании обстоятельства: подсудимый полностью вышел из-под кон- Причина несоблюдения троля матери, проявляет безразличие к  учебе, требований закона пропускает занятия, привлекался к  админи- стративной ответственности за потребление Закрепленный в ч. 2 ст. 92 УК, ч. 2 ст. 432 УПК наркотических средств без назначения врача, порядок помещения несовершеннолетних склонен к  бродяжничеству, страдает органи- осужденных в спецучреждение задает следу- ческим расстройством личности и  поведения, ющую последовательность действий суда при которое проявляется в  форме легкой возбуди- доказанности вины подсудимого: мости, эмоциональной неустойчивости, склон- ности к агрессии и побегам из дома. С учетом 1) постановление обвинительного приго- этих обстоятельств суд пришел к выводу о том, вора с назначением наказания в виде лише- что С. нуждается в особых условиях воспитания ния свободы; и  обучения, требует специального педагогиче- ского подхода (дело № 1-342-2016/1-16/2017). 2) принятие решения об освобождении несовершеннолетнего осужденного от нака- Несоблюдение требований закона в части зания; помещения в спецучреждение для несовер- шеннолетних осужденных, освобожденных 3) направление его в специальное уч- от наказания в виде лишения свободы, про- реждение. является и в следующем: вопреки прямым указаниям, содержащимся в ч. 2 ст. 92 УК, Приоритетным здесь является вывод о це- суды при ее применении вообще не назнача- лесообразности помещения несовершенно- ют никакого наказания. летнего подсудимого в спецучреждение. Если суд признает, что подсудимый нужда- ется в особых условиях воспитания, обуче- ния и требует специального педагогического подхода, он подлежит освобождению от нака- 82 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Несовершеннолетний • Освобождение от наказания • Спецучреждение зания6. Соответственно вопрос о назначении наказания или с назначением наказания, наказания, выборе его вида и размера при не связанного с лишением свободы. постановлении обвинительного приговора в данном случае становится формальным, Выводы поскольку освобождение от отбывания нака- зания носит безусловный характер. С учетом реально складывающейся судеб- ной практики применения принудительной Буквальное следование предписаниям ч. 2 меры воспитательного воздействия, преду- ст. 92 УК и ч. 2 ст. 432 УПК приводит к тому, смотренной ч. 2 ст. 92 УК, оптимальным что суд, оперируя одними и теми же установ- представляется при установлении в ходе ленными в ходе разбирательства фактически- разбирательства дела оснований, указанных ми данными, относящимися к совершенному в ч. 2 ст. 92 УК,  помещать несовершеннолет- преступлению и личности виновного, обязан него в специальное учреждение. В матери- мотивировать два по сути полярных вывода: ально-правовом и уголовно-процессуальном аспектах такое судебное решение будет оз- 1) о необходимости лишения свободы начать освобождение несовершеннолетнего несовершеннолетнего на конкретный срок от наказания. или назначения ему другого вида наказания, если для назначения лишения свободы нет ЛИТЕРАТУРА оснований с учетом наличия смягчающих обстоятельств; 1 Агильдин, В.В. Помещение в  специальное учеб- но-воспитательное учреждение закрытого типа как 2) об освобождении несовершеннолет- принудительная мера воспитательного воздействия // него от наказания с помещением в спецуч- Уголовное право. — 2017. — № 5. реждение. 2 Смирнова, И.Г., Николюк, В.В., Марковичева, Е.В., Чтобы избежать этого, суды идут на Качалова, О.В. Направление несовершеннолетних прямое нарушение уголовного закона при осужденных в  специальные учебно-воспитательные помещении в спецучреждение несовершен- учреждения закрытого типа // Всероссийский кри- нолетних осужденных. Они постановляют минологический журнал (журнал Байкальского госу- обвинительный приговор без назначения дарственного университета). — 2019. — Т. 13. — № 5. 6 См.: Агильдин В.В. Помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа как принудитель- ная мера воспитательного воздействия // Уголовное право. 2017. № 5. С. 34. ЗАПОМНИМ Помещение в учебно-воспитательное учреждение закрытого типа несовер- шеннолетнего на основании части 2 статьи 92 УК допускается лишь в слу- чаях осуждения его к лишению свободы за совершение средней тяжести преступления или тяжкого преступления Суды вынуждены идти на прямое нарушение закона при помещении в спецучреждение несовершеннолетних осужденных. Они постановляют обвинительный приговор без назначения наказания или с назначением наказания, не связанного с лишением свободы 83

ТОНКОСТИ ЗАЩИТЫ Александр Андреевич Добровинский, к. ю. н., адвокат, управляющий партнер МКА «Александр Добровинский и партнеры» (г. Москва) Следователь вызвал адвоката на допрос, чтобы отстранить от защиты. Как реагировать В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Когда допрос адвоката в качестве свидетеля законен, а когда — нет • Вправе ли следователь применить к адвокату меру процессуального принуждения — привод • Как адвокату подготовиться к допросу, обезопасить себя и клиента от незаконных действий следователя Возможность допроса адвоката-защит- процесса, закрепленного ст. 16 УПК и гаран- ника в  качестве свидетеля в  отно- тированного ч. 2 ст. 48 Конституции. шении своего подзащитного самым очевидным образом затрагивает право подо- Значимость этого принципа такова, что зреваемого (обвиняемого) на защиту, в том необеспечение участия в уголовном судо- числе защиту конфиденциальной информа- производстве защитника или нарушение по- ции, которая была доверена адвокату. рядка его участия в уголовном деле является одним из безусловных оснований отмены Право подозреваемого (обвиняемого) на приговора (п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК). осуществление защиты от уголовного пре- следования с помощью защитника — один Вместе с тем органы предварительного из основополагающих принципов уголовного расследования изыскивают возможности для того, чтобы обойти эти конституционные га- 84 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Право на защиту • Допрос адвоката • Допрос в качестве свидетеля • Адвокатская тайна рантии и ограничить право подозреваемого ограничение — не подлежат допросу в каче- (обвиняемого) на защиту. Для этого они ис- стве свидетеля: пользуют малейшие лазейки в нормах УПК, — адвокат, защитник подозреваемого, обви- позволяющие со ссылкой на нормативное регулирование, то есть внешне формально няемого — об обстоятельствах, которые и якобы законно, лишить подозреваемого, стали ему известны в связи с оказанием обвиняемого права осуществлять свою защи- юридической помощи, за исключением ту с помощью защитника (адвоката), на уча- случаев, если о допросе в качестве сви- стии которого в деле он настаивает. детеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридиче- Одним из таких незаконных способов ли- скую помощь; шить обвиняемого помощи избранного им — адвокат — об обстоятельствах, которые защитника — отстранить адвоката от защиты стали ему известны в связи с оказанием на том основании, что он якобы был допро- юридической помощи, за исключением шен по уголовному делу в качестве свидете- случаев, если о допросе в качестве сви- ля. В этом случае следователь со ссылкой на детеля ходатайствует адвокат с согласия ст. 72 УПК выносит постановление об отводе лица, которому он оказывает юридиче- адвоката от участия в деле в качестве защит- скую помощь. ника. Таким образом, источник информирован- ности адвоката об обстоятельствах уголовно- Нормативное регулирование го дела предопределяет решение следователя отстранения защитника о возможности его допроса в качестве свиде- от участия в уголовном деле теля. Прежде чем вызывать адвоката защит- ника для допроса в качестве свидетеля, у сле- Следователь, будучи самостоятельным в вы- дователя должны возникнуть обоснованные боре тактики, средств и способов расследо- предположения полагать, что: вания уголовного дела, вправе принимать а) данный адвокат располагает сведени- решения о назначении защитника и о его от- ями, входящими в предмет доказывания по воде. Делает он это как самостоятельно, так уголовному делу, согласно ст. 73 УПК; и по ходатайству обвиняемого. б) данного адвоката можно допросить в качестве свидетеля, поскольку интересу- Вместе с тем реализовать властные пол- ющие следователя сведения стали ему из- номочия должностные лица могут в строго вестны вне рамок оказания им юридической определенных законом пределах. Поэтому, помощи по данному делу. хотя ст. 72 УПК не позволяет участвовать Поэтому само по себе правомочие следо- в деле защитнику, если ранее он проходил по вателя вызывать любых лиц для их допроса нему в качестве свидетеля, для применения в качестве свидетеля не может быть произ- этого запрета необходимо правильно тракто- вольным и не может быть истолковано рас- вать положения ст. 56 УПК. В той норме ука- ширительно. зано, кто может быть привлечен к участию Что же делать, если меры процессуально- в уголовном деле в качестве свидетеля. го характера без достаточных к тому основа- ний распространяются на неограниченный Согласно ч. 1 ст. 56 УПК, свидетелем явля- круг субъектов, в том числе на адвокатов, ется лицо, которому могут быть известны ка- наделенных свидетельским иммунитетом? кие-либо обстоятельства, имеющие значение В этих случаях применим правовой посту- для расследования и разрешения уголовного лат: неисполнение заведомо незаконных дела и которое вызвано для дачи показаний, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 56 УПК. В этой норме установлено 85

ТОНКОСТИ ЗАЩИТЫ требований должностного лица не влечет Рекомендации ФПА России правовых последствий в виде юридической ответственности за их неисполнение. Правда, В «Российской газете» 12.02.2008 была опу- заведомость должна быть очевидна. бликована статья «Допрос адвоката», в ко- торой ФПА России выступила с протестом Судебная практика против начавшейся практики вызовов за- щитников на допрос. Рассматриваемая проблематика не нова, и каждое поколение следователей пытается Спустя 10 лет теме допроса адвоката в ка- найти возможности для отстранения адво- честве свидетеля посвящена публикация катов от участия в уголовном судопроизвод- в «Адвокатской газете» от 21.06.2018. Адвока- стве в качестве защитников. К сожалению, там даны рекомендации в случае вызова для эти попытки находят поддержку со стороны допроса по вопросам, связанным с участием прокуратуры и судей. в уголовном судопроизводстве. Так, следователь осуществил привод ад- Многие адвокатские палаты публиковали воката для допроса и на том основании, что на своих сайтах разъяснения и рекоменда- тот был принудительно доставлен в каби- ции для адвокатов, как им поступать в слу- нет следователя в качестве свидетеля, о чем чае вызова для допроса по уголовному делу, составлен протокол допроса, вынес поста- в котором адвокат участвует или участвовал новление об отводе адвоката и его отстране- в качестве защитника. Тем не менее даже нии от участия в уголовном деле. Адвокат Рекомендации Совета ФПА России, утверж- обжаловал действия следователя в порядке денные решением от 30.11.2009 (протокол ст. 125 УПК. Постановлением судьи Тверско- № 3) с дополнениями от 28.09.2016 (прото- го районного суда г. Москвы от 05.03.2010 кол № 7) не охватили все спорные ситуации, в удовлетворении жалобы было отказано. возникающие на практике. Судебная коллегия по уголовным делам Мо- сковского городского суда постановлением Позиция КС РФ от 14.04.2010 оставила постановление судьи без изменения. Конституционный Суд РФ в течение двух де- сятилетий неоднократно рассматривал жало- По обращению адвоката Уполномочен- бы, затрагивающие вопросы допустимости ный по правам человека в РФ В.П. Лукин допроса адвоката защитника по уголовному внес надзорную жалобу об отмене судеб- делу в качестве свидетеля. ных постановлений. Президиум Мосгорсуда 13.07.2012 постановил отменить обжалуемые В определении от 06.07.00 № 128-О КС РФ судебные постановления и вернуть материа- дал толкование оспариваемых заявителем лы для их повторного рассмотрения в тот же норм п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 суд в ином составе. и 16 Положения об адвокатуре РСФСР. На ос- новании этих норм следователь отказал ад- При новом рассмотрении постановлением вокату в допуске к участию в уголовном деле судьи Тверского районного суда от 03.09.2012 в качестве защитника ввиду того, что он под- жалоба удовлетворена, признаны не имеющи- лежит допросу в качестве свидетеля по дан- ми юридической силы последствия допроса ному делу. адвоката, то есть протокол его допроса и от- вод. Однако в отношении действий следо- Выводы следователя основывались на вателя по осуществлению привода адвоката том, что данный адвокат ранее консульти- и его допроса судьей нарушения закона не ровал обвиняемого по процедурам усынов- усмотрены. ления, по фактам которых в последующем возбуждено уголовное дело по ст. 152 УК о продаже детей. 86 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Право на защиту • Допрос адвоката • Допрос в качестве свидетеля • Адвокатская тайна Жалобы адвоката в  проку- Источник ратуру Москвы и  в Генераль- информированности ную прокуратуру РФ остались адвоката без удовлетворения. По мнению об обстоятельствах органов прокуратуры, статус сви- детеля — обстоятельство, исклю- уголовного дела чающее участие адвоката в том предопределяет решение же деле в  качестве защитника следователя о возможности (ст. 67.1 УПК РСФСР), а предусмо- тренная п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР его допроса в качестве гарантия конфиденциальности свидетеля информации, полученной за- щитником обвиняемого, распро- страняется лишь на те сведения, которые стали известны адвокату именно В резолютивной части данного опре- в статусе защитника, и не исключает воз- деления КС РФ указал: положения ч. 2 можность его допроса об обстоятельствах, ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения ставших ему известными ранее, в том числе об адвокатуре РСФСР «с учетом их конститу- в связи с оказанием юридической помощи ционно-правового смысла, подтвержденно- до возбуждения уголовного дела. го в настоящем определении, <…> не могут Однако Конституционный Суд РФ не препятствовать допуску к участию в уголов- согласился с таким толкованием норм Кон- ном деле избранного им защитника, так как ституции о безусловном праве обвиняемого исключают возможность допроса последне- на помощь избранного им адвоката защит- го в качестве свидетеля об обстоятельствах ника (ст. 48). Он разъяснил: как следует из и фактах, ставших ему известными в рамках жалобы, адвокат Л. к тому моменту, когда она профессиональной деятельности по ока- оформила поручение и приняла на себя за- занию юридической помощи, независимо щиту П., в качестве свидетеля в данном деле от времени и обстоятельств получения им не участвовала, не допрашивалась, и, сле- таких сведений». довательно, названное законное основание Эту правовую позицию о запрете допро- для отказа ей в допуске к участию в деле или са адвоката-защитника в качестве свидете- отстранения ее от защиты отсутствовало. ля по уголовному делу КС РФ подтвердил Конституционный Суд указал, что гаран- в более поздних своих решениях (поста- тии освобождения адвоката от обязанности новления: от 29.11.2010 № 20-П, от 17.12.2015 давать показания об обстоятельствах, кото- № 33-П; определения: от 08.11.2005 № 439-О, рые стали ему известны в связи с осущест- от  29.05.2007 № 516-О-О, от 09.11.2010 влением профессиональных обязанностей, № 1573-О-О, от  15.01.2016 № 186-О, не зависят от времени получения адвокатом от 29.09.2016 № 1758-О и др.). сведений, составляющих адвокатскую тайну. Как адвокату подготовиться Даже если эти сведения, конфиденциально к допросу доверенные адвокату, в последующем были признаны обстоятельствами, подлежащими Итак, следователь вызывает адвоката для до- установлению по возбужденному уголовному проса. Во-первых, важно помнить, что дей- делу. Никакого исключения из этого принци- ствия следователя по планированию допроса па закон не содержит. адвоката могут быть как правомерными, так 87

ТОНКОСТИ ЗАЩИТЫ и неправомерными. Адвокат как профессио- фессиональной деятельности. Даже нали- нал может оценить, в связи с чем к нему воз- чие судебного решения о даче разрешения ник интерес со стороны следственных орга- на производство следственных действий нов и какие вопросы ему могут задать. в отношении адвоката не обязывает его рас- крывать сведения, защищаемые законом как При этом сам адвокат лучше кого-либо ос- адвокатская тайна (ст. 8 Федерального закона ведомлен о собственных поступках и их ри- от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской дея- сках. Правомерные требования следователя тельности и адвокатуре в Российской Феде- придется выполнить. Но даже в этих ситуа- рации»1 (далее — Закон об адвокатуре). циях лучше не спешить. Прежде чем пред- принять какие-либо действия, адвокату надо Однако в обоих этих случаях адвокат свя- узнать, в связи с чем планируется его допрос, зан волеизъявлением своего клиента. В соот- по какому уголовному делу, не затронет ли ветствии с п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК адвокат такой допрос интересы подзащитного, не по- вправе дать показания об обстоятельствах влечет ли допрос адвоката нарушение им его участия в уголовном деле в качестве за- Кодекса профессиональной этики адвока- щитника и о сведениях, ставших ему извест- та и т. д. Все это можно прояснить звонком ными в связи с оказанием им юридической по телефону. Хотя, не исключено, что следо- помощи, если о допросе в качестве свидетеля ватель не станет откровенничать и предложит ходатайствует он сам с согласия лица, кото- получить ответы на все вопросы в своем ка- рому он оказывал юридическую помощь. бинете. Если вызов на допрос сообщен по те- Однако надо учитывать, что после того, как лефону, надо потребовать повестку, оформ- адвокат будет допрошен по уголовному делу ленную в установленном законом порядке. в качестве свидетеля, он уже не сможет осу- ществлять в этом уголовном деле ни функ- Во-вторых, стоит предусмотреть два ва- ции защитника, ни функции адвоката других рианта. Если планируемый допрос не связан лиц (других подозреваемых, обвиняемых, с осуществлением адвокатом профессио- свидетелей). В этих случаях адвокату над- нальной деятельности, то вызов для допроса лежит согласовать свои действия со своим и допрос производятся в обычном для свиде- клиентом (бывшим или настоящим), а также теля порядке. При этом адвокат как свидетель с его адвокатом (защитником). вправе являться на допрос со своим адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК). Об этом должно быть Своими показаниями адвокат в любом указано в повестке. В этом случае на адвоката- случае не должен причинить вред клиенту, свидетеля не распространяется адвокатский даже если с этим клиентом адвокат уже за- иммунитет (п. 2. 3 ч. 3 ст. 56 УПК). вершил работу, в том числе с конфликтом. Конечно, конфликтов с клиентом лучше Другой вариант, если адвокат вызывает- вообще не допускать, тем более из-за оши- ся для допроса по уголовному делу своего бочных действий самого адвоката. Но если клиента. конфликт уже имеется, адвокат вправе осу- ществлять разумные действия по раскрытию Здесь тоже возможно два случая: клиент сведений о своем участии в уголовном деле бывший и клиент, защиту которого адво- в качестве защитника в минимальном объе- кат осуществляет на дату предполагаемого ме, не затрагивающем собственно адвокат- допроса. И в первом, и во втором случае скую тайну — конфиденциальные сведения. на адвоката в полной мере распространяют- Объем раскрытия информации должен быть ся гарантии сохранения адвокатской тайны. достаточен для обеспечения защиты адвока- Никто не вправе принудить его раскрыть том своей профессиональной компетенции, сведения, которые ему доверены конфиден- циально в рамках осуществления им про- 88 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Право на защиту • Допрос адвоката • Допрос в качестве свидетеля • Адвокатская тайна чести, достоинства, подтвержде- Если допрос адвоката ния соблюдения им норм зако- не связан с осуществлением нодательства об адвокатской де- им профессиональной ятельности и адвокатуры, а также деятельности, Кодекса адвокатской этики в от- он производится в обычном ношениях с клиентом. Обычно та- для свидетеля порядке кие вопросы возникают в рамках дисциплинарного производства. Можно ли применить ются при наличии предварительного судеб- привод к адвокату ного решения, как того требуют п. 5.2 ч. 2 ст. 29 и ст. 450.1 УПК. Вправе ли следователь применить к адвока- ту меру процессуального принуждения — Проведение в  отношении адвокатов привод в соответствии со ст. 113 УПК РФ? других следственных действий, включая Исчерпывающий ответ на этот вопрос дал допрос в качестве свидетеля, и ОРМ также Конституционный Суд РФ в определении допускается только на основании судебного от 11.04.2019 № 863-О. Как отметил КС РФ, решения в силу предписаний п. 3 ст. 8 За- «конституционные предписания и корре- кона об адвокатуре. Эта норма, устанавли- спондирующие им нормы международного вая для защиты прав и законных интересов права <…> обязывают государство обеспе- данной категории лиц дополнительные чивать в законодательстве и правопримене- гарантии, обусловленные их особым пра- нии такие условия для реализации гражда- вовым статусом, пользуется приоритетом, нами права на юридическую помощь и для как специально предназначенная для регу- эффективного осуществления адвокатами лирования соответствующих отношений. деятельности по ее оказанию, при которых Допрос адвоката в качестве свидетеля, тем гражданин имеет возможность свободно со- более сопряженный с его принудительным общать адвокату сведения, которые он не со- приводом, проведенный в нарушение ука- общил бы другим лицам, а адвокат — воз- занных правил без предварительного судеб- можность сохранить конфиденциальность ного решения, создает реальную угрозу для полученной информации <…> При этом адвокатской тайны. вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемо- Последующий судебный контроль зача- го, обвиняемого с избранным им адвокатом стую не способен восстановить нарушенное может иметь место в исключительных слу- право доверителя на юридическую помощь: чаях — при наличии обоснованных подозре- ни признание протокола допроса недопу- ний в злоупотреблении правом со стороны стимым доказательством, ни возвращение адвоката и в злонамеренном его использова- отведенному адвокату статуса защитника, нии со стороны лица, которому оказывается ни привлечение следователя к ответственно- юридическая помощь». Далее КС РФ разъ- сти не могут восполнить урон, нанесенный яснил: в случаях если с учетом положений данному конституционному праву, притом закона осуществление в отношении адвоката что разглашенная адвокатская тайна уже мог- следственных действий возможно, то обыск, ла быть использована стороной обвинения осмотр и выемка в его отношении допуска- в тактических целях. 1 pravo.gov.ru. 89

ТОНКОСТИ ЗАЩИТЫ Таким образом, в силу правового режима, изменить или отменить судебное решение сформированного в российском законода- (ст. 389.17 и ч. 1 ст. 401.15) и (или) вынести тельстве в соответствии с Конституцией РФ частное определение (постановление), в ко- и нормами международного права, а также тором обратить внимание органов дознания, с учетом правовых позиций Конституци- предварительного следствия, соответствую- онного Суда РФ, положения ст. 113 УПК по щей адвокатской палаты или нижестоящего своему конституционно-правовому смыслу суда на факты нарушений закона, требую- в системе действующего правового регули- щие принятия необходимых мер (ч. 4 ст. 29). рования, в том числе во взаимосвязи со ст. 14 и 17 Международного пакта о гражданских Исходя из приведенных разъяснений Кон- и политических правах, ст. 6 и 8 Конвенции ституционного Суда РФ, вызываемый для до- о защите прав человека и основных свобод, проса адвокат выполняет судебное решение, не предполагают привод адвоката к следова- за неисполнение которого к адвокату могут телю для его допроса в качестве свидетеля быть применены меры воздействия со сто- об обстоятельствах, которые стали ему из- роны адвокатской палаты. Туда следователь вестны в связи с оказанием им юридической вправе обратиться, если адвокат уклоняется помощи, без предварительного судебного ре- от явки для допроса при наличии судебного шения. Проведение таких процессуальных постановления о даче разрешения на произ- действий в отношении адвоката, участвую- водство допроса адвоката. Применить к ад- щего в уголовном деле в качестве защитни- вокату привод следователь не уполномо- ка, с применением правовых норм вопреки чен. Но если адвокат будет лишен статуса, их смыслу, выявленному КС РФ в его реше- то его защита нормами Закона об адвокатуре ниях, включая настоящее определение, само и ст. 447, 450.1 УПК прекращается. по себе не может служить основанием для отстранения этого адвоката от дальнейшего Как действовать адвокату, участия в качестве защитника в данном уго- если его вызвали для допроса ловном деле. по делу клиента Действительные или предполагаемые После получения уведомления о  вызове нарушения права на юридическую помощь для допроса (повесткой, СМС-уведомлением, могут быть предметом судебного контроля по телефону) адвокат вправе (и это рекомен- в предусмотренном ст. 125 УПК порядке, дуется) уведомить Совет Адвокатской палаты а также при рассмотрении уголовного дела о вызове для допроса и запросить разъясне- по существу. Так, согласно п. 18 постановле- ния, как действовать в этой ситуации. ния Пленума ВС РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законода- Согласно п. 19 ч. 3 ст. 19 Закона об ад- тельства, обеспечивающего право на защиту вокатуре адвокат вправе обращаться в Со- в уголовном судопроизводстве», судам над- вет адвокатской палаты за разъяснениями лежит реагировать на каждое выявленное в сложной ситуации. В силу п. 4 ст. 4 КПЭА нарушение или ограничение права обвиняе- Совет не может отказать в таком разъясне- мого на защиту. При наличии к тому основа- нии. Значимость этих действий адвоката ний суд, в частности, вправе в соответствии в том, что если он действует в соответствии с УПК признать полученные доказательства с разъяснениями Адвокатской палаты, то его недопустимыми (ст. 75), возвратить дело про- не могут привлечь к дисциплинарной ответ- курору в порядке, установленном ст. 237 дан- ственности за совершение этих действий ного Кодекса (ч. 3 ст. 389.22 и ч. 3 ст. 401.15), (п. 3 ст. 18 КПЭА). Значит, до явки к следователю его не- обходимо уведомить, что вызываемый для 90 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Право на защиту • Допрос адвоката • Допрос в качестве свидетеля • Адвокатская тайна допроса адвокат проинформировал об этом занести замечания в протокол следственного свою Адвокатскую палату и ждет от Сове- действия, а в случае явных противоправных та АП разъяснений, в соответствии с которы- действий следователя можно сделать заявле- ми и будет действовать. С получением этих ние о преступлении. разъяснений затягивать не следует и лучше воспользоваться электронной почтой, теле- Для допроса в качестве свидетеля имеет фоном и личным посещением палаты. смысл явиться со своим адвокатом. В этом случае допрашиваемый адвокат вправе Так как допрос адвоката допустим только не  подписывать протокол и  не заносить по судебному решению, имеет смысл попы- в него замечаний, так как все это сможет сде- таться по телефону выяснить у следователя, лать присутствующий при допросе другой есть ли у него такое постановление. До про- адвокат. изводства следственного действия следова- тель обязан сообщить адвокату о наличии Мы исходим из того, что каждый прото- у него такого документа. Адвокат вправе кол следственного действия должен являться ознакомиться с ним и обжаловать его в уста- доказательством защиты. В этом проявляется новленном УПК порядке. К сожалению, по- искусство защиты. Поэтому протокол дол- добное обжалование не приостанавливает жен содержать замечания допрашиваемого действий следователя по производству след- или его адвоката о нарушениях законности, ственных действий, разрешенных судом. допущенных при производстве такого след- Вместе с тем следователь не вправе осущест- ственного действия, как допрос адвоката влять действия, не предусмотренные поста- в качестве свидетеля. новлением судьи. Очень сильным воздействием на следо- Ранее адвокатам советовали не подписы- вателя может оказаться угроза получения та- вать протоколы допроса и даже уклоняться кого протокола допроса адвоката, в котором от явки к следователю, но, зная разъяснения будут зафиксированы грубые нарушения Конституционного Суда РФ в определении закона, допущенные при расследовании уго- от 11.04.2019 № 863-О, в уклонении от явки ловного дела. И эта угроза может превалиро- к следователю нет необходимости. Адвокату вать над выгодами следователя, мыслимыми целесообразнее напомнить следователю о со- в случае отстранения адвоката от участия держании разъяснений, данных Конститу- в уголовном деле посредством его допроса ционным Судом в этом определении, и сде- в качестве свидетеля. Как говорят некоторые лать заявление, подлежащее занесению следователи, отказывая защите в ходатай- в протокол, что следователь не уполномочен стве о вызове и допросе свидетеля защиты, принуждать адвоката давать показания по об- «такой свидетель нам не нужен». Вот и пусть стоятельствам, относящимся к охраняемым следователь хорошо подумает, нужен ли ему законом сведениям. допрос адвоката. В случае грубости со стороны следо- Отметим также, что, если адвокат от- вателя, угроз и пр. имеет смысл подумать странен от защиты, обвиняемый должен о заявлении отвода следователю, посколь- при каждом своем участии в следственных ку в его поведении усматривается заинте- действиях настаивать на том, чтобы защиту ресованность в склонении адвоката к даче осуществлял отстраненный адвокат. Когда определенных показаний, которые следова- отстранение адвоката от защиты будет при- тель навязывает адвокату. Кроме того, такие знано незаконным, даже если придется дойти действия следователя могут подпадать под до ЕСПЧ, возникнет довод для признания по- ст. 286 и ст. 302 УК, о чем тоже имеет смысл лученными с нарушением права на защиту всех следственных действий, проведенных 91

ТОНКОСТИ ЗАЩИТЫ с обвиняемым в отсутствие его адвоката, не- в отношении адвоката-защитника, воспре- законно отстраненного от защиты. пятствование надлежащему исполнению им своих функций в уголовном судопроизвод- Результаты допросов свидетеля, то есть стве признается существенным, невосполни- содержание его показаний и  протоколы мым нарушением права на защиту (п. 4 ч. 2 его допроса, являются доказательствами по ст. 389.17 УПК). уголовному делу, отвечающими условиям их признания таковым в соответствии с по- В завершение отметим, что материалы ложениями ст. 73–75, 79, 85–88 УПК. Вместе обсуждения проблематики допроса адвока- с тем не каждый протокол допроса может тов в качестве свидетелей и соответствую- быть признан протоколом допроса свидете- щие рекомендации адвокатам размещены ля, то есть доказательством по смыслу вы- на сайте ФПА России и сайтах региональ- шеперечисленных норм. Если в протоколе ных адвокатских палат. Например, на сай- зафиксированы факты нарушений закона те Адвокатской палаты Москвы размещено следователем при допросе и факты суще- разъяснение от 09.10.2019 о том, что Комис- ственны, то такой протокол допроса призна- сия Совета палаты по защите прав адвокатов ется недопустимым для целей доказывания рекомендовала защитникам не приходить по уголовному делу. по вызову следователя, который является заведомо незаконным. Аналогичная инфор- В преамбуле постановления Пленума мация размещена 18.10.2018 на сайте Адво- Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 катской палаты г. Москвы. Желательно зна- «О практике применения судами законода- комиться с  практикой дисциплинарного тельства, обеспечивающего право на защиту производства, которая в разных адвокатских в уголовном судопроизводстве»2 обеспече- палатах может различаться даже по схожим ние права на защиту названо обязанностью обстоятельствам. государства и необходимым условием спра- ведливого правосудия. Нарушения закона 2 vsrf.ru. ЗАПОМНИМ Никто не вправе принудить адвоката раскрыть сведения, которые ему доверены конфиденциально в рамках осуществления им профессиональ- ной деятельности. Даже наличие судебного решения о даче разрешения на производство следственных действий в отношении адвоката не обязы- вает его раскрывать адвокатскую тайну Применить к адвокату привод следователь не уполномочен. Но если ад- вокат будет лишен статуса, то его защита нормами Закона об адвокатуре и статьями 447, 450.1 УПК прекращается Каждый протокол следственного действия должен являться доказатель- ством защиты. В этом проявляется искусство защиты 92 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Информация для системы РИНЦ / Table of contents Обзор дисциплинарной практики Аннотация: в статье речь идет о законодательной адвокатских палат / Review of the инициативе Верховного Суда РФ относительно уста- disciplinary practice of chambers of новления двухмесячного срока для обжалования по lawyers правилам сплошной кассации вступивших в закон- ную силу приговора, определения, постановления Виноградов В.А., старший преподаватель кафедры суда. Автор с позиции разработчиков законопроекта уголовного процесса РГПУ им. А.И. Герцена отвечает на критику предлагаемых изменений в УПК. Vinogradov V.A., senior lecturer of the department of Abstract: the article deals with the legislative initiative criminal procedure, RSPU named after A.I. Herzen of the Supreme Court of the RF regarding the establish- (e-mail: [email protected]) ment of a two-month period for appeal under the rules Аннотация: в  материале рассмотрены примеры of continuous cassation of a verdict, ruling, or court из дисциплинарной практики адвокатских палат decision that has entered into force. The author from по отдельным вопросам работы адвоката. Автор, the position of the developers of the bill responds to crit- в частности, выясняет, может ли адвокат понести icism of the proposed changes in the CCP. наказание за нарушение формальных требований Ключевые слова: кассационное производство; к адвокатскому запросу. сплошная кассация; срок обжалования. Abstract: the article describes examples from the dis- Keywords: appeal proceedings; solid appeal; deadline ciplinary practice of the chambers of lawyers on cer- for appeal. tain issues of the lawyer. The author, in particular, finds out, can a lawyer be punished for violating the formal Следователь вызвал адвоката requirements for a lawyer's request. на допрос, чтобы отстранить Ключевые слова: адвокат; дисциплинарное произ- от защиты. Как реагировать / водство; адвокатский запрос. The investigator called the lawyer for Keywords: lawyer; disciplinary proceedings; lawyer's questioning to remove him from the request. defense. How to react Срок обжалования в кассационном Добровинский А.А., к. ю. н., адвокат, управляющий производстве: взгляд разработчиков партнер МКА «Александр Добровинский и партнеры» законопроекта о поправках в УПК / Dobrovinsky A.A., PhD in law, lawyer, managing Term of appeal in cassation proceedings: partner of Alexander Dobrovinsky & partners Moscow view of the developers of the draft law bar association on amendments to the CCP (e-mail: [email protected]) Аннотация: в статье подробно объясняется, когда Давыдов В.А., заслуженный юрист РФ, д. ю. н., заме- допрос адвоката в  качестве свидетеля законен, ститель Председателя, председатель Судебной колле- а когда — нет. Автор дает советы адвокатам о том, как гии по уголовным делам Верховного Суда РФ, глав- подготовиться к допросу, обезопасить себя и клиента ный научный сотрудник отдела проблем уголовного от незаконных действий следователя. судопроизводства РГУП Abstract: the article explains in detail when the inter- Davydov V.A., honored lawyer of the RF, doctor of law, rogation of a lawyer as a witness is legal, and when it is deputy chairman, chairman of judicial board on criminal not. The author gives advice to lawyers on how to pre- cases of the Supreme Court of the RF, chief researcher of pare for the interrogation, to protect themselves and the department of problems of criminal proceedings of RSUJ client from illegal actions of the investigator. (e-mail: [email protected]) 93

ИНФОРМАЦИЯ ДЛЯ СИСТЕМЫ РИНЦ Ключевые слова: право на защиту; допрос адвоката; Kolokolov N.A., doctor of law, professor, department допрос в качестве свидетеля; адвокатская тайна. of criminal law disciplines, MPSU Keywords: right to defense; the defense lawyer; the inter- (e-mail: [email protected]) rogation as a witness; attorney-client privilege. Аннотация: в статье указано на изъяны норм УК об ответственности за распространение порногра- Гарантированного права на особый фии. На примерах уголовных дел автор показывает, порядок нет ни у одного обвиняемого / о чем забывают органы расследования, вменяя дан- No accused person has a guaranteed ный состав в вину. right to a special procedure Abstract: the article points out the shortcomings of the criminal code rules on liability for the distribu- Качалова О.В., д. ю. н., доцент, руководитель науч- tion of pornography. Using examples of criminal cases, ного направления исследования проблем уголовно- the author shows what the investigative authorities for- го судопроизводства Научного центра исследования get when they accuse this structure of guilt. проблем правосудия РГУП Ключевые слова: распространение порнографии; Kachalova O.V., doctor of law, head of the scientific эротика; ошибки при квалификации. direction of research of problems of criminal proceed- Keywords: distribution of pornography; eroticism; errors ings of the Scientific center of research of problems of in qualification. justice of RSUJ (e-mail: [email protected]) Как адвокату собирать и добиваться Аннотация: в материале проясняются последствия приобщения доказательств защиты / исключения возможности рассмотрения уголовных How the lawyer can assemble and дел о тяжких преступлениях в особом порядке. Соот- to achieve the admission of defence ветствующий законопроект приняла Госдумa. Автор evidence поясняет, что нововведения не лишают обвиняемых по делам о тяжких преступлениях никаких прав. Куприянов А.А., почетный адвокат России, почетный Наоборот, создают дополнительные гарантии спра- юрист г. Москвы, руководитель АК «Адвокатская кон- ведливости уголовного судопроизводства, так как тора Алексея Куприянова» устанавливают полноценную судебную процедуру Kupriyanov A.А., honorary lawyer of Russia, honored рассмотрения дел о таких преступлениях. lawyer of Moscow, head of law firm «Law office of Alexei Abstract: the article clarifies the consequences of Kupriyanov» excluding the possibility of considering criminal (e-mail: [email protected]) cases of serious crimes in a special order. The cor- Аннотация: в статье даны советы защитникам о том, responding bill was adopted by the state Duma. The как собирать сведения, имеющие оправдывающее зна- author explains that the innovations do not deprive чение, и как их представлять. Автор поясняет, как за- the accused in cases of serious crimes of any rights. щитнику обойти отказ следователя в ходатайстве о при- On the contrary, they create additional guarantees of общении документов и добиться их попадания в дело. the fairness of criminal proceedings, since they estab- Abstract: the article gives advice to defense lawyers on lish a full-fledged judicial procedure for considering how to collect information that has a justifying value, cases of such crimes. and how to present it. The author explains how the Ключевые слова: особый порядок; тяжкие престу- defense lawyer can circumvent the investigator's refusal пления; права обвиняемого. to submit the documents and get them into the case Keywords: special order; serious crimes; rights of the Ключевые слова: адвокат; ходатайство; доказательство. accused. Keywords: lawyer; petition; proof. Распространение порнографии: Как адвокату сделать запрос ошибки в квалификации / надежным инструментом защиты Distribution of pornography: mistakes / How can a lawyer make a request in qualifications a reliable defense tool Колоколов Н.А., д. ю. н., профессор кафедры уголовно- Макаров С.Ю., к. ю. н., адвокат АП Московской обла- правовых дисциплин МПГУ сти (МКА «ГРАД»), советник ФПА России, замести- 94 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

тель заведующего кафедрой адвокатуры Универси- лам уголовных дел результаты адвокатских опросов тета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) и заключения специалистов, даны рекомендации Makarov S.Yu., PhD in law, lawyer of the Moscow по изменению закона и необходимым разъяснени- region chamber of advocates (Moscow bar association ям Пленума ВС РФ. «GRAD»), adviser to the FCL of Russia, deputy head of Abstract: the authors discuss why lawyers are not active the department of law of the Kutafin University (MSLA) in collecting evidence. The article outlines the flaws of (e-mail: [email protected]) the law and the position of law enforcers that do not Аннотация: в статье поднят вопрос о том, какую allow the defenders to attach to materials of criminal информацию может запрашивать адвокат, можно ли cases results of bar polls and the conclusions of запрашивать сведения, которые, возможно, состав- experts, the recommendations for change in the law ляют тайну. Автор уточняет, когда на запрос адво- and necessary clarifications of the Plenum of the SC ката могут дать отказ и что делать, если с ответом of the RF. на запрос затягивают. Ключевые слова: адвокат-защитник; состязатель- Abstract: the article raises the question of what ность; адвокатское расследование. information can be requested by a lawyer, whether it Keywords: lawyer-defender; adversarial nature; lawyer's is possible to request information that may constitute investigation. a secret. The author specifies when the lawyer's request may be refused and what to do if the response to Подсудность по удобству the request is delayed. следователя / Jurisdiction at the Ключевые слова: адвокатский запрос; охраняемая convenience of the investigator законом тайна; злоупотребление правом. Keywords: lawyer's request; legally protected secret; Мартынов Е.Н., адвокат Московской коллегии адво- abuse of law. катов «Адвокатское партнерство» Martynov E.N., lawyer of the Moscow bar Association Как сделать адвокатское «Lawyer partnership» расследование эффективным (e-mail: [email protected]) средством доказывания / How to make Аннотация: автор на примерах обозначает проблему a lawyer’s investigation an effective определения подсудности материалов по удобству means of proof следователя. Даны четкие объяснения недопустимо- сти такой практики. Манова Н.С., д. ю. н., профессор, заведующая кафед- Abstract: the author uses examples to identify the prob- рой уголовного процесса Саратовской государствен- lem of determining the jurisdiction of materials for ной юридической академии the convenience of the investigator. Clear explanations Manova N.S., doctor of law, professor, head of the are given for the inadmissibility of such practices. criminal procedure department of the Saratov state law Ключевые слова: подсудность; усмотрение; закон- academy ные интересы. Чурикова А.Ю., к. ю. н., доцент, доцент кафедры Keywords: jurisdiction; discretion; legitimate interests. административного и уголовного права Поволжского института управления им. П.А. Столыпина филиала Как суды применяют нормы РАНХиГС при Президенте РФ о направлении осужденных Churikova A.Yu., PhD in law, associate professor, несовершеннолетних department of administrative and criminal law in the в спецучреждение / How do the courts Volga institute of management named after P.A. Stolypin apply the rules on sending convicted branch of RANEPS under the President of the RF minors to a special institution (e-mail: [email protected]) Аннотация: авторы рассуждают о  том, почему Николаева Н.А., адъюнкт кафедры уголовного про- адвокаты не проявляют активность при собира- цесса Краснодарского университета МВД России нии доказательств. В статье обозначены изъяны Nikolaeva N.A., adjunct of the department of criminal закона и позиции правоприменителя, которые procedure of the Krasnodar university of the Ministry of не позволяют защитникам приобщать к материа- internal affairs of Russia (e-mail: [email protected]) 95

ИНФОРМАЦИЯ ДЛЯ СИСТЕМЫ РИНЦ Аннотация: в статье обращено внимание на проб- dure law. In addition, the author shows by examples that лему: суды не соблюдают предписания УК и УПК the current rules of the Code allow the lawyer to seek the в части условий освобождения несовершеннолет- inclusion of protective evidence and refutation of the него от наказания. Автор выясняет причины этого evidence of the investigation. и рассуждает о том, как упорядочить судебную прак- Ключевые слова: адвокат; адвокатское расследова- тику помещения несовершеннолетнего осужденного ние; доказательство. в спецучреждение. Keywords: lawyer; lawyer's investigation; proof. Abstract: the article draws attention to the problem: the courts do not comply with the requirements of the crimi- Адвокатское расследование nal code and the criminal procedure code regarding the по экономическим преступлениям. conditions for the release of a minor from punishment. Возможности и практика / Lawyer's The author finds out the reasons for this and discusses investigation of economic crimes. how to regulate the judicial practice of placing a minor Opportunities and practices convicted in a special institution. Ключевые слова: несовершеннолетний; освобожде- Хлюстов П.В., к. ю. н., адвокат, управляющий парт- ние от наказания; спецучреждение. нер АБ «Павел Хлюстов и партнеры» Keywords: minor; release from punishment; special Khlustov P.V., PhD in law, lawyer, managing partner of institution. Pavel Khlyustov & partners law firm Гуров А.А., к. ю. н., адвокат, партнер, руководитель Адвокатское расследование: практики уголовно-правовой защиты АБ «Павел проблемы и реальные возможности / Хлюстов и партнеры» Lawyer's investigation: problems and Gurov A.A., PD in law, lawyer, partner, head of criminal real opportunities defense practice of Pavel Khlyustov & partners law firm (e-mail: [email protected]) Соловьев С.А., к. ю. н., адвокат, управляющий пар- Аннотация: в статье затронут вопрос о том, какие тнер адвокатского бюро «Сословие», член Совета сведения и из каких источников может собрать адво- Адвокатской палаты г. Москвы кат, который защищает интересы доверителя по уго- Soloviev S.A., PhD in law, lawyer, managing partner of ловному делу в сфере экономики. Авторы указывают the «Soslovie» law office, member of the Council of the на тактические ошибки, которые может совершить Moscow chamber of lawyers адвокат, если несвоевременно заявит о приобщении (e-mail: [email protected]) к материалам уголовного дела собранных им све- Аннотация: в статье анализируются нормы УПК дений. и основные научные мысли относительно уместно- Abstract: the article touches on the question of what сти включения института адвокатского расследо- information and from what sources can be collected вания в уголовно-процессуальных законах. Кроме by a lawyer who protects the interests of a principal in этого автор показывает на примерах, что действую- a criminal case in the field of Economics. The authors щие нормы Кодекса позволяют адвокату добиваться point out the tactical mistakes that a lawyer can make if включения защитительных доказательств и опровер- he does not timely declare that the information collected жения доказательств следствия. by him is included in the case file. Abstract: the article analyzes the norms of the CCP and Ключевые слова: адвокат; адвокатское расследова- the main scientific ideas on the relevance of including ние; ходатайство. the institute of lawyer investigation in criminal proce- Keywords: the lawyer; the lawyer's inquiry; petition. 96 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020