Уголовный процесс. Ознакомительный номер

Журнал издает П РА КТ И К А УСП ЕШ НОЙ ЗА Щ И Т Ы И ОБВИ Н ЕН И Я № 9 сентябрь 2020 Адвокатское расследование. Как защита собирает доказательства в свою пользу • С. 28 Срок обжалования в кассационном производстве: взгляд разработчиков законопроекта • С. 22 Распространение порнографии: ошибки в квалификации • С. 70 Следователь вызвал адвоката на допрос, чтобы отстранить от защиты. Как реагировать • С. 84 Входит в Перечень ВАК ugpr.ru | e.ugpr.ru



Разумное равноправие Ислам Рамазанов, к. ю. н., главный редактор журнала «Уголовный процесс» [email protected] Недавно я прочитал книгу Эдварда Сноудена хочется, то можно. С небольшим скандалом, «Личное дело». Он детально показал, почему взыванием к совести и участию в судьбе чело- сегодня любой шаг человека не является тай- века он получил запись и представил ее в суд. ной для корпораций и органов власти. Трудно При этом следователь сделал вид, что ничего не заметить, что к контролю стремятся прави- не знает об этой записи, и не стал ее смотреть. тельства большинства государств. У нас мож- но вспомнить «закон Яровой», который обя- Хочется спросить — почему стороне защи- зывает операторов данных хранить историю ты, для того чтобы обратить внимание на важ- соединений абонентов три года, а звонки и со- ные для дела сведения, нужно пробиваться общения — шесть месяцев. Сноуден указыва- «сквозь тернии»? Почему бы данные о пере- ет, что тотальный контроль — это зло, так как движениях, звонках, сообщениях и другой ин- не оставляет человеку шансов на конфиден- формации, которая по «закону Яровой» хра- циальность. Но думаю, что этим «злом» можно нится на серверах, не использовать для про- разумно пользоваться. Вот вам пример... верки версии защиты? Ведь в УПК еще не от- менили обязанность следствия всесторонне Знакомый адвокат доказал суду алиби под- и объективно расследовать дело. защитного в заседании о мере пресечения, а затем добился прекращения дела. Он принес Главная тема номера — адвокатское рас- в суд флешку с видеозаписью камеры видео- следование, которого в классическом понима- наблюдения на подъезде дома клиента. Видео нии у нас быть не может. Но под адвокатским подтверждало, что доверитель не покидал жи- расследованием мы понимали реальные воз- лища в то время, когда в другом месте было можности адвоката получить сведения в инте- совершено убийство. Чтобы получить эту ви- ресах подзащитного и потерпевшего. Многие деозапись, адвокат обратился в службу под- источники информации есть в открытом до- держки городской системы видеонаблюдения ступе, а поисковые сервисы интернета и не- Москвы. Остроты ситуации придавало то, что много аналитики могут сделать из адвоката защитник не успевал к последнему часу хра- почти разведчика. В рамках темы авторы так- нения записи. Ее должны были уничтожить, же напомнили, как пользоваться адвокатским так как она хранится не более 5 дней (120 ча- запросом и опросом и даже приобщить значи- сов). Но адвокату намекнули, что если очень мую для дела информацию, если этого не хо- чет делать следователь.

СОДЕРЖАНИЕ 8 Подсудность по удобству следователя В курсе 9 Гарантированного права на особый порядок нет ни у одного обвиняемого 6 Для УПК разрабатывают новый «особый порядок» 10 Дайджест практики по уголовным делам Верховного Суда РФ 7 Конституционный Суд усилил значимость адвокатского опроса ГЛАВНАЯ ТЕМА Адвокатское расследование. Как защита собирает доказательства в свою пользу 28 Как адвокату собирать 47 Как адвокату сделать запрос и добиваться приобщения надежным инструментом защиты доказательств защиты С.Ю. Макаров, к. ю. н., адвокат А.А. Куприянов, почетный адвокат АП Московской области (МКА «ГРАД»), России, почетный юрист г. Москвы, советник ФПА России, заместитель руководитель АК «Адвокатская контора заведующего кафедрой адвокатуры Алексея Куприянова» Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) 32 Адвокатское расследование 56 Адвокатское расследование: по экономическим преступлениям. проблемы и реальные возможности Практика и рекомендации С.А. Соловьев, к. ю. н., адвокат, П.В. Хлюстов, к. ю. н., адвокат, управляющий партнер адвокатского управляющий партнер бюро «Сословие», член Совета АБ «Павел Хлюстов и партнеры» Адвокатской палаты г. Москвы А.А. Гуров, к. ю. н., адвокат, партнер, руководитель практики 62 Как сделать адвокатское уголовно-правовой защиты расследование эффективным АБ «Павел Хлюстов и партнеры» средством доказывания Н.С. Манова, д. ю. н., профессор, 42 «Потерпевшим нужно заведующая кафедрой уголовного побуждать следствие активнее процесса Саратовской государственной использовать международные юридической академии запросы о розыске А.Ю. Чурикова, к. ю. н., доцент, доцент активов обвиняемых» кафедры административного и уго- Р.П. Коблев, к. ю. н., управляющий ловного права Поволжского института партнер адвокатского бюро управления им. П.А. Столыпина «Коблев и партнеры» филиала РАНХиГС при Президенте РФ 4 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Журнал «Уголовный процесс» в электронном формате — www.e.ugpr.ru 14 Дайджест практики по уголовным Производство в суде делам областных и равных им судов 78 Как суды применяют нормы 18 Обзор дисциплинарной практики о направлении осужденных адвокатских палат несовершеннолетних в спецучреждение Н.А. Николаева, адъюнкт Реформа процесса кафедры уголовного процесса Краснодарского университета 22 Срок обжалования в кассационном МВД России производстве: взгляд разработчиков законопроекта о поправках в УПК Тонкости защиты В.А. Давыдов, заслуженный юрист РФ, д. ю. н., заместитель Председателя, 84 Следователь вызвал адвоката председатель Судебной коллегии по на допрос, чтобы отстранить уголовным делам Верховного Суда РФ, от защиты. Как реагировать главный научный сотрудник отдела А.А. Добровинский, к. ю. н., проблем уголовного судопроизводства РГУП адвокат, управляющий партнер МКА «Александр Добровинский Квалификация и партнеры» (г. Москва) 70 Распространение порнографии: 93 ИНФОРМАЦИЯ ДЛЯ СИСТЕМЫ РИНЦ / ошибки в квалификации TABLE OF CONTENTS Н.А. Колоколов, д. ю. н., профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин МПГУ Владимир Александрович Руслан Пшимафович Давыдов, заслуженный Коблев, к. ю. н., юрист РФ, д. ю. н., замес- управляющий партнер титель Председателя, адвокатского бюро «Коблев председатель Судебной и партнеры» коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ «Арест имущества и обращение взы- скания на него в иностранных государ- «Предлагаемый двухмесячный срок ствах для потерпевшего может быть на кассационное обжалование ито- эффективнее, чем уголовное преследо- гового судебного решения суд пер- вание в России и ожидание удовлетво- вой инстанции должен восстановить, рения гражданского иска» • c. 42 если сторона по делу пропустит его по уважительной причине» • с. 22 5

В КУРСЕ З А КОНОД АТ Е Л Ь С Т ВО Для УПК разрабатывают новый «особый порядок» Особый порядок досудебного производства — и его представитель, вплоть до удаления суда так называется новая глава в УПК, которую для вынесения приговора, могут отказаться предлагает ввести МВД России. В министер- от сокращенной формы (ч. 3 ст. 226.3 УПК). стве считают, что нужна новая упрощенная Эта норма создает риск «разрушения» уголов- процедура дознания по уголовным делам не- ного дела в любой момент. Подозреваемый большой и средней тяжести, так как действу- может сначала заявить о сокращенной форме, ющая гл. 32.1 УПК о сокращенном дознании а в суде отказаться от нее. Тогда дело придется не прижилась, не отвечает текущей ситуации, расследовать заново. Но к этому моменту до- интересам потерпевших и самих обвиняемых. знание может утратить возможность собрать полноценную доказательную базу. Ключевое отличие предлагаемого МВД особого порядка дознания от дознания в сокра- В проекте закона МВД предлагает указать, щенной форме в том, что оно не будет зави- что особый порядок дознания применяется, сеть от воли подозреваемого и потерпевшего. «если причастность лица к преступлению Согласно ч. 2 ст. 226.1 УПК, сокращенная фор- очевидна и доказывание не представляет ма дознания начинается с ходатайства подо- сложности». Такая формулировка выглядит зреваемого об этой форме расследования по слишком оценочной. делу. При этом дознание в сокращенной фор- ме невозможно, если потерпевший возражает По данным «УП», проект закона об особом против него (п. 6 ч. 1 ст. 226.2 УПК). Наконец, порядке дознания правительство может обсу- подозреваемый, обвиняемый, потерпевший дить в сентябре. Генпрокуратура РФ раскри- тиковала инициативу МВД. КОРОТКО КС РФ посчитал, что эта норма не закре- пляет конкретных мер по охране жилища КС РФ осужденного и субъектов, которых суд может Законодателям придется установить, какой обязать охранять его. КС РФ также указал, что именно орган должен следить за сохран- до внесения изменений в УПК опечатывание ностью имущества и жилья осужденного, жилого помещения и периодическую про- пока он отбывает наказание. До изменений верку его сохранности суд может возложить суды должны сами определять указанный на органы внутренних дел по местонахождению орган по рекомендациям Конституционного жилья либо на местные администрации. Запрет Суда РФ. Это следует из постановления КС РФ на регистрацию в жилище — также на струк- от 09.07.2020 № 34-П, которым он признал ч. 2 туры МВД. Запрет на регистрацию любых сде- ст. 313 УПК не соответствующей Конституции. лок с жильем — на подразделения Росреестра. Согласно этой норме, если у осужденного есть Иные меры по охране помещения — на мест- имущество или жилище, которое остается без ные администрации. присмотра, вместе с приговором суд должен определить меры по их охране. 6 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Журнал «Уголовный процесс» в электронном формате — www.e.ugpr.ru СОБЫТИЕ Конституционный Суд усилил значимость адвокатского опроса При пересмотре приговора апелляционная совещания. К процессуальным относятся инстанция вправе изучить сведения, что вопросы о том, что: присяжный высказывал на присяжных заседателей оказывали дав- свое мнение по рассматриваемому делу до ление при обсуждении вердикта и голосова- вердикта, общался по поводу обстоятельств нии. Основанием для изучения судом такой дела с посторонними лицами, собирал дан- информации может быть адвокатский опрос ные по делу вне судебного заседания, на него присяжного или лица, которое предположи- воздействовали посторонние лица при об- тельно владеет информацией, относящейся суждении вердикта и при голосовании, в со- к делу. К таким выводам пришел Конституци- вещательной комнате присутствовал кто-то онный Суд РФ в постановлении от 07.07.2020 помимо присяжных. Такие данные, «как № 33-П по жалобе гражданина Р.А. Алиева. способные поставить под сомнение спра- ведливость, безупречность и правосудность Заявитель оспаривал п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК, судебного решения», апелляционный суд согласно которому присяжного заседателя не может оставить без внимания. Более того, нельзя допросить в качестве свидетеля об об- апелляция не может отвергнуть эти сведе- стоятельствах уголовного дела, которые ста- ния как не исследованные судом первой ли ему известны в связи с участием в деле. инстанции. Ведь сторона может объяснить, Суд осудил заявителя на основании вердикта что информация о давлении на присяжного присяжных за убийство и незаконный оборот ей стала известна после рассмотрения дела. оружия. В апелляционной жалобе на при- Тем самым она обоснует невозможность их говор защита Алиева указала, что провела представления в суд первой инстанции по опрос нескольких присяжных, которые рас- причинам, не зависящим от нее (ст. 389.6, сказали о давлении на них во время обсужде- 389.11 и 389.13 УПК). ния вердикта. При рассмотрении дела в апел- ляции (Верховном Суде РФ) адвокаты Алиева Таким образом, КС РФ указал, по ходатай- подали ходатайства о приобщении опросов ству стороны апелляция может пригласить присяжных, где были указаны факты на- присяжных в судебное заседание и присяж- рушения тайны совещательной комнаты ный вправе рассказать о нарушениях УПК и давления на них. Но ВС РФ отклонил эти при обсуждении и  вынесении вердикта, ходатайства с ссылкой на п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК «не разглашая при этом сведения о сужде- и счел, что в деле нет данных о незаконном ниях, имевших место во время совещания, воздействии на присяжных. и позициях присяжных при голосовании». При этом апелляция не может допрашивать В своем постановлении КС РФ снача- присяжного в статусе свидетеля и, соответ- ла напомнил, что у присяжных, по смыслу ственно, подвергнуть его приводу или де- ст. 56 УПК, нельзя выяснять только ход суж- нежному взысканию за отказ явиться в суд. дений, имевших место во время совещания. Как напомнил КС РФ, в данном случае при- Именно это относится к существу дела. Од- сяжный заседатель входит в состав суда по нако процессуальные вопросы не являются делу, поэтому не может выступать еще и сви- информацией, ставшей известной присяж- детелем по нему. ному в связи с участием в деле, и тайной 7

В КУРСЕ Евгений Николаевич Мартынов, адвокат Московской коллегии адвокатов «Адвокатское партнерство» Подсудность по удобству следователя Суды рассматривают более 10 видов обра- ного расследования (ч. 6 ст. 152 УПК), один щений расследования. Например, ходатай- из судей указал, что вмененные преступле- ства о мерах пресечения, наложение ареста ния совершены в том числе на территории на имущество, установление срока озна- подсудного этому суду района. Другой су- комления с материалами дела, получение дья был удовлетворен объяснением следо- разрешения сведений о соединении теле- вателя о том, что в суд по месту проведения фонных номеров и т. д. Подсудность рас- расследования неудобно доставлять обвиня- смотрения этих вопросов УПК определяет емого, а судья отказывается рассматривать четко. Однако в новейшей практике следо- без фактической доставки. ватели стали определять подсудность и по принципу «мне так удобно». Именно с таким Есть в практике и примеры, когда подсуд- подходом столкнулась защита по одному ность определяется по принципу «удобства из уголовных дел. для оперативных сотрудников». Так, Ново- Савиновский районный суд г.  Казани Уголовное дело в отношении руководите- санкционировал получение сведений, со- ля одного из крупных промышленных пред- ставляющих охраняемую законом тайну, приятий. По данному делу вопрос наложения но вообще не мотивировал решение о под- ареста на имущество обвиняемого и членов судности. Суд даже не обратил внимания его семьи рассмотрели три разных суда на то, что ходатайство было неподсудно ему в двух разных регионах. Это при том, что ни по одному из оснований, установленных уголовное дело находилось в производстве УПК либо законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ одного и того же следователя, а материалы «Об оперативно-розыскной деятельности». рассматривались в отношении одного и того Справедливости ради надо отметить, что это же имущества и одних и тех же лиц. был частный случай «удобства для следовате- ля», так как оперативник исполнял отдельное Ходатайства защиты в суд о направлении поручение все того же следователя. материалов дела по подсудности, которую безальтернативно определяет УПК, остались В уголовном процессе есть понятие за- без внимания со стороны судебных инстан- конных интересов, которое кажется недели- ций. Принимая к рассмотрению ходатайства мым. Но в вышеперечисленных ситуациях следователя, которые должны рассматри- закон и интересы не образуют неделимую ваться по месту производства предваритель- пару. 8 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Журнал «Уголовный процесс» в электронном формате — www.e.ugpr.ru Оксана Валентиновна Качалова, д. ю. н., доцент, руководитель научного направления исследования проблем уголовного судопроизводства Научного центра исследования проблем правосудия РГУП Гарантированного права на особый порядок нет ни у одного обвиняемого После исключения возможности рассмотре- тайство о рассмотрении его дела в особом ния уголовных дел о тяжких преступлениях порядке. Наличие любого права предполага- в особом порядке некоторые СМИ вышли ет соответствующую ему обязанность долж- с громкими заголовками. Например, на од- ностного лица, в чьем производстве нахо- ном из интернет-порталов заголовок звучит дится уголовное дело, это право обеспечить. как: «Госдума приняла законопроект, лиша- Помимо ходатайства обвиняемого и его со- ющий обвиняемых по тяжким статьям пра- гласия с предъявленным обвинением (не пу- ва на особый порядок». Даже официальные тать с признанием вины!) необходимыми издания позволили себе хайпануть на этом условиями для рассмотрения дела в особом давно назревшем и ожидаемом событии порядке являются согласие государственного («Царицу лишают трона». При обвинени- обвинителя и потерпевшего, а также готов- ях в тяжких преступлениях признание — ность суда рассмотреть дело именно в таком, некогда царица доказательств — не будет особом порядке. Эта готовность суда долж- главным аргументом // Российская газета, на быть основана на убеждении в том, что 08.07.2020). виновность подсудимого подтверждается до- статочной совокупностью собранных по делу Подобная реакция журналистов, как доказательств, каждое из которых является и некоторых профессионалов от юриспру- относимым, допустимым и достоверным. денции, вызывает недоумение и сожаление. Мнение, что у обвиняемых в тяжких престу- Нововведения не лишают обвиняемых плениях было гарантированное право на осо- по делам о тяжких преступлениях никаких бый порядок, которого их лишили, говорит прав. Наоборот, создают дополнительные о непонимании норм УПК и вводит в заблу- гарантии справедливости уголовного судо- ждение. производства, так как устанавливают полно- ценную судебную процедуру рассмотрения Напомним, что ни у одного обвиняемо- дел о тяжких преступлениях. Именно такая го, в том числе по делам о преступлениях процедура позволяет суду исследовать все небольшой и средней тяжести, нет права собранные по делу доказательства в условиях на особый порядок рассмотрения его дела состязательности. судом. У них есть лишь право заявить хода- 9

В КУРСЕ Дайджест практики по уголовным делам Верховного Суда РФ В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Какие обстоятельства группового убийства не позволили квалифицировать деяние как совершенное группой лиц по предварительному сговору • Почему ВС РФ отменил решение суда, который не признал смягчающим обстоятельством явку с повинной, данную без адвоката • Отменят ли решение кассации, если суд предоставил осужденному возможность общения с адвокатом только по видео-конференц-связи Вопросы уголовного права Ш. — М., то есть убийство каждого из потер- ВС РФ не признал убийство совер- певших совершалось одним исполнителем. шенным группой лиц по пред- варительному сговору, так как Согласно ч. 2 ст. 33 УК, исполнителем исполнители совершили деяние преступления признается лицо, непосред- отдельно друг от друга ственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совер- М. и Ш. осуждены за разбойное нападение шении совместно с другими лицами (соис- на Х. и М. (ч. 4 ст. 162 УК) и их умышлен- полнителями). В силу ч. 2 ст. 35 УК престу- ное убийство, совершенные группой лиц пление признается совершенным группой по предварительному сговору (п. «а», «ж», «з» лиц по предварительному сговору, если ч. 2 ст. 105 УК). в нем участвовали лица, заранее договорив- шиеся о совместном совершении престу- Судебная коллегия ВС РФ признала ква- пления. Непосредственное участие в совер- лификацию действий М. и Ш. по п. «з» ч. 2 шении преступления совместно с другими ст. 105 УК противоречащей обстоятельствам лицами означает, что исполнитель выполня- дела и не согласовывающейся с положениями ет объективную сторону состава преступле- уголовного закона, касающимися соучастия ния совместно с другим лицом (лицами). в преступлении (гл. 7 УК). М. и Ш. не ока- зывали какого-либо содействия друг другу Действия М. и Ш., самостоятельно совер- в убийстве потерпевших, и каждый из них шивших в ходе разбойного нападения убий- совершил убийство одного человека: М. — Х, ство одного потерпевшего и не выполняв- 10 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Соучастие • Явка с повинной • Адвокат ших объективную сторону убийства другого однако не смог довести свои преступные потерпевшего, необоснованно квалифици- действия до конца, так как был задержан рованы по п. «а», «ж» ч. 2 ст. 105 УК. ВС РФ вместе с получателем наркотика. При таких исключил из приговора осуждение М. и Ш. обстоятельствах судебная коллегия отметила, по  указанным квалифицирующим при- что изложенные в явке с повинной сведения знакам (кассационное определение ВС РФ полностью подтверждаются совокупностью от 16.06.2020 по делу № 11-О20-1). доказательств и соответствуют фактическим обстоятельствам дела. ВС РФ изменил приго- Суд необоснованно не признал вор и признал явку с повинной смягчающим смягчающим обстоятельством наказание обстоятельством (кассационное явку с повинной, состоявшуюся определение ВС РФ от 18.06.2020 по делу без адвоката № 3-УД20-5). Суд не признал в качестве смягчающего Вопросы уголовного процесса обстоятельства явку с повинной С., обви- ВС РФ отправил на новое кас- няемому в покушении на сбыт наркотиков сационное рассмотрение дело, (ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК). По мнению поскольку суд не обеспечил конфи- суда, изложенные в ней сведения не соответ- денциальное общение обвиняемого ствовали фактическим обстоятельствам про- с защитником исшедшего. Кроме того, явку с повинной С. дал в отсутствие адвоката, что, по мнению Суд первой инстанции осудил Н. за умыш- суда, свидетельствовало о недопустимости ленное причинение тяжкого вреда здоро- ее использования в качестве доказательства. вью (ч. 2 ст. 111 УК) и угрозу убийством (ч. 1 ст. 119 УК). После прохождения приговора ВС РФ напомнил, что, по смыслу закона, в апелляционной инстанции и президиуме явка с повинной в качестве обстоятельства, областного суда ВС РФ отменил приговор смягчающего наказание, учитывается в тех и кассационное определение по делу. случаях, когда лицо в устном или письмен- ном виде добровольно сообщило органу, В кассационной жалобе Н. среди про- осуществляющему уголовное преследова- чего указал, что назначенный для защи- ние, о совершенном им или с его участием ты его интересов адвокат халатно отнес- преступлении. Сообщение о преступлении, лась к  выполнению своих обязанностей сделанное лицом после его задержания и не встречалась с ним лично ни разу. Кроме по подозрению в совершении преступления, того, он (Н.) участвовал в заседании кассации не исключает признания этого сообщения по системе видео-конференц-связи, которая в качестве смягчающего наказание обсто- не обеспечивает конфиденциальных кон- ятельства. Не исключает признания этого сультаций с защитником. сообщения в качестве смягчающего наказа- ние обстоятельства и тот факт, что лицо сде- Судебная коллегия ВС РФ согласилась лало явку с повинной в отсутствие адвоката. с доводами осужденного. Из материалов дела следовало, что в ходе рассмотрения дела Из материалов дела также следовало, в президиуме областного суда Н. неоднократ- С. в явке с повинной указал, что приобрел но заявлял, что назначенный ему в качестве наркотическое средство — гашиш, перевез защитника адвокат ни разу с ним не встре- его в коробке из-под торта и поместил его на чался. Суд кассационной инстанции предо- хранение в используемый им гараж. В даль- ставил возможность общения осужденному нейшем, как следует из явки, он должен был и адвокату по видео-конференц-связи. Но Н., передать наркотик лицу по имени Виктор, как до общения с адвокатом, так и после, 11

В КУРСЕ настаивал, что общение с адвокатом путем кол судебного заседания. ВС РФ согласился использования систем видео-конференц- с доводами кассационной жалобы Л. связи не обеспечивает его конфиденциально- сти, поскольку не гарантирует защиту от про- В силу требований ст. 260 УПК законом слушивания их разговора третьими лицами. сторонам предоставлена возможность в уста- Судебная коллегия указала, что в материалах новленный законом срок в случае несогласия дела нет данных о том, что существовали с содержанием протокола подать свои заме- какие-либо объективные причины, препят- чания, подлежащие рассмотрению предсе- ствующие конфиденциальному общению дательствующим по делу судьей (по обще- осужденного со своим защитником. му правилу), с последующим приобщением замечаний вместе с постановлением к про- Коллегия напомнила, что согласно не- токолу судебного заседания. Из смысла зако- скольким решениям ЕСПЧ, в  частности на и правовых позиций Конституционного постановлению от 02.11.2010 по делу «Сах- Суда РФ следует, что само по себе нерассмо- новский против Российской Федерации» (жа- трение замечаний на протокол судебного засе- лоба № 21272/03), право обвиняемого на об- дания по каким-либо объективным причинам щение со своим адвокатом без риска быть судьей суда первой инстанции не может рас- услышанным третьей стороной является цениваться как нарушение права на защиту. одним из основных требований справедливо- Такое нерассмотрение не лишает стороны го суда в демократическом обществе. ЕСПЧ возможности при рассмотрении уголовного отметил, что органы власти могли организо- дела в суде апелляционной инстанции заявить вать телефонный разговор по защищенной ходатайство о подтверждении или опровер- линии между осужденным и адвокатом не- жении тех или иных имеющих значение для сколько раньше, чем перед самыми слуша- дела фактов и обстоятельств, относящихся ниями, назначить адвоката, который мог бы к судебному заседанию суда первой инстан- посещать осужденного в следственном изо- ции, но не нашедших отражения или невер- ляторе и находиться рядом с ним во время но отраженных в его протоколе. Суд апелля- слушания дела. ционной инстанции обязан в таком случае самостоятельно проверить точность, полноту ВС РФ констатировал нарушение права и правильность протокола судебного заседа- на защиту Н., допущенное судом кассацион- ния с учетом поданных на него замечаний ной инстанции, и передал дело на кассацион- в совокупности с другими доказательствами ное рассмотрение во Второй кассационный и определить их влияние на вынесение закон- суд общей юрисдикции. На момент публи- ного и обоснованного судебного решения. кации кассация не рассмотрела дело (касса- ционное определение ВС РФ от 07.07.2020 По уголовному делу Л. судья суда первой по делу № 35-УД20-7). инстанции не рассмотрел замечания на про- токол судебного заседания по уголовному Уход в отставку судьи, вынесше- делу по обвинению Л. в связи с тем, что ушел го приговор, не снимает с него в почетную отставку. Вместе с тем, по мнению обязанности рассмотреть заме- ВС РФ, удаление судьи в почетную отставку чания на протокол судебного после постановления приговора по уголовно- заседания му делу не являлось препятствием для приня- тия им процессуальных решений по данному В кассационной жалобе осужденный Л. уголовному делу в период подготовки дела полагал приговор суда и  апелляционное к направлению в суд апелляционной инстан- определение незаконными ввиду того, что ции. Более того, если такие действия в суд суды не рассмотрели замечания на прото- 12 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Соучастие • Явка с повинной • Адвокат первой инстанции не совершил, то это не нии государственный обвинитель О. полагал, освобождало суд апелляционной инстанции что установленный законом на обжалование от обязанности восстановить процессуальные приговора 10-суточный срок был пропу- права участников судопроизводства. Однако щен по уважительной причине, поскольку замечания на протокол судебного заседания копию приговора он получил лишь 5 августа не рассмотрел и апелляционный суд. В связи 2019 года. Гособвинитель указал, что, учиты- с этими нарушениями ВС РФ направил дело вая большой объем приговора, невозможно на новое апелляционное рассмотрение (кас- было мотивировать доводы апелляционного сационное определение ВС РФ от 17.06.2020 представления, основываясь лишь на вос- по делу № 67-УД20-5-К8). приятии приговора при его провозглашении судьей. Он направил апелляционное пред- ВС РФ напомнил, что потерпев- ставление через день после получения копии шие имеют право участвовать приговора. в судебном заседании суда касса- ционной инстанции ВС РФ отменил постановление суда, так как счел доводы гособвинителя обоснован- Потерпевшие О., К. и Л. ходатайствовали ными. В материалах дела имелось сопрово- об участии в судебном заседании, направив дительное письмо, датированное 26 июня, заблаговременно телеграммы, которые посту- о направлении копий приговора осужден- пили в суд до начала рассмотрения уголов- ным и иным участвующим в деле лицам, ного дела. Вместе с тем, согласно протоколу в том числе и в прокуратуру. Согласно рас- судебного заседания, президиум краевого пискам, осужденные получили копии приго- суда не принял ходатайства потерпевших об вора лишь 30 июля 2019 года. Из содержания участии в заседании и рассмотрел уголовное апелляционных жалоб адвокатов и потерпев- дело в их отсутствие. шей на приговор следовало, что на 1 июля 2019 года копии приговора они получали. В силу ч. 1 ст. 401.2 УПК и ч. 2 ст. 401.13 Все мотивированные апелляционные жалобы УПК потерпевшие могут принимать уча- стороны подали после 29 июля 2019 года. Гос- стие в судебном заседании кассационной обвинитель получил копию приговора лишь инстанции, если заблаговременно заявили 5 августа 2019 года, а уже 7 августа подал ходатайства о своем участии. В данном слу- апелляционное представление (апелляцион- чае потерпевшие явно выразили желание ное определение ВС РФ от 03.06.2020 по делу воспользоваться правом на участие в засе- № 18-АПУ20-3).  дании. Судебная коллегия ВС РФ отменила постановление президиума краевого суда Приведенные в  рубрике судебные решения и направила дело на новое кассационное рас- не являются официальной позицией Верховного смотрение (кассационное определение ВС РФ Суда РФ по рассмотренным в  них вопросам. от 16.06.2020 по делу № 18-УД20-25). Источником официальной позиции по вопро- сам применения норм УК и УПК служат только Несвоевременное вручение постановления Пленума ВС РФ и обзоры судебной копии приговора стало основа- практики, утвержденные Президиумом ВС РФ, нием для восстановления срока опубликованные в «Бюллетене Верховного Суда его обжалования Российской Федерации» и на сайте vsrf.ru. Суд отказал государственному обвините- Дайджест подготовила Анна Михайловна лю в удовлетворении ходатайства о восста- Балибекова, юрист АО «Адмиралтейские новлении срока обжалования на приговор верфи» (Санкт-Петербург) от 21.06.2019. В апелляционном представле- 13

В КУРСЕ Дайджест практики по уголовным делам областных и равных им судов В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Отменят ли приговор судьи по делу с административной преюдицией, если ранее этот судья вынес решение по административному делу • По каким основаниям суд признал протоколы явок с повинной недопустимыми доказательствами Вопросы уголовного права о переплате по налогам у компании осужден- Апелляция переквалифицировала ного. Притом самостоятельных расчетов деяние на менее тяжкое, так как суд не производил и не указал в приговоре суд первой инстанции не устано- сумму всех налогов, подлежащих уплате. вил точную сумму неуплаченных налогов Суд апелляционной инстанции не смог в силу требований ст. 252 УПК самостоя- Апелляционная инстанция изменила при- тельно установить размер налога, подлежа- говор в отношении З.: его действия пере- щего к уплате, общая сумма которого указа- квалифицированы с  неуплаты нало- на в примечании к ст. 199 УК. Вместе с тем гов в  особо крупном размере (п.  «б» ч. 2 апелляция указала на то, что сумма НДС, ст. 199 УК) на неуплату в крупном размере от уплаты которого уклонился осужденный, (ч. 1 ст. 199 УК). В итоге апелляция освобо- значительно превысила 15 млн руб., что, дила З. от наказания на основании п. «а» ч. 1 согласно примечанию 1 к ст. 199 УК, само ст. 78 УК, п. 3 ч. 5, ч. 8 ст. 302 УПК в связи по себе составляет крупный размер неупла- с истечением сроков давности уголовного ченных налогов1. преследования. Вопросы уголовного процесса В обоснование принятого решения судеб- Апелляция отменила приговор ная коллегия указала в приговоре: суд пер- судьи, который ранее вынес реше- вой инстанции не привел доказательств, ние, имеющее административ- подтверждающих сумму НДС, от уплаты ную преюдицию по делу которой уклонился осужденный. При под- счете НДС сотрудники налогового органа Приговором суда К. осужден по ч. 2 ст. 314.1 допустили арифметические ошибки, в связи УК, которая предусматривает уголовную с чем они исчислили налог неверно. Суд пер- отвественность за неоднократное несоблю- вой инстанции также не исследовал сведения дение лицом, в отношении которого установ- 14 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Налоговые преступления • Административная преюдиция • Доказательства лен административный надзор, администра- ву обвинительного приговора. Вместе с тем тивных ограничений или ограничений. кассационный суд указал, что в соответствии с «Порядком организации и производства Суд апелляционной инстанции отменил судебно-медицинских экспертиз в государ- приговор. Судебное решение о привлечении ственных судебно-медицинских эксперт- К. к ответственности за совершение адми- ных учреждениях Российской Федерации», нистративного правонарушения, преду- утвержденным приказом Минздравсоцраз- смотренного ст. 19.3 КоАП, являющегося вития от 12.05.2010 № 346н, при отсутствии составной частью объективной стороны возможности обследовать лицо, в отношении инкриминируемого ему преступления, которого назначена экспертиза, ее проводят было вынесено судьей, который в последую- по материалам дела и медицинским доку- щем постановил и приговор. Если уголовное ментам, представленным в распоряжение судопроизводство по делам с администра- эксперта. Медицинские документы, кото- тивной преюдицией осуществляется одним рые судмедэксперту представляет орган и тем же судьей, возникает ситуация, при расследоваения, должны содержать исчер- которой на него возлагается обязанность пывающие данные об объеме причиненных проверки обстоятельств, лежащих в основе повреждений, течении патологического про- собственного решения, что противоречит цесса, и иные сведения, имеющие значение принципам объективности и беспристраст- для проведения экспертизы. ности суда2. Из исследовательской части заключения Кассация отменила решение СМЭ следовало, что эксперт не обследовал апелляции, которая не проверила потерпевшего. Свои выводы эксперт сделал законность проведенной по делу после изучения копии медицинской справ- судебно-медицинской экспертизы ки, которая отсутствовала в материалах уго- ловного дела. При этом данных о том, кем Суд назначил М. исправительные работы и когда была выдана эта справка, а также за умышленное причинение легкого вреда иных медицинских документов в отноше- здоровью с применением оружия (п.«в» ч. 2 нии потерпевшего ни в заключении экспер- ст. 115 УК). Апелляция оставила приговор та, ни в уголовном деле также не имелось. без изменения. Суд кассационной инстан- ции отменил апелляционное постановление Суд апелляционной инстанции пришел и направил уголовное дело на новое апелля- к выводу о доказанности виновности М. ционное рассмотрение. и обосновал свое решение в том числе ука- занным заключением эксперта. Фактически Согласно материалам дела, для опреде- апелляционный суд оставил без проверки ления характера и степени причиненного обоснование приговора доказательствами, вреда потерпевшему в рамках доследствен- что могло привести к судебной ошибке при ной проверки его заявления была проведе- решении вопросов об уголовной ответствен- на судебная экспертиза. При рассмотрении ности М., квалификации действий и нака- дела в суде суд использовал заключение зании3. судебно-медицинской экспертизы в осно- 1 Обобщение практики рассмотрения судами Челябинской области уголовных дел о  налоговых преступлениях (ст. 198–199.2 УК) от 02.06.2020 // oblsud.chel.sudrf.ru. 2 Обобщение судебной практики рассмотрения судами Челябинской области в 2019 году уголовных дел об уклоне- нии от административного надзора и неоднократном несоблюдении установленных судом в соответствии с феде- ральным законом ограничений (ст. 314.1 УК) от 02.06.2020 // oblsud.chel.sudrf.ru. 3 Бюллетень Сахалинского областного суда за I квартал 2020 года от 12.06.2020 // oblsud.sah.sudrf.ru. 15

В КУРСЕ Апелляция прекратила уголовное общественно опасным вследствие деятель- дело в связи с деятельным рас- ного раскаяния4. каянием подсудимого Cуд исключил протоколы явок По приговору суда, постановленному в осо- с повинной из числа доказа- бом порядке, К. осужден за незаконную добы- тельств виновности осужденных чу (вылов) водных биологических ресурсов (по ч. 3 ст. 256 УК). Приговором суда А. и С. осуждены за совер- шение ряда преступлений. Апелляция Из протокола судебного заседания суда исключила из приговора ссылки суда первой инстанции следовало, что подсу- на протоколы явок с повинной А. и С. как димый К. заявил ходатайство о  прекра- на доказательства их вины. При апелляци- щении в отношении него уголовного дела онном рассмотрении А. и С. не подтвердили в связи с деятельным раскаянием. Отка- изложенные в протоколе явки с повинной зывая в удовлетворении ходатайства, суд обстоятельства в полном объеме, при этом в приговоре сослался на то, что К. только А. и С. отрицали свое участие в совершении частично возместил причиненный ущерб, преступлений, о которых идет речь в прото- что препятствует прекращению уголовного колах явок с повинной. дела по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 75 УК. Согласно материалам дела, явки с повин- ной осужденные дали в отсутствие защитни- Вместе с тем, рассматривая ходатайство ков, но в протоколах нет данных о том, что К. в судебном заседании, суд до удаления им разъяснялись права не свидетельствовать в совещательную комнату не разъяснил ему против самих себя, пользоваться услугами указанные положения закона, чем нарушил адвоката, приносить жалобы на действия его право, предусмотренное ст.  28  УПК. (бездействие) и решения органов предва- Согласно ч. 1 ст. 75 УК, лицо, впервые совер- рительного расследования. В связи с этим, шившее преступление небольшой или по  мнению апелляции, протоколы явок средней тяжести, может быть освобождено с повинной А. и С. нельзя расценивать как от уголовной ответственности, если после допустимые доказательства5. совершения преступления добровольно яви- лось с повинной, способствовало раскрытию Суд признал незаконным невоз- и расследованию преступления, возмести- вращение автомобиля, не при- ло причиненный ущерб или иным образом знанного вещдоком загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного Постановлением судьи районного суда отка- раскаяния перестало быть общественно зано в удовлетворении жалобы, поданной опасным. в порядке ст. 125 УПК, о признании незакон- ным бездействия начальника ОМВД, выра- Апелляция установила, что К. полно- зившегося в невозвращении А. автомобиля. стью возместил причиненный преступле- нием ущерб, не имеет судимости, совершил Апелляция отменила постановление преступление средней тяжести, признал суда. Из материалов следовало, что авто- вину в преступлении, раскаялся в соде- мобиль, переданный на хранение гр-ну З., янном и характеризуется положительно. следствие изъяло в ходе доследственной про- Суд апелляционной инстанции отменил верки. После возбуждения уголовного дела обвинительный приговор в отношении К. следствие не признало автомобиль веще- и прекратил уголовное дело и уголовное ственным доказательством по уголовному преследование, поскольку он перестал быть делу, какие-либо конкретные лица в каче- 16 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Налоговые преступления • Административная преюдиция • Доказательства стве обвиняемых, подозреваемых по делу заседание через четыре дня, то есть в срок, не привлекались. Следствие не  назнача- который исключал возможность извещения ло в отношении данного автомобиля су- сторон о судебном заседании в соответствии дебную экспертизу и не ходатайствовало с положениями ч. 4 ст. 231 УПК. При этом о его аресте. суд снова не направил извещение подсуди- мому о дате и времени судебного разбира- Однако указанным фактическим обсто- тельства, а данных о том, что А. каким-либо ятельствам дела суд первой инстанции при иным способом был извещен о судебном рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК заседании, в материалах дела также не было. никакой оценки не дал6. Согласно пояснениям осужденного в суде апелляционной инстанции, о его этапирова- Ненадлежащее извещение под- нии в суд он узнал от сотрудников следствен- судимого о дате, месте и време- ного изолятора в день судебного заседания ни судебного заседания повлек- и не знал о том, какой вопрос будет рассма- ло нарушение права на защиту тривать суд. Вместе с тем в тот же день суд и отмену приговора вынес А. приговор. При этом в судебном заседании суд не выяснил вопрос о том, когда Апелляция отменила приговор по уголов- подсудимый был извещен о дате и времени ному делу в  отношении А., а  уголовное судебного заседания и достаточно ли ему дело передала на новое судебное разбира- было времени для подготовки к судебному тельство. разбирательству. Как следовало из материалов дела, суд не Суд апелляционной инстанции признал, вручил А. копию постановления о назначе- что у А. было явно недостаточно времени для нии открытого судебного заседания без про- подготовке к защите7.  ведения предварительного слушания, как и  уведомление о  судебных заседаниях. Приведенные в  рубрике судебные решения В материалах дела не было данных и о том, не являются официальной позицией Верховного что суд извещал А. каким-либо иным спо- Суда РФ по рассмотренным в них вопросам. собом о поступлении дела в суд и судебных Источником официальной позиции по вопро- заседаниях. В дальнейшем суд приостановил сам применения норм УК и УПК служат только производство по уголовному делу, объявил постановления Пленума ВС РФ и обзоры судебной А. в розыск и изменил меру пресечения практики, утвержденные Президиумом ВС РФ, в отношении него на заключение под стражу. опубликованные в «Бюллетене Верховного Суда После задержания и помещения А. в след- Российской Федерации» и на сайте vsrf.ru. ственный изолятор копия постановления суда об изменении меры пресечения ему Дайджест подготовила Анна Михайловна не вручалась. Балибекова, юрист АО «Адмиралтейские верфи» (Санкт-Петербург) После возобновления производства по уголовному делу суд назначил судебное 4 Обзор апелляционной практики Камчатского краевого суда по рассмотрению уголовных дел и иных материалов за I квартал 2020 года от 29.04.2020 // oblsud.kam.sudrf.ru. 5 Обзор апелляционной практики судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда за IV квартал 2019 года от 17.04.2020 // oblsud.klg.sudrf.ru. 6 Обзор апелляционной практики судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда за IV квартал 2019 года от 17.04.2020 // oblsud.klg.sudrf.ru. 7 Обзор судебной практики Калининградского областного суда по уголовным делам, рассмотренным в апелляцион- ном порядке во втором полугодии 2019 года // oblsud.kln.sudrf.ru. 17

В КУРСЕ Обзор дисциплинарной практики адвокатских палат В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Почему адвокату не помог самоотвод, после того как он изменил доверителя с обвиняемого на потерпевшего • Какие оправдания адвоката о причине противоречий в позициях с обвиняемым адвокатская палата сочла неубедительными • Может ли адвокат понести наказание за нарушение формальных требований к адвокатскому запросу Адвокат понес наказание за смену кат Л., который ранее был ее (П.) защитни- доверителя с подзащитного ком по делу. П. просила привлечь адвоката Л. на потерпевшего к дисциплинарной ответственности за нару- шение норм адвокатской этики. Гражданка П. обратилась с жалобой в Адво- катскую палату Чувашской Республики, АП Чувашкой Республики возбудила в которой указала, что 01.07.2018 дознава- дисциплинарное производство в отношении тель ОД ОМВД России по г. Н-к возбудил адвоката Л. В своих письменных объяснени- в отношении нее уголовное дело о краже ях адвокат Л. указал, что он был назначен (ч.  1 ст.  158  УК). 19.07.2018 дознаватель для защиты интересов подозреваемой П. допросил ее по данному делу в качестве в порядке ст. 51 УПК. До следственных дей- подозреваемой с участием назначенного ствий он виделся с П. наедине, они побеседо- ей в порядке ст. 51 УПК адвоката Л. Адво- вали и решили воздержаться от дачи показа- кат представил ордер от 19.07.2018 № 80, ний на основании ст. 51 Конституции. После выданный Коллегией адвокатов Чувашской этого он с П. больше не встречался, потер- Республики. певшую в лицо не знал. В августе 2018 года он узнал, что П. отказалась от его услуг пись- 07.08.2018, через три недели после допро- менно. В ноябре 2018 года к нему обратилась са, П. написала в адрес принявшего дело потерпевшая по уголовному делу А., чтобы дознавателя М. ходатайство об отказе от услуг он защищал ее интересы в ходе предвари- адвоката Л., так как заключила соглашение тельного расследования дела. Он выписал с другим адвокатом. Дознаватель в тот же день ордер и на тот момент не знал, что именно П. удовлетворил ее ходатайство. по данному уголовному делу является подо- зреваемой. В ходе расследования уголовно- В ходе ознакомления с  материалами го дела он обратился в орган расследования дела в порядке ст. 217 УПК она узнала, что с вопросом, имеет ли он право представлять по ее делу представителем потерпевшей А. интересы потерпевшей А. по уголовному является адвокат Л., с которым А. заключи- ла соглашение. Это был тот же самый адво- 18 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Дисциплинарное производство • Адвокатский запрос делу. Позднее адвокат Л. направил заявление ресов. Уже на этапе консультирования он на имя следователя, расследовавшего данное должен был прекратить какое-либо общение уголовное дело, о самоотводе на основании с потерпевшей А. и отказаться от принятия ст. 72 УПК для принятия решения. поручения. Совет Адвокатской палаты Чувашской Совет палаты также отметил, что допу- Республики согласился с  фактическими щенный адвокатом Л. дисциплинарный обстоятельствами, установленными Квали- проступок являлся следствием сознательно- фикационной комиссией. Вместе с тем Совет го неисполнения адвокатом закона об адво- палаты напомнил, что адвокат не вправе катуре и  норм КПЭА. При определении принимать от лица, обратившегося к нему меры ответственности Совет палаты принял за оказанием юридической помощи, пору- во внимание, что адвокат Л. ранее не имел чение, если он оказывает юридическую дисциплинарных взысканий и объявил адво- помощь доверителю, интересы которого про- кату предупреждение1. тиворечат интересам данного лица (подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 Адвокатская палата наказа- №  63-ФЗ «Об  адвокатской деятельности ла адвоката, который высказал и  адвокатуре в  Российской Федерации» противоположное позиции довери- (далее — закон об адвокатуре)). Также адво- теля мнение, несмотря на прось- кат не вправе действовать вопреки законным бу самого доверителя об этом интересам доверителя, не вправе оказывать юридическую помощь в условиях конфлик- По уголовному делу К. обвинялся в трех тов интересов доверителей и быть совет- умышленных повреждениях имущества ником, защитником или представителем путем поджога (ч.  2 ст.  167 УК), разбое нескольких сторон в одном деле, чьи интере- (ст. 162) и угрозе убийством (ст. 119 УК). сы противоречат друг другу (подп. 1, 10 п. 1, Из материалов дела следовало, что К. работал ст. 9 и п. 1 ст. 11 КПЭА). В своем решении у потерпевшего на участке. К. утверждал, что палата указала, что ведение адвокатом дела потерпевший не заплатил ему за 2 месяца против гражданина, которого раньше пред- работы 20 тыс. руб. Потерпевший опровер- ставлял данный адвокат, невозможно. При гал и представил в суд расписку К., согласно этом, о каком бы аспекте конфликта интере- которой К. получил долг и не имел претен- сов ни шла речь (субъектном, юрисдикцион- зий. Однако в ходе судебного разбиратель- ном, хронологическом), принципиальными ства выяснилось, что расписку К. написал являются обязанность адвоката соблюдать в  опорном пункте участкового полиции требования законодательства и КПЭА, в том по настоянию участкового. числе запреты на предательство своего дове- рителя и нарушение режима адвокатской В ходе первого судебного разбиратель- тайны. ства по делу суд признал виновным К. в том, что он в разное время поджог три постройки По мнению Совета палаты, в процессе на участке потерпевшего. Суд также согла- оказание юридической помощи доверите- сился, что К. проник в дом, где находились лю, владея конфиденциальной информаци- мать и больная сестра потерпевшего, забрал ей, полученной в ходе допроса подозревае- оборудование видеонаблюдения (ст. 162 УК) мой П. с его участием, адвокат Л. был обязан и угрожал им расправой (ст. 119 УК). Однако предвидеть возникновение конфликта инте- апелляционная инстанция отменила при- говор, поскольку позиция защитника К. — 1 Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Чувашской Республики за 2019 год // advokpalata21.ru. 19

В КУРСЕ адвоката В. противоречила позиции самого Новый адвокат вступил в дело, К. В ходе судебного заседания К. отрицал, что не проверив добровольность проник в дом и уничтожил оборудование, отказа обвиняемого от прежнего а также поджигал в другой день курятник защитника потерпевшего. К. заявлял об алиби. Адво- кат В., напротив, не отрицал причастность Адвокат Д. подал жалобу в АМПО в интере- К. проникновению в дом, но указал, что К. сах доверителя Н. Он сообщил о действи- не совершал грабежа, так как на глазах у оче- ях адвоката Е., который незаконно принял видца (матери потерпевшего) сломал обору- на себя защиту Н. дование. Апелляция сочла, что К. был лишен права на защиту ввиду того, что адвокат В. Адвокат Е. пояснил, что он находился выступил с позицией, которая противоречит в ОМВД по Тверскому району г. Москвы, позиции его доверителя, что свидетельству- где от следователей ему стало известно, ет о ненадлежащем выполнении адвокатом что они ищут адвоката. Следователи пред- своих обязанностей. При повторном рассмо- ложили ему переговорить с задержанным трении дела суд осудил К. по всем предъяв- Н., у которого не было адвоката. Адвокат ленным обвинениям, кроме ст. 119 УК, кото- согласился. В беседе Н. сообщил, что у него рая отпала из-за истечения срока давности нет адвоката по соглашению и он отказал- уголовной ответственности. ся от услуг адвоката Д., о чем сам написал заявление. Кроме того, он попросил не зво- Решение апелляции об отмене первого нить его матери, сославшись на преклонный приговора стало причиной для дисциплинар- возраст последней. В ходе беседы, по словам ного производства в отношении адвоката В. адвоката, он «достиг» с Н. «предварительно- В своих объяснениях адвокат В. указал, что го соглашения» о дальнейшей его защите по по окончании судебного следствия К. сам уголовному делу с последующим заключени- попросил его высказаться по поводу квали- ем письменного соглашения с его матерью. фикации вменяемых ему преступлений, в то Н. добровольно написал заявление о допуске время как он (К.) будет заявлять об алиби. адвоката к участию в деле. Адвокат сообщил К., что не может занимать позицию, противоположную позиции под- Оценивая действия адвоката Е., Ква- защитного. Но К. пояснил, что только так он лификационная комиссия отметила, что может воспрепятствовать осуждению его за ни УПК, ни закон об адвокатуре не содержат разбой. Адвокат высказал в прениях позицию, такого основания для принятия поручения отличную от позиции подзащитного. Адвокат на защиту как «предварительное соглаше- согласился, что формально в его действиях ние». Комиссия напомнила, что поручения есть признаки дисциплинарного проступ- на защиту в порядке ст. 51 УПК в Москве рас- ка. Но они не только не причинили вреда, пределяются посредством Автоматизирован- но и, напротив, улучшили положение К., так ной информационной системы Адвокатской как при повторном рассмотрении дела К. палаты г. Москвы (АИС АПМ). Адвокат Е. получил меньшее наказание из-за исключе- не отрицал, что принял поручение от неких ния ст. 119 УК. следователей, которые искали адвоката и предложили ему побеседовать с Н. Комис- Совет АПМО указал, что адвокат В. нару- сия посчитала, что такое поведение адвоката шил только п. 1 ст. 10 КПЭА, так как его дове- недопустимо и само по себе указывает на без- ритель К. не обращался с жалобой на то, что нравственный характер защиты (подп. 1 адвокат занял противоположную позицию п. 1 ст. 9 КПЭА) и совершение им действий, по его делу2. направленных к подрыву доверия адвокатуре (п. 2 ст. 5 КПЭА). 20 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Дисциплинарное производство • Адвокатский запрос Кроме того, согласно представленным Совет АП ХМАО, обсудив заключение комиссии материалам, адвокат Е. не мог Квалификационной комиссии, согласил- не  знать о  том, что у  Н. был защитник ся с  фактическими обстоятельствами, по соглашению. Однако адвокат не пред- установленными комиссией. Совет пала- принял никаких действий для того, чтобы ты отметил, что согласно требованиям связаться с адвокатом по соглашению, выяс- к форме, порядку оформления и направле- нить, расторгнуто ли соглашение на защиту ния адвокатского запроса, утвержденным Д. При этом отказ от защитника по соглаше- приказом Минюста № 288, адвокатские нию подзащитный Н. заявил в отсутствие запросы должны содержать: регистраци- самого адвоката, от услуг которого он отка- онный номер, почтовый адрес органа госу- зался. Это налогало на адвоката Е. дополни- дарственной власти, органа местного само- тельную обязанность проверить причины управления, общественного объединения такого отказа. или иной организации, куда он направляет- ся; фамилию, имя, отчество адвоката; реги- В итоге комиссия пришла к выводу, что страционный номер адвокатского запроса адвокат Е. нарушил подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона в журнале регистрации адвокатских запро- об адвокатуре, п. 2 ст. 5, п. 1 ст. 8, подп. 1 п. 1 сов, указание на запрашиваемые сведения, ст. 9 КПЭА3. в  том числе содержащиеся в  справках, характеристиках и иных документах. Учи- Адвокат получил предупреждение тывая вышеизложенное, обращение адвока- за нарушение формы адвокатско- та за разъяснением действующего законода- го запроса тельства не соответствует установленным нормам. Вместе с тем, по мнению палаты, В Адвокатскую палату Ханты-Мансийского факты оскорблений не нашли своего под- автономного округа обратился и. о. началь- тверждения. Совет объявил адвокату С. ника Управления Министерства юстиции РФ предупреждение4.  по Ханты-Мансийскому автономному окру- гу — Югре (далее — ХМАО) с представлени- Обзор практики содержит авторскую подбор- ем в отношении действий адвоката С. Автор ку решений адвокатских палат о привлечении представления указал, что в УМВД России адвокатов к дисциплинарной ответственности, по г. Сургуту и УМВД по ХМАО поступили а также судебных решений, связанных с дис- адвокатские запросы и заявления в рамках циплинарным судопроизводством и не отража- осуществления профессиональной деятель- ет официальную позицию Федеральной палаты ности адвокатом С. Указанные адвокатские адвокатов РФ по вопросам соблюдения Кодекса запросы, по мнению руководителя начальни- профессиональной этики адвоката и Стандарта ка Управления органа юстиции, не отвечали осуществления адвокатом защиты в уголовном форме, порядку их оформления, утверж- судопроизводстве. денным приказом Минюста от 14.12.2016 № 288. В частности, в своих запросах адво- Обзор подготовил Владимир Александ- кат С. допускал оскорбительные высказы- рович Виноградов, старший преподаватель вания. Кроме того, в обращениях адвокат кафедры уголовного процесса юридического просил разъяснить ему действующее законо- факультета РГПУ им. А.И. Герцена дательство. 2 Обзор дисциплинарной практики АП Московской области за первое полугодие 2019 года // apmo.ru. 3 Обзор дисциплинарной практики АП Московской области за второе полугодие 2019 года // apmo.ru. 4 Обзор дисциплинарной практики АП ХМАО за 2019 год // advokat.tm-ss.ru. 21

РЕФОРМА ПРОЦЕССА Владимир Александрович Давыдов, заслуженный юрист РФ, д. ю. н., заместитель Председателя, председатель Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, главный научный сотрудник отдела проблем уголовного судопроизводства РГУП Срок обжалования в кассационном производстве: взгляд разработчиков законопроекта о поправках в УПК В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Почему предлагаемый двухмесячный срок для кассационного обжалования по правилам сплошной кассации не является пресекательным • Как часто стороны обращаются с кассационными жалобами на судебные решения • Какие риски несет «пробел» в УПК о сроке на подачу кассационной жалобы или представления Виюльском номере журнала «Уголов- Суда РФ относительно установления двухме- ный процесс» опубликована статья сячного срока для обжалования по правилам уважаемого автора Ю.А. Костанова сплошной кассации вступивших в законную «Пресекательный срок для сплошной касса- силу приговора, определения, постановления ции. Критический взгляд на предложение ВС суда (итоговых решений). На настоящий мо- РФ»1. В данной статье автор подвергает крити- мент соответствующий законопроект принят ке законодательную инициативу Верховного Госдумой в первом чтении, и, надо полагать, 22 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Кассационное производство • Сплошная кассация • Срок обжалования что законодательный процесс будут доведен Переход кассации до логического конца2. В этой связи, уважая от исключительного позицию автора статьи, хотелось бы поде- в ординарное производство литься соображениями, которыми руковод- ствовались разработчики проекта закона. Реформированное кассационное производ- Эти соображения существенно расходятся ство по правилам сплошной кассации пере- с суждениями и выводами, к которым прихо- стало быть производством исключительным дит уважаемый Ю.А. Костанов. и стало производством вполне ординарным. Прежнее надзорное производство и дорефор- Не пресекательный срок менное кассационное производство, равно обжалования по правилам как и современное кассационное производ- сплошной кассации ство по правилам выборочной кассации, признавались и признаются исключительны- Прежде всего, отметим, что, вопреки утверж- ми производствами или стадиями уголовного дению автора статьи, в проекте закона речь процесса вовсе не потому, что «исправление не идет об установлении «пресекательного судебных ошибок происходит в исключи- срока для сплошной кассации», хотя этот тер- тельных случаях», и не потому, что «исклю- мин используется в статье многократно, види- чительными должны быть случаи вступле- мо, для усиления эффекта. Понятие «пресе- ния в законную силу незаконных судебных кательный срок» действительно само по себе решений». Исключительными эти стадии звучит как-то угрожающе (за исключением, являются потому, что сами по себе факты пожалуй, пресекательного срока для «поворо- обращения сторон в суд кассационной ин- та к худшему») и на практике рассматривается станции с жалобой, представлением не вле- как абсолютный запрет на совершение опре- кут судебную, коллегиальную процедуру деленных действий или принятие определен- их рассмотрения в судебном заседании. Этот ных решений по истечении того или иного вопрос зависит от дискреционных полномо- процессуального срока. Это важная ремарка, чий субъекта рассмотрения жалобы, пред- поскольку срок кассационного обжалования, ставления судьи суда кассационной инстан- о котором идет речь в законопроекте, по своей ции. В этом и заключается исключительный природе не имеет ничего общего с пресека- характер пересмотра вступившего в закон- тельными сроками. Предлагаемый двухме- ную силу судебного решения, хотя в теории сячный срок на кассационное обжалование уголовно-процессуальной науки есть и неко- итогового судебного решения суд первой ин- торые иные подходы в понимании сущности станции должен восстановить, если сторона исключительности такого вида производства. по делу пропустит его по уважительной при- чине. Об этом однозначно указано как в тексте Коль скоро современное кассационное проекта закона, так и в пояснительной запи- производство в уголовном процессе по прави- ске. Таким образом, тезис о том, что предлага- лам сплошной кассации законодатель транс- емый срок для кассационного обжалования по формировал в ординарную стадию, то уста- своей природе является сроком пресекатель- новление срока кассационного обжалования ным, не соответствует действительности. (два месяца) является абсолютно естествен- ным, нормальным и органичным для орди- 1 Костанов Ю.А. Пресекательный срок для сплошной кассации. Критический взгляд на предложение ВС РФ // Уголовный процесс, № 7, 2020, с. 88. 2 Законопроект № 863554-7 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в ча- сти установления срока обжалования итогового судебного решения по уголовному делу в порядке сплошной касса- ции)». Принят Государственной Думой ФС РФ в первом чтении 08.07.2020 // duma.gov.ru. 23

РЕФОРМА ПРОЦЕССА нарной судебно-проверочной инстанции. со дня вручения ему копии судебного реше- Аналогичный по природе срок установлен ния. Ни у кого в связи с этим не возника- и для апелляционного обжалования. Тради- ет вопрос об ограничении данным сроком ционно срок апелляционного обжалования права на судебную защиту. Этого срока, как в 10 суток со дня провозглашения судебного правило, вполне достаточно для обращения решения ни в теории уголовно-процессуаль- в апелляционную инстанцию с жалобой, ной науки, ни в практике не рассматривается представлением, независимо от объема в качестве препятствия для реализации сторо- и сложности уголовного дела. В случае не- нами права на обжалование судебного реше- обходимости до начала судебного заседания ния вне зависимости об объема и сложности заинтересованные лица вправе дополнить уголовного дела. Более того, сроки кассацион- свои жалобу, представление новыми до- ного обжалования установлены законодателем водами. Поэтому совершенно непонятно, и работают на длительное время в кассацион- почему двух месяцев будет недостаточно ных производствах в гражданском, арбитраж- сторонам, чтобы реализовать свое право ном и административном процессах и не вы- на обжалование судебного акта, вступивше- зывают какой-либо критики ни у ученых, ни го в законную силу. При этом для осужден- у практикующих юристов. ного, содержащегося под стражей, этот срок будет исчисляться также с момента получе- Отсутствие ограничения права ния обжалуемого судебного решения. на обжалование Категоричным и ошибочным представ- Единый процессуальный срок на подачу ляется тезис о том, что установление срока кассационной жалобы или представления кассационного обжалования «делает невоз- в  суд кассационной инстанции не ограни- можным отмену или изменение незаконно- чивает конституционное право на судебную го и несправедливого судебного решения защиту и на пересмотр уголовного дела вы- и лишает незаконно осужденных надежды шестоящим судом, как об этом пишет автор добиться восстановления своих прав». Автор статьи. Срок кассационного обжалования не приводит никаких убедительных аргумен- представляет собой процессуальный срок, тов в пользу такого вывода, и поэтому весьма в течение которого стороны вправе выска- сложно понять, какая связь между сроком зать свои претензии к вступившему в закон- кассационного обжалования и правом на вос- ную силу судебному решению и поставить становление нарушенных прав. вопрос о его пересмотре (отмене или изме- нении), и не более того. Срок для обжало- Ничто не мешает сторонам воспользо- вания судебного решения в кассационном ваться своим правом кассационного обжа- порядке по правилам сплошной кассации лования по правилам сплошной кассации никак не ограничивает и не может ограни- и обжаловать незаконный, с их точки зрения, чивать стороны в обжаловании приговора, судебный акт в установленный законодате- определения, постановления суда, а лишь лем срок, тем более что срок этот не семь упорядочивает саму процедуру обжалова- и не десять суток, а два месяца. Более того, ния. Если снова провести аналогию со сро- у субъекта обжалования сохраняется право ком апелляционного обжалования, не всту- обжалования этого же судебного решения пившее в законную силу судебное решение по правилам выборочной кассации в Верхов- может быть обжаловано в апелляционном ный Суд РФ. Причем жалоба по тем же или порядке в течение 10 суток осужденным, иным основаниям может подаваться в выс- содержащимся под стражей, в этот же срок, шую судебную инстанцию неоднократно. Если же субъект кассационного обжалования 24 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Кассационное производство • Сплошная кассация • Срок обжалования по каким-то причинам не воспользовался по- районных судов. Иными словами, 88,4 про- рядком сплошной кассации, то он вправе об- цента дел в первом случае и 81,9 процен- ратиться в тот же кассационный суд общей та дел во втором нашли свое правильное юрисдикции по правилам выборочной кас- разрешение уже в суде первой инстанции сации, а затем в Верховный Суд РФ. Я уже и не были обжалованы сторонами. При этом не говорю о том, что и в первом и во втором по результатам апелляционного рассмотре- случаях судебные решения могут быть пере- ния 97 процентов приговоров судов оставле- смотрены в порядке возобновления произ- ны без изменения, и это все при том, что око- водства по уголовному делу ввиду новых или ло 70 процентов уголовных дел, по которым вновь открывшихся обстоятельств. были постановлены обвинительные приго- воры и вынесены решения о прекращении Статистика кассационного дела, были рассмотрены в особом порядке обжалования по правилам гл. 40 УПК. Если количество кассационных жалоб увязывать с неправо- Говоря о текущей ситуации и аргументируя судностью вступивших в законную силу су- ее примерами из практики, автор статьи дебных решений, как это делает автор статьи, в основу своих рассуждений кладет свой то не совсем понятно, а что мешало обжало- же безапелляционный вывод о  том, что вать эти решения в апелляционном порядке «большой поток кассационных жалоб — это и оперативно восстановить нарушенные пра- результат принятия судами всех уровней ва до их вступления в законную силу. и инстанций изначально необоснованных и незаконных решений». При этом автор Сущность кассационного не отрицает, что «единичные примеры из су- производства дебной практики обычно не принято считать аргументом в теоретическом споре». С по- Напомню, что институт кассационного про- следним утверждением трудно не согла- изводства в уголовном процессе имеет своим ситься, поскольку критики правосудия назначением выявление и устранение оши- по уголовным делам используют, как прави- бок, допущенных судами при применении ло, именно этот совершенно недопустимый норм материального и процессуального за- прием. На основе единичных случаев, а по- конов уже после вступления судебного реше- рой и на основе заведомо искаженной ин- ния в законную силу. Этот процессуальный формации делают общие крайне негативные институт не только не исключает, но и пред- выводы, игнорируя фактическое положение полагает возможность ошибочных судебных дел в сфере уголовной юстиции. Но эта про- решений, при этом сам законодатель клас- блема выходит за рамки настоящей статьи, сифицирует возможные ошибки (основания поэтому вернемся к вопросу о взаимосвязи отмены и изменения судебных решений) количества кассационных жалоб и качества и предусматривает механизм восстановле- судебных решений по уголовным делам. ния в нарушенных правах (отмена или из- Есть ли таковая вообще? менение судебных решений). Именно в силу наличия института кассационного производ- Прежде всего, хотелось бы отметить, что ства стороны широко используют его воз- из общего числа якобы «изначально неза- можности и в этом нет ничего странного конных и необоснованных решений» в апел- и необычного. У каждого субъекта обжалова- ляционном порядке, например, в 2019 году ния есть своя позиция по существу уголовно- было обжаловано только 11,6 процента ито- го дела и он последовательно отстаивает ее говых судебных решений мировых судей в судах первой, апелляционной инстанций, и 18,1 процента итоговых судебных решений 25

РЕФОРМА ПРОЦЕССА а затем и в суде кассационной инстанции. подозреваемому или обвиняемому в совер- В каких-то случаях, наверное, может иметь шении преступления. В связи с этим следу- место и злоупотребление сторонами правом ет согласиться с Ю.А. Костановым в том, что на обжалование, что, безусловно, имеет ме- исправление судебных ошибок может иметь сто в практике и существенно увеличивает место и по истечении достаточно длитель- число обращений в суды кассационной ин- ного времени после вынесения судебных ре- станции. В любом случае не следует преуве- шений, что, к слову, имеет место и в других личивать роль кассационной жалобы и воз- развитых правовых системах. можности кассационного производства, как это может показаться из содержания текста Риск «растягивания» статьи Ю.А. Костанова. Поскольку до этой кассационного производства стадии процесса уголовное дело, как прави- ло, уже являлось предметом рассмотрения Трудно согласиться с тем, что срок кассаци- по существу в двух судебных инстанциях. онного обжалования каким-то образом мо- Несмотря на то что кассационное производ- жет препятствовать выявлению и устране- ство по правилам сплошной кассации факти- нию ошибок. Если у сторон есть основания чески преобразовано в стадию ординарную, полагать, что вступивший в законную силу назначение кассации все же по-прежнему судебный акт является неправосудным, ни- заключается не в подмене производства в су- что не мешает им подать жалобу (представ- дах первой и апелляционной инстанций. ление) в двухмесячный срок и поставить во- Кассация не обладает соответствующим ин- прос об отмене или изменении такого акта струментарием: не исследует доказательства, и оперативном восстановлении нарушенных пересматривает судебные решения только прав. При рассмотрении уголовного дела при нарушении норм права, не может выне- по правилам сплошной кассации обраще- сти новое решение, замещающее вынесенное ние (жалоба, представление) будет рассмо- нижестоящими инстанциями, и т. п. Касса- трено коллегиальным составом суда в су- ция прежде всего проверяет правильность дебном заседании с участием сторон и, если применения закона нижестоящими судами, нарушение имело место, будет выявлено по существу кассация — это суд над судом и устранено. Разве не в этом смысл и на- по вопросам права. значение судебно-проверочной судебной инстанции? В связи с этим сложно понять: Правосудие, как и любой иной вид чело- в чем смысл сохранения бессрочного пра- веческой деятельности, не свободно от оши- ва на такое обжалование и соответственно бок уже хотя бы потому, что деятельность отложение во времени восстановления в на- эту осуществляет человек, которому в силу рушенных правах и есть ли здесь какой-то самой природы свойственно ошибаться здравый смысл вообще? Процессуальный (errare humanum est). Отечественный и ми- порядок пересмотра итоговых судебных ровой опыт уголовного судопроизводства решений по уголовным делам по прави- убедительно свидетельствуют о том, что на лам сплошной кассации — порядок весьма протяжении тысячелетий судебная ошибка привлекательный для всех субъектов обжа- является хотя и нежеланной, но все же вер- лования: вне зависимости от того, имеются ной спутницей (негативной тенью) правосу- основания для отмены или изменения су- дия. Причем вне зависимости от формы го- дебных решений либо таковые отсутствуют, сударственного устройства, типа уголовного сам факт обращения с жалобой влечет ее процесса и уровня процессуальных гаран- обязательное рассмотрение в судебном засе- тий, предоставляемых государством лицу, дании. И в этом, несмотря на все издержки, 26 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Кассационное производство • Сплошная кассация • Срок обжалования большой плюс новой кассации: пересмотр Верховного Суда РФ — по правилам выбо- дела в суде высокой инстанции дает допол- рочной кассации. Такое положение дел само нительные гарантии правосудности вступив- по себе вносит элементы разбалансирован- шего в законную силу судебного решения. ности производства и отодвигает во времени Добросовестным участникам процесса нет восстановление в правах заинтересованных никакой надобности «придерживать» пра- лиц, если имела место ошибка. во кассационного обжалования. Однако отсутствие единого срока кассационного В завершение хотелось бы еще раз напом- обжалования может быть выгодно не впол- нить, что во всех других видах судопроиз- не добросовестным участникам процесса, водства именно в целях упорядочения про- в особенности по групповым делам. Нели- цедуры пересмотра вступивших в законную митированный срок дает им возможность силу судебных актов и оперативного восста- в одном и том же суде кассационной инстан- новления в нарушенных правах предусмо- ции инициировать поочередно целый ряд трены сроки кассационного обжалования, судебных процессов (по числу осужденных, в течение которых стороны вправе заявить потерпевших) с вынесением судами целого свои претензии к состоявшимся судебным ряда итоговых судебных решений (кассаци- решениям. Это два месяца в арбитражном онных определений) по одному и тому же судопроизводстве (ст. 276 АПК), три меся- уголовному делу. Более того, кассационные ца в гражданском процессе (ст. 376.1 ГПК) жалобы субъектов обжалования по одному и  шесть месяцев в  административном и тому же уголовному делу могут находиться (ст. 318 КАС). Отсутствие такого срока в уго- (в зависимости от момента подачи жалобы) ловном судопроизводстве является не чем на рассмотрении одновременно в различных иным, как пробелом в законодательстве, кото- судебных инстанциях. Например, по одной рый Верховный Суд РФ и предложил воспол- жалобе в кассационном суде общей юрис- нить. Не может нормально функционировать дикции — по правилам сплошной кассации, судебно-проверочная инстанция в ординар- по другой — в производстве судьи Судебной ном режиме при отсутствии единого для всех коллегии по уголовным делам Верховного субъектов обжалования срока, в течение ко- Суда РФ либо заместителя Председателя торого они вправе подать кассационные жа- лобу или представление. ЗАПОМНИМ Срок в два месяца на обжалование приговора в порядке сплошной кас- сации, который предложил установить Верховный Суд РФ, не является пресекательным. Суд первой инстанции может восстановить его в случае пропуска по уважительным причинам Нелимитированный срок кассационного обжалования дает возможность недобросовестным участникам процесса в  одном и том же суде кассацион- ной инстанции поочередно инициировать целый ряд судебных процессов (по числу осужденных, потерпевших) с вынесением судами целого ряда итоговых кассационных определений по одному и тому же уголовному делу 27

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ Алексей Анатольевич Куприянов, почетный адвокат России, почетный юрист г. Москвы, руководитель АК «Адвокатская контора Алексея Куприянова» Как адвокату собирать и добиваться приобщения доказательств защиты В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Как адвокату собирать сведения, имеющие оправдывающее значение, и как их представлять • Как защитнику обойти отказ следователя в ходатайстве о приобщении документов и добиться их попадания в дело • Какие особенности нужно учесть адвокату при проведении и оформлении опроса потенциального свидетеля по делу Полноценное адвокатское расследо- зиция подтверждается судебными актами вание в части представления доказа- ВС РФ. Поэтому для общего случая собранные тельств защиты в практике явление стороной защиты материалы являются дока- не массовое. Во-первых, мало у кого из под- зательствами по уголовному делу, если УПК защитных или потерпевших находится до- прямо не указывает, что их получение связано статочно ресурсов. Во-вторых, рамки адво- с деятельностью органов расследования. катского расследования в случае конфликта с обвинением по вопросам правомерности Важно и то, что сегодня правосудие от- сбора доказательств защитой устанавливают- правляет живой человек — судья. Поэто- ся обвинением не по принципу «разрешено му реальное доказательственное значение все, что не запрещенно», а наоборот. по любому уголовному делу имеет любая ин- формация, которой судья поверит. Эта ин- Тем не менее адвокат давно выступает формация неизбежно повлияет на фор- субъектом сбора доказательств, и такая по- мирование суждения судьи о виновности. 28 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Ходатайство • Доказательство И неважно, в какой процессуальной форме того, сам потенциальный обвиняемый узнает она будет подана адвокатом. Если судья за- о проверочных действиях косвенно: по за- хочет, то найдет законную форму ее приме- просам в его организацию, из факта прове- нить. Например, запросит дополнительные дения неотложных действий, из вызова лиц документы, передопросит свидетелей, назна- для дачи объяснений и пр. чит экспертизу. Только когда на смену живо- му судье придет искусственный интеллект, Но даже если у адвоката на стадии до- сторонам придется думать, что делать. Пока следственной проверки нет оснований для же защита должна убеждать судью в своей заключения соглашения на защиту, то это правоте, а не упражняться в теоретических не означает, что у него нет законной возмож- спорах о формах доказывания. ности оказать лицу, которое субъективно считает себя потенциальным обвиняемым, Этап доследственной проверки квалифицированную юридическую помощь. Адвокат имеет право на заключение соглаше- Обычно, приняв чуть ли ни с первой мину- ния без указания уголовно-процессуального ты знакомства с первыми материалами до- статуса доверителя. Адвокат при таких об- следственной проверки какую-то, не всегда стоятельствах имеет право пользоваться все- оправданную, версию происшествия, орган ми правами на адвокатское расследование, расследования тянет эту версию до обви- названными в ч. 3 ст. 6 Федерального закона нительного приговора. Аналогично с «от- от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской дея- казными» постановлениями: руководители тельности и адвокатуре в Российской Феде- следствия с большим трудом их отменяют. рации», в силу прямого указания, содержа- Исключение — «отказанные» постановления, щегося в ст. 48 Конституции. вынесенные под конец срока проверки как раз для того, чтобы быть немедленно отме- На стадии доследственной проверки ад- ненными с назначением дополнительной вокату желательно, особенно по хозяйствен- проверки и последующим возбуждением уго- ным преступлениям, опровергнуть именно ловного дела. Это делается, чтобы не испор- «событие преступления». При отсутствии тить статистику просроченной проверкой, такой возможности следует искать доказа- обычно по причине неготовности заключе- тельства в пользу алиби или иной непри- ния специалиста или судебной экспертизы. частности. Желательно хотя бы покачнуть уверенность сотрудников органа дознания По экономичеким уголовным делам в по- в судебной перспективе в отношении лица, лиции действует принцип: «Кто первый по- пригласившего адвоката. Для этого, в част- жаловался, тот и  потерпевший». На кого ности, следует указать на потенциальные пожаловались, соответственно становится об- источники доказательств невиновности, виняемым. В последнее время нередки уголов- даже если отработать их самостоятельно ные дела, в которых вмешательство уголовной у адвоката нет ресурсов. юстиции в гражданские отношения совершен- но необоснованно, когда происходит вторже- На стадии расследования ние в компетенцию арбитражных судов. После возбуждения уголовного дела време- Поэтому важнейший период для срочно- ни на адвокатское расследование становится го проведения адвокатского расследования больше, а права защитника — шире. в защиту лица — потенциального подозре- ваемого и обвиняемого — время проведения Если защитник обнаруживает оправды- доследственной проверки. Но в это время ад- вающие сведения, документы или предме- вокат еще не имеет статуса защитника. Более ты, то правильнее сначала заявить следова- телю ходатайство об их выемке. Однако на 29

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ такое ходатайство может последовать отказ: тов, так как само ходатайство любого объема «…не стану, не имеют значения!» Можно, ко- приобщается к уголовному делу в обязатель- нечно, если обеспечена сохранность доказа- ном порядке. Поэтому адвокат в своих жало- тельств, месяцами обжаловать отказ в выем- бах в прокуратуру или в судебном процессе ке. Но известно, что судьи не удовлетворяют по существу имеет возможность сослаться такие жалобы, поскольку считают вторжени- на эти документы как на документы, содер- ем в полномочия следствия. Мою последнюю жащиеся в уголовном деле. Получатель жало- жалобу в порядке ст. 125 УПК районный суд бы их увидит на фото и обоснованно решит, рассмотрел через полтора месяца (еще до кто из сторон прав. влияния карантина). Через месяц пришлось подать экзотическое ходатайство о назначе- С предметами дело обстоит процессуаль- нии судебного заседания по жалобе. но сложнее. Если следствие не желает их изы- мать, предметы может принести следователю Ситуация усложняется, если сохранность подзащитный. При этом обвиняемый с защит- нужных защите сведений под угрозой. Пред- ником и свидетелями изъятия может предва- ставляется, что в данном случае отказ сле- рительно записать на видео процесс изъятия дователя в выемке развязывает защитнику предметов. Однако если обвиняемый находит- руки. Сначала полезно провести опрос лица, ся под стражей, то такой путь закрыт. Остается имеющего отношение к интересующим за- только «охранять» предмет и обжаловать без- щиту документам, — будущего свидетеля за- действие в суд, прокуратуру, вышестоящий щиты. Далее можно приобщить к опросу все орган с неопределенной перспективой. важное для защиты с подробным описанием в опросе изъятия документов из места хра- Особенности адвокатского опроса нения и описью самих документов, по фор- ме напоминающее выемку. Совокупность Адвокату также важно не навредить защи- опроса и прилагаемых к нему документов те при проведении опросов. Недопустимо образует доказательство, названное в п. 6 ч. 2 опрашивать свидетелей, уже допрошенных ст. 74 УПК как «иные документы». следователем или судом (постановление Президиума ВС РФ от 20.01.2010 № 1ПК10). Ходатайство с «сюрпризом» Но в период предварительного расследова- ния защитник еще не знает, кто был допро- После проведенных действий защитник мо- шен следователем, а кто нет. Поэтому при жет заявить ходатайство следователю (или опросе любого лица я первым вопросом за- суду) о приобщении к уголовному делу при- писываю: «Были ли вы допрошены по тако- лагаемых к ходатайству «иных документов» му-то делу в качестве потерпевшего или сви- в качестве доказательств защиты. Причем детеля?» И только получив отрицательный в «тело» самого ходатайства — до своей под- ответ, продолжаю опрашивать. писи — я, например, включаю фото всех страниц как собственно опроса будущего Адвокату нужно быть осторожным с опро- свидетеля, так и приложенных к опросу до- сом свидетелей, которые ожидаемо будут по- кументов. Следователь может отказать в при- казывать в пользу обвинения. Обычное выяс- общении к уголовному делу приложения нение подробностей, желательных защите, к ходатайству адвоката, тем более если тот же обвинение позже может интерпретировать следователь до этого отказал в выемке. Но от- как давление на свидетеля или как его ин- каз защите уже не страшен. В уголовное дело структаж для дачи ложных показаний. Чтобы в итоге ложатся фотокопии всего приложе- избежать таких обвинений, следует исклю- ния — всех необходимых защите докумен- чить в адвокатском опросе форму записи от- ветов в виде гладкого рассказа, как это обыч- 30 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Ходатайство • Доказательство но делают следователи, и последовательно Что касается еще двух основных элемен- записывать вопрос-ответ, поскольку в случае тов любого адвокатского расследования: конфликта процессуальный противник лег- адвокатского запроса с ответом на него и за- ко докажет, что никакого гладкого рассказа ключения специалиста, то в настоящее время в ходе опроса не было, а были именно вопро- нет никаких сомнений в доказательственной сы и ответы. А когда будет установлено, что силе этих документов. В ходатайстве о до- имели место незаписанные вопросы, будет просе специалиста необходимо указывать трудно опровергнуть обвинения в наводящих на наличие у лица специальных познаний вопросах, а то и более серьезные обвинения. по вопросам, которые являются предметом судебного разбирательства, с приложением Лучшее лицо для опроса — человек уве- копий подтверждающих документов. ренный в невиновности обвиняемого. По хо- зяйственным делам такие всегда есть среди Дискуссионным остается вопрос о допу- сотрудников организации. Они легче согла- стимости рецензий специалистов на заклю- сятся на опрос, точнее вспомнят подходящие чения судебных экспертов. Однако, имея защите сведения и подскажут, кто еще при- в виду изложенный выше тезис о том, что держивается аналогичной позиции, а кто — главное для формирования суждения судьи противоположной. При проводимых мной по уголовному делу не форма, а содержание опросах всегда присутствует мой помощник. представляемых адвокатом доказательств, Ко мне лично по поводу опросов сторона об- такие рецензии необходимо запрашивать винения ни разу не предъявляла претензий, у специалистов и представлять следствию но лишний свидетель никогда не повредит. или в суд. При этом следует подготовить А вот аудио- или видеозапись опросов я прин- к допросу самих специалистов. В отличие ципиально не применяю. Запись сковывает от привычных к допросам судебных экспер- опрашиваемого, а записывать без согласия тов, у специалистов обычно нет опыта вы- опрашиваемого лица и незаконно, и непоря- ступления в судебных процессах. Зачастую дочно. Адвокату в своих расследованиях не в зале судебного заседания они теряются, пристало пользоваться методами скрытого мямлят, а бывает, и неоправданно идут на по- получения информации, как и методом про- воду у настойчивого и опытного прокурора, вокации, даже из самых благих побуждений. чем только вредят защите. ЗАПОМНИМ Реальное доказательственное значение по любому уголовному делу имеет любая информация, которой судья поверит, поскольку она неизбежно по- влияет на формирование суждения судьи о виновности. Если судья захо- чет, то найдет законную форму ее применить В «тело» ходатайства о приобщении сведений (например, адвокатского опроса) адвокат может включить фото всех страниц как собственно опро- са будущего свидетеля, так и приложенных к опросу документов. В этом случае нужные материалы попадут в дело, даже если следователь откажет адвокату в ходатайстве об их приобщении 31

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ Павел Витальевич Алексей Александрович Хлюстов, к. ю. н., адвокат, Гуров, к. ю. н., адвокат, управляющий партнер партнер, руководитель АБ «Павел Хлюстов практики уголовно- и партнеры» правовой защиты АБ «Павел Хлюстов и партнеры» Адвокатское расследование по экономическим преступлениям. Практика и рекомендации В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Какие сведения и из каких источников может собрать адвокат, который защищает интересы доверителя по уголовному делу в сфере экономики • Какие тактические ошибки может совершить адвокат, если несвоевременно заявит о приобщении к материалам дела собранных им сведений • Может ли адвокат успешно обжаловать отказ следователя приобщить к делу полученные защитой сведения Во многих случаях ни потерпевший, кату просто необходимы активные действия, ни обвиняемый не могут рассчиты- неотъемлемой частью которых выступает ад- вать, что следствие соберет и проана- вокатское расследование. И хотя УПК не со- лизирует всю информацию, которая имеет держит термина «адвокатское расследова- значение для дела. Это происходит не столь- ние», это не означает, что его нет в принципе. ко из-за недостаточной компетенции пред- Напротив, любому современному развитому ставителей обвинения, сколько из-за объ- правопорядку в той или иной форме знако- ективных препятствий, даже банального мы основные элементы, присущие адвокат- дефицита времени. В таких условиях адво- скому расследованию. 32 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Ходатайство Адвокатским расследованием можно — имущественное положение (перечень ак- назвать систему не запрещенных законом тивов, находящихся в собственности, под процессуальных действий адвоката в целях управлением или в пользовании, счета отыскания и последующего процессуального в банках); закрепления (легализации) имеющих значе- ние для дела сведений в интересах довери- — привлечение к уголовной и администра- теля. Одной из особенностей адвокатского тивной ответственности; расследования является сбор и последующее процессуальное закрепление лишь тех со- — сведения об используемых средствах связи. бранных сведений, которые имеют значение В отношении юридических лиц и трастов: для отстаивания интересов клиента. Такой однобокий уклон полностью соответствует — дата и место создания; принципу состязательности уголовного про- — сведения об изменении наименования; цесса и объясняется той ролью, которую вы- — юридический и фактический адреса; полняет адвокат. — сферы и масштаб деятельности (произ- Эффективное адвокатское расследо- водимая продукция, основные проекты, вание предполагает сбор и  анализ ин- выручка, количество сотрудников, место формации из разных источников. Поиск на рынке); информации можно условно разделить — учредители, участники (акционеры), чле- на статический и динамический элементы. ны органов управления, ключевые сотруд- Статический — сбор сведений об интересу- ники; ющем нас объекте как о самостоятельной — юридически и фактически аффилирован- (изолированной) единице. Например, об об- ные лица; виняемом, потерпевшем, организации и т. д. — основные контрагенты; Динамический — поиск сведений о взаимо- — имущественное положение (перечень ак- действии (построении связи) между объек- тивов, находящихся в собственности, под тами. управлением или в пользовании, счета в банках); Обязательные данные — сведения об используемых средствах связи. В отношении имущества (в зависимости Минимальную глубину поиска статических от вида конкретного имущества): данных можно очертить объемом обязатель- — дата и место создания, индивидуальные ной информации в зависимости от самого регистрационные номера; объекта. — технические характеристики; — сведения о лицах, в чьей собственности, В отношении физических лиц: управлении или пользовании находится; — возраст, дата и место рождения; — сведения об эксплуатации объекта, вклю- — сведения об изменении имени и фамилии; чая сведения о перемещении транспорт- — место регистрации и адрес фактического ных средств в России и за рубежом; — движение денежных средств на банков- проживания, места отдыха; ских счетах. — место и годы обучения, прохождения во- Пять источников информации енной службы; для адвоката — место и годы профессиональной деятель- После того как адвокат установит первона- ности, занимаемые должности; чальный круг интересующей информации, — семейное положение (включая предыду- можно перейти к  поиску ее возможного источника. Выбор источников информации щие браки), близкие и дальние родствен- ники, близкие друзья, коллеги по работе; 33

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ может отличаться в зависимости от конкрет- Основные открытые источники: ных целей, обусловленных обстоятельствами а) СМИ. Необходимо анализировать лю- дела, интересами клиента и его финансовы- бые упоминания об объекте расследования. ми возможностями. Задача адвоката сводится Особую ценность могут приобретать журна- к необходимости извлечь максимум пользы листские расследования либо интервью лиц, для клиента исходя из тех возможностей, ко- являющихся объектом анализа. Помимо ана- торыми он располагает. Успешное выполне- лиза информации в крупных СМИ не стоит ние этой задачи предполагает выработку ме- недооценивать и  региональные издания. тодики по поиску и обработке информации. В последних также может содержаться важ- ная информация о лицах и событиях. Очевидно, что чем выше бюджет, выде- б) Социальные сети. Профиль пользова- ленный клиентом на поиск необходимой теля в социальных сетях может рассказать информации, тем выше шансы на ее обна- многое о его образе жизни. Как правило, ружение. Тем не менее грамотный алгоритм следует обратить пристальное внимание адвокатского расследования позволяет до- на фотографии и часто посещаемые места. биться высоких результатов даже при мини- Помимо времени и местонахождения поль- мальных финансовых затратах. зователя можно выявить сведения о недви- жимости, транспортных средствах и круге Существует пять основных источников знакомств. Изучение социальных сетей и инструментов сбора информации для ад- можно не ограничивать только профилем вокатского расследования: объекта расследования. Можно проанализи- ровать профиль всех лиц, с которыми объ- 1) открытые источники; ект тесно общается или имеет устойчивые 2) опросы лиц и ответы на адвокатские деловые связи. запросы; в) Официальные реестры. В интернете 3) эксперты и специалисты; размещено много государственных и част- 4) детективные агентства и профессио- ных ресурсов, которые содержат официаль- нальные компании, занимающиеся поиском ную информацию, объединенную общей информации и активов; тематикой. Практически в каждой разви- 5) другие гражданские (арбитражные) той стране созданы открытые базы данных, и уголовные производства, исполнительное позволяющие любому лицу бесплатно или производство. за небольшую плату получить сведения, спо- Рассмотрим основные особенности каж- собные помочь при адвокатском расследова- дого из них. нии. В зависимости от страны и вида реестра можно получить различный объем информа- Открытые источники. Работа с информа- ции. Чаще всего при адвокатском расследо- цией из открытых источников является вании используются реестры: обязательной при проведении адвокатского — о  правах на недвижимое имущество расследования. Прежде чем перейти непо- и транспортные средства (включая част- средственно к поиску, необходимо устано- ные самолеты и морские суда) (rosreestr.ru, вить базовый перечень источников, которые auto.rostransnadzor.ru/deyatel-nost/reestry); вы будете анализировать, и объекты поиска. — о юридических лицах и индивидуальных Если вы используете открытые источники предпринимателях, включая специали- на иностранных языках, следует проверить зированные базы для хранения отчет- правила транслитерации и подготовить не- ной информации о финансовом состоя- сколько возможных вариантов написания. Это повысит шансы на получение искомой информации. 34 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Ходатайство нии и важных корпоративных событиях могут иметь отношение к интересующим нас (nalog.ru); людям, компаниям и имуществу. — о судебных процессах и принятых судеб- ных актах (kad.arbitr.ru, fssp.ru). Адвокатские запросы и опрос лиц с их со- г) Профессиональные справочные систе- гласия. Адвокатский запрос — один из са- мы. С каждым годом на рынке появляется мых распространенных инструментов адво- все большее количество профессиональных катского расследования. Запрос позволяет справочных систем, предназначенных для собрать ряд сведений из частных и государ- проверки надежности контрагентов. В них ственных организаций. Адвокатский запрос могут содержаться сведения, отражающие широко используется для получения личных не только общую информацию о деятель- характеристик в отношении лица, а также ности организации и ее финансовом состо- получения официального ответа государ- янии. Некоторые позволяют построить схе- ственных органов об определенных фактах му корпоративных и деловых связей между или разъяснения их позиции о спорных во- интересующим контрагентом. Это способно просах законодательства. существенно облегчить сбор информации для дальнейшего расследования. Тем не менее адвокатский запрос имеет д) Корпоративные сайты, сайты недви- ограничения. По нему нельзя получить ох- жимости и объявлений. На первый взгляд раняемые законом сведения, составляющие может показаться странным, но эти источ- банковскую, медицинскую и государствен- ники могут сослужить очень полезную служ- ную тайну, а также еще ряд видов информа- бу. Корпоративные сайты могут включать ции. Это существенно сужает сферу его при- ценную информацию о событиях в органи- менения и практическую ценность. зации, ключевых сотрудниках, телефонах, электронной почте. Собранную информа- Что касается адвокатского опроса лиц, цию впоследствии можно использовать для то этот инструмент работает только при со- связи с другими элементам общей картины. гласии лица на проведение опроса. Однако Не меньшее значение могут приобретать не стоит недооценивать его значение. Если сайты, предназначенные для поиска персо- адвокату удалось добиться опроса и полу- нала или по продаже недвижимости. На них чить ответы на интересующие вопросы, может быть информация, которая позволяет то это может сыграть важную роль. Пока- установить сведения об экономической де- зания опрашиваемого лица целесообразно ятельности, а также контакты лиц, которые зафиксировать и подтвердить факт их до- бровольной дачи его подписью. Это не толь- ко поможет в их дальнейшем использовании Досье лица в одном месте Сервис «Юрист компании Контрагенты» по плановым и внеплановым проверкам, заре- (law.1cont.ru) позволяет получить электронное гистрированных товарных знаках, лицензиях досье любой организации или ИП на основе и выигранных госконтрактах, судебных делах данных из 34 источников. Досье представляет с участием интересующего лица, исполнитель- сведения о финансовых результатах, балансе, ных производствах, изменениях в учредитель- оборотных активах организации, нарушениях ных документах с указанием карты связей. 35

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ для совершения процессуальных действий, ния, например, норм иностранного права. но и в случае необходимости позволит поста- Уяснение смысла положений иностранного вить под сомнения новые показания ранее законодательства подчиняется общим пра- опрашиваемого лица, если они будут суще- вилам доказывания. Кроме того, несмотря ственно расходиться с его предыдущими от- на упомянутый выше скепсис, правовые за- ветами. ключения в области российского права так- же иногда имеют положительный эффект. Экспертные организации и специалисты. Обилие противоречивых норм во многих Обращение к квалифицированным специа- случаях делает невозможным верное толко- листам в  науке и  технике может иметь вание норм права юристами, не обладающи- ключевое значение для адвокатского рас- ми высокими познаниями в области узкой следования. Значение имеет не только само специализации (за пределами уголовно- заключение как потенциальное доказатель- правовых отраслей). ство. Консультация с экспертом или специа- листом позволяет узнать основные положе- Однако без понимания того, насколько ния для формирования дальнейшего хода верно с точки зрения правового регулирова- адвокатского расследования. Однако для по- ния были совершены те или иные действия, лучения высокого результата адвокат не дол- иногда невозможно дать их квалификацию жен ограничивать свою роль только поста- и с позиции уголовного права. В связи с этим новкой вопросов, требующих разрешения. обращение к специалистам по российскому Необходимо самому изучить основы вопроса праву также может иметь значение при адво- и всесторонне обсудить цели и задачи, кото- катском расследовании. рых защита хочет достигнуть. Детективные агентства и фирмы по поиску Помимо широко используемых финан- активов. Если защита располагает соответ- сово-экономических, оценочных, строи- ствующим бюджетом, адвокату есть смысл тельно-технических и  товароведческих обратиться в специализированные компа- экспертиз все чаще возникает потребность нии, профессионально занимающиеся по- в области IT-технологий. Среди наиболее иском информации и имуществаискомых частых — вопросы, связанные с исполь- лиц. В частности, объявленных в розыск зованием ip-адресов, электронной почты и тех, кто может располагать существенны- и восстановлением уничтоженных файлов. ми активами за рубежом. Особую актуаль- Обращение к таким специалистам может ность обращение к таким лицам приобретает увеличить доказательственную базу, добы- при поиске информации о лицах и объектах тую при адвокатском расследовании. за рубежом. У таких компаний существует отлаженная методика работы, которая позво- Нельзя не сказать несколько слов об экс- ляет быстро собрать необходимую информа- пертизе в  области права. Правоохрани- цию. Чтобы сократить время и финансовые тельные органы традиционно скептически издержки, адвокат предварительно может относятся к правовым заключениям, даже собрать хотя бы приблизительную инфор- если они исходят от уважаемых юристов. мацию, в какой стране наиболее высокие Мотивом для такого отношения служит шансы найти интересующую информацию. устоявшаяся идея, что сотрудники орга- Нет смысла искать сразу по всему миру. нов (в особенности судьи) в силу занима- Если  уже есть подозрения о  конкретной емой должности обязаны и отлично знают стране, где может находиться интересующее нормативные акты. Однако это не относит- лицо либо имущество. ся к тем случаям, которые касаются уясне- 36 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Ходатайство Гражданские (арбитражные) и уголовные ИЗ ПРАКТИКИ. Должник инициировал «контро- производства, исполнительное производ- лируемое» банкротство с  целью нарушения ство. Для поиска нужных защите по эко- законных интересов своих кредиторов. Суть номическим уголовным делам сведений схемы заключалась в  фиктивном изменении эффективно инициировать параллельные места жительства должника в  другом регио- гражданские (арбитражные) разбиратель- не и  последующем инициировании дела о  его ства, уголовные и исполнительные произ- банкротстве с утверждением «дружественного» водства. Например, доследственная проверка арбитражного управляющего. Судья, рассма- какого-либо факта может позволить защите тривающий дело о банкротстве, отказал во всех получить недоступные ранее данные. В граж- ходатайствах об истребовании доказательств, данском или арбитражном процессе можно которые могли подтвердить фиктивность но- заявить суду ходатайство о запросе тех или вого места регистрации должника и  его связь иных сведений, которые затем можно ис- с  якобы независимым арбитражным управля- пользовать, если суд удовлетворит такое ющим. Однако кредитор инициировал другое ходатайство. При этом такие инструмен- гражданское дело, в  ходе которого удалось до- ты можно использовать как в российской, быть нужные доказательства. В итоге арбитраж- так и иностранной юрисдикции. Естествен- ный суд признал банкротство контролируемым но, параллельные процессы должны частич- и  отстранил арбитражного управляющего. Бо- но совпадать с предметом доказывания в ос- лее того, кредитор передал собранные им дока- новном уголовном производстве. зательства в правоохранительные органы, кото- рые возбудили уголовное дело о покушении на Этот инструмент полезен как при нали- мошенничество в отношении лжебанкрота. чии уже существующего уголовного дела, так и для возможного будущего уголовного В другом случае кредиторы точно знали, дела. В частности, он позволяет собрать от- кто является настоящим бенефициаром ком- сутствующую в открытом доступе информа- пании, но не могли это доказать. Чтобы найти цию, что поможет усилить позицию потер- соответствующие доказательства, кредиторы певшего для возбуждения уголовного дела. обратились с  заявлением о  возбуждении уго- В равной степени он может сыграть важную ловного дела. В ходе доследственной проверки роль и в выстраивании стратегии защиты. орган дознания опросил топ-менеджеров ком- пании. В рамках таких опросов удалось устано- Основная ценность представленного ме- вить сведения о контроле компании со стороны ханизма заключается в возможности сбора искомого лица. и истребования доказательств, которые невоз- можно или затруднительно собрать другими Отметим, почти всегда слабым местом законными способами. Это касается инфор- в данном случае оказывается высший ме- мации, составляющей охраняемую законом неджмент бизнеса. Именно он становится тайну, а также свидетельские показания по главным источником сведений о  струк- интересующим вас вопросам. Как правило, туре владения компанией и ее конечных речь идет о сведениях об имуществе, в том собственниках. Уголовное преследова- числе существовании и движении денежных ние — удобный инструмент для сбора до- средств в российских и зарубежных банках, казательств, которые впоследствии можно фискальных платежах, сведения о детали- использовать для иных дел. Страх, вызван- зации телефонных звонков с их привязкой ный вызовом на  допрос к  следователю, к геолокации, перемещении транспортных заставляет приближенных бенефициару средств, сведений о пересечении государ- лиц предоставить о  нем интересующие ственной границы, авиа- и ж/д переездах. 37

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ кредиторов сведения. В трудную минуту толк в лекарстве, если нельзя им воспользо- сотрудники меняют лагерь и начинают со- ваться для лечения? действовать кредиторам, предоставляя им важную информацию. Ни каскад офшоров, Видимо, похожим вопросом задались ни армия номинальных владельцев от этого авторы Федерального закона от 17.04.2017 не спасает. № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федера- Процессуальные проблемы ции». Если верить пояснительной записке, приобщения собранных в целях обеспечения гарантий равноправия защитой сведений сторон обвинения и защиты в доказывании ст. 159 УПК была дополнена ч. 2.2, запреща- Даже если в ходе адвокатского расследова- ющей отказывать адвокату в приобщении ния удается получить важные для довери- к материалам уголовного дела доказательств, теля сведения, придать им статус материа- в том числе заключений специалистов, если лов уголовного дела на этапе расследования обстоятельства, об установлении которых он крайне трудная задача. Любые собранные ходатайствует, имеют значение для данного адвокатом сведения, даже если они по факту уголовного дела и подтверждаются этими до- имеют доказательственное значение, дока- казательствами. зательствами в смысле УПК не являются. Для любых сведений, которые могут иметь Но с принятием поправок чуда не про- значение для уголовного дела, в гл. 10 УПК изошло и отечественное предварительное есть процедура их допуска (признания) расследование не стало состязательным. Пре- в качестве доказательств. Правом решать, жде всего отметим, что обязанность под ус- какие сведения являются доказательства- ловием — это не обязанность. Проще говоря, ми, а какие нет, наделены исключитель- положением ч. 2.2 ст. 159 УПК законодатель но субъекты доказывания, к коим адвокат еще раз подчеркнул, что следователь не обя- не относится. Таким образом, приобщить зан приобщать добытые адвокатом сведения собранные адвокатом сведения в качестве к материалам уголовного дела. На практике доказательств возможно лишь одним спо- рассматриваемая норма лишь законодатель- собом — обратиться к субъекту доказыва- но ограничила перечень оснований для от- ния (следователю, дознавателю, прокурору каза в удовлетворении соответствующего хо- или суду в зависимости от стадии процесса датайства адвоката, предложив следователю и формы предварительного расследования) на выбор два тезиса: с соответствующим ходатайством (то есть — обстоятельства не имеют значения для с просьбой), удовлетворять которое следо- ватель не обязан. дела; — обстоятельства не подтверждаются этими Очевидно, что в  этом аспекте логика декларированной «тотальной» состязатель- доказательствами. ности уголовного судопроизводства явно Какими критериями руководствоваться хромает. По идее, при «состязательном пред- при определении значения тех или иных варительном расследовании» праву адвока- обстоятельств для уголовного дела, решает та собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК) только следователь. Никаких гарантий в при- должна корреспондировать обязанность общении собранных адвокатом сведений субъекта доказывания приобщить такие до- к материалам уголовного дела в УПК нет. казательства к материалам дела и дать им Упомянутое в УПК заключение специ- надлежащую правовую оценку. Иначе какой алиста, полученное адвокатом самостоя- тельно, также не станет доказательством, даже если будет приобщено к материалам 38 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Ходатайство уголовного дела. УПК на этапе расследова- Полученные сведения адвокат представил ния в принципе не предусматривает поряд- следователю для приобщения. Однако сле- ка привлечения специалиста какими-либо дователь отказал в  приобщении материалов иными участниками уголовного судопроиз- и  указал, что размер вреда, причиненного водства, кроме субъектов доказывания, либо преступлением, доказан. После выполнения с их согласия. требований ст. 215 УПК представитель пер- вого потерпевшего обратился с  ходатайством Обжалование отказов следствия к прокурору, в котором просил направить дело в приобщении сведений защиты на дополнительное расследование в связи с не- установлением обстоятельств, подлежащих В силу ст. 123 УПК решение следователя доказыванию по уголовному делу. К  ходатай- об отказе в удовлетворении ходатайства адво- ству адвокат приложил собранные сведения. ката может быть обжаловано руководителю Прокурор вынес постановление о  возвраще- следственного органа, прокурору или в суд. нии уголовного дела следователю для произ- Из всех адресатов жалобы только руково- водства дополнительного следствия. В  поста- дитель следственного органа вправе давать новлении прокурор указал, что в соответствии следователю обязательные для исполнения со ст. 73 УПК размер вреда, причиненного пре- указания. Однако в данном вопросе руко- ступлением, является обстоятельством, под- водитель следственного органа в подавля- лежащим обязательному доказыванию по  ка- ющем большинстве случаев поддерживает ждому уголовному делу. Прокурор согласился позицию следователя со ссылкой на п. 3 ч. 2 с  доводам адвоката потерпевшего, что вопрос ст. 38 УПК. о  размере вреда, причиненного преступлени- ем потерпевшему А., следователь надлежащим Что касается прокурора, то его текущее образом не установил. В частности, он не уста- процессуальное положение не позволяет новил источник происхождения похищенных ему действенным образом влиять на приня- у  потерпевшего А. денег, что ставило под со- тие следователем процессуальных решений мнение сам факт наличия в  распоряжении до момента направления уголовного дела потерпевшего А. указанного имущества на мо- прокурору для утверждения обвинительно- мент его хищения. го заключения (гл. 31 УПК). Жалобы на ре- шения следователя об отказе приобщить те Обжалование в суд (в порядке ст. 125 УПК) или иные сведения к материалам уголовно- отказа следователя приобщить к материалам го дела, как правило, прокурор отклоняет уголовного дела сведения, собранные сто- со ссылкой на невозможность вмешиваться ронами, также в целом решено в пользу не- в процесс доказывания. вмешательства суда в процесс следственного доказывания. Обычно суд указывает, что «на Вместе с тем наш опыт показывает, что основании п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК следователь в отдельных случаях собранные адвокатом самостоятельно направляет ход расследо- сведения могут явиться основанием для воз- вания, принимает решения о производстве вращения уголовного дела следователю для следственных и процессуальных действий» производства дополнительного следствия. (апелляционное постановление Москов- ского областного суда от 19.12.2019 по делу ИЗ ПРАКТИКИ. В рамках расследования уголов- № 22К-8618/2019). Однако это вовсе не озна- ного дела по двум эпизодам хищения денежных чает, что адвокатское расследование не имеет средств у двух потерпевших представителю од- смысла. ного из них удалось установить, что другой по- терпевший существенно завысил сумму якобы похищенного у него имущества. 39

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ Процессуальная тактика что во многих случаях сводит на нет усилия использования собранных защитника по собиранию таких сведений. сведений Проиллюстрируем последнее примером. Несмотря на то что собранные адвокатом ИЗ ПРАКТИКИ. В рамках защиты по уголовному сведения лишь потенциально могут стать делу о вымогательстве с применением насилия доказательствами, трудно переоценить их защитник опросил официантов пункта обще- тактическую пользу. Если защитник полу- ственного питания, где по версии обвинения чил сведения на этапе предварительного происходило событие преступления. Опрошен- расследования, прежде всего необходимо ные указали, что исходя из расположения столи- определиться с принципиальным вопросом: ков в заведении имели возможность непрерывно нуждаются ли такие сведения в скорейшем наблюдать за обвиняемым и потерпевшим. Они закреплении в качестве доказательств по уго- отрицали, что обвиняемый применял насилие ловному делу с точки зрения интересов до- в  отношении потерпевшего. Защитник заявил верителя или их приобщение к материалам следователю ходатайство о  допросе опрошен- дела целесообразнее отложить до суда. ных им лиц, к  которому приложил составлен- ные им письменные опросы официантов. Следо- На первый взгляд может показаться, что ватель в ходатайстве защитника отказал, однако если адвокат участвует в процессе на сторо- повторно допросил потерпевшего, который ча- не обвинения, то ответ на этот вопрос очеви- стично изменил свои показания об обстоятель- ден. Действительно, как правило, интересам ствах происшедшего, указав на ошибочность потерпевшего в большей степени отвечает ранее данных им показаний. По новой версии приобщение собранных его представителем потерпевшего, насилие к нему обвиняемый при- сведений как раз на этапе предварительного менил не внутри заведения, а на автомобильной расследования. Но так происходит не всегда. парковке возле него, где не было камер видеона- блюдения и  очевидцев, которые могли бы под- Например, по многоэпизодному уголов- твердить или опровергнуть данный факт. ному делу представитель одного из потерпев- ших добыл сведения об имуществе обвиняе- Рекомендации защитнику мого, которое ранее следователь не арестовал. Представитель донес данную информацию Адвокату нужно заботиться о том, чтобы пред- до следователя и настоял на аресте имуще- ставляемые им сведения отвечали критериям ства. Но таким шагом адвокат лишил своего относимости, допустимости и достоверности. доверителя возможности во внепроцессуаль- Например, информацию с интернет-сайтов ном порядке приоритетно получить возмеще- или из мессенджеров фиксировать нотариаль- ние вреда из этого имущества, на что обвиня- но, а истребованную информацию при при- емый первоначально был согласен. общении сопровождать копией адвокатского запроса. Защитник по уголовному делу, как пра- вило, не торопится знакомить следователя Письменный опрос лица с его согласия с собранными им сведениями. Необходимо сам по себе доказательством по уголовному отдавать себе отчет в том, что в условиях делу не является (даже иным документом). «мнимой» состязательности на этапе пред- Однако такой опрос может быть подтверж- варительного расследования следователь, дением того, что предоставляемые сведения во-первых, процессуально не заинтересован имеют значение для уголовного дела. Напри- в защитительных материалах уголовного мер, приобщая к материалам уголовного дела дела. Во-вторых, имеет значительно больше железнодорожные билеты в качестве иных процессуальных возможностей опорочить доказательства защиты следственным путем, 40 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Адвокатское расследование • Ходатайство документов, можно приложить к ним пись- действия для установления обстоятельства, менный опрос лица, подтверждающий, что исключающего преступность деяния, а сле- поездка действительно состоялась. довательно, шанс приобщения такого ответа на запрос выше. В ходатайстве о приобщении к материа- лам уголовного дела сведений, полученных В ходатайстве о приобщении к материа- адвокатом, необходимо специально рас- лам уголовного дела заключения специа- крыть, какое обстоятельство, подлежащее до- листа можно не только указать, какое об- казыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК), стоятельство, подлежащее доказыванию, подтверждают данные сведения. Например, подтверждает данное заключение, но и мак- по уголовному делу о халатности адвокат по- симально подробно изложить существо лучил ответ на запрос, из которого следует, и выводы такого заключения. В практике что на момент инкриминируемых событий авторы иногда практически полностью пе- обвиняемый не являлся должностным ли- реписывают ключевой текст заключения цом. Соответственно в ходатайстве о приоб- в ходатайство. Такой подход дает возмож- щении данного запроса к материалам уголов- ность зафиксировать значимую для адвоката ного дела рекомендуется указать, что состав информацию в материалах уголовного дела, халатности предполагает наличие специаль- даже если следователь откажет в приобще- ного субъекта — должностного лица. Отсут- нии самого заключения специалиста. ствие у обвиняемого признаков специаль- ного субъекта является обстоятельством, Не стоит недооценивать перспективы пра- исключающим преступность инкриминиру- вового заключения. В своей практике адво- емого ему деяния. Таким образом, иной до- каты часто используют мнения известных кумент (ответ на адвокатский запрос) в дан- ученых-правоведов для обоснования пози- ном случае подтверждает обстоятельство, ции по уголовному делу. Мнение защитника предусмотренное п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК, то есть по определению не может быть беспристраст- имеет значение для данного уголовного дела. ным. Но если он подкрепил его позицией ав- При таких обстоятельствах у следователя торитетного независимого эксперта в конкрет- формально нет необходимости проводить ной области права, то это может быть весомым какие-либо дополнительные следственные аргументом в споре со стороной обвинения как минимум в судебных инстанциях. ЗАПОМНИМ Уголовное преследование — удобный инструмент, с помощью которого кредиторы могут получить письменные доказательства о том, кто именно является главным бенефициаром должника. Страх уголовной ответствен- ности, вызванный допросом следователя, заставляет приближенных бене- фициару лиц предоставить о нем интересующие кредиторов сведения В ходатайстве о приобщении к материалам уголовного дела сведений, полученных адвокатом, необходимо специально раскрыть, какое обстоя- тельство, подлежащее доказыванию по уголовному делу, подтверждают данные сведения 41

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ «Потерпевшим нужно побуждать следствие активнее использовать международные запросы о розыске активов обвиняемых» Почему потерпевшему по экономическому уголовному делу стоит инициировать гражданский процесс по взысканию ущерба параллельно с уголовным преследованием? Какая практика ареста активов скрывшихся обвиняемых складывается в Великобритании? На эти и другие вопросы ответил Руслан Пшимафович Коблев, к. ю. н., управляющий партнер адвокатского бюро «Коблев и партнеры» — Как часто и в каком случае Вам прихо- ми топ-менеджерами, а зачастую и бенефи- дилось заниматься поиском зарубежных циарами. активов обвиняемых в интересах потер- певших? Обычно мы, представляя потерпевшего — У нашего бюро есть большой опыт пред- по уголовному делу, консультируем довери- ставления интересов потерпевших по эко- теля и в вопросах поиска активов, включая номическим уголовным делам с крупным активы за рубежом, их арест и последую- ущербом, причиненным компании бывши- щее взыскание в целях возмещения ущерба от преступления. 42 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Потерпевший • Международный розыск 43

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ Прежде чем перейти собственно к прак- зарубежный актив, наложить на него взы- тике, надо сделать важную ремарку. Поиск скание и получить возмещение. Поэтому активов и судебные процедуры взыскания если по уголовному делу есть возможность за рубежом — это очень затратные для по- заявить гражданский иск параллельно с про- терпевшего мероприятия. Они имеют смысл, изводством предварительного расследования только если заинтересованное лицо обладает по уголовному делу и получить решение соответствующими ресурсами и рассчиты- суда о взыскании ущерба или по другому ос- вает на компенсацию расходов в результате нованию, то мы всегда рекомендуем исполь- взыскания в его пользу обнаруженных акти- зовать эту возможность. вов. Вместе с тем наш опыт говорит о том, что арест имущества и обращение взыскания После того как мы получаем судебное ре- на него в иностранных государствах может шение российского суда, мы его «легализу- быть намного эффективнее, чем уголовное ем» и приступаем к экзекватуре в той юрис- преследование в России и ожидание удов- дикции, в которой обнаружены имущество летворения гражданского иска, заявленного или иные активы обвиняемого. Как правило, в уголовном деле. в большинстве юрисдикций местные суды могут выносить самостоятельные судебные Практика показывает, что срок предва- акты, основываясь на решении российского рительного расследования, а затем и судеб- суда. Например, сейчас такая практика стала ного следствия по экономическим делам обычной в Великобритании. растягивается на длительное время. Даже если обвиняемые установлены и предста- — То есть в Великобритании можно спа- ли перед российским судом, к сожалению, стись от экстрадиции, но сложнее от иму- сроки с момента возбуждения уголовного щественных притязаний? дела до вынесения приговора и удовлет- — Именно так. Многие состоятельные рос- ворения гражданского иска потерпевшего сийские граждане в случае привлечения их в большинстве случаев не являются разум- к уголовной ответственности на Родине вы- ными и могут составлять от 2 до 4 лет и даже бирают Великобританию как страну, из кото- больше. рой трудно добиться экстрадиции в Россию. Но ошибочный подход российских коллег В том случае, когда все обвиняемые или и их доверителей может состоять в том, что часть из них, особенно те, кто распоряжает- во главу всего они ставят опасность экстра- ся похищенными активами, скрываются на диции, упуская из виду то, что проживание территории другого государства, следствие в Великобритании дает основание потерпев- вынуждено приостанавливать расследование шему по уголовному делу заявить там же на время розыска и рассмотрения вопроса и гражданский иск. об экстрадиции лица, подлежащего привле- чению в качестве обвиняемого. И хотя в по- Определяя подсудность дела, британ- следнее время судебная практика начинает скому суду, например, достаточно удосто- меняться и суды выносят заочные пригово- вериться в проживании ответчика в стране ры, всегда есть риск их отмены, если обви- и наличии у него имущества. Даже без на- няемого задержат и экстрадируют по россий- личия дорогой недвижимости судья может скому запросу. посчитать, что «центр жизненных интере- сов» ответчика связан с Великобританией, Как я уже сказал, по объемным экономи- и признать подсудность дела британскому ческим делам от возбуждения дела до при- суду. После принятия иска ответчик по- говора может пройти два-три года, за это лучает повестку в суд и обязан по требова- время, а чаще всего быстрее, можно найти 44 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокат • Потерпевший • Международный розыск нию суда раскрыть все свои активы дороже довольно быстро. У нас даже были случаи, 10 тыс. фунтов вне зависимости от того, где когда срабатывали обращения нашего сле- и в каком виде они находятся. Если ответчик дователя напрямую в полицию Австрии. этого не делает и будет уличен в сокрытии Австрийские полицейские предоставили ин- или искажении информации о своих акти- формацию о банках, в которых были счета вах, то это может расцениваться как неуваже- обвиняемого, но для их ареста уже требова- ние к суду, и за этим могут последовать санк- лось решение местного суда. В таких случаях ции: от крупных штрафов до ареста. При мы прибегаем к помощи местных коллег. этом нужно понимать, что никому из британ- ских коллег не придет в голову помогать кли- Также адресаты запросов просят при- енту на этом этапе прятать денежные сред- слать им более детальный запрос о суще- ства или иные активы. Я привел в качестве стве обвинения и другую информацию по примера именно Великобританию, чтобы делу. Отмечу, что при составлении запроса показать на этом примере, насколько разным важно все: как формальные требования, так может быть подход потерпевшего к защите и грамотный перевод. Чаще и активнее от- своих прав. вечают на запросы, направленные по линии Интерпола. — Наше следствие умеет искать имущество — Как часто приходится привлекать мест- обвиняемых за рубежом? ных юристов или детективные агентства — Я полагаю, что, несмотря на прямо уста- для поиска активов обвиняемых за гра- новленное законодателем требование (ч. 2 ницей? ст. 160.1 УПК), многие следователи как СК, — Вообще розыском похищенных активов так и МВД вообще уклоняются от попыток должны заниматься специалисты в этой об- найти похищенные активы. В ряде случаев ласти и это, конечно, не форензик в чистом нам самим приходилось за следствие фор- виде. Большинство компаний, которые зани- мулировать запросы в уполномоченные ор- маются этой деятельностью, являются ино- ганы зарубежных юрисдикций для их ареста. странными. Только в последние годы ситуация меняется, и следователи как СК, так и МВД все активнее Если ресурсы потерпевшего позволяют, занимаются розыском активов обвиняемых. то можно обращаться в первоклассные ино- странные компании (например, Kroll, Black Руководство СК РФ декларирует, что Cube). Документы, которые они представля- возмещение ущерба потерпевшим явля- ют, иностранные суды принимают как до- ется одним из приоритетов в работе. По- казательства. При взаимодействии с ними рядок направления таких запросов регла- наша задача состоит в том, чтобы коорди- ментирован приказом СК РФ от 08.02.2018 нировать работу следствия, инхаус-юристов № 6. Аналогичный порядок предусмотрен доверителя и адвокатов, которые должны и в МВД. Но потерпевшим и их представи- обеспечить арест и взыскание обнаруженных телям нужно побуждать следствие активнее активов. использовать международные запросы о ро- зыске и аресте активов скрывшихся за рубе- Но нужно понимать, что услуги крупных жом обвиняемых. международных компаний в этой области могут стоить десятки и даже сотни тысяч — На эти запросы отвечают? долларов, поэтому обращаться к их услу- — Практика очень разная. Правоохраните- гам не всегда оправданно. Зачастую, зная, ли некоторых европейских стран отвечают где и что искать, можно обнаружить активы обвиняемого или принадлежащих ему ком- 45

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ паний в открытых источниках. Например, если менеджеру вверено имущество и он получить информацию о его вилле на Кипре его присвоил, то взыскивайте с него иму- или во Франции из реестров недвижимого щество и компенсацию в суде. Примерно имущества, данные о регистрации его яхты то же самое со ст. 201 УК (злоупотребление из морского регистра Британских Виргин- полномочиями). Генеральный директор вы- ских островов и  т.  д. Во многих случаях платил себе завышенную премию и причи- проще и дешевле найти местного адвоката, нил ущерб компании. Иностранные коллеги который поможет отыскать имущество, бу- указывают, что если он причинил ущерб, дет представлять интересы в гражданском то компания компенсирует убыток за счет и исполнительном производствах, и не обя- страховки от такого случая, которую затем зательно, чтобы это были коллеги «Мэджик можно взыскивать с директора. Мы дважды серкл»1. в разных странах, в Австрии и Англии, пы- тались объяснить суть ст. 201 УК, но их юри- Наконец, поиск и арест активов за ру- сты так и не смогли понять, как за это можно бежом, помимо затрат, связан с еще двумя привлекать к уголовной ответственности. барьерами. Поэтому всегда учитываем такие обстоя- тельства и стараемся их предвосхитить еще — Какие это барьеры? до направления международных следствен- — Первый — это разница в уголовных за- ных поручений. конах и их понимании. Правоохранители других государств иногда с трудом понима- Вторая правовая проблема — это пробел ют логику нашего законодателя. Например, в регулировании, но не связанный с УПК. диспозицию ст. 159 (мошенничество) так, как Допустим, потерпевших по уголовному делу она изложена в нашем Уголовном кодексе. несколько. Но только один из них финанси- Зачастую обвинение, предъявленное лицу, рует поиск активов и несет большие затраты, похитившему активы российского предпри- связанные судебными процедурами по взы- ятия или банка, изложено следователем так сканию. Однако компании, которая понесла сложно и сумбурно, что в переводе на язык, все расходы, при взыскании придется делить на котором ведется судопроизводство в дан- найденное имущество с другими потерпев- ной стране, просто трудно что-то объяснить. шими. Такие опасения часто являются ре- Часто европейские суды, читая такое обви- шающим аргументом потерпевшего против нение, считают, что описанное в нем не мо- того, чтобы тратить средства на розыск ак- жет являться уголовным деянием, а являет- тивов. Но повторю, с чего начал. Несмотря ся экономическим спором. В большинстве на  все  обозначенные проблемы, розыск стран есть схожие нормы, но под мошен- и арест зарубежного имущества обвиняемых ничеством понимают, скорее, прямой обман. может быть очень эффективным способом Например, если обвиняемый подделал чек, восстановления прав потерпевших по уго- подпись на документе и т. д. Если же речь ловному делу. идет о каких-то решениях топ-менеджера компании, то могут посчитать, что это — Спасибо, что поделились своим опытом. не уголовно наказуемое деяние. Скажем, — К Вашим услугам. они не понимают присвоение или растрату (ст. 160 УК. — Прим. «УП»). Их логика такая: Беседовал Ислам Рамазанов 1 «Magic circle» (англ.) — объединенное название пяти крупнейших юридических фирм со штаб-квартирами в Лондоне: Allen & Overy, Clifford Chance, Freshfields Bruckhaus Deringer, Linklaters and Slaughter and May. 46 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокатский запрос • Охраняемая законом тайна • Злоупотребление правом Сергей Юрьевич Макаров, к. ю. н., адвокат АП Московской области (МКА «ГРАД»), советник ФПА России, заместитель заведующего кафедрой адвокатуры Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) Как адвокату сделать запрос надежным инструментом защиты В ЭТОЙ СТАТЬЕ: • Какую информацию может запрашивать адвокат, можно ли запрашивать сведения, которые, возможно, составляют тайну • Когда на запрос адвоката могут дать отказ и как он должен быть оформлен • Что делать, если с ответом на запрос затягивают По самым разным поводам адвокатам регулируется подп. 1 п. 3 ст. 6 и ст. 6.1 Фе- приходится отстаивать свои пра- дерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ ва и в отношениях с правоохрани- «Об адвокатской деятельности и адвокату- тельными органами, и в общении с судом, ре в Российской Федерации»1 (далее — За- и во взаимодействии с другими субъектами. кон об адвокатуре). Важное значение имеют Одна из болевых точек соприкосновения адво- также требования приказа Минюста Росси- катуры и государства (а также других субъек- иот 14.12.2016 № 288 «Об утверждении тре- тов) — применение статусного права по сбору бований к форме, порядку оформления и на- необходимой для оказания юридической по- правления адвокатского запроса». мощи информации с помощью запроса. От соблюдения адвокатами указанных Данное статусное право адвокаты по- норм зависит успешность применения этого лучили еще в советское время. Ныне оно статусного права. То есть помимо возможных 1 Этот и другие упомянутые в статье законы опубликованы на pravo.gov.ru. 47

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ препятствий со стороны государственных уверенно представить в качестве письмен- и негосударственных адресатов запросов ных доказательств. важно, чтобы сами адвокаты все делали пра- вильно, направляя запросы. Третий случай имеет место нечасто. Для его иллюстрации приведу пример из своей Цели запроса практики. Мне требовалось заранее убедить- ся в том, что одна некоммерческая органи- В п. 1 ст. 6.1 Закона об адвокатуре дано опре- зация имеет отрицательную информацию деление адвокатского запроса: «адвокат об определенном факте (что некое действие вправе направлять в органы государствен- конкретные граждане не совершали, по- ной власти, органы местного самоуправле- скольку в действительности не могли совер- ния, общественные объединения и иные шить), и по убеждении в этом — зафиксиро- организации в порядке, установленном на- вать данную информацию. Ответ я получил. стоящим Федеральным законом, официаль- Когда же суд по ходатайству другой стороны ное обращение по входящим в компетенцию направил судебный запрос такого же содер- указанных органов и организаций вопросам жания, что и ранее направленный мной адво- о предоставлении справок, характеристик катский запрос, я обратился в ту некоммер- и иных документов, необходимых для ока- ческую организацию с письмом. К письму зания квалифицированной юридической приложил копию полученного мной от нее помощи». ответа на мой запрос — чтобы сделать все для избежания неожиданностей. Ответ на су- Адвокаты могут направлять запрос с од- дебный запрос поступил точно такого же со- ной из трех целей: держания, как и на мой адвокатский запрос. — получить информацию, неизвестную до- Когда адвокат злоупотребляет верителю и, соответственно, адвокату; правом на запрос — получить информацию, известную дове- Из приведенного выше определения следу- рителю и, соответственно, адвокату; ет, что адвокатский запрос — это инстру- — зафиксировать определенную информа- мент для сбора информации, которая носит доказательственный характер и необходима цию у ее источника. адвокату для оказания юридической помо- Первые две цели различаются тем, что щи конкретному доверителю. Выход за эти в первом случае адвокат запрашивает ин- рамки делает запрос нелегитимным. формацию, которая неизвестна ни доверите- лю, ни тем более ему самому. Если информа- Анализ практики позволяет обозначить ция окажется положительной для интересов несколько случаев, когда адвокатский запрос доверителя, адвокат может ходатайствовать противоречит сути закона. о приобщении к делу ответа на его запрос в качестве письменного доказательства. Если Во-первых, адвокат не должен делать на- ответ окажется отрицательным для интере- правление запроса самим предметом оказы- сов доверителя, адвокат вправе сохранить его ваемой им помощи. Поскольку адвокатский в своем производстве (досье) по делу. Обязан- запрос — это инструмент, который адвокат ности официально обнародовать все полу- использует при оказании юрпомощи, при- ченные ответы на запросы у адвоката нет. менение его возможно лишь в рамках оказа- Во втором случае адвокат запрашивает ния какого-либо вида юридической помощи, сведения, уже известные ему, — от довери- указанного в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре. теля, из ответов на ранее направленные за- Более того, указание адвокатского запроса просы, из иных законных источников — при- как самостоятельного предмета соглашения цельно для того, чтобы полученные ответы 48 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020

Адвокатский запрос • Охраняемая законом тайна • Злоупотребление правом об оказании юридической помощи невоз- цию доказательственного характера. Это све- можно еще и потому, что если бы он являлся дения и документы, которые впоследствии предметом соглашения, то адвокат был бы могут быть в установленном законом порядке обязан подготовить и направить его. Но адво- преобразованы в доказательства. Соответ- кат только вправе использовать этот инстру- ственно, закон не предполагает направления мент (применяя данное статусное право), запроса, в частности, для получения коммен- если считает это необходимым. тария или толкования правовых положений или судебных актов, для обращения с требо- Уточним, что направить запрос адвокат ванием совершить какие-либо действия или может при оказании как процессуальных, отказаться от совершения каких-либо дей- так и непроцессуальных видов помощи. Так, ствий, а также для обжалования решений из опубликованной дисциплинарной прак- или действий каких-либо лиц. тики автору известен случай, когда адвокат, оказывая консультационную помощь довери- В любом случае адресаты адвокатских телю, подготовил и направил адвокатские за- запросов не обязаны отвечать на такие обра- просы для того, чтобы получить дополнитель- щения. ную информацию, необходимую для оказания полномасштабной помощи доверителю2. При подготовке проекта запроса адвокат обязан соблюдать все требования, преду- Во-вторых, адвокат не должен направлять смотренные приказом Минюста России запрос в собственных интересах. Примене- от 14.12.2016 № 288 (с учетом позиции, вы- ние этого статусного права возможно лишь сказанной ВС РФ в решении от 24.05.2017 при оказании юридической помощи, то есть № АКПИ17-103 в отношении требований в отношении иных лиц (которым адвокат 11 и 12). Между тем на практике встреча- оказывает помощь). ются запросы, составленные по старинке, — без тех реквизитов и иных положений, кото- В-третьих, крайне нежелательно запра- рые непременно должны быть соблюдены. шивать с помощью адвокатских запросов Это тем более нежелательно, что, согласно информацию, которая является общедо- подп. 2.1 п. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре, ступной, даже если (и тем более если) ее пре- за систематическое несоблюдение установ- доставляют платно (возмездно). Подобное ленных законодательством РФ требований попустительство стремлению доверителя к адвокатскому запросу статус адвоката мо- сэкономить деньги со стороны адвоката бу- жет быть прекращен. дет злоупотреблением правом. Статусное право на получение доказательственной Срок ответа на запрос информации с помощью адвокатских запро- и обжалование бездействия сов — это дополнительно предоставленное адвокату публично-властное полномочие, В отношении непосредственно истребова- которое он должен применять в случаях, ког- ния сведений и документов из новелл Закона да иным образом информацию, имеющую об адвокатуре, принятых в 2016 году, наибо- важный доказательственный характер, нель- лее важны два положения — о сроках ответа зя получить. на адвокатский запрос и о законных основа- ниях для отказа в предоставлении информа- Наконец, в-четвертых, с помощью адво- ции в ответ на него. катских запросов нужно получать информа- 2 Подробнее см.: 10.3. Дисциплинарное производство в отношении адвоката Г. // Профессиональная этика адвоката. Материалы по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации / Сост. Н.М. Кипнис. М.: ООО «Вариант», 2008. С. 493–498. 49

ГЛАВНАЯ ТЕМА АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ По сроку революционных изменений в  прокуратуру, руководитель ГУП направил не случилось: он по-прежнему составляет ему ответ, ссылаясь на то, что своевременно 30 дней, в течение которых адресаты запро- отправил его почтовой связью (Почта России). сов должны дать на них ответы в письменной Однако ответ был неполным. Более того, полу- форме. Кроме того, в законе установлено, что чив его, адвокат обнаружил, что в этом ответе, в случаях, требующих дополнительного вре- формально датированном ноябрем 2019  года, мени на сбор и предоставление запрашивае- упоминаются судебные акты, вынесенные в де- мых сведений, указанный срок может быть кабре 2019 года. Благодаря этому обнаружилось продлен, но не более чем на 30 дней. При нарушение адресатом запроса сроков ответа этом адвоката, который направил запрос, на  него. В  результате руководитель ГУП был уведомляют о продлении срока рассмотре- привлечен к ответственности по ст. 5.39 КоАП. ния его вопроса. Адвокату был выдан ответ на его запрос со все- ми сведениями, необходимыми ему для оказа- По буквальному толкованию этой нормы ния юридической помощи3. и по складывающейся практике очевидно, что этот срок указан в календарных, а не ра- Когда адвокату могут отказать бочих днях. по его запросу Срок — очень большой, поэтому совер- В п. 4 ст. 6.1 Закона об адвокатуре предусмо- шенно справедлива его критика. Если ответ трено, что в предоставлении адвокату запро- на запрос будет выдан адвокату с соблюде- шенных сведений может быть отказано в сле- нием этого срока в предельных значениях, дующих случаях: у адвоката уже может отпасть необходимость в  получении запрошенных им сведений 1) субъект, получивший адвокатский за- в связи с завершением процессуальных про- прос, не располагает запрошенными сведе- цедур по делам, по которым они изначально ниями; были необходимы. 2) нарушены требования к форме, поряд- В то же время указанный срок обязателен ку оформления и направления адвокатского для адресатов запросов: его несоблюдение запроса, определенные в установленном по- считается нарушением. Если 30 дней с мо- рядке; мента направления запроса прошли, а ответа нет и отсутствует уведомление о необходи- 3) запрошенные сведения отнесены за- мости продления срока для ответа, адвокат коном к информации с ограниченным дос- вправе обжаловать это нарушение. тупом. Опыт многих адвокатов показывает: даже Впрочем, даже при наличии одного из если просто обозначить намерение обжало- этих оснований ответ на запрос адвокату вать игнорирование запроса, адресат часто должен быть выдан (направлен). В против- тут же выдает ответ. При этом для точного ном случае имеет место игнорирование за- определения указанных выше сроков важно, проса, что само по себе считается наруше- чтобы был зафиксирован момент поступле- нием (Закон об адвокатуре предусматривает ния запроса адресату. обязанность адресатов адвокатских запросов отвечать на них). ПРИМЕР. Адвокат Адвокатской палаты Ростов- Адресат не располагает сведениями. При ской области Роман Будюкин 28.10.2019 за- наличии первого основания адвокат дол- просил необходимые сведения в одном из ГУП. жен получить ответ об отсутствии у адре- В  течение 30 дней ответа из ГУП не последо- сата необходимых сведений, указанных вало. Когда же адвокат обратился с  жалобой в запросе. 50 Уголовный процесс • № 9, сентябрь 2020