Конкуренция и право. Ознакомительный номер

№4 ИЮЛЬ-АВГУСТ 2020 Закупки Какие принципиальные изменения Закона № 44-ФЗ содержит оптимизационный пакет поправок —и как они повлияют на поставщиков › 8 Как будут работать правила квотирования закупок —у российских компаний › 21 48 «Вирусное 56 Контроль 74 Топ регулирование» за чрезмерно антимонопольных и приоритеты конкурентной высокими ценами споров политики на фармрынках. Практика ЕС



СОДЕРЖАНИЕ СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Курс на импортозамещение продолжается ................................................................................ 4 ЗАКУПКИ Оптимизация закупок: взгляд Казначейства ..............................................................................8 «Мы бы хотели, чтобы в системе госзаказа не осталось белых пятен» ........................... 18 Антикризисное квотирование .......................................................................................................21 Включение в Реестр недобросовестных поставщиков. Какие выводы практики нужно учесть ......................................................................................30 Курсовые риски поставщиков .......................................................................................................36 Гособоронзаказ: границы кооперации ........................................................................................39 ЦИФРЫ И ФАКТЫ ...................................................................................................................................46 В ФОКУСЕ Как «вирусное регулирование» влияет на приоритеты конкурентной политики .................................................................................................................. 48 ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Правила контроля за чрезмерно высокими ценами на фармрынках. Практика Евросоюза ..........................................................................................................................56 ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Челябинского УФАС России ......................................................64 СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР .......................................................................................................................74 cljournal.ru 1

Картина номера Слово главного эксперта Елена Соколовская Курс на импортозамещение продолжается Политика импортозамещения активно реализуется как антисанк- ционный ответ еще с 2014 г. В связи с кризисом из-за пандемии COVID-19 поддержка отечественных производителей вновь стала —приоритетной › 4 35 на фармрынке возбудила ФАС России за первую половину дел о картелях 2020 г. В 2019 г. за тот же период заведено 32 дела. Проблемы пандемии подстегнули картелизацию на рынке, —констатирует регулятор › 46 В фокусе Правовые позиции Как «вирусное Контроль за чрезмерно регулирование» высокими ценами влияет на приоритеты на фармрынках. конкурентной политики Практика Евросоюза Анастасия Шаститко, Андрей Шаститко Анастасия Щепетова, Мария Литинская Использование антимонопольных инстру- Недавние решения европейских конкурент- ментов во время кризиса может повлиять ных ведомств по делам об установлении до- на конкурентную политику в России минирующими субъектами чрезмерно высо- и в посткризисный период: приоритеты ких цен идут вразрез со сформировавшейся регулятора еще больше сместятся в сторону политикой и затрагивают две важные темы: повышения благосостояния потребителей обоснованность вмешательства государства в ущерб развитию рынка и конкуренции. в ценообразование доминантов и вмеша- Предложим подходы к минимизации этого тельство в функционирование фармотрасли —риска › 48 —в целом › 56 2 Конкуренция и право, №4, 2020

КАРТИНА НОМЕРА Закупки Оптимизация закупок: взгляд Казначейства Как новации оптимизационного пакета поправок к Закону № 44-ФЗ повлияют на работу поставщиков? Почему Федеральное казначейство против спецрегулирования рынков в сфе- —ре закупок? Отвечает заместитель главы ведомства Анна Теймуразовна Катамадзе › 8 «Мы бы хотели, чтобы в системе госзаказа не осталось белых пятен» Михаил Евраев Минфин, ФАС и Федеральное казначейство совместно подготовили поправки в Закон № 44-ФЗ. Его нормы изменятся в целях упрощения закупочных процедур, мотивации биз- —несменов и предупреждения сговоров на торгах. Расскажем о главных нововведениях › 18 Антикризисное квотирование Елена Соколовская, Гюльнара Мамедова В кризис государство активно поддерживает российский бизнес, в том числе путем огра- ничения объема закупок у иностранных поставщиков в пользу отечественных. Как будут —работать правила квотирования закупок у российских компаний › 21 Включение в РНП: Гособоронзаказ: выводы практики границы кооперации Юлия Терешко Елена Рыбальченко Неподписание контракта грозит компа- Из-за пандемии увеличилось число случаев нии — победителю торгов включением государственно-частного сотрудничества в РНП. При каких обстоятельствах регуля- в гособоронзаказе. Причем производители тор и суды расценивают действия уклони- и дистрибьюторы нередко неожиданно об- наруживают себя участниками кооперации —стов как недобросовестные › 30 исполнителя по госконтракту. А это влечет дополнительные обязанности. При каких Позицию регулятора по теме высказывает условиях компания входит в кооперацион- замначальника Управления контроля размеще- —ную цепь › 39 —ния госзаказа ФАС России Роман Семенов › 36 cljournal.ru 3

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Курс на импортозамещение продолжается Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право» Политика импортозамещения активно реализуется как антисанкционный ответ еще с 2014 г. С тех пор сфера госзаказа не раз подвергалась изменениям, так как специфика его правового регулирования позволяет использовать разные ограничительные и запретительные механизмы для гибкого стимулирования российских поставщиков. В связи с кризисом из-за пандемии COVID-19 поддержка отечественных производителей вновь стала приоритетной. С  2014  г. было принято немало правительственных нормативных правовых актов, предусматривающих запреты и ограничения в до- пуске иностранных товаров к госзакупкам. Запреты коснулись продукции машиностроения, легкой про- мышленности, программного обеспечения, товаров, работ, услуг для  нужд обороны и  безопасности страны, а  также мебели. Позже запретительная практика распространилась и  на  программно-ап- паратные комплексы систем хранения данных для  использования на объектах критической информационной инфраструктуры, за ис- ключением случаев, когда нет отечественных аналогов необходимых программ. Ограничения же допуска затронули медицинские изделия, ле- карственные препараты, пищевые продукты и  радиоэлектронную продукцию. Использовалась модель «третий лишний»: заявка с ино- 4 Конкуренция и право, №4, 2020

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА странными товарами отклоняется, если поданы две от  производи- Выстраивая телей из РФ или ЕАЭС. Позднее в некоторых случаях начал приме- при закупках няться принцип «второй лишний», который исключал импортную коммерческие продукцию при наличии хотя бы одного российского или евразий- отношения ского предложения. Однако адекватные критерии эквивалентности с зарубежны- установлены не были. ми контраген- тами, бизнес Перечисленные меры действовали лишь в отношении Федераль- должен ясно ного закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфе- понимать ре закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных возрастающие и  муниципальных нужд». На  тот момент установление строгих риски предписаний в Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О за- купках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее  — Закон №  223-ФЗ), ограничивающих поставки импортной продукции, не  соответствовало более гибкому регулированию кор- поративных закупок, в которых большее значение имеет отраслевая специфика. Но в 2017 г. в Законе № 223-ФЗ было введено правило приоритета российских товаров с предоставлением преференции в отношении цены контракта в размере 15%, кроме случаев закупки у единствен- ного поставщика1. На  практике же возникали трудности, связан- ные с отказом в применении приоритета к товарам из стран — чле- нов ВТО и ЕАЭС из-за отсутствия прямого на то указания. Позднее Минфин России предусмотрел особые условия допуска ряда ино- странной продукции в виде ценовых преференций производителям из ЕАЭС2. Вместе с  тем прямая поддержка национальных производителей осуществлялась и  с  помощью специальных инвестиционных кон- трактов (далее  — СПИК) для  отдельных отраслей промышленно- сти. С  2016  г. участники СПИК получили возможность выступать единственными поставщиками при  закупках, которые проводятся 1 Постановление Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами». 2 Приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного госу- дарства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государ- ственных и муниципальных нужд». cljournal.ru 5

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Читайте также госучреждениями3. Помимо этого, Минпромторг России планировал О том, как будет работать использовать стандартизацию в  сфере закупок при  формировании механизм квотирования технических требований в государственных закупках, закупках гос- закупок у российских компаний и других участников рынка, чтобы преимущество отдава- компаний, — на с. 21–29. лось продукции, соответствующей национальным стандартам. Несмотря на  широкомасштабные меры, политика импортозаме- щения не продемонстрировала ожидаемого положительного резуль- тата. В  критически важных технологиях и  областях зависимость от  иностранной продукции не  просто осталась на  том же уровне, но  даже частично возросла. Заказчики предпочитали сохранять прежнюю долю импорта во  избежание рисков приобретения менее качественного российского оборудования, комплектующих и сырья. Принятые меры по  большей части были односторонними и  на- правленными на  ограничение импорта, а  не  на  расширение экс- портного потенциала и  производства товаров, способных конкури- ровать с зарубежными аналогами. В сфере закупок такие механизмы оказались малоэффективными, а тактика их применения нуждается 6 Конкуренция и право, №4, 2020

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА в  дополнительной проработке: она только усложнила порядок под- готовки заявок на  участие в  закупках, что позволяло заказчикам использовать обходные пути для  приобретения преимущественно импортной продукции при  формальном соблюдении нормативных требований по запрету или ограничению ее допуска к торгам. Тем не менее из-за кризиса, обусловленного в том числе тяжелой эпидемиологической ситуацией, вектор импортозамещения вновь стал очень важен во внутренней политике. Предусмотрены обновлен- ные запреты и ограничения на закупку иностранных товаров в рам- ках постановлений Правительства  РФ4. Предлагаются также меры, связанные с введением отраслевых квот и установлением минималь- ной доли закупок высокотехнологичной отечественной и  евразий- ской продукции. Эффективность этих изменений во многом зависит от надлежащей оценки конкурентоспособности отдельных отраслей. Грамотное использование такого инструментария позволит по  мере реализации политики импортозамещения учитывать сте- пень развитости национальных производств и закупать ту продук- цию, которую в  данный момент может предоставить внутренний рынок. А это со временем изменит объем спроса на товары иностран- ных поставщиков. Такой подход будет способствовать увеличению доли российской продукции, приобретаемой заказчиками. Выстраивая коммерческие отношения с зарубежными контраген- тами при осуществлении закупок определенных категорий товаров, работ и услуг, которые могут подпадать под установленные запреты и ограничения, бизнес должен ясно понимать возрастающие риски. В  свете текущих законодательных тенденций необходимо следить за принимаемыми государством мерами и меняющимся регулирова- нием, чтобы оставаться добросовестными участниками рынка. 3 Федеральный закон от 03.07.2016 № 365-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“ и отдельные зако- нодательные акты Российской Федерации». 4 Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных това- ров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муни- ципальных нужд…» и № 617 «Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». cljournal.ru 7

ЗАКУПКИ Оптимизация закупок: взгляд Казначейства Как ключевые новации второго оптимизационного пакета поправок к Закону № 44-ФЗ1 повлияют на работу поставщиков? Почему Федеральное казначейство против специализированного регулирования рынков в сфере закупок? Какие доработки ждут ЕИС и ГИС «Независимый регистратор»? Отвечает заместитель руководителя ведомства, действительный государственный советник Российской Федерации 2-го класса Анна Теймуразовна Катамадзе. «Пересечения с ФАС России И  третье — контрольно-надзорная дея- очень часты» тельность. Значительная часть работы анти- монопольного ведомства в области, о которой — Анна Теймуразовна, по каким вопро- мы говорим, связана с рассмотрением жалоб сам в  сфере закупок Федеральное казна- поставщиков, процедурами до  контракта- чейство пересекается с ФАС России? ции. Казначейство же отвечает за  контроль фактического исполнения контрактов феде- — С антимонопольной службой взаи- рального уровня и с недавнего времени кон- модействие происходит по  трем направле- трактов региональных и  муниципальных ниям. заказчиков по  субсидиям из  федерального бюджета. Мы изучаем, соблюдены ли прави- Первое  — это участие в  регулировании, ла Закона №  44-ФЗ при  формировании на- формировании нормативно-правовой базы. чальной максимальной цены контракта, как Вместе с  Минфином и  ФАС  России мы го- исполняются договоренности: соответствует товим законодательные инициативы и даем ли им поставленный товар, выполненная ра- заключения на  те проекты в  области заку- бота или оказанная услуга, отвечает ли сам пок, в  создании которых непосредственно контракт требованиям законодательства, не  участвуем. Скажем, второй оптимизаци- не  заключены ли дополнительные соглаше- онный пакет поправок к Закону № 44-ФЗ — ния, нарушающие закон. результат совместной работы ведомств. Этим занимаются эксперты Казначейства. Второе направление связано с  Единой Например, они выезжают на  строительный информационной системой в  сфере заку- объект и  контролируют, использованы ли пок — ЕИС, оператор которой Казначейство. материалы, которые требовались по  догово- В  личных кабинетах в  системе в  том числе ру, проектно-сметной документации, техни- работают ФАС  России и  ее региональные подразделения. 8 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ Фото: Отдел внешних связей Федерального казначейства ческому заданию. Этот вид контроля иной, — В ЕИС много функционала, востре- чем осуществляет ФАС России, но пересече- бованного ФАС  России. К  примеру, ведение ния со  службой очень часты. Так, если мы в  системе реестров недобросовестных по- находим в контракте нарушения, относящи- ставщиков, или РНП, и плановых и внепла- еся к ее компетенции, то в обязательном по- новых проверок, фиксация всех результатов рядке сообщаем ей. И наоборот, ФАС России проверочных мероприятий. Среди предпола- передает нам информацию, необходимую гаемых нововведений в этой части — подача для  устранения и  пресечения нарушений, заявки на  включение в  РНП только в  элек- которые входят в специализацию Федераль- тронной форме, с  привязкой к  Единому ре- ного казначейства. естру участников закупок — ЕРУЗ. — Какие возможности предоставляет ЕИС также дает ФАС России возможность ЕИС антимонопольному регулятору? блокировать заключение контракта заказ- чиком при поступлении жалобы на закупку 1 Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам упрощения и оптимизации порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»; Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок това- ров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». cljournal.ru 9

ЗАКУПКИ Универсальная предквалификация будет использоваться не только при подаче жалоб, но и для допуска на закупочную процедуру до ее рассмотрения по существу. Это важно, — Раньше для участия в закупках нужно поскольку в  случае злоупотребления и  под- было аккредитоваться на  каждой из  восьми писания договора антимонопольному ведом- площадок. Теперь достаточно зайти в  ЕИС, ству останется только налагать администра- сформировать реестровую запись, прикре- тивный штраф и оспаривать контракт в суде. пить необходимые документы, акцептовать ЕИС позволяет избежать этого. руководителем компании, сформировать круг лиц, которые имеют право действовать То же самое касается и блокировки заклю- от имени поставщика на площадках при по- чения контракта в случае выдачи предписа- даче заявок, заключении контракта и  дру- ния по результатам проверки. гих операциях. Данные из ЕГРЮЛ и ЕГРИП Казначейство самостоятельно получит бла- Объем этих опций мы будем наращивать годаря взаимодействию с ФНС России. не только по мере доработки сервисов и ана- литических возможностей ЕИС, но и потому, Облегчение это для участников процесса? что оптимизационный законопроект пред- Конечно. Поставщику, как только появля- усматривает существенную автоматизацию ется интересный ему конкурс или аукцион, процессов, в  том числе внедрение элек- не нужно спешить регистрироваться на пло- тронного обжалования, контроль на  ста- щадке: он уже там. Можно сосредоточиться дии исполнения и  расторжения контрак- на подаче заявки. тов, переписки в рамках их исполнения. Все это станет частью работы в ЕИС и будет вли- — Одна из самых масштабных реформ ять на деятельность ФАС России, ведь служ- в  сфере госзакупок авторства Казна- ба не только потребитель этой информации, чейства  — введение электронного ак- но  и  участник некоторых процессов, в  том тирования и  в  целом контроль на  ста- числе электронного обжалования. дии исполнения контрактов и  переход на  электронный документооборот. Как «Исполнение контракта идет его испытание? Когда рассчитывае- и актирование — это целый те сделать механизм обязательным? мир» — Электронное актирование  — часть — Первого января 2019  года запущен работы по  дебюрократизации закупочных ЕРУЗ. Расскажите подробнее о его работе процедур, опрозрачиванию исполнения и плюсах для бизнеса. контрактов, сохранению аудиторского следа 10 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ того, что происходило при исполнении: ког- Контрактов с электронным актированием да оплатили, вовремя ли состоялась прием- заключено уже более чем на 50 миллиардов ка, подписаны ли все документы и так далее. рублей. Добросовестные заказчики, а  таких большинство, заинтересованы в  прозрачно- Сейчас такая информация условно элек- сти процесса приемки и оплаты. Ведь на за- тронная, поскольку ее хранит сам заказчик прос любого контролера они смогут показать в  виде сканов бумажных документов в  рее- запись в  реестре, документы в  ЕИС, заве- стре контрактов. Это не позволяет отследить, ренные электронной цифровой подписью, скажем, не  нарушены ли сроки оплаты или запросят аналитику Казначейства как кон- подписания акта приемки и,  соответствен- тролера, и  это избавит их от  необходимости но, права предпринимателя. Очень важно доказывать, что они вовремя все приняли, внедрить в этой части цифровые механизмы подписали, ничего не затягивали, все сдела- по  аналогии с  закупочными процедурами ли корректно, на основе контракта. до этапа исполнения контрактов. Со  своей стороны Казначейство строго Это направление ждут серьезные измене- связывает электронный акт приемки с  пла- ния. Некоторые из них уже введены там, где тежом, чтобы не  было необходимости в  от- Казначейство как оператор ЕИС могло это дельном пакете документов для  получения сделать без трансформации регулирования. оплаты. Сформированная в ЕИС документа- ция и станет основанием для платежа. Так, с 1 января 2020 года запущен сервис, который позволяет поставщику и заказчику Такой функционал уже апробируется добровольно подписать в  ЕИС универсаль- в 10 регионах. ный передаточный документ по  формату ФНС  России. Мы  договорились с  налоговой Часть, касающаяся исполнения контрак- службой о том, что она признает систему ча- та и  актирования,  — это целый мир, кото- стью своего электронного документооборо- рый различается по  отраслям. К  примеру, та, а значит, признает и подписанный в ней в  контрактах на  поставку лекарственных электронный акт приемки как легитимный препаратов потребовался специальный акт документ, и  дублирования на  бумаге не  по- приемки. Особый акт будет и  по  строитель- требуется. ным договорам, который учтет нормативную ЕИС в сфере закупок в цифрах 2 500 300 50+ подсистем млн пользователей тыс. организаций млн юридически значимых действий ежесуточно cljournal.ru 11

ЗАКУПКИ Казначейство анализировало части оптимизационного зако- нопроекта на предмет объема доработок и предлагало, как их скомпоновать, чтобы это была эволюция, а не революция базу Минстроя России по вопросам приемки Это совершенно новая процедура обжало- строительных объектов. вания с точки зрения бизнес-процессов. По- сле ее введения ФАС России ничего не будет Мы реализовали эту возможность до при- делать в ручном режиме, только рассматри- нятия поправок как раз для  того, что- вать жалобы по  существу. Станет электрон- бы понять, какие именно нюансы нужно ным весь документооборот по  подаче жало- предусмотреть в  законе. Соответствующие бы, проверке наличия обратившегося в РНП, нормы погружены во  второй оптимизаци- его соответствия критериям универсальной онный пакет поправок. Предполагается, что предквалификации. Это, кстати, очень важ- с  1  апреля 2021  года этот функционал ста- ная норма, направленная на  борьбу с  про- нет обязательным, но  сроки будут зависеть фессиональными жалобщиками. от продвижения законопроекта. — Идея универсальной предквалифи- Все это избавит поставщика и  заказчика кации принадлежит Казначейству? Как от бумажной волокиты. Они будут формиро- будет функционировать механизм? вать в одной точке документы и для актирова- ния контракта, и для оплаты, и для контроле- — Инструмент универсальной предква- ров, и для общественного контроля, и для себя лификации скорее можно назвать резуль- как аудиторский след всех этапов контракта. татом работы коллективного разума. Ва- Надеемся, что также снизится количество за- рианты борьбы с  тендерными рейдерами держек заказчиками платы по контрактам. обсуждались самые разные в течение долгих лет, наиболее глубоко над  этим трудился Это упростит работу и  будет способство- Минфин России. На заседании одной из ра- вать выходу участников рынка на  государ- бочих групп в  Правительстве  РФ был сфор- ственные закупки. мулирован новый подход, который в  итоге и вошел в оптимизационный пакет. — Когда в ЕИС появится электронное обжалование? Другие варианты не были бы столь эффек- тивны. Так, введение платы за подачу жалоб — Внедрение электронного обжалования вряд ли помогло бы уменьшить их число: требует большого объема доработок Казна- когда речь идет о миллиардных контрактах, чейства. Запустить механизм мы планируем пошлина в  2000–3000  рублей не  помешает с  1  апреля 2021  года, если оптимизацион- желанию злоупотреблять полномочиями. ный законопроект будет принят в  сентябре 2020 года. 12 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ После вступления нормы в  силу подать — Как будет формироваться рейтинг жалобу на  закупку смогут лишь те, кто со- ответствует критериям универсальной пред- деловой репутации поставщиков  — еще квалификации на основе сведений о заклю- чении и  исполнении контрактов из  реестра одна новация оптимизационного проек- контрактов по Закону № 44-ФЗ и реестра до- говоров по Закону № 223-ФЗ2. ЕИС сама бу- та? Почему его планируется ввести толь- дет проверять участника по универсальному идентификатору на  его отсутствие в  РНП ко в 2022 году? и  на  наличие у  него необходимой суммы — Внедрять изменения оптимизационно- контрактов в реестрах. ФАС России получит итог — жалобу от валидного участника рын- го пакета единым блоком нельзя, это не даст ка, которую однозначно нужно принять. времени адаптироваться к  переменам поль- зователям, контролерам, судам, потребу- Ситуации, когда при  подаче жалобы ка- ет колоссальной разъяснительной работы кие-то графы не заполнены и на этом осно- и  приведет к  обрушению системы. Казна- вании ее отклоняют, как нередко бывает чейство анализировало части законопроекта сейчас, если не  исчезнут совсем, то  сойдут на  предмет объема доработок и  предлагало, до минимума благодаря жесткому контролю как их скомпоновать для  введения по  квар- за корректностью заполнения всех полей. тальным релизам ЕИС, чтобы это была эво- люция, а не революция. Далее ФАС России дистанционно изучит обращение по  существу. Результат рассмо- Оптимизация процедур, введение элек- трения будет вноситься в реестр жалоб, кото- тронных обжалования и  актирования  — за- рый сильно видоизменится. дачи приоритетные, они будут решаться в  первую очередь. Остальные нормы будут Универсальная предквалификация будет введены с  1  июля и  1  октября 2021  года. использоваться не только при подаче жалоб, Есть и положения, которые вступают в силу но  и  для  допуска на  закупочную процеду- в 2022 году, как, например, рейтинг деловой ру. Заказчик на этапе подачи заявок сможет репутации поставщиков. проверить наличие у поставщика опыта вы- полнения работ, в том числе на основе закры- Такой срок связан с тем, что рейтинг будет тых контрактов, которые не вошли в реестры рассчитываться на  основе алгоритмов ЕИС контрактов и  договоров. Причем неважно, по анализу данных об исполнении контрак- в какой сфере приобретен опыт, важно, что- тов. Для  этого такая информация должна бы он был: это значит, что ты участвовал быть структурирована, оцифрована и досто- в  закупках и  понимаешь процедуры и  меру верна, что требует прежде всего электронно- ответственности. го акта приемки, формируемого в ЕИС. Таким образом, вначале нужно внедрить электронный акт, затем накопить данные о  подписании таких актов за  значительное время, скажем за  год, и  только затем вы- 2 Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». cljournal.ru 13

ЗАКУПКИ Ключевая задача — защитить поставщика при подаче ценового предложения, поскольку именно здесь происходит основная масса злоупотреблений страивать рейтинг. Для  этого не  подходит для закупок на сумму не более 3 миллионов нынешний механизм, при  котором заказ- рублей, и введение ее планируется постепен- чик вносит информацию об исполнении до- ным и мягким. говора в реестр, а  поставщик даже не  знает и не контролирует, что именно туда вносит- Предполагается два этапа. ся. Теперь поставщик будет сам подписывать Первый, переходный, то есть без  связки акт приемки, и  документы автоматически с  ЕИС, по  оптимизационному пакету стар- станут частью записи об  исполнении кон- тует с 1 октября 2020 года, если законопро- тракта в реестре. ект будет принят в  сентябре. Можно будет прийти на  любую площадку и  купить то- Если поставщик регулярно контрактует- вары, если они лежат на  полке. Эта стадия ся, нет частичного или полного расторжения нужна для апробации механизма. по договорам, штрафных санкций и наруше- Второй — целевая схема электронного ма- ний, то он получит рейтинг добросовестности, газина, которая начнет действовать с 1 июля который можно применять для уменьшения 2021  года. Инструмент облегчит работу по- суммы банковской гарантии при  подаче за- ставщиков, исключив подачу заявок на  ка- явки. Это отличная мотивация для  рынка ждую процедуру: достаточно выложить свой приходить на госзакупки. товар как предварительное предложение на полку, он пройдет прикрепление к Ката- «В ЕИС есть все логу товаров, работ, услуг для  обеспечения инструменты, чтобы государственных и  муниципальных нужд. делать картину прозрачной Заказчик может в любой момент разместить для ФАС России» извещение, и  система по  коду позиции Ка- талога поймет, что по этому извещению тре- — Казначейство намеревается ввести гос- буются именно эти виды предложений. За- закупки с  использованием электронного казчик получит ранжированный протокол магазина по аналогии с маркетплейсами. по предложениям с ценой победителя. Всех ли закупок это коснется? Когда та- Другие преимущества этого механиз- кие планы начнут реализовываться? ма для  поставщиков  — быстрая процедура и расширение рынка сбыта. — Применение электронного магази- Чтобы нововведение заработало, такие на будет правом, а  не  обязанностью поль- предварительные предложения должны по- зователей ЕИС. Процедура предусмотрена 14 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ явиться, то  есть участники рынка должны обновлять ее? Какие изменения коснутся поверить в процедуру; прийти со своими то- варами, научиться правильно их описывать; поставщиков? взять обязательство поставить их в нужном — ГИС «Независимый регистратор» объеме и качестве в любой момент, когда по- явится извещение; если уже нет достаточ- в сильно обновленном виде запущена с 1 ян- ного количества для поставки, научиться их варя 2020  года. Любой пользователь мо- удалять, чтобы не  попасть в  РНП за  неис- жет скачать плагин системы на  сайте ЕИС полнение контракта. А также уметь постав- и установить на свой компьютер. При непо- лять товары быстро: в  этом суть электрон- ладках в ключевых процессах ЕИС и на элек- ного магазина. Площадкам в  свою очередь тронных площадках плагин соберет телеме- необходимо научиться правильно прикре- трию о  происходящем прямо с  компьютера. плять конкретные предложения к  позици- Важно, что он проверяет в  том числе ско- ям Каталога. рость Интернета, отсутствие вирусов на ком- пьютере, корректную работу криптографии: — Такой подход позволит минимизи- на  всех стадиях используются электронные ровать возможность сговора? цифровые подписи. Ведь нередко проблема как раз в рабочем месте пользователя, а вовсе — Электронный магазин поможет сни- не в системе. зить число сговоров, если механизм будет правильно реализован. С моей точки зрения, Затем плагин формирует видеоматериал, для  этого необходимы максимально полное который направляется в  хранилище «Неза- описание товаров и  тщательная проработка висимого регистратора», и  в  случае рассмо- их прикрепления к  Каталогу. Когда в  при- трения жалобы ФАС  России получит ин- вязке к  Каталогу лежит валидный товар формацию о ходе работы не с сомнительным и  есть другая взаимозаменяемая продукция скрином от  пользователя, а  из  ГИС. Долж- для  этой позиции, существенно снижается но быть очевидно, что это не  манипуляция вероятность того, что закупка будет «заточе- участника процесса, который с  целью зло- на» под  конкретного поставщика, а  значит, употребления правом пытается представить и риск сговора, поскольку все прошло через ситуацию так, будто были нарушения в  ра- регулятора. При  прикреплении к  Катало- боте системы. гу мы должны исключить злоупотребления площадок, товароведа. В ЕИС работают более 2 миллионов поль- зователей и  около 500  тысяч организаций. Это будет большой шаг на пути от сгово- Ежесуточно заказчики, поставщики и  кон- ров, но не единственный и недостаточный. тролеры совершают в ней свыше 300 милли- онов юридически значимых действий. Есть — Расскажите о работе государствен- все инструменты для  того, чтобы быстро ной информационной системы «Неза- фиксировать сбои и делать картину прозрач- висимый регистратор». Ведомство будет ной для ФАС России. «Независимый регистратор» точно бу- дет дорабатываться вслед за  обновлением cljournal.ru 15

ЗАКУПКИ Электронное актирование — часть работы по дебюрократиза- ции закупочных процедур ЕИС и  площадок. ГИС, как зеркало, отра- рование рынков в сфере закупок. Что Вы жает все, что происходит в Законе № 44-ФЗ. думаете по этому поводу? Ключевая задача  — защитить поставщика при подаче ценового предложения, посколь- — Для нас это неприемлемая позиция. ку именно здесь происходит основная масса Это погрузит систему закупок в  хаос отсут- злоупотреблений: попыток скинуть постав- ствия нормальных правил, уведет от единого щика, скомпрометировать площадку и  так цифрового обеспечения процесса. Все особен- далее. ности, которые должны и  могут учитывать- ся, следует фиксировать в  Законе №  44-ФЗ. — Регуляторы обсуждали возможную Все, что надо менять с  точки зрения отрас- будущую унификацию законов №  44-ФЗ лей, с 2006 года, когда вступил в силу Закон и 223-ФЗ. Какой позиции придерживает- № 94-ФЗ3, уже подсказала жизнь. ся Казначейство по этому вопросу? Конечно, есть простор для  доработок. — Унификация этих законов вряд ли В  частности, нужно доурегулировать про- возможна по  целому ряду причин. В  числе цедуры по научно-исследовательским и опыт- объективных  — серьезная разница между но-конструкторским работам, ИТ, где есть се- заказчиками-организациями по  этим про- рьезная несменяемость подрядчиков. Но  все цедурам, для них не может быть одинаковых это должно делаться в соответствии с едины- правил. ми требованиями и  правилами с  определен- ными особенностями. Тогда мы не растеряем Казначейство скорее видит потребность понимание, цифру, статистику, аналитику, менять Закон №  223-ФЗ, унифицировать процедуры, возможность защищать интере- процедуры, сделать их более прозрачны- сы. Если же у каждой сферы будет свое регу- ми, перевести в  цифру и  регламентировать лирование, проще не вводить никакого регу- по  аналогии с  усовершенствованиями в  за- лирования: результат будет тот же. коне по типовым процедурам для субъектов малого бизнеса. Интервью подготовила — Звучат и  противоположные идеи  — Алена Авраменко, разработать специализированное регули- руководитель отдела информации журнала «Конкуренция и право» 3 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказа- ние услуг для государственных и муниципальных нужд». 16 Конкуренция и право, №4, 2020



ЗАКУПКИ «Мы бы хотели, чтобы в системе госзаказа не осталось белых пятен» Минфин, ФАС и Казначейство России совместно подготовили оптимизационный пакет поправок в Закон № 44-ФЗ. Многие положения законодательства будут принципиально изменены в целях упрощения и повышения эффективности закупочных процедур, мотивации добросовестных предпринимателей и предупреждения сговоров на торгах. Об основных нововведениях рассказывает заместитель руководителя ФАС России Михаил Евраев. Документ предусматривает сокращение товаров, работ, услуг для  государствен- количества способов проведения закупок, ных и муниципальных нужд»). Заказчику полный отказ от цикличности (законопро- не потребуется повторно объявлять торги, ект «О  внесении изменений в  отдельные если никто не пришел на них, он сможет законодательные акты Российской Феде- обратиться в  антимонопольный орган рации по  вопросам упрощения и  опти- для  согласования заключения контракта мизации порядка осуществления закупок с единственным поставщиком. Разъяснения На формирование единой правоприменительной дорог (письмо ФАС России от 24.04.2020 практики в системе госзаказа и закупок госком- № ИА/35241/20); паний направлены разъяснения по следующим — отмена определения поставщика (подрядчика, вопросам: исполнителя) в связи с отзывом бюджетных — установление требований к составу заявки ассигнований и (или) лимитов бюджетных обя- зательств (письмо ФАС России от 24.04.2020 (поставляемый, используемый товар) (письмо № ИА/35242/20); ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20); — формирование лота закупки на обеспече- — вопросы применения норм Постановления ние граждан модульными фельдшерско-аку- Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 (письмо шерскими и ветеринарными пунктами ФАС России от 22.05.2020 № ИА/43260/20); (письмо ФАС России от 24.04.2020 № ИА/ — формирование лота при проведении заку- 35239/ 20); пок на содержание/ремонт автомобильных 18 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ В целях борьбы с ловушками для фор- «О  контрактной системе в  сфере закупок мального отклонения участников в  за- товаров, работ, услуг для обеспечения го- конопроект включены предложения сударственных и  муниципальных нужд» ФАС России по  распространению «согла- вводится универсальная предквалифи- сия», введенного в  сфере строительства, кация. Подать жалобу на закупку сможет и  на  остальные закупки работ и  услуг, только то лицо, которое имеет опыт ис- а также с определенными особенностями полненного контракта (договора) на сум- на  закупку товаров. Это позволит уйти му не  менее 20% от  его начальной цены от  требований к  предпринимателям за- для всех закупок свыше 20 млн руб. полнять многостраничные заявки и  ис- ключит искусственные причины для  от- Для развития добросовестной конку- клонения участников. ренции вводится рейтинг деловой репу- Для снижения возможности сговора на  торгах предлагается начинать про- ведение аукционов через два часа после окончания срока подачи заявок для  всех видов товаров, работ, услуг. В рамках борьбы с «профессиональны- ми жалобщиками» и в целях повышения качества исполнения контрактов по Феде- ральному закону от  05.04.2013 №  44-ФЗ — особенности проведения закупок в условиях трение обращений о включении сведений пандемии COVID-19 (Постановление Прави- в отношении участников закупок, постав- тельства РФ от 03.04.2020 № 443); щиков (подрядчиков, исполнителей) в РНП (письмо ФАС России от 03.04.2020 № ИА/ — работа операторов электронных площа- 27895/20); док (письмо ФАС России от 05.04.2020 — проведение закупок и контрольных меропри- № МЕ/28054/20); ятий в связи с пандемией COVID-19 (письмо ФАС России от 18.03.2020 № ИА/21684/20); — проведение закупок в условиях распростра- — предоставление участниками закупок реше- нения новой коронавирусной инфекции (пись- ния (копии решения) об одобрении крупной мо Минфина, МЧС, ФАС России от 03.04.2020 сделки (письмо ФАС России от 23.07.2020 № 24-06-05/26578, 219-АГ-70, МЕ/28039/20); № ИА/62842/20). — дистанционное рассмотрение жалоб, про- ведение внеплановых проверок, рассмо- cljournal.ru 19

ЗАКУПКИ тации предпринимателей, который будет об  одностороннем расторжении конт- формироваться автоматически Единой ракта. информационной системой в сфере заку- пок (далее — ЕИС) на основе данных о ка- Кроме того, поправки расширяют честве, количестве и стоимости исполнен- функционал ЕИС. Все жалобы будут по- ных контрактов. даваться исключительно через эту инфор- мационную систему с  автоматическим Это ключевое предложение по  разви- уведомлением всех заинтересованных тию добросовестной конкуренции. Ком- лиц. Также в ЕИС планируется перевести пании, за плечами которых есть большое всю претензионную переписку. число качественно исполненных контрак- тов, должны иметь экономические префе- Мы бы хотели, чтобы в  системе госза- ренции. каза не осталось белых пятен, чтобы пред- приниматели и заказчики работали в среде В целях сбалансированности прав добросовестной конкуренции с  изначаль- и обязанностей сторон совершенствуется но понятными и  разумными правилами. процедура одностороннего расторжения контрактов. Предприниматели получат Наша задача сделать так, чтобы реше- право обжаловать решение заказчика ния ФАС  России по  всей стране соответ- ствовали единой практике ведомства. 20 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ Антикризисное квотирование В условиях снижения потребительской активности из-за кризиса государство начало активнее проводить протекционистскую политику, чтобы поддержать российский бизнес. Госзаказ — один из базовых инструментов последовательной модернизации правового регулирования в части включения в законодательство положений, направленных на ограничение объема закупок у иностранных поставщиков в пользу отечественных производителей. Разберемся, как будут работать обновленные правила квотирования закупок у российских компаний. Елена Соколовская, Гюльнара Мамедова, партнер, руководитель юрист антимонопольной антимонопольной практи- практики «Пепеляев ки «Пепеляев Групп» Групп» Новый способ господдержки российского 21 производства 31 июля 2020 г. Президент РФ подписал федеральные законы, пред- усматривающие введение механизма квотирования закупок госу- дарственными заказчиками и государственными компаниями рос- сийской продукции: — №  249-ФЗ о  внесении изменений в  Федеральный закон от  05.04.2013 №  44-ФЗ «О  контрактной системе в  сфере за- купок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ); — № 250-ФЗ о внесении изменений в ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг от- дельными видами юридических лиц». Этот механизм не заменит, а дополнит действующий националь- ный режим и  повысит его эффективность. Как показала практика, иные внедренные инструменты поддержки российских производи- cljournal.ru

ЗАКУПКИ Механизм телей, такие как «третий лишний» или ценовые преференции, не- квотирования достаточны и  заказчики находят способы их обойти в  конкурсных закупок у оте- процедурах. Например, правила описания объекта закупки по  За- чественных кону № 44-ФЗ не позволяют требовать закупки именно российских поставщиков товаров. дополнит действующий Хотя текущая экономическая ситуация и  подтолкнула Прави- национальный тельство РФ разработать эти изменения, потребность в них назрела режим давно в силу высокого удельного веса импортной продукции, прева- лирующей на  внутреннем рынке. Сложилась устойчивая практика предпочтения иностранных поставщиков в госзакупках и закупках госкомпаний. Соответственно, цель поправок  — стимулировать за- купки у российских поставщиков. Подобные инициативы обсуждались еще в  конце 2019  г., но  их круг ограничивался закупками в сфере обороны и безопасности. Те- перь диапазон начал расширяться, поскольку появилась необходи- мость интенсифицировать выпуск продукции гражданского назна- чения. Кроме того, изменения посодействуют укреплению деловых связей и тесной экономической кооперации с государствами — чле- нами Евразийского экономического союза в разных отраслях эконо- мики. Основные изменения Новые полномочия Правительства РФ по определению минимальной доли закупок В целях обеспечения национальной безопасности Правительство РФ определяет от  общего годового объема минимальную долю закупок государственными и муниципальными заказчиками товаров (работ, услуг) и закупок заказчиками — юридическими лицами продукции, произведенной в ЕАЭС. Кроме того, оно утверждает перечень таких товаров. Проекты правительственных нормативных правовых актов по по- рядку установления квот в отношении закупок российских товаров еще разрабатываются. При подготовке постановлений будут учтены возможности российской промышленности и  то, насколько сильно необходима господдержка отечественного производства в конкурен- тоспособных отраслях. 22 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ Минэкономразвития России предлагало установить обязатель- ную долю закупок в  сфере высокотехнологичных товаров, включая радиоэлектронную продукцию, программное обеспечение, а  также продукцию машиностроения и  здравоохранения: стимулирование этих отраслей должно повысить технологическую устойчивость рос- сийской экономики1. Некоторые эксперты считают, что следует также предусмотреть исключения в части реализации международных проектов на тер- ритории других стран. Особенно эти меры значимы для  атом- ной отрасли, например в  рамках зарубежных проектов Росатома. При введении квот необходимо учитывать, что аналогичные меры могут принять и иностранные правительства, что не позволит рос- сийским предприятиям конкурировать с  другими участниками рынка2. Кроме того, следует осторожно подходить и  к  квотированию в сфере здравоохранения, поскольку российский рынок по-прежне- му испытывает потребность в большом объеме лекарств иностранно- го производства. Для  проработки всех этих вопросов обязательно надо взаимо- действовать с экспертным сообществом. А пока что оценить эффек- тивность новых преференций национального режима трудно, пото- му что нет конкретного перечня квотируемой продукции. Однако, по  словам представителей Минэкономразвития России, несмотря на опасения, квоты не должны привести к завышению цен и постав- кам товаров низкого качества3. Есть вероятность, что этот механизм не приведет к существенно- му росту количества и  качества выпускаемой продукции на  рынке высокотехнологичных товаров: точечное введение квот все равно будет преимущественно касаться стратегически важных инфра- структур в  целях обеспечения безопасности и  обороноспособности государства. И  все же законодательные изменения могут принести пользу не только отдельным отраслям бизнеса, но и конечным потре- 1 Квотирование закупок российской продукции планируется вводить для радиоэлектроники, ПО и промпродукции // Интерфакс-ProЗакупки. 09.06.2020. 2 Из квотирования закупок предлагают исключить зарубежные проекты Росатома // ИА REGNUM. 26.06.2020. 3 Власти введут обязательные квоты на закупку российских товаров // Вести.Ru. 09.06.2020. cljournal.ru 23

ЗАКУПКИ бителям. Вместе с тем сбалансированность поставок на внутреннем рынке во многом зависит от размера квоты. С нашей точки зрения, к  подобным мерам надо подходить пре- дельно аккуратно. При  определении надлежащего размера квоты следует использовать отраслевой подход и ориентироваться на раз- витие отечественной технологической индустрии, чтобы объективно оценить баланс сил между российскими и  иностранными постав- щиками. Дифференцированный характер квотирования будет учи- тывать возможности российского производства с  точки зрения его стратегической значимости и  реального соотношения «цена  — ка- чество». ФАС России указала, что квоты будут вводиться не по всем отрас- лям, а по конкретным видам продукции и предприятиям. Приори- тетное значение получат сферы, удовлетворяющие потребности нор- мального жизнеобеспечения населения (в  частности, оборудование в сфере медицины). По  сути, такое квотирование  — форма селективного протекцио- низма. При этом не стоит сразу ограничивать возможность закупок импортного оборудования и технологий, поскольку заказчикам мо- жет понадобиться переходный период для адаптации к новому ме- ханизму. Решения об установлении перечня товаров и размера квот будут приниматься на  основе мониторинга потребностей госзаказчиков и возможностей поставщиков, а также данных Единой информаци- Предложение Минпромторга России Летом 2019 г. министерство в проекте постановления Правительства РФ указывало долю в размере не менее 30% от годового объема закупок в 2020 г. и не менее 50% в 2021 г. Однако предложения были отвергнуты: предлагаемые квоты распространялись только на закупки у предприятий обо- ронно-промышленного комплекса, выпускающих продукцию гражданского назначения, что было расценено как искусственное ограничение, способное не только нанести вред добросовестной кон- куренции, но и повысить риски снижения качества исполнения контрактов и поставляемых товаров, а также недостаточного обеспечения потребностей заказчиков. См.: ФАС не поддерживает предложения Минпромторга по квотам производителей из РФ в госзаказе // ТАСС. 28.08.2019. 24 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ онной системы в сфере закупок Минфина России (ЕИС) и государ- Дифференци- ственной информационной системы промышленности Минпромтор- рованный ха- га России (ГИСП)4. рактер квоти- рования будет Не исключено, что размеры квот будут сильно варьироваться в за- учитывать висимости от категории высокотехнологичной продукции. Одни от- возможности расли, где есть конкурентоспособные разработки, могут быть уже го- российского товы к установлению высоких квот, а другие еще не достигли уровня производства развития, позволяющего обеспечить замену импортной продукции и полностью удовлетворить спрос. Но не  только введение отраслевых квот обяжет заказчиков при- нимать во  внимание конкурентоспособных отечественных произ- водителей. Дополнительный механизм реализации мероприятий по  расширению возможностей российских компаний в  продвиже- нии собственной продукции  — установление запретов и  ограниче- ний на закупку иностранных товаров в двух постановлениях Прави- тельства РФ от 30.04.2020: — № 616 об установлении запрета на допуск иностранных про- мышленных товаров для целей осуществления закупок для го- сударственных и муниципальных нужд, а также иностранных промышленных товаров, выполняемых (оказываемых) ино- странными лицами работ (услуг) для целей осуществления за- купок для нужд обороны страны и безопасности государства; — №  617 об  ограничениях допуска отдельных видов иностран- ных промышленных товаров для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Эти документы унифицировали порядок и  требования допуска к  процедурам закупки промышленной продукции, так как множе- ство запретительных и  ограничительных актов с  разным механиз- мом применения создавали административные барьеры для участ- ников закупочных процедур. Минпромторг России также намерен ввести запрет на  закупку иностранной электронной продукции, в том числе для безопасности критической инфраструктуры (проект Постановления Правитель- ства РФ «Об установлении запрета на допуск радиоэлектронной про- дукции, происходящей из  иностранных государств, для  целей осу- 4 Борисов: решение о квотах для импорта при госзакупках будет приниматься по мониторингу // ТАСС. 23.06.2020. cljournal.ru 25

ЗАКУПКИ Заказчикам ществления закупок для государственных и муниципальных нужд», может пона- ID проекта: 01/01/05-20/00102045). Проект предусматривает новые добиться пере- правила проведения госзакупок, предполагающие использование ходный период принципа «второй лишний» в  отношении отраслей, на  развитии для адапта- технологической базы которых следует больше сосредоточиться. ции к новому механизму Предполагается, что министерство будет оформлять разреше- ния на закупку иностранного товара, на который распространяются ограничения, а также формировать и вести реестр российской про- дукции в рамках ГИСП5. Этот ресурс упростит поиск и подбор рос- сийских товаров, эквивалентных импортной продукции. Все эти законодательные изменения свидетельствуют об  усиле- нии регулирования в  сфере закупок с  целью ограничения объема ввозимого аналогичного или непосредственно конкурирующего то- вара на территорию России, что, в свою очередь, означает сужение рынка для  иностранных поставщиков. Тем не  менее есть риск, что искусственное ограничение конкуренции с  зарубежными произво- дителями приведет к снижению качества и технологического уровня отечественного производства. Порядок и особенности осуществления закупок для целей достижения заказчиком их минимальной доли Порядок выполнения заказчиками минимальной доли заку- пок. Установлен порядок выполнения государственными и муници- пальными заказчиками минимальной доли закупок и  особенности определения начальной (максимальной) цены контракта, цены кон- тракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги на основе указанных характеристик товара, произведенного в госу- дарстве — члене ЕАЭС. Кроме того, заказчиков при  описании объекта закупки обяжут указывать характеристики товаров из  Союза, в  том числе перечис- ленные в Каталоге товаров, работ и услуг (КТРУ). Помимо этого, в  Закон №  44-ФЗ вводится новая статья, касаю- щаяся особенностей проведения закупок для  целей достижения заказчиком их минимальной доли. Для  выполнения обязанности по закупке товаров с учетом требований Правительства РФ заказчик устанавливает: 26 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ — ограничение в  отношении товара (работы, услуги) иностран- ных государств (за  исключением государств  — членов ЕАЭС) в извещении об осуществлении закупки, в документации о за- купке, в приглашении принять участие в определении постав- щика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом; — в контракте обязанность поставщика поставить товар (работу, услугу), произведенный в государстве — члене ЕАЭС, при осу- ществлении закупки у единственного поставщика (подрядчи- ка, исполнителя) в соответствии с указанными в ч. 1 ст. 93 За- кона № 44-ФЗ случаями. Если на участие в закупке не подано ни одной заявки с товара- ми из Союза, заказчик обязан признать ее несостоявшейся, а также при необходимости внести изменения в план-график и провести по- вторное определение поставщика либо новую закупку. При проведении повторной закупки заказчик не  сможет поме- нять объект и  другие условия. Закупать иностранные товары и  ус- луги можно будет, лишь если по  итогам продления подачи заявок на участие в закупке опять не будут поданы заявки с товарами и ус- лугами из ЕАЭС. Иными словами, в этом случае применяются усло- вия допуска. По итогам года заказчик обязан составить отчет об объеме заку- пок товаров и до 1 апреля года, следующего за отчетным, разместить этот документ в ЕИС. Если объем закупок товаров из ЕАЭС по итогам года не соответствует их минимальной доле, заказчик должен вме- сте с отчетом разместить в ЕИС обоснование невозможности ее до- стичь. То есть ему предписано ежегодно выполнять установленную для него минимальную долю, а в противном случае — отчитываться о причинах, по которым он не смог этого сделать6. Принятые изменения можно считать мерами дополнительного контроля за деятельностью заказчика при участии в закупках, кото- рые помогут ему достичь минимальной доли, а регулятору — предо- твратить использование различных способов уклонения от  приоб- ретения надлежащего объема товаров государств  — членов ЕАЭС. 5 Реестр промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации, опубликован в ГИСП // Сайт Минпромторга России. 02.06.2020. 6 Власти предложили жесткие ограничения на госзакупки иностранных товаров // Newsru.com. 07.02.2020. cljournal.ru 27

ЗАКУПКИ Российские Российские компании, опасающиеся сильного роста импорта конку- компании смо- рирующего товара, смогут сохранить за собой гарантированно фик- гут сохранить сируемую долю на внутреннем рынке. за собой гаран- тированно Установление требований к оценке выполнения заказчиком фиксируемую минимальной доли закупок. Предусмотрены полномочия Прави- долю на вну- тельства РФ по определению: треннем рынке — требования к содержанию и форме отчета о выполнении заказ- чиком минимальной доли закупок, а также порядка подготов- ки и размещения этого документа в ЕИС; — требования к содержанию обоснования невозможности такого выполнения, а также порядка подготовки и размещения этого документа в ЕИС; — уполномоченного федерального органа исполнительной вла- сти, осуществляющего оценку выполнения заказчиком мини- мальной доли закупок. Эти изменения помогут решить проблему сложившейся практи- ки, когда заказчики указывают в  конкурсной документации либо уникальные характеристики импортной продукции, не  связанные с функциональными свойствами, либо сроки поставки, подогнанные под готовые партии зарубежной продукции. Обоснование невозмож- ности закупки у  российских производителей стало исключительно формальным. В таких условиях отечественные компании не могли принимать участие в конкурсе. Кроме того, в перечень полномочий Правительства РФ дополни- тельно включается возможность определения: — порядка использования ЕИС в  целях оценки выполнения го- сударственными и муниципальными заказчиками минималь- ной доли закупок; — случаев, порядка и последствий проведения оценки выполне- ния этой доли; — показателей оценки ее достижения. Несмотря на общие тенденции оптимизации и упрощения заку- почной деятельности, поправки, вероятно, повлекут удлинение про- цедуры закупок и ее усложнение в отношении товаров иностранно- го производства. Как зарубежным, так и отечественным участникам рынка, планируя деятельность на территории России, следует это учитывать. 28 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ Нововведения действительно могут способствовать развитию российского производства, поддержке локальных производителей и  ускорению восстановления экономики РФ. Однако предоставле- ние преференций отечественным поставщикам входит в противоре- чие с  нормами Договора о  ЕАЭС, а  установление квот на  закупки госкомпаний не  соответствует обязательствам перед ВТО в  части равных условий доступа местным и  иностранным товарам на  рос- сийский рынок. Поскольку барьерами при  закупке конкурентоспособной рос- сийской продукции также выступают ценовая конкуренция и  не- достаточный объем оборотных средств, способных пробудить инте- рес к отечественным товарам и услугам, указанные проблемы было бы целесообразнее решить установлением более высоких пошлин на импортные аналоги и созданием экономических стимулов к при- обретению отечественных разработок7. Между тем сейчас есть риск, что новые ограничения приведут к снижению активности иностран- ных инвесторов, что в  условиях кризиса отрицательно скажется на экономической ситуации в России. Несмотря на эти опасения, надеемся, что дальнейшая последова- тельная реализация политики протекционизма, включающей поло- жения о  введении квот, поможет повысить конкурентоспособность российской экономики и будет способствовать комплексной защите прав и интересов добросовестного бизнеса. 7 Эксперты: новые квоты на закупки высокотехнологичных товаров РФ должны быть не менее 20% // ТАСС. 25.06.2020. cljournal.ru 29

ЗАКУПКИ Включение в Реестр недобросовестных поставщиков. Какие выводы практики нужно учесть До участия в торгах компания должна оценить реальные возможности исполнить контракт на предложенных условиях. Ведь неподписание договора грозит участнику-победителю санкцией в виде включения в Реестр недобросовестных поставщиков. Но в некоторых случаях «черной метки» можно избежать. Рассмотрим, при каких обстоятельствах регулятор и суды расценивают действия уклонистов как недобросовестное поведение, а при каких нет. Юлия Терешко, Уклонение победителя торгов от заключения договора — одно из ос- эксперт журнала нований для  включения этого хозяйствующего субъекта в  Реестр «Конкуренция и право» недобросовестных поставщиков (далее  — РНП, Реестр). Соответ- ствующие положения закреплены в ч. 2 ст. 104 Федерального зако- на от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и  муници- пальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) и ч. 2 ст. 5 Федерального закона от  18.07.2011 №  223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). В  свою очередь, включение в  РНП  — специальная мера ответ- ственности, обеспечивающая исполнение лицом обязательств, кото- рые оно на себя приняло в рамках процедуры проведения закупки. По  сути это санкция за  недобросовестное поведение поставщика, имеющая для  него последствия в  виде лишения дальнейшей воз- можности участвовать в торгах в течение двух лет (ч. 9 ст. 104 Зако- на № 44-ФЗ, ч. 5 ст. 5 Закона № 223-ФЗ). Уклонение от  заключения договора бывает целенаправленным (умышленным) действием или бездействием, осуществленным с указанной целью, либо совершается по неосторожности, когда по- бедивший на  торгах участник по  небрежности не  принимает мер 30 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения дого- Такая мера вора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписа- ответствен- ния (определения ВАС РФ от 23.10.2012 по делу № А40-105981/11- ности, как 120-877, от 12.07.2013 по делу № А40-101964/12-149-943). включение лица в РНП, Включение хозсубъекта в  РНП имеет серьезные правовые и  ре- должна быть путационные последствия, поэтому нужно, чтобы такая мера ответ- соразмерна ственности была соразмерна проступку. В  Реестр следует вносить проступку лишь тех, кто злонамеренно уклонился от  заключения договора. Применяемые государственными органами санкции должны отве- чать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юри- дического равенства, быть соразмерными конституционно защища- емым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и  применения (постановления КС  РФ от  30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П). Недопустимо, чтобы включение в РНП превращалось в формаль- ную процедуру: нельзя только констатировать факт незаключения победителем договора  — нужно установить реальное намерение лица не  заключать и  не  исполнять его, направленность воли лица и  недобросовестный характер поведения. Такую позицию выразил еще Высший Арбитражный Суд  РФ в  определениях от  17.09.2012 по делу № А40-68744/11-120-541 и от 12.07.2013 по делу № А40- 101964/12-149-943. Позднее ее поддержал Верховный Суд РФ, разъ- яснивший, что «нарушение участником закупки своих обязательств при  отсутствии у  него намерения уклониться от  заключения кон- тракта и  предпринявшего меры для  его заключения не  может яв- ляться основанием для включения сведений о таком лице в Реестр» (п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обе- спечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиу- мом ВС РФ 28.06.2017). Рассмотрим подходы регулятора и судов по наиболее часто встре- чающимся на практике примерам этой категории дел. Действия контрагентов Одна из причин, по которой победители торгов отказываются заклю- чать договор,  — действия третьих лиц: производителя, поставщи- cljournal.ru 31

ЗАКУПКИ Сам по себе ков-контрагентов и др., затрудняющих или делающих невозможным факт наруше- его исполнение. ния договор- ных условий Отказы мотивируются неисполнением контрагентами поставщи- контрагента- ка обязательств по поставке товара, изменениями в условиях постав- ми не освобож- ки (сокращением производства, корректировкой цены), задержкой дает победи- оплаты по  другим договорам и  т.  п. В  таких случаях, как правило, теля торгов суды признают включение уклонистов в  Реестр правомерным (по- от ответ- становления АС МО от 02.02.2016 по делу № А40-67309/15; АС СЗО ственности от  02.03.2016 по  делу №  А56-25247/2015; 9-го  ААС от  29.07.2016 по  делу №  А40-9958/16; АС  УО от  24.08.2017 по  делу №  А60- 56912/2016). Правовая позиция судов сводится к трем тезисам. 1. Предпринимательской является самостоятельная, осуществля- емая на  свой риск деятельность, направленная на  систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированны- ми в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ). Принимая решение об участии в торгах и подавая заявку, хозяйству- ющий субъект несет риск наступления неблагоприятных для  него последствий, предусмотренных законом, в  случае совершения им действий (бездействия) в  противоречие требованиям этого закона. 2. Неисполнение обязательств третьим лицом  — контрагентом не  представляет собой обстоятельство непреодолимой силы или форс-мажор. 3. Победитель торгов обязан принять все возможные и  завися- щие от  него меры для  заключения и  исполнения договора, прояв- лять необходимые внимательность и осмотрительность при ведении предпринимательской деятельности, в том числе при выборе контр- агентов. Подав заявку на  участие в  торгах, поставщик (потенциальный победитель) обязан быть осмотрительным и бдительным при выборе контрагентов, оценить реальные возможности по исполнению кон- тракта на условиях и в сроки, указанные заказчиком. Целесообраз- но убедиться в наличии товара, сроках его производства, стоимости. 32 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ Очевидно заниженная цена, не  соответствующая реальной рыноч- 33 ной стоимости, должна насторожить. О заниженной цене Общество при подаче заявки на участие в закупке исходило из пись- ма контрагента, указавшего цену товара 2000 евро. Начальная цена заказчика в  20  раз превышала эту сумму. Действуя разумно и  до- бросовестно, компания могла до подачи заявки выяснить, с чем свя- зано такое предложение контрагента, и установить допущенную им ошибку в указании цены. Общество не приняло надлежащие и до- статочные меры по выяснению и согласованию цены на товар, что впоследствии привело к невозможности заключения договора с дру- гими поставщиками исходя из  предложенной им суммы при  про- ведении закупки (Постановление АС  СКО от  09.04.2018 по  делу № А32-26104/2017). Увеличение производителем стоимости товара также не рассма- тривается как уважительная причина отказа от  заключения дого- вора. Этот риск относится к  предпринимательским (постановле- ния 9-го  ААС от  11.06.2019 по  делу №  А40-231375/18; АС  МО от 07.10.2019 по делу № А40-242242/18). Однако если рост цен был значительным и  непрогнозируемым, то  включение в  РНП можно оспорить. О непрогнозируемом росте цен Суды установили, что отказ поставщика от заключения договора был обусловлен непрогнозируемым ростом цен меди на рынке металлов, который повлек увеличение цен у  производителей кабельной про- дукции более чем на 20%. И признали незаконным решение антимо- нопольного органа о включении сведений об обществе в Реестр, так как поведение компании в данном случае не было недобросовестным (Постановление АС УО от 06.02.2018 по делу № А60-20315/2017). В одном из дел УФАС не стало включать победителя торгов в РНП, посчитав, что его отказ от заключения договора в исходной редакции в части объемов и сроков поставки товаров обусловлен отсутствием фактической возможности выполнить поставку ввиду изменения ус- ловия оплаты с контрагентом. cljournal.ru

ЗАКУПКИ Изменение Антимонопольный орган, изучив деловую переписку между по- курса валют ставщиком и  контрагентом, установил, что в  данном случае отсут- может быть ствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение основанием от заключения договора, лицо не отказывалось от заключения этого для освобожде- документа, а принимало все возможные меры для осуществления по- ния постав- ставки (Решение Кемеровского УФАС России от 27.04.2016 по делу щика от вклю- № 50/03-РНП-2016). чения в РНП В другом деле компании не удалось избежать включения в Реестр. Победитель торгов отказался заключать контракт, ссылаясь на уве- личение поставщиками сроков изготовления комплектующих и за- держку оплаты дебиторской задолженности. Суды пришли к выводу, что компания знала о дебиторской задол- женности до  начала участия в  закупке и  не  приняла надлежащих мер по приобретению комплектующих деталей до заключения кон- тракта. По  их мнению, уклонение от  заключения контракта в  этом случае обусловлено субъективными причинами: неосмотрительным поведением победителя и пренебрежительным отношением к испол- нению своих обязанностей. Принимая участие в аукционе, снижая цену в целях победы, он обязан был удостовериться в возможности и  реальности исполнения контракта на  указанных в  нем услови- ях и  по  предлагаемой цене (Постановление АС  ВВО от  28.11.2019 по делу № А43-15816/2019). Иная ситуация: производитель перестал выпускать или контр- агент победителя (поставщик) отказался поставить требуемый товар. Победитель торгов должен принять все возможные меры по поиску нового производителя или поставщика. Такие действия будут сви- детельствовать о  его добросовестности, и,  наоборот, их невыполне- ние расценивается как недобросовестность (постановления АС ВВО от  06.03.2018 по  делу №  А43-14650/2017; АС  УО от  05.12.2018 по делу № А50-26830/2017). Однако если производителя или поставщика нельзя заменить, от- каз от  заключения договора вряд ли можно признать злонамерен- ным уклонением. Например, если поставщик был единственным официальным дилером или импортером (Постановление АС  СЗО от 09.08.2018 по делу № А56-40280/2017). Таким образом, по общему правилу сам по себе факт нарушения (изменения) договорных условий контрагентами не служит основа- нием для освобождения победителя торгов от ответственности. Здесь 34 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ важна оценка преддоговорных и последующих действий победителя 35 по принятию всех зависящих от него мер по заключению и исполне- нию сделки. Если они предпринимались, есть шанс оспорить вклю- чение в РНП. Организационные причины Подавая заявку на участие в торгах, потенциальный победитель дол- жен заранее решать вопросы по  заключению договора в  условиях, когда возникают различные организационные ситуации  — напри- мер, происходит смена генерального директора, руководители или ответственные лица находятся в отпусках. Как показывает анализ правоприменительной практики, анти- монопольный орган не  считает нарушение срока подписания до- говора по  перечисленным выше причинам основанием для  вклю- чения в  Реестр (решения Иркутского УФАС России от  28.09.2018 № 1103/18; Бурятского УФАС России от 07.05.2019 № РНП-03/55- 2019). Но  компании придется доказать, что она не  намеревалась нарушить срок, уклониться от заключения договора и что приняла меры для его заключения и исполнения. Скажем, договор был под- писан сразу после выхода уполномоченного (ответственного) лица из  отпуска, был оплачен обеспечительный взнос, закуплен необхо- димый товар и т. д. Чтобы свести к минимуму вероятность споров с регулятором и из- бежать включения компании в Реестр, желательно также продумать варианты действий на  случай временной нетрудоспособности лиц, ответственных за заключение контракта. Реорганизация юридического лица не  может рассматриваться в качестве уважительной причины незаключения договора. О реорганизации как неуважительной причине Победитель не  заключил договор в  установленный срок и  предло- жил заказчику сделать это по окончании процедуры реорганизации (смены собственника). Суд признал такое поведение недобросовест- ным, а действия — направленными на уклонение от заключения до- говора. И указал, что нахождение компании в стадии реорганизации (смены собственника) влечет проведение мероприятий по передаче cljournal.ru

ЗАКУПКИ документации, имущества, по  внесению структурных изменений в работу. Принятие решения о продаже акций не приостанавлива- ет деятельность юридического лица и  не  свидетельствует о  невоз- можности заключить и исполнить договор (Постановление АС ВСО от 14.12.2017 по делу № А33-4972/2017). Колебание курса валют Колебание курса валют  — предпринимательский риск, который по  общему правилу несет поставщик. Поэтому, если предметом за- купки выступает товар иностранного производства, участник тор- гов, делая ценовое предложение, обязан учитывать фактор измене- ния курса валюты. ФАС России в  письме от  26.02.2015 №  ИА/8719/15 «По вопро- сам рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовест- ных поставщиков сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров» указала, что считает «нецелесообразным принятие решения о  включении в  Реестр сведений об  участни- ках закупки, уклонившихся от  заключения договоров по  причине непрогнозируемого колебания курса валют». Однако эта позиция Курсовые риски поставщиков Роман Семенов, валюты. Нынешняя экономическая ситуация заместитель начальника сложилась, в частности, ввиду неблагоприятной Управления контроля эпидемиологической обстановки в Российской размещения госзаказа Федерации. В этих условиях при внесении в РНП ФАС России сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, одним из возможных Принимая решение об участии в закупочной факторов невключения такой информации в ре- процедуре, хозяйствующие субъекты должны естр служит наличие причинно-следственной учитывать также предпринимательские риски, связи между распространением новой коронави- связанные в том числе с изменением курса русной инфекции и невозможностью исполнения победителем торгов своих договорных обяза- тельств. 36 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ не индульгенция для поставщиков на все времена. Надо учитывать Реорганизация экономическую ситуацию, в которой письмо было принято, и конъ- юрлица не мо- юнктуру рынка на тот момент. К тому же, не являясь нормативным жет рассма- правовым актом, оно необязательно для судов. триваться в качестве Обратимся к практике УФАС. уважитель- ной причины Положительная практика незаключения В период проведения торгов в  2015  г. произошло непрогнозиру- договора емое значительное ослабление курса рубля, который упал более чем на 28% по отношению к курсу евро. Стоимость импортных запчастей, являющихся предметом запроса предложений, резко выросла. Побе- дитель торгов вел письменные переговоры с предприятием-изгото- вителем о предоставлении скидки, но получил отказ. В связи с этим победитель торгов направил отказ от  заключения договора. УФАС посчитало, что действия поставщика были обоснованы внешними непредвиденными обстоятельствами, в них отсутствовали признаки недобросовестности, и отказало во включении сведений в РНП (Ре- шение Нижегородского УФАС России от 09.10.2015 № 1478-ФАС52- 02/15). Отрицательная практика УФАС сочло, что рост курса евро и  увеличение цены импортных комплектующих изделий не  могут расцениваться как обстоятель- ства, исключающие ответственность лица, исходя из  того, что зна- чительные колебания валют не  были в  2018  г. непредсказуемым обстоятельством с  учетом конъюнктуры рынка. Отказ победителя от заключения договора по причине непрогнозируемого роста курса евро свидетельствует о недостаточной осмотрительности и позволя- ет квалифицировать такие действия как уклонение от  заключения договора (Постановление 9-го ААС от  31.10.2019 по  делу №  А40- 80458/2019). Такой поход также выражен в Решении Кировского УФАС России от 30.08.2017 (номер в базе дел не указан). В судебной практике преобладает позиция, согласно которой из- менение курса валют не является основанием для отказа от заключе- ния договора (постановления АС МО от 30.03.2016 по делу № А40- 72485/2015; от 05.12.2019 по делу № А40-5006/2019). cljournal.ru 37

ЗАКУПКИ Сейчас ситуация повторяется. Курс рубля по  отношению к  кур- сам евро и доллара США сильно снизился. Отдельных разъяснений, по  аналогии с  письмом от  26.02.2015 №  ИА/8719/15, ФАС России не давала. На уровне правоприменительной практики есть первые решения, в которых признается, что отказ от заключения контракта в подоб- ной ситуации не  считается недобросовестным поведением постав- щика (Решение Татарстанского УФАС России от 27.04.2020 № АЯ- 04/5508). Представляется, что изменение курса валют может быть осно- ванием для  освобождения поставщика от  ответственности в  виде включения в РНП. Но при этом нужно доказать, что колебание было значительным (резким), непредвиденным (с  учетом конъюнктуры рынка) и в действительности затруднило или сделало невозможным поставку товара. Иными словами, следует доказать причинно-след- ственную связь. 38 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ Гособоронзаказ: границы кооперации Одно из последствий пандемии — увеличилось количество случаев государственно- частного сотрудничества в сферах госзакупок и гособоронзаказа. И если при госзакупках юрлицо может стать поставщиком, только выразив соответствующее волеизъявление, то в случае гособоронзаказа производители и официальные дистрибьюторы нередко неожиданно обнаруживают себя участниками кооперации исполнителя по госконтракту. А это, в свою очередь, влечет дополнительные обязанности. Разберемся, при каких условиях компания входит в кооперационную цепь. Ситуация Юрлицо является поставщиком строительных товаров и, как это ча- Елена Рыбальченко, сто бывает, не выпускает их, а закупает напрямую у производителя. юрист санкт-петербург- Оно давно на рынке, имеет сформировавшиеся деловые связи, кото- ской корпоративной рые выражаются в  том, что есть вполне устоявшийся пул постоян- практики «Пепеляев ных клиентов. Групп» Один из таких клиентов, размещая заказ на поставку очередной партии товара, сообщил, что приобретает его для целей выполнения гособоронзаказа, и настойчиво просил юрлицо-поставщика открыть отдельный счет в определенном банке. Поставщик задумался: входит ли он в  состав кооперации голов- ного исполнителя и распространяются ли поэтому на него требова- ния Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государствен- ном оборонном заказе» (далее — Закон о ГОЗ), если он не вступает в  договорные отношения непосредственно с  самим головным ис- полнителем или исполнителем, так как его покупателем является субподрядчик? Если да, то входит ли и  производитель, у  которого приобретается продукция для последующей реализации, в коопера- цию, поскольку он также продает юридическому лицу — поставщику товары, которые тот в свою очередь поставит для целей исполнения госконтракта? cljournal.ru 39

ЗАКУПКИ Закон о ГОЗ Условия кооперационной цепи не дает чет- кого ответа Основные понятия на вопрос, сколько зве- Гособоронзаказ — это задание на поставку товаров, выполнение ра- ньев субпод- бот или оказание услуг для  обеспечения обороны и  безопасности рядной цепи страны. Для  его выполнения заключается государственный кон- образуют тракт, причем со стороны Российской Федерации выступают Мин- кооперацию обороны России, Росатом или Роскосмос, именуемые госзаказчиком, а со стороны исполнителя — российское юрлицо, именуемое голов- ным исполнителем. Так как речь идет об обороне и безопасности страны, предметом госконтракта часто выступает строительство особого объекта, изго- товление сложных вещей или поставка товаров, которых не  найти в  магазине шаговой доступности. Головной исполнитель нередко не  может выполнить госконтракт в  одиночку, ему нужны субпод- рядчики. На  этот случай законодатель дал ему право привлекать субподрядчиков, которые именуются исполнителями. В свою очередь, исполнители вправе обращаться к своим субпод- рядчикам, тоже именуемым исполнителями. И  головной исполни- тель, и исполнитель могут привлекать субподрядчиков на основании заключаемых с ними договоров, предметы которых должны быть не- посредственно связаны с  выполнением ГОЗ. Например, предметом гособоронзаказа является строительство объекта, предметом догово- ра с субподрядчиком — поставка материалов для строительства. С момента привлечения головным исполнителем субподрядчика, то есть исполнителя, возникает кооперация головного исполнителя. Субподрядчики исполнителей также в нее входят. По Закону о  ГОЗ главные критерии для  вхождения в  коопера- цию — наличие договора с головным исполнителем или исполните- лем и непосредственная связь предмета этого договора с выполнени- ем гособоронзаказа. С момента образования кооперации головного исполнителя все входящие в нее лица обязаны соблюдать требования и ограничения Закона о  ГОЗ. В  частности, к  таким обязанностям, согласно этому закону, относятся: — осуществление расчетов по госконтракту и договорам, заклю- ченным для  целей выполнения гособоронзаказа, только с  ис- пользованием отдельного счета (подп. 7 п. 1, подп. 7 п. 2 ст. 8); 40 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ — соблюдение режима использования отдельного счета (подп.  5 1 п. 1, подп. 5 п. 2 ст. 8); млн руб. — — ведение раздельного учета результатов финансово-хозяйствен- штраф ной деятельности по договору, заключенному в рамках выпол- нения гособоронзаказа; за неисполнение участниками — соблюдение запрета на включение в себестоимость производ- ства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее произ- цепочки кооперации водством (реализацией) (подп. 1 п. 3 ст. 8); требований Закона о ГОЗ — соблюдение запрета на  установление экономически, техноло- гически и (или) иным образом необоснованной цены на про- дукцию, поставляемую госзаказчику или головному испол- нителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке (подп. 2 п. 3 ст. 8). Их неисполнение влечет административную ответственность в виде штрафа до 1 млн руб. (ст. 14.55.2, 15.37, 15.40 КоАП РФ). Звенья кооперации Закон о  ГОЗ не  дает четкого ответа на  вопрос, сколько звеньев субподрядной цепи, начиная с головного исполнителя, образуют ко- операцию. В  части определения понятия кооперации закон говорит следу- ющее: кооперация головного исполнителя  — это совокупность вза- имодействующих лиц, участвующих в поставках продукции по гос- оборонзаказу в  рамках сопровождаемых сделок (госконтракт и  все договоры, заключенные в целях его исполнения между участниками кооперации). В  кооперацию входят головной исполнитель, заклю- чающий госконтракт с  госзаказчиком, исполнители, заключающие О режиме использования отдельного счета Денежные средства, поступившие на отдельный счет, могут быть: — перечислены только исполнителям (субподрядчикам исполнителей), входящим в кооперацию, в рамках исполнения заключенных между ними договоров; — списаны при осуществлении операций, прямо указанных в ст. 8.3 Закона о ГОЗ. В распоряжение владельца отдельного счета денежные средства поступают после того, как банк получил подтверждение от госзаказчика об исполнении госконтракта. cljournal.ru 41

ЗАКУПКИ Схема кооперации Исполнитель Исполнитель (субподрядчик (субподрядчик Головной головного исполнителя) исполнителя) исполнитель договор с головным исполнителем, и исполнители, заключающие до- говоры с исполнителями (см. рис.). Таким образом, исходя из буквального содержания закона, коопе- рация ограничивается тремя звеньями, иначе должны были бы упо- минаться последующие звенья. С одной стороны, логично. Но логика в данном случае «обратная»: если не ограничить число звеньев, то в кооперацию по умолчанию войдут все лица, задействованные вплоть до  производства това- ра и поставки сырья (материалов, оборудования) для производства такого товара, поскольку эти действия осуществляются для  целей исполнения госконтракта. Как следствие, головной исполнитель бóльшую часть времени тратил бы не на исполнение госконтракта, а на сбор информации об исполнителях, входящих с ним в коопера- цию (подп. 8 п. 1, подп. 8 п. 2 ст. 8 Закона о ГОЗ). При этом отследить всю цепочку до  самого последнего звена, не  имея властно-распо- рядительных полномочий, довольно трудно: головной исполнитель и исполнители вправе запрашивать сведения у нижестоящих испол- нителей о лицах, с которыми у них заключены договоры для целей исполнения госконтракта, однако у них нет полномочий по провер- ке полноты и достоверности таких сведений. С другой стороны, если следовать духу и  целям Закона о  ГОЗ, то  можно предположить, что законодатель имел в  виду тотальный контроль за составом лиц, участвующих в исполнении госконтрак- та. Очевидно, что сферы обороны и  безопасности страны важны для  любого государства. Кроме того, поддержание обороны и  без- опасности на  должном уровне затратно. С  учетом того, что любое адекватное государство постоянно поддерживает свою безопасность и  оборонительные функции, его желание получить результат гос- оборонзаказа надлежащего качества и не переплачивая также вы- глядит здравым. 42 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ Для  этих целей законодательством РФ предусмотрены запреты Нельзя ис- на  включение в  себестоимость производства (реализации) продук- ключить, что ции затрат, не связанных с производством (реализацией), и на уста- контролиру- новление необоснованных цен на товары, поставляемые участникам ющие органы кооперации, а  также введено госрегулирование цен на  продукцию могут при- по гособоронзаказу (гл. 4 Закона о ГОЗ; Постановление Правитель- держиваться ства РФ от 02.12.2017 № 1465 «О государственном регулировании более широкого цен на  продукцию, поставляемую по  государственному оборонно- толкования му заказу, а также о внесении изменений и признании утративши- границ коопе- ми силу некоторых актов Правительства Российской Федерации»). рации Для  контроля за  расчетами по  госконтракту применяются единая информационная система по гособоронзаказу и режим использова- ния отдельных счетов, только с  использованием которых осущест- вляются расчеты по  госконтракту и  по  договорам между членами кооперации (п. 11 ст. 3, п. 2 ст. 8.2, ст. 8.3, 8.4 Закона о ГОЗ). Чтобы обеспечить возможность контролировать расчеты по  госконтракту, введена обязанность для головного и иных исполнителей использо- вать для расчетов отдельные счета. С учетом этих обстоятельств не исключено, что контролирующие органы могут придерживаться более широкого толкования границ кооперации. В таком случае их позиция будет понятна. Тем не  менее, по  нашему мнению, отвечая на  вопрос, входит то или иное юрлицо в кооперацию или нет, нельзя руководствоваться лишь определением понятия «кооперация головного исполнителя», закрепленным Законом о ГОЗ. Необходимо принимать во внимание и иные нормы этого закона во взаимосвязи с дефиницией приведен- ного термина. Использование юрлицом отдельного счета Если проанализировать особенности расчетов по  госконтракту, обязанности головного и  иных исполнителей, права и  обязанности уполномоченных банков, можно сделать вывод, что немаловажную роль в очерчивании границ кооперации играет факт использования юрлицом отдельного счета. В соответствии с Законом о ГОЗ такой счет можно открыть толь- ко при заключении госконтракта или договора для целей его испол- нения. Исполнители второго и последующих звеньев при открытии отдельного счета должны представить в  банк договор. Причем не- cljournal.ru 43

ЗАКУПКИ Немаловаж- обходимо, чтобы его предмет был непосредственно связан с  испол- ную роль нением госконтракта, а  его положения содержали идентификатор в очерчивании государственного контракта (далее  — ИГК), позволяющий уполно- границ коопе- моченному банку определить, в  рамках исполнения какого госкон- рации играет тракта заключен такой договор (ст. 6.1, подп. 3, 4 п. 1, подп. 3, 4 п. 2 факт исполь- ст. 8 Закона о ГОЗ). зования юрли- цом отдельно- При  заключении договора о  банковском сопровождении испол- го счета нитель обязуется соблюдать режим использования отдельного счета (ст. 8.3 Закона о ГОЗ). Такой режим предполагает зачисление на счет денежных средств в  рамках исполнения договоров, заключенных в целях исполнения госконтракта, и возможность их списания толь- ко для  оплаты по  аналогичному договору на  аналогичный отдель- ный счет и только при условии указания ИГК (подп. 1, 2 п. 1 ст. 8.3), а также допускает списание только на цели, прямо перечисленные в  Законе о  ГОЗ (ст.  8.3, 8.4). В  свободное распоряжение владельца счета денежные средства поступят лишь после того, как банк полу- чит подтверждение от  госзаказчика об  исполнении госконтракта (п. 2 ст. 8.3). Отметим, что банки, которые осуществляют сопровождение от- дельных счетов, помимо прочего проводят мониторинг расчетов по гособоронзаказу и передают в единую информационную систему ГОЗ сведения обо всех участниках таких расчетов, об исполненных распоряжениях, включая документы, представленные головным ис- полнителем, исполнителем и являющиеся основанием для составле- ния распоряжений (подп. 2 п. 2 ст. 8.2). Таким образом, если у  юрлица открыт отдельный счет, значит, у  него заключен договор в  целях исполнения госконтракта и  этот договор содержит ИГК, поскольку иначе открыть такой счет нель- зя. Следовательно, оно будет признаваться входящим в кооперацию головного исполнителя по  госконтракту вне  зависимости от  того, на  каком звене кооперационной цепи находится: на  третьем, что прямо предусмотрено Законом о ГОЗ, или на 15-м. Этот факт означает, что такое юрлицо должно: — вести раздельный учет результатов финансово-хозяйственной деятельности по каждому договору, заключенному в целях ис- полнения госконтракта (подп. 16 п. 2 ст. 8 Закона о ГОЗ; Поста- новление Правительства РФ от 19.01.1998 № 47 «О Правилах ведения организациями, выполняющими государственный за- 44 Конкуренция и право, №4, 2020

ЗАКУПКИ каз за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности»); — соблюдать запреты, связанные с ценообразованием на продук- цию, поставляемую головному исполнителю или исполнителю, и определением себестоимости производства (реализации) то- варов; — исполнять иные обязанности, предусмотренные Законом о ГОЗ. На практике же нередко юрлицо поставляет товар, выполняет ра- боты или оказывает услуги лицу, входящему в кооперацию (то есть заключившему договор с головным исполнителем или исполнителем, расчеты по которому осуществляются с использованием отдельного счета), и  фактически товары поставляются для  целей исполнения госконтракта. Но  юрлицо-поставщик об  этом достоверно не  зна- ет, поскольку в договоре между ним и его покупателем отсутствует ИГК и нет упоминаний о госконтракте и гособоронзаказе, а расчеты по такому договору проходят в обычном режиме без использования отдельных счетов. В  таком случае говорить о  том, что юрлицо-поставщик входит в кооперацию, на наш взгляд, нельзя, так как не соблюдается сово- купность обстоятельств: заключение договора, имеющего непосред- ственную связь с  исполнением госконтракта и  содержащего ИГК, и осуществление расчетов с использованием отдельных счетов. Итак, с  учетом практики в  кооперацию головного исполнителя входят головной исполнитель, заключивший госконтракт с госзаказ- чиком, а также исполнители, которые заключили в целях исполнения госконтракта договоры с головным исполнителем или с исполните- лями и осуществляют расчеты по таким договорам с использованием отдельных счетов. cljournal.ru 45

Цифры и факты 5-й Октябрьский районный суд Уголовные дела были воз- приговор буждены после того, как Ново- по уголовно г.  Новосибирска огласил об- сибирское УФАС России доказа- наказуемым картелям ло наличие антиконкурентных винительный приговор двум соглашений между ООО «Ком- вынес суд пания ФИТО» и  ООО «Терра». фигурантам дела о  картеле Соглашения были реализованы на  торгах ФГБУ «НМИЦ име- на  437  аукционах по  поставке ни академика Е.Н.  Мешалкина» лекарств, медицинских изделий, Минздрава России. Подсуди- продуктов и  перевозке лекарств мые приговорены по ч. 2 ст. 178 для  нужд ФГБУ на  сумму более «Ограничение конкуренции» 500 млн руб. УК  РФ к  двум годам лише- ния свободы условно и  штрафу 500 тыс. руб. каждый. 49 Аналитический центр по  сравнению с  47% в  2019  г. Возросла и доля тех, кто ощуща- процентов при  Правительстве РФ пред- ет слабую конкуренцию или ее предпринимателей отсутствие: 24% в 2020 г. против считают уровень ставил новый доклад о  раз- 22% в 2019 г. конкуренции в РФ высоким или очень витии конкуренции в  России. Наибольшее конкурентное давление  — в  сфере машино- высоким В  начале 2020  г. центр провел строения, химической промыш- ленности, финансовых услуг, пи- опрос российских бизнесменов, щевой промышленности и  ИТ. На  слабую конкуренцию чаще позволивший оценить общее указывали представители сферы ремонтных услуг, деревообра- состояние конкуренции и  кон- батывающей промышленности и  предприятия производства курентной среды на  отечествен- и  распределения электроэнер- гии, газа, воды. ных рынках с  точки зрения са- Препятствия для  выхода мих предпринимателей. Участие на  новые географические рын- ки отмечают 77% респондентов, приняли 1522 респондента. на продуктовые — 81%. В 2019 г. резко вырос уровень конкуренции: доля опрошен- ных, указавших на высокую или очень высокую конкуренцию,  — 51% против 46% годом ранее. В  2020  г. он снизился до  49%. В то же время впервые с 2015 г. больше стало тех, кто отметил рост числа конкурентов: 55% 46 Конкуренция и право, №4, 2020

ЦИФРЫ И ФАКТЫ 35 В 2019  г. за  этот период было цевтике увеличилось. Проблемы дел заведено 32  дела. В  целом же пандемии подстегнули картели- о картелях за  прошлый год доля сговоров зацию на  этом рынке: все кину- на фармрынке на  фармрынке снизилась почти лись продавать, зачастую с нару- возбудила ФАС России вдвое: с 20 до 11%. шением закона и  сговариваясь за первую половину о повышении цен», — констати- «Тенденция по  сокращению рует начальник Управления по 2020 г. сговоров, которую мы зафик- борьбе с  картелями ФАС России сировали в  2019  году, сошла на Андрей Тенишев. нет, и количество дел в  фарма- 46 Минфин России опубликовал По результатам рассмотре- ния выдано 3477  предписаний. процентов результаты мониторинга при- Основные причины подачи об- жалоб на действия ращений: неправомерный отказ менения Закона №  223-ФЗ заказчиков в  допуске к  участию заказчиков в  прошлом году. В частности, в  закупочной процедуре, уста- в рамках Закона центральный аппарат ФАС Рос- новление ненадлежащих тре- № 223-ФЗ признаны сии и  ее территориальные орга- бований к  участникам, некор- необоснованными ны за год рассмотрели 13 674 жа- ректных порядка и  критериев лобы на  действия (бездействие) оценки заявок, невозможность в 2019 г. заказчиков при закупке товаров, определить объемы закупаемых работ, услуг. Из  них 32% (4371) товаров, работ, услуг и сокраще- признаны обоснованными, 46% ние срока заключения договора (6341) необоснованными, а  22% по результатам закупки. (2962) оставлены без  рассмот- рения. 700 Ведомство совместно с  ФАС тин потребовал доводить дела млн руб. — и  ФСБ России выявило в  пер- о картелях до суда: «Надо, чтобы на такую сумму вом полугодии 2020  г. кар- доводились до суда эти дела, что- выявили сговоры тельные сговоры на  700  млн бы они не затухли по дороге». Росфинмониторинг руб., все контракты, по  ко- совместно с ФАС торым допущены эти нару- Кроме того, по словам Чихан- и ФСБ России в первой шения, расторгнуты. Об этом чина, благодаря работе ведомств половине 2020 г. 18 июня 2020 г. доложил на ра- сохранено и  не  направлено не- бочей встрече с Президентом РФ добросовестным подрядчикам директор Росфинмониторинга 3,8 млрд руб. бюджетных средств. Юрий Чиханчин. Владимир Пу- Возбуждено порядка 50  уголов- ных дел. cljournal.ru 47

В ФОКУСЕ Как «вирусное регулирование» влияет на приоритеты конкурентной политики Во время кризиса с помощью антимонопольных инструментов обеспечивается социально ответственное поведение бизнеса. Это может повлиять на конкурентную политику в России и в посткризисный период: приоритеты регулятора еще больше сместятся в сторону краткосрочных целей повышения благосостояния потребителей в ущерб долгосрочным целям развития рынка и конкуренции. Оценим вероятность этого риска и предложим подходы к его минимизации. Анастасия Шаститко, Андрей Шаститко, научный сотрудник Центра директор Центра иссле- исследований конкурен- дований конкуренции ции и экономического и экономического регули- регулирования РАНХиГС рования РАНХиГС при Пре- при Президенте РФ, асси- зиденте РФ, заведующий стент кафедры конкурентной кафедрой конкурентной и промышленной политики и промышленной политики экономического факультета экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, МГУ им. М.В. Ломоносова, канд. экон. наук докт. экон. наук, профессор Кризисная ситуация, вызванная пандемией коронавируса, ставит перед  органами власти много комплексных задач, сложность кото- рых в  немалой степени обусловлена их беспрецедентностью, плохо просчитываемыми последствиями. Антимонопольный орган не  ис- ключение. Так, ФАС  России активно реагирует на  резкий рост цен на  ряд товаров1, используя внекризисные инструменты, а  именно квалификацию поведения компаний как злоупотребление домини- рующим положением или сговор2. Такой подход во многом обусловлен тем, что в РФ введен режим повышенной готовности. В отличие от многих других стран, где по- 48 Конкуренция и право, №4, 2020