Налоговед. Июнь 2021

Передовые знания и опыт лучших налоговых специалистов 6№ Июнь 2021 «Налоговые оговорки»: хотели как лучше 37 49 Права на ПО: налоги при продаже 65 85 Налоговые информаторы. Герои или предатели? Агрессивные налоговые схемы: опыт противодействия w w w.nalogoved.r u

СОДЕРЖАНИЕ Ежемесячный журнал ОТ РЕДАКТОРА «Налоговед» С.Г. Пепеляев 4 Отлученные № 6 (210), 2021 ПОИСК РЕШЕНИЯ издается при интеллектуальной и информационной поддержке С.В. Лавров юридической компании 23 Договорные возможности в помощь «Пепеляев Групп» управлению налоговыми рисками при работе Адрес редакции: 125047, с поставщиками Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1 Исходя из собственного опыта и учитывая складывающуюся Тел.: (495) 211-00-33 практику, автор рассказывает о дополнительных возможностях e-mail: [email protected] налогоплательщиков защитить свои интересы гражданско- правовыми средствами Учредители: ООО «Пепеляев Групп», Е.В. Мартемьянова ООО КФЦ «Актион» 28 Практика применения «налоговой оговорки» Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-63197 от 01.10.2015 в отношениях по поставке товаров Издается с 2004 г. Журнал включен в Российский ФНС России предлагает налогоплательщикам использовать индекс научного цитирования заверения об обстоятельствах и соглашение о возмещении (РИНЦ) потерь в налоговых целях. Автор оценивает, насколько такое Журнал включен в перечень предложение соответствует судебной практике, и предо- рецензируемых научных изданий стерегает от возможных отрицательных последствий его Минобрнауки России внедрения Издатель: В.В. Воинов ООО «Актион-МЦФЭР» 37 Информационное сопровождение «налоговых Подписка и распространение: (495) 785-01-13 оговорок» Подписано в печать 01.06.2021 Дата выхода в свет 16.06.2021 Рассмотрены перспективы применения «налоговых Формат 70 ✕ 90/16. Уч.-изд. л. 3,2 оговорок» и возникающие в связи с этим вопросы. Тираж: 3 000 экз. Заказ № 26369 Сделан вывод, что в отсутствие законодательного регулиро- Отпечатано в типографии вания этого инструмента его использование создаст много ООО ПО «Периодика» проблем © ООО «Пепеляев Групп», 2021 © ЗАО КФЦ «Актион», 2021 КОММЕНТАРИИ Ю.С. Захарова 49 Льгота по НДС при продаже прав на программное обеспечение Открываем серию статей о налоговом маневре в ИТ-отрасли. В его рамках частично отменена льгота по НДС при покупке- продаже софта, но сохранилось освобождение от этого налога для отечественного ПО. В статье даны ответы на возникающие в связи с этим вопросы | №6 Июнь 2021 1

СОДЕРЖАНИЕ 57 Правовые позиции Верховного Суда РФ Редакционный совет: Эксперт «Пепеляев Групп» комментирует вывод ВС РФ по спо- С.Г. Пепеляев, ру о вычете по НДС, если компания закупила товар у поставщи- канд. юрид. наук – главный редактор ка-банкрота В.М. Зарипов – НОВЫЙ ВЗГЛЯД заместитель главного редактора А.В. Демин М.В. Завязочникова – 65 Налоговые информаторы. Герои или заместитель главного редактора предатели? Н.С. Пояркова, канд. филол. наук – В России сложилось отрицательное отношение к информато- литературный редактор рам. Однако в мире их популярность только растет. В статье – обзор возникающих в связи с этим вопросов. В комментарии Редакционная коллегия: эксперта, канд. юрид. наук Д.М. Осиной – о применении этого института в России. В опросе «Налоговеда» – мнения профес- Р.И. Ахметшин, канд. юрид. наук, сионального сообщества старший партнер «Пепеляев Групп»; А.В. Кириллов 76 Этическая и юридическая ответственность А. Бланкенагель, профессор в от- ставке кафедры публичного права, налоговых консультантов: опыт российского права и сравнительно- и перспективы го правоведения юридического фа- культета Берлинского университета ОЭСР разработала меры по предотвращению участия налого- им. Гумбольдта (ФРГ); вых консультантов в налоговых схемах. Автор статьи подробно рассматривает эти предложения и оценивает перспективы их Д.В. Винницкий, докт. юрид. наук, применения, в том числе в России профессор, заведующий кафедрой финансового права Уральского ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ государственного юридического университета; Д.Я. Подшивалова 85 Канадский опыт противодействия уклонению А.В. Демин, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерче- от налогообложения: организационно- ского, предпринимательского правовые аспекты и финансового права Сибирского федерального университета; Помимо GAAR и SAAR в Канаде применяются нормы об орга- низационно-правовых аспектах противодействия уклонению М.Ф. Ивлиева, канд. юрид. наук, от налогообложения. Они оказывают превентивный эффект, доцент, завкафедрой финансового способствуя снижению интереса налогоплательщиков к агрес- права МГУ им. М.В. Ломоносова; сивным налоговым схемам В.А. Мачехин, канд. юрид. наук, ТАКЖЕ В НОМЕРЕ: доцент кафедры финансового права 8 КАРТИНА МЕСЯЦА МГЮУ им. О.Е. Кутафина (МГЮА); 12 ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЖИЗНЬ 91 СУДЕБНА Я ПРАКТИК А С.В. Овсянников, канд. юрид. 95 TABLE OF CONTENTS наук, доцент кафедры государ- ственного и административного права Санкт-Петербургского госу- дарственного университета; Г.П. Толстопятенко, докт. юрид. наук, профессор кафедры административного и финансового права, декан между- народно-правового факультета МГИМО (У) МИД России; И.В. Хаменушко, канд. юрид. наук, доцент кафедры финансового права МГУ им. М.В. Ломоносова; И.В. Цветков, докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова. 2 №6 Июнь 2021 |

ОТ РЕД АКТОРА Отлученные Идея остракизма не нова. В древности за серьезные С.Г. Пепеляев, проступки человека изгоняли из общины, полиса, главный редактор, лишали всяческих прав, а порой и самой «человече- ской личности». канд. юрид. наук В модифицированном виде этот институт сохра- нился и периодически прорывает тонкий слой современной демократической правовой культуры. Что делать, дикарство крепко укоренилось в каждом из нас. Яркий пример – лишение ЮКОСа права не быть при- влеченным к ответственности из-за истечения срока давности. Как подытожил один из представителей госу- дарства при рассмотрении этого дела в КС РФ, если ты находишься на правовом поле, тебе положены все плоды его, но если ты с этого поля сошел – ни на что не рассчи- тывай. Решение, понятно, неправовое и абсурдное: получа- ется, есть правонарушители, к которым срок давности применим, но есть и те, кому он не положен. Эти подвер- гнуты остракизму. Самый свежий пример остракизма – решение ВС РФ по делу фирмы «Мэри»1. СУТЬ ДЕЛА Рассматривался вопрос о применении расчетного спосо- ба определения налоговой обязанности (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ). Фирма оплачивала услуги грузоперевозки «про- кладкам». Часть сумм обналичивалась и возвращалась, а 40% действительно шли на оплату услуг. Эти факты под- тверждены налоговой инспекцией. Подтверждено и то, что сама фирма выступала организато- ром такой немудреной налоговой схемы. Фирма претендовала на то, чтобы действительные затраты были учтены, но получила отказ. 4 №6 Июнь 2021 |

ОТ РЕД АКТОРА 1 Определение СКЭС ВС РФ Итоговые выводы ВС РФ просты: от 19.05.2021 по делу № А76- • последствия должны определяться с учетом роли лица 46624/2019 ООО «Фирма „Мэри“». в причинении потерь казне; • не является одинаковым положение налогоплательщи- ков, допустивших причинение потерь казне для полу- чения собственной налоговой выгоды, и налогопла- тельщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций по не- осторожности (не проявивших должной осмотритель- ности в отношении контрагента); • лицо, вольно или невольно вовлеченное в схему, мо- жет «реабилитироваться» и заслужить право на вычет фактически понесенных расходов, если будет «сотруд- ничать со следствием»: поможет вывести фактического исполнителя сделки из теневого оборота, то есть «засве- тит» его налоговым органам, представит необходимые сведения и документы. Эти выводы следуют в русле письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060, посвященного практике применения ст. 54.1 НК РФ. Но от акта ВС РФ ждешь прежде всего твердой норма- тивной опоры: нельзя «наводить порядок» на каком-то участке, подрывая веру в законность. В данном же реше- нии аргументация в лучшем случае неряшливая. 1. Вычет расходов, пишет Суд, является «формой налоговой выгоды»; обоснованность этой выгоды может оспариваться по основаниям, связанным со злоупотреб- лением правом. Правовое понятие расходов определено в ст. 252 НК РФ. Они представляют собой элемент исчисления базы налога на прибыль. Расходы должны быть обосно- ванными (экономически оправданными) и докумен- тально подтвержденными. Эти критерии, установленные законом, и служат мерилами правомерности вычета рас- ходов. Можно ли принимать судебный акт о расхо- дах, учитываемых при исчислении налога на при- быль, и ни разу не сослаться не только на ст. 252, но | №6 Июнь 2021 5

ОТ РЕД АКТОРА и ни на одну другую норму гл. 25 «Налог на прибыль организаций»? Выходит, Верховному Суду РФ можно: в решении к этим нормам он вообще не обращается. 2. Учет затрат в завышенном размере, не связанных с бизнес-целями и не подтвержденных документально, не является злоупотреблением правом. Это банальное правонарушение, обосновать которое следует ссылками на статьи гл. 25 НК РФ, а не на положе- ния Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, как это делает ВС РФ. Отход от норм закона и обращение к оценочным поня- тиям понадобились Суду для того, чтобы расширить воз- можности толкования, уводящего от права в этическую сферу. 3. Для «толковательного простора» из состава прин- ципов налогообложения, которые действуют только в совокупности, выдергиваются те, что удобны для обо- снования весьма радикальных способов борьбы с нало- говыми уклонистами. Суд для красного словца вспоминает об экономиче- ском основании налогов и недопустимости произволь- ного налогообложения, но не обращает внимание на то, что вычет расходов, фактически понесенных для извле- чения дохода, – первейшее условие экономически обо- снованного налогообложения, учитывающего фактиче- скую способность налогоплательщика к уплате налога. Вместо этого он силой нажимает на ст. 3 НК РФ и собирает «вытекающие из нее публично значимые цели», например «стимулирование участников обо- рота к вступлению в договорные отношения преимуще- ственно с контрагентами, ведущими реальную хозяй- ственную деятельность и уплачивающими налоги». При известной сноровке и творческом подходе из ст. 3 можно выжать все что угодно, если текстуальное значе- ние нормы становится далеко не обязательным. Этими «вытекшими» целями обосновывается необ- ходимость «поддержания в правоприменительной прак- 6 №6 Июнь 2021 |

ОТ РЕД АКТОРА тике финансовых стимулов правомерного поведения». «Стимулы» означают, что незаконопослушным лицам нормы, позволяющие любому налогоплательщику реа- лизовать право быть обложенным налогом с учетом его фактической налогоспособности (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ), не адресованы. По сути это кара, карательная юридическая ответственность, причем не установлен- ная законом. По форме – мера остракизма, отлучения от норм-гарантий. 4. Для перекидывания мостика от ст. 54.1, истолкован- ной на основе «вытекших» целей, к ст. 31 НК РФ Cуду хватило одного только слова: «соответственно». Статья 31 НК РФ о расчетном способе исчисления налога принята задолго до ст. 54.1 НК РФ, имеет само- стоятельные задачи и содержание. Нет никаких свиде- тельств, что, принимая ст. 54.1, законодатель преследо- вал цель изменить условия и порядок применения ст. 31. Логика рассуждений ВС РФ полностью подчинена остракизму: расчетный метод не предназначен для при- менения к «налогоплательщикам, допустившим при- чинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды», поскольку их положение «со всей очевидностью» неодинаково с положением иных лиц. Теперь действительно неодинаково. Они отлучены от НК РФ. С уважением, С.Г. Пепеляев | №6 Июнь 2021 7