Конкуренция и право. Ознакомительный номер

№1 ЯНВАРЬ-ФЕВРАЛЬ 2020 Операция «Антикартель» Как ФАС России планирует применять новые полномочия по выемке документов и оборотный штраф за воспрепятствование проверкам, какие шаги предпринимаются для скоординированной работы —антимонопольного и правоохранительных органов › 7 32 Новая методика 46 Условия 52 Убытки перерасчета эффективности от недобросовестной цен на ЖНВЛП. антимонопольного конкуренции: Сценарий комплаенса средства защиты для фармрынка



СОДЕРЖАНИЕ СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА ФАС выходит на ближний бой с картелями ................................................................................ 4 ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» «Мы обобщили лучший опыт многолетней борьбы с картелями» ..................................... 7 Уголовный закон на страже добросовестной конкуренции ................................................13 Уголовно-правовые меры против незаконного использования аукционных роботов ..........................................................................................................................21 ЦИФРЫ И ФАКТЫ ...................................................................................................................................30 В ФОКУСЕ Перерегистрация цен на ЖНВЛП. Сценарий для фармрынка ..........................................32 Антимонопольные изменения в законодательстве Республики Казахстан ...................37 ТОЧКА ЗРЕНИЯ Антимонопольный комплаенс: условия эффективности и альтернативные решения ............................................................................................................ 46 Комплаенс помогает делать осознанный выбор ..................................................................... 48 Убытки от недобросовестной конкуренции: средства защиты ..........................................52 ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Воронежского УФАС России .....................................................63 СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР .......................................................................................................................73 cljournal.ru 1

Картина номера Слово главного эксперта Елена Соколовская ФАС выходит на ближний бой с картелями Антимонопольная служба начала наступление на антиконкурент- ные соглашения на уровне закона и методологии. Помимо вне- сенного в Госдуму пакета поправок в антимонопольное, уголовное и административное законодательство ФАС России подготовила методические рекомендации для правоохранителей по тактике —проведения следственных действий по картельным делам › 4 1 должна быть прекращена работа ГУПов и МУПов, не от- вечающих антимонопольным требованиям. Таковы нормы января 2025 г. Федерального закона от 27.12.2019 № 485-ФЗ, изменяю- щего законы о государственных и муниципальных уни- —тарных предприятиях и о защите конкуренции › 30 В фокусе Точка зрения Перерегистрация цен Комплаенс: на ЖНВЛП. Сценарий условия эффективности для фармрынка Игорь Башлаков-Николаев Валерия Сандуковская Вводить механизмы антимонопольного комплаенса нужно во взаимосвязи с реше- В июне 2019 г. вступили в силу поправки нием системных вопросов и кодификацией в Закон об обращении лекарственных конкурентного права. Пока этого не произо- средств. Производителям лекарств из переч- шло, следует расширить действие института ня ЖНВЛП предписано в определенных случаях перерегистрировать предельные —предупреждений › 46 отпускные цены до меньшего уровня. Как ра- ботает новая модель регулирования и каковы Своей позицией по теме делится старший —возможные последствия ее внедрения › 32 юрист антимонопольной практики «Пепеля- —ев Групп» Ольга Протченко › 48 2 Конкуренция и право, №1, 2020

КАРТИНА НОМЕРА Операция «Антикартель» «Мы обобщили лучший опыт многолетней борьбы с картелями» Градус обсуждения антикартельного пакета накануне его рассмотрения Госдумой повышается. Начальник Управле- ния по борьбе с картелями ФАС России Андрей Петрович Тенишев прокомментировал наиболее дискуссионные во- просы. Он рассказал, как ведомство планирует применять новые полномочия по выемке и оборотный штраф за вос- препятствование проверкам, почему нужно обязательное заключение антимонопольного органа при расследовании уголовных дел об ограничивающих конкуренцию согла- шениях и какие шаги предпринимаются для скоордини- —рованной работы с правоохранителями › 7 Уголовный закон на страже добросовестной конкуренции Антон Тесленко 2019 г. стал прорывным в сфере уголовно-правовой охраны конкуренции. Возросла эффек- тивность взаимодействия правоохранительных и антимонопольного органов по выявлению и пресечению картелей, появились первые приговоры по делам об антиконкурентных со- глашениях. А еще не решенные проблемы применения ст. 178 УК РФ должен снять разра- —ботанный ФАС России законопроект › 13 Уголовно-правовые меры против незаконного использования аукционных роботов Алексей Яковлев Высокотехнологичная преступность атакует в том числе электронные платформы, на ко- торых проводятся аукционы. Недобросовестные участники торгов, используя аукционных роботов в своих целях, реализуют незаконные схемы. Чтобы противостоять таким пре- ступлениям, нужны не только более современные методы расследования и реагирования правоохранительных и антимонопольных органов, но и обновленные уголовно-правовые —нормы › 21 cljournal.ru 3

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА ФАС выходит на ближний бой с картелями Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право» Антимонопольное ведомство на уровне не только закона, но и методологии начало контрнаступление на антиконкурентные соглашения, которые все больше проникают в стратегические, жизненно важные сферы деятельности государства и наносят огромный ущерб экономике страны. Помимо масштабного пакета поправок в антимонопольное, уголовное и административное законодательство, который в конце 2019 г. был внесен в Госдуму, ФАС России подготовила методические рекомендации — практическое пособие для правоохранительных органов по тактике проведения следственных действий в рамках картельных дел. Разработанные ведомством поправки должны привести размер санкций за  заключение картельных соглашений и  участие в  них в соответствие со степенью их общественной опасности. Кроме того, будет унифицирован понятийный аппарат статей КоАП РФ, УК РФ и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конку- ренции» (далее — Закон о защите конкуренции). У  представителей бизнес-сообщества наибольший резонанс вы- звали планируемые изменения в уголовно-правовой сфере. Прежде всего, антикартельный пакет вносит коррективы в  объ- ективную сторону ч. 1 ст. 178 УК РФ. Из этой статьи предлагается убрать необходимость доказывания правоохранительными органами 4 Конкуренция и право, №1, 2020

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА наличия негативных последствий в виде ограничения конкуренции, Согласно по- поскольку по Закону о защите конкуренции картели запрещены per правкам уста- se. Устанавливаться будет только факт наличия картеля. навливаться будет только По статистике наибольшее число противоправных соглашений факт наличия заключается на  торгах, поэтому предлагается криминализировать картеля такое деяние путем добавления нового квалифицированного состава преступления в ст. 178 УК РФ с повышенной уголовной ответствен- ностью. Эта норма будет распространяться лишь на  обязательные по закону торги, а не на нарушения на частных торгах. Помимо этого, в ст. 178 УК РФ введут отдельный квалифициро- ванный состав для топ-менеджеров компаний, в  отношении кото- рых предусмотрено применение более суровых санкций. В их число войдут единоличный исполнительный орган, член совета директо- ров и иных коллегиальных органов, владелец более 50% голосующих акций (долей). Пакет поправок предлагает повысить пороговые значения: пла- нируется увеличить в два раза размеры крупного и особо крупного дохода и ущерба от картельного сговора, наличие которых необходи- мо для квалификации деяния по ст. 178 УК РФ. Новые полномочия получит ФАС России. Сотрудники ведомства смогут изымать (осуществлять выемку) документов и  предметов при проведении внеплановых выездных проверок, предметом кото- рых является проверка соблюдения требования о  запрете заключе- ния недопустимого в  соответствии с  антимонопольным законода- Антикартельный пакет В пакет, который ФАС России разрабатывала по поручению Президента РФ более двух лет, входят законопроекты: — № 848392-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий»; — № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»; — № 848369-7 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных пра- вонарушениях». cljournal.ru 5

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Противоправ- тельством соглашения, в  том числе при  проведении торгов, между ные соглаше- участниками торгов или между организаторами торгов (заказчика- ния на торгах ми) и участниками. Регулятору также будет предоставлено право до- предлагается ступа к персональным данным и сведениям об абонентах услуг свя- криминализи- зи, право получать материалы оперативно-разыскной деятельности. ровать Фактически возможности ФАС России по сбору необходимых дока- зательств и наиболее эффективному доказыванию, в первую очередь картелей, станут шире. Кроме пакета законопроектов еще одним новшеством в  регули- ровании деятельности по  выявлению, раскрытию и  расследованию преступлений, связанных с  ограничением конкуренции (ст.  178 УК  РФ), стали Методические рекомендации по  взаимодействию антимонопольной службы с  заинтересованными правоохранитель- ными органами (утверждены Приказом ФАС  России от  08.08.2019 №  1073/19). Ведомство дало рекомендации и  даже обязательные указания следователям, в  том числе по  проведению следственных действий, а  также среди прочего правоохранительным органам по  тактике проведения и  содержанию допросов, порядку и  особен- ностям осмотра вещественных доказательств и т. п. Но возникает несколько вопросов. Входит ли в компетенцию ФАС России принятие подобных реко- мендаций по применению норм УК РФ и УПК РФ? Следователи должны воспринимать подобный документ как ре- комендацию или как руководство к действию? Кто фактически будет играть лидирующую роль в уголовном про- цессе по ст. 178 УК РФ: правоохранительные органы или специали- сты антимонопольного органа? Журнал «Конкуренция и право» будет следить за тем, по какому пути пойдет правоприменительная практика, и еще не раз вернется к ее обсуждению. 6 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» «Мы обобщили лучший опыт многолетней борьбы с картелями» Градус обсуждения антикартельного пакета1 накануне его рассмотрения Госдумой повышается. Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Петрович Тенишев прокомментировал нашему журналу наиболее дискуссионные вопросы. Он рассказал, как ведомство планирует применять новые полномочия по выемке и оборотный штраф за воспрепятствование проверкам, почему нужно обязательное заключение антимонопольного органа при расследовании уголовных дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях и какие шаги предпринимаются для скоординированной работы с правоохранителями. — Андрей Петровичем, оппоненты паке- здесь же подписывают госконтракт и  опла- чивают его. А  в  коробочке лежат флешки та поправок называют расширение пол- с  электронно-цифровыми подписями и  гос- заказчика  — регионального Минздрава, номочий службы  — наделение правом и «конкурентов», и отделения Федерального казначейства. Мы находим в  подобных слу- выемки документов и  предметов  — чрез- чаях весь набор доказательств преступления, а самостоятельно изъять их не вправе. мерным и нецелесообразным. Зачем нуж- Другой пример. В  ходе проверки обнару- ны эти полномочия и  насколько широко живаем соглашение о  разделе рынка с  под- писями его участников, изъять которое планируете ими пользоваться? тоже невозможно. Ксерокопии достаточно — Будем применять только для внеплано- для  доказывания вины юридического лица в  рамках антимонопольного дела. Но  если вых выездных проверок по  антиконкурент- есть признаки уголовно наказуемого карте- ным соглашениям. По таким делам ежегодно ля, то, чтобы доказать вину тех, кто подписал проводится около ста внезапных поверочных незаконное соглашение, нужен подлинник. мероприятий. И лишь в пяти-шести случаях Только по  нему возможно провести почер- из  них нужна выемка. Причем это вопию- коведческую экспертизу. И если завтра ори- щие ситуации. Пример из  практики. Приезжаем прове- рять компанию и  видим, что с  компьютера размещается госзаказ, с  него же несколько якобы конкурирующих хозяйствующих субъ- ектов выходят на  торги, торгуются, потом 1 Реквизиты трех законопроектов, вошедших в антикартельный пакет, приведены на с. 5. 7 cljournal.ru

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Примеров того, каким образом препятствуют проверкам, много. Бывают и совсем курьезные случаи: директор схватил ноутбук, спрыгнул с ним со второго этажа на крышу своего автомобиля и скрылся гинал будет утрачен  — а,  как показывает ственной деятельности проверяемого юри- практика, после нашей проверки так и  бу- дического лица речи нет. дет, — следователь ничего не докажет. — А  о  каких проверках, за  воспрепят- — Но ведомство же может обратиться ствование которым предлагается ввести с  просьбой о  совместной проверке и  про- оборотный штраф, идет речь и  по  каким ведении оперативно-разыскных меропри- составам? ятий к правоохранительным органам? — Тоже только о  внеплановых выездных — Да, если мы заведомо знаем, что речь проверках соблюдения требований о запрете идет об уголовно наказуемом картеле. Одна- заключения картельных соглашений по ста- ко на практике нередко криминал выявляет- тьям 11, 16 и пункту 1 части 1 статьи 17 За- ся уже в ходе самой проверки и осмотра. кона о защите конкуренции2. — Выемка производится, как указано — Какие действия будут считаться в поправках, на основании мотивирован- воспрепятствованием проверкам или ного постановления уполномоченного уклонением от них? — В частности, когда при наличии прика- лица антимонопольного органа. Исходя за о  проведении проверочных мероприятий из каких мотивов будет выдаваться такой и  после предъявления удостоверений упол- номоченных этим приказом должностных акт? лиц антимонопольного органа их не пускают — Когда есть достаточные основания по- на территорию хозяйствующего субъекта. лагать, что доказательства картельного со- Если отключают сервер, внедряют в ком- глашения могут быть сокрыты или уничто- пьютеры специальные программы и  уста- жены. навливают аппаратуру, которые в  процессе копирования информации выкачивают ее При этом нужно понимать, что изымают- с нашего диска обратно или уничтожают все ся документы, которые проверяемой компа- данные. нии в  обычном деловом обороте не  нужны. Зачем ей картельное соглашение о  разделе Примеров того, каким образом препят- товарного рынка или график, где расписано, ствуют проверкам, много. Бывают и  совсем кто и  когда должен выигрывать аукционы? Ни  о  какой блокировке финансово-хозяй- 8 Конкуренция и право, №1, 2020

Фото: Компания «КонсультантПлюс» курьезные случаи: директор схватил ноутбук, — Мы руководствовались разъяснени- спрыгнул с  ним со  второго этажа на  крышу ями Верховного Суда  РФ, которые он дал своего автомобиля и скрылся. в  Постановлении Пленума от  18  ноября 2004  года №  23 о  практике по  уголовным В ходе обсуждения антикартельного па- делам о  незаконном предпринимательстве кета до  его внесения в  Госдуму звучало и легализации преступных доходов. Суд, из- предложение указать в  поправках перечень учив огромный массив дел, четко сформули- действий, которые будут расцениваться как ровал: под преступным доходом понимается воспрепятствование. Но  сделать это невоз- выручка от  реализации товаров, работ или можно, поскольку нельзя предусмотреть все услуг за  период осуществления незакон- вероятные варианты. ной предпринимательской деятельности без  вычета произведенных расходов, с  нею — В новой редакции примечаний связанных. Если речь идет об  организован- к  статье  178 УК  РФ дается дефиниция ной группе лиц, исходить следует из общей преступного дохода для целей данной ста- суммы дохода, извлеченного всеми ее участ- тьи. Какой подход лег в основу при опре- никами. делении этого понятия? 2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 9 cljournal.ru

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» В 2016  году Верховный Суд  РФ в  Поста- алистов, которые в своем заключении дадут новлении Пленума от  15  ноября 2016  года полное представление о  границах рынков, №  48 об  уголовной ответственности за  пре- наличии или отсутствии конкурентных от- ступления в  сфере предпринимательской ношений, признаках картеля, размере дохо- и  иной экономической деятельности под- да, извлеченного участниками сговора, или твердил эту правовую позицию. размере причиненного ущерба. — Для  привлечения к  уголовной от- Мы давно ратуем за  введение в  УПК  РФ ветственности чаще исчисляется причи- нормы об  обязательности такого заключе- ненный картелем ущерб или извлечен- ния до  направления уголовного дела в  суд. ный доход? На  наш взгляд, это поможет расследованию и  позволит избежать возможных следствен- — В большинстве дел исчисляется доход, ных и судебных ошибок. полученный незаконным путем. Доказать ущерб возможно в  редких ситуациях, хотя — Перейдем к  утвержденной Прави- такая практика есть. тельством РФ летом 2019 года межведом- ственной программе мер по  выявлению Важный момент: Разъяснение Прези- и пресечению картелей и иных ограничи- диума ФАС  России №  11 об  определении вающих конкуренцию соглашений3. Ка- размера убытков, причиненных антимоно- кие мероприятия предусмотрены и какие польными нарушениями, в  котором дается задачи они решают? широкое толкование ущерба применительно к  гражданскому праву, нельзя использовать — Программа включает три блока основ- в  уголовном процессе в  целях квалифика- ных задач. ции действий по  статье  178 УК  РФ. Иначе можно насчитать ущерб с учетом упущенной Первый — снизить количество дел по мел- выгоды и  много народа незаконно переса- ким картелям. Под ними понимаются анти- жать. В подобных делах экспериментировать конкурентные соглашения, по  которым их нельзя, нужно придерживаться аккуратного участники извлекли доход менее пятидесяти и консервативного подхода, а ущерб должен миллионов рублей. быть прямым и без гипотетических сумм. Второй — увеличить эффективность взаи- — Будет ли отделяться преступный до- модействия антимонопольного и  правоохра- ход от картеля от законно полученной его нительных органов. Можно разработать участником выручки на товарном рынке? прекрасные законы, но  грош им цена, если не  будет скоординированной работы про- — Конечно, мы в  нашей практике так фильных ведомств. Предусмотрен комплекс и делаем. мероприятий, в  частности цикл обучающих семинаров-совещаний с  правоохранителя- А  при  расследовании уголовных дел сле- ми по  вопросам выявления и  пресечения дователи должны привлекать сотрудников антиконкурентных преступлений. Первые антимонопольной службы в качестве специ- такие семинары состоялись с участием пред- 10 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» ставителей антимонопольной службы, ФСБ, крытию и  расследованию преступлений МВД, Генпрокуратуры, Росфинмониторинга, по  статье  178 УК  РФ5. К  практическому проекта ОНФ «За честные закупки» в конце применению перешли? прошлого года в Казани. Планируем провести подобные продуктивные встречи, в  ходе ко- — Да, рекомендации востребованы и  ак- торых мы определяем политику взаимодей- тивно используются на практике. ствия и обмениваемся опытом, вырабатываем единообразные подходы к  уголовно-право- — В  этом документе даны также обя- вой оценке преступных деяний, посягающих зательные указания о  способах и  мето- на конкуренцию, по всем округам. дах оперативно-разыскной деятельности и  следственных действий. Для  правоох- И третий блок — повышение эффективно- ранителей он имеет все же рекоменда- сти исполнительного производства по делам тельный характер? о  взыскании штрафов за  антимонопольные правонарушения. Мало наложить штрафы, — Методические рекомендации ни в коей их нужно еще взыскать. Мы активно рабо- мере не  руководство к  действию. У  наших таем со службой судебных приставов при ко- коллег из правоохранительных органов про- ординирующей роли Генпрокуратуры  РФ, цессуальная самостоятельность, а обязатель- в том числе в части своевременной передачи ные для использования ими документы при- им дел, чему способствует электронная фор- нимаются на  уровне Генпрокуратуры  РФ ма взаимодействия. Чаще стали применять либо МВД, ФСБ или Следственного комитета. статью 20.25 КоАП РФ, в соответствии с ко- торой неуплата штрафа в срок грозит двой- В этих рекомендациях мы собрали, обоб- ным штрафом. Одновременно предлагаем щили и описали все знания и лучший опыт внести в  Кодекс об  административных пра- многолетней практики борьбы с  картелями, вонарушениях поправки о  пятидесятипро- обратили внимание на  трудные вопросы центной скидке в случае добровольной свое- применения антимонопольного законода- временной уплаты штрафа нарушителем4. тельства, важные аспекты взаимодействия антимонопольного и  правоохранительных — Во исполнение программы разрабо- органов. Причем среди авторов не только со- таны методические рекомендации об ор- трудники нашего ведомства, но и представи- ганизации взаимодействия ФАС России тели науки, прокуратуры. с правоохранительными органами по рас- — Почти на  всех этапах расследова- ния картельных дел рекомендуется при- 3 Утверждена Распоряжением Правительства РФ от 17.06.2019 № 1314-р. 4 Проект федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных право- нарушениях…» (ID проекта: 02/04/11-19/00096793). 5 Утверждены Приказом ФАС России от 08.08.2019 № 1073/19. cljournal.ru 11

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Разъяснение Президиума ФАС России № 11 об определении разме- ра убытков нельзя применять в уголовном процессе в целях квали- фикации действий по статье 178 УК РФ. Иначе можно много народа незаконно пересажать влекать специалистов антимонопольной денных по таким составам, значительная. службы. Кто должен играть лидирующую С  чем это связано и  как, с  Вашей точки роль в уголовном процессе по таким пре- зрения, будет развиваться практика? ступлениям? — Здесь важны два фактора. — Если речь идет об уголовном преследо- Во-первых, участники картеля на  тор- вании участников антиконкурентного согла- гах договариваются не  только между собой, шения, то, безусловно, следователь. Это запи- но  зачастую вступают в  сговор и  с  заказчи- сано в УПК РФ. ками. В подобных случаях, как правило, по- мимо преступных деяний, запрещенных ста- Но к  мнению сотрудников ФАС  России тьей  178 УК  РФ, речь идет о  должностных следователь должен, конечно, прислуши- преступлениях или хищениях и  эти дей- ваться и  оценивать его наравне с  другими ствия необходимо квалифицировать по сово- доказательствами по делу. купности преступлений. Во-вторых, правоохранителям более по- Отмечу, что нас и сейчас часто привлека- нятны должностные преступления, по  рас- ют в  рамках подобных дел, поскольку анти- следованию которых у них большой опыт. монопольное законодательство  — сложная Прогнозировать, по  какому пути пойдет материя, начиная с  анализа товарных рын- правоприменительная практика, трудно, ков и  заканчивая правилами проведения потому что антиконкурентные соглашения торгов. постоянно видоизменяются и становятся все более разнообразными. — Уголовно-правовая охрана конку- В любом случае, надеюсь, эти методи- ренции не  ограничена применением ческие рекомендации помогут объективно статьи  178 УК  РФ. Нарушения антимо- и  всесторонне расследовать уголовные дела нопольных запретов охватывают доволь- о  картелях и  верно квалифицировать соде- но широкий перечень смежных составов янное. преступлений, таких как мошенничество, коммерческий подкуп, злоупотребление Интервью подготовила должностными полномочиями, нецелевое расходование бюджетных средств, полу- Оксана Бодрягина, чение взятки. Доля уголовных дел за ан- тиконкурентные преступления, возбуж- шеф-редактор журнала «Конкуренция и право» 12 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Уголовный закон на страже добросовестной конкуренции 2019 г. стал прорывным в сфере уголовно-правовой охраны конкуренции. Возросла эффективность взаимодействия правоохранительных и антимонопольного органов по выявлению и пресечению картелей, появились первые приговоры по делам об антиконкурентных соглашениях и в целом увеличилось число дел по уголовно- правовым нормам, предусматривающим ответственность за преступления, связанные с нарушением антимонопольного законодательства. А еще не решенные проблемы применения ст. 178 УК РФ должен снять разработанный ФАС России законопроект. Конкуренция служит главной предпосылкой эффективного исполь- Антон Тесленко, зования ресурсов, роста национального богатства при минимальных заместитель начальника издержках производства и  представляет собой механизм обеспе- Управления по борьбе чения динамичности и  пропорциональности экономики. Поэтому с картелями ФАС России, поддержка конкуренции  — одна из  основ конституционного строя доцент кафедры конку- России, а  монополизация и  недобросовестная конкуренция прямо рентного права РАНХиГС запрещены положениями второй главы Конституции РФ. Это по- при Президенте РФ, зволяет рассматривать право на  добросовестную конкуренцию как канд. юрид. наук равноценное правомочие конституционного статуса личности, что во  многом объясняет принципиальную необходимость ее охраны, в том числе средствами уголовно-правового характера. Несмотря на  заявленную приоритетность защиты конкуренции, очевидную общественную опасность самых серьезных посягательств на нее — картелей и иных сговоров, а также выявление и пресечение в последние годы в среднем около 800 различных незаконных сгово- ров, практика применения ст. 178 УК РФ остается весьма скромной. По оценкам экспертов, латентность уголовно наказуемых антикон- курентных соглашений достигает 99,9%1. 1 Комплексное (экономическое и криминологическое) исследование картелей и иных антиконкурентных соглашений в Российской Федерации, в том числе уровня их латентности, доходов картелей и иных антиконкурентных соглаше- ний и оценки причиняемого ущерба: НИР / Урал. гос. юрид. ун-т, 2018. 1-й этап. С. 124. cljournal.ru 13

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» 800 Ученые и  практикующие юристы объясняют эту ситуацию, как незаконных правило, двумя основными причинами: недостаточно эффективным сговоров взаимодействием правоохранительных и антимонопольных органов в среднем выявляет и  очевидным несовершенством самой правовой нормы, предусмат- ривающей уголовную ответственность за антиконкурентные согла- и пресекает шения. ФАС России Но 2019 г. стал знаменательным с точки зрения устранения про- ежегодно блем правоприменения в этой сфере. Взаимодействие правоохранительных и антимонопольных органов Понимание сотрудниками правоохранительных органов специфи- ки функционирования ограничивающих конкуренцию соглашений, а  также знание особенностей обнаружения и  фиксации признаков подобной деятельности, притом что сговоры быстро видоизменяют- ся и цифровизируются, бесспорно, способствуют повышению эффек- тивности выявления и пресечения уголовно наказуемых картелей2. Кроме того, «без работы на опережение, без оперативного сопро- вождения конкретных закупок, группы недобросовестных хозяй- ствующих субъектов, одержать победу над  картелями практически невозможно, так же как и без помощи антимонопольного органа»3. В  свете этого, а  также с  учетом феномена индифферентного от- ношения общества к экономической преступности и экономическим Президент о защите конкуренции Президент РФ не раз указывал на необходимость уголовно-правовой охраны конкуренции. Так, в Послании Федеральному Собранию в 2018 г. В.В. Путин обратил внимание на то, что «нормы уго- ловного права должны жестко действовать в отношении преступлений против интересов граждан, общества, экономических свобод. Это посягательства на собственность и средства граждан, рей- дерские захваты, нарушение конкуренции». На заседании Госсовета 5 апреля того же года Прези- дент РФ вновь отметил необходимость использовать жесткие меры в ответ на посягательства на кон- куренцию: «Более жестокое наказание, чем за нарушение антимонопольного законодательства, можно было представить себе только за государственную измену и за убийство». 14 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» делинквентам4 важным событием стало утверждение Распоряжени- ем Правительства РФ от  17.06.2019 №  1314-р межведомственной программы мер по выявлению и пресечению картелей и иных огра- ничивающих конкуренцию соглашений на 2019–2023 гг. (далее — Межведомственная программа). Разработка и  принятие этой программы  — еще одно свидетель- ство того, что политика государства в части развития конкуренции и ее уголовно-правовой охраны сильно изменилась. В  рамках реализации Межведомственной программы утвержде- ны и  активно применяются методические рекомендации об  орга- низации взаимодействия ФАС  России с  правоохранительными ор- ганами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с  ограничением конкуренции (утв. Приказом ФАС  Рос- сии от 08.08.2019 № 1073/19), а также проведен комплекс совмест- ных мероприятий, направленных на  повышение эффективности этой работы. Итоги 2019 г. позволяют резюмировать несомненное улучшение взаимодействия. Появились первые приговоры за  участие в  сговорах на  торгах. В частности, Самарский районный суд г. Самары в июле 2019 г. вы- нес приговор по уголовному делу в отношении директора ООО «Со- временные медицинские технологии» и назначил наказание — три с половиной года лишения свободы в колонии общего режима. Значительно увеличилось количество уголовных дел с  хорошей перспективой, причем не только по ст. 178 УК РФ, но и по целому ряду иных уголовно-правовых норм, предусматривающих ответ- 2 Журавлев С.Ю., Калинин С.В. Содержательные особенности злоупотреблений со стороны должностных лиц в про- цессе реализации государственных и муниципальных закупок в сфере реализации «национальных проектов» // Механизм обеспечения экономической безопасности крупнейших государственных экономических и финансовых проектов России: материалы Всероссийской науч.-практич. конф., г. Москва, 20 мая 2009 г. / под общ. ред. А.Г. Ха- бибуллина. М., 2009. С. 69–73; Журавлев С.Ю., Малютина О.А. Некоторые аспекты выявления и раскрытия картель- ных соглашений // Проблемы правоохранительной деятельности. 2018. № 1. С. 35. 3 Канцерова Н.Е. Выступление на II Евразийском форуме по картелям // Правоприменительная практика по вопросам противодействия картелям: сб. материалов / под ред. Н.Е. Канцеровой. Пенза; Саранск, 2019. 4 Жаклинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 254. cljournal.ru 15

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Читайте также ственность за преступления, так или иначе связанные с нарушени- Тенишев А.П., Теслен- ем антимонопольного законодательства. По материалам ФАС России, ко А.В. К вопросу а также при непосредственном участии сотрудников антимонополь- об уголовно наказуемых ного ведомства следственные органы в 2019 г. возбудили 37 уголов- посягательствах на конку- ных дел (на 12% больше, чем в 2018-м), из них 22 дела (на 29% боль- ренцию // Конкурентное ше, чем в  2018-м) по  ст.  178 УК  РФ. Среди них дела в  отношении право. 2019. № 4. С. 22–26. депутата Думы Ставропольского края, директора и заместителя ди- ректора НМИЦ им. ак. Е.Н. Мешалкина (Новосибирск). Важно и широкое общественное обсуждение результатов совмест- ных мероприятий правоохранительных и антимонопольных органов по выявлению и пресечению преступлений, связанных с заключени- ем ограничивающих конкуренцию соглашений. Поддержим мнение С.В.  Максимова и  К.А.  Утарова, что попытки разрешить проблему картелизации российской экономики исключительно как правовую, вне  связи с  духовным и  нравственным ее содержанием, обречены на неудачу5. Именно поэтому одной из  ключевых задач Межведомственной программы стало привлечение общественности к  обсуждению па- губного влияния картелей и  иных сговоров на  функционирование товарных рынков и эффективное расходование бюджетных средств, а также неотвратимости наказания за такие деяния. Решение этой задачи должно способствовать профилактике подобных нарушений и формированию отрицательного отношения к ним. Оценивая Межведомственную программу в  целом и  результаты, которых удалось достичь с момента ее принятия, можно утверждать, что реализация закрепленных в  этом документе задач позволит заложить надежный фундамент для  комплексной и  системной за- Опрос предпринимателей В 2018 г. был проведен опрос российских предпринимателей. На вопрос «При какой потенциальной прибыли вы готовы заключить картель или иное антиконкурентное соглашение?» только 37% рес- пондентов ответили «ни при каких условиях», а 63% выбрали оставшиеся ответы (10–50%) и даже вариант «при отсутствии прибыли вообще». См.: Комплексное (экономическое и криминологическое) исследование картелей и иных антиконку- рентных соглашений… С. 197–333. 16 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» щиты конкуренции как конституционной ценности, необходимой Читайте также для  повышения конкурентоспособности российской экономики Тенишев А.П. Уголов- и  совершенствования условий для  предпринимательской деятель- но-правовая политика ности, декларированных в  Стратегии национальной безопаснос- и конкуренция: нужна ли ти Российской Федерации до  2030  г. (утв.  Указом Президента РФ УК РФ ревизия запретов // от 31.12.2015 № 683). Информационно-юриди- ческий портал «Сфера». Изменения в статью 178 УК РФ 15.01.2020; Тесленко А.В. Уголовный кодекс — ин- С тех пор как в 1996 г. был принят Уголовный кодекс РФ, в ст. 178 струмент репрессии или несколько раз вносились кардинальные изменения: федеральны- защиты добросовестных ми законами от  08.12.2003 №  162-ФЗ, от  29.07.2009 №  216-ФЗ, предпринимателей? // от 07.12.2011 № 420-ФЗ, от 08.03.2015 № 45-ФЗ. Однако действую- Закон. 2018. № 8. С. 84–92. щая редакция все еще далека от идеала. Профессиональное сообще- ство обращало внимание на рассогласованность положений ст. 178 УК  РФ с  отраслевым законодательством, неверно произведенную дифференциацию уголовной ответственности с  использованием квалифицирующих признаков составов преступления и на несовер- шенство требований к деятельному раскаянию соучастников. Правоприменительные проблемы подтверждает и статистика Су- дебного департамента при ВС РФ: в 2015 — первой половине 2019 г. по  ст.  178 УК  РФ ни  одно лицо не  было осуждено (отчеты о  числе осужденных по  всем составам преступлений УК  РФ за  указанный период, форма № 10-а, можно найти на сайте департамента cdep.ru). Эксперты называют это классическим примером «запаянной крими- нологической воронки». Такая ситуация провоцирует самодетерминацию картелей и при- водит к состоянию допустимости преступных действий. Прогресс в изменении вектора уголовно-правовой политики в от- ношении преступлений экономической направленности, проявля- ющийся в  том числе в  осознании необходимости более системного и  комплексного реагирования на  вопросы посягательств на  конку- ренцию, объективно обусловил необходимость внесения соответст- 5 Максимов С.В., Утаров К.А. Уголовная политика в сфере защиты конкуренции: цели и возможности / под ред. В.П. Заварухина. М., 2018. С. 8. cljournal.ru 17

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Прошлый год вующих поправок в текст уголовного закона, которые устраняли бы стал знаме- обозначенные проблемы правоприменительной практики. нательным с точки зре- ФАС России почти два года работала над поправками в  ст.  178 ния устране- УК РФ. В итоге в декабре 2019 г. Правительство РФ внесло в Госдуму ния проблем законопроект № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уго- применения ловного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-про- ст. 178 УК РФ цессуального кодекса Российской Федерации». Текст этого законопроекта стал, пожалуй, одним из самых обсуж- даемых и острых вопросов антикартельной повестки прошлого года, и  в  ходе согласования в  него были внесены существенные правки. В  частности, несколько изменены санкции за  квалифицированные составы преступления, а  также исключен предлагаемый квалифи- цированный состав, предусматривающий уголовную ответствен- ность за  антиконкурентное соглашение участника и  организатора (заказчика) торгов. Остановимся на неоспоримых преимуществах предлагаемых по- правок. 1.  Устраняется рассогласованность положений уголовного и  от- раслевого законодательства, свойственная всей гл. 22 УК РФ6. Текст законопроекта предполагает приведение диспозиции ст. 178 УК РФ в соответствие с нормами антимонопольного законо- дательства в части определения признаков преступного деяния. Не- смотря на бланкетность этой статьи, установленное в ней требование о необходимости доказывания ограничения картелем конкуренции вступает в  резкое противоречие с  положениями антимонопольного законодательства и приводит к правоприменительным сложностям. Поправки устраняют межотраслевую коллизию, способствуя уни- фикации правовых предписаний и  их гармонизации для  целена- правленного регулирования правового поведения хозяйствующих субъектов. 2. Исключается такой квалифицирующий признак, как соверше- ние деяния «с использованием своего служебного положения». Практика свидетельствует о  том, что некоторые лица, даже яв- ляясь рядовыми служащими, но находясь в системе служебной ие- рархии, зачастую имеют возможность оказать содействие, повлиять, принять решение, способное привести к ограничению конкуренции 18 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» в виде заключения или реализации картельного соглашения. Это со- Уголовно-пра- гласуется и с доктринальным пониманием использования служебно- вовая охрана го положения7. конкуренции не ограничена Кроме того, такая позиция косвенно подтверждается Постановле- применением нием Пленума ВС РФ от 17.01.1997 № 1 «О практике применения исключитель- судами законодательства об ответственности за бандитизм». Соглас- но традици- но подходу ВС РФ, под использованием служебного положения надо онной ст. 178 понимать действия лица по применению своих властных или иных УК РФ служебных полномочий, а равно сведений, которыми оно располага- ет в связи со своим служебным положением8. Учитывая сказанное и  сегодняшнюю редакцию ст.  178 УК  РФ, действия практически любых участников уголовно наказуемого картеля необходимо квалифицировать по п. «а» ч. 2 указанной ста- тьи, а значит, применять более суровые санкции к виновному лицу при условии, что общественная опасность таких действий не отли- чается от типовой, свойственной предусмотренному ч. 1 той же ста- тьи преступлению. Законопроект устраняет проблему, исключая этот квалифициру- ющий признак. 3.  Существенно повышаются пороговые значения, необходимые для  квалификации ограничения конкуренции в  качестве преступ- ного деяния. Представители бизнес-сообществ, критикуя ст. 178 УК РФ, часто называли такое повышение альтернативой полной декриминализа- ции этой статьи9. Предлагаемыми поправками в целях борьбы с наиболее опасны- ми картелями пороговые значения дохода и ущерба увеличиваются вдвое, что должно вывести из-под угрозы уголовного преследования 6 Кузнецов А.П. Проблемы рассогласованности положений главы 22 УК РФ с положениями отраслевых законода- тельств // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 2 (34). С. 167–173. 7 Иногамова-Хегай Л., Черебедов С. Квалификация преступлений, совершенных с использованием служебного поло- жения // Уголовное право. 2008. № 4. С. 27–29. 8 Романова В.В. Специальный субъект общеуголовных преступлений, совершаемых с использованием служебного положения // КриминалистЪ. 2011. № 1 (8). С. 30–33. 9 ТПП предлагает декриминализировать наказания за картели. URL: https://pravo.ru. cljournal.ru 19

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» субъектов малого и среднего предпринимательства, ограничив сфе- ру действия ст. 178 УК РФ более крупными суммами. 4. Меняется текст примечания к ст. 178 УК РФ: конкретизируют- ся требования к возмещению ущерба, причиненного самим лицом. Сказанное имеет непосредственное отношение и  к  повышению эффективности применения примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, пред- усматривающего основание для  освобождения от  административ- ной ответственности того, кто первым сообщил о заключении и ре- ализации антиконкурентного соглашения. Так, в  последние годы несовершенство примечания к ст. 178 УК РФ зачастую останавлива- ло правонарушителей от признания вины в административном по- рядке: они опасались, что придется возмещать ущерб, причиненный действиями всех участников картеля. Кроме того, с учетом правоприменительных трудностей, связан- ных с определением размера ущерба от деятельности картелей, за- конопроект также предусматривает положение о возмещении участ- ником соглашения «незаконно полученного им дохода». Предлагаемые антимонопольным ведомством поправки вносят ясность в  требования к  деятельному раскаянию соучастников пре- ступления. В свою очередь, это должно сделать применение допол- нительных гарантий освобождения от уголовной и административ- ной ответственности более эффективным. Многие недобросовестные участники рынка и должностные лица ошибочно думают, что ст.  178 УК  РФ единственная предусматри- вает ответственность за различные посягательства на конкуренцию. Однако правоприменительная практика позволяет с  уверенностью утверждать, что сегодня подобные действия охватываются гораздо более широким перечнем составов преступлений, а уголовно-право- вая охрана конкуренции не ограничена применением исключитель- но традиционной ст. 178 УК РФ. Надеемся, что достижения правоохранительных и антимонополь- ных органов в 2019 г. и дальнейшая последовательная реализация положений Межведомственной программы, включающих в том чис- ле принятие новой редакции ст. 178 УК РФ, помогут повысить кон- курентоспособность российской экономики и  будут способствовать комплексной защите прав и интересов добросовестного бизнеса. 20 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Уголовно-правовые меры против незаконного использования аукционных роботов Начался новый этап развития высокотехнологичной преступности. Сегодня атакуют не отдельные компьютеры или сети, а технологии автоматизации инфраструктуры экономики. В том числе электронные платформы, на которых проводятся аукционы. Недобросовестные участники торгов, используя аукционных роботов в своих целях, реализуют незаконные схемы. Чтобы противостоять таким преступлениям, нужны не только более современные методы расследования и реагирования правоохранительных и антимонопольных органов, но и обновленные уголовно- правовые нормы. Алексей Яковлев, заместитель начальника Управления экспертизы результатов мероприятий по информатизации Департамента экспертиз ФГБУ «Центр экспертизы и координации информатизации» Минкомсвязи России, доцент кафедры юриспруденции, интеллектуальной собственности и судебной экспертизы МГТУ им. Н.Э. Баумана, канд. юрид. наук Уголовная ответственность за  ограничение конкуренции (ст.  178 УК  РФ), введенная еще в  1997  г., — максимально жесткий способ ее защиты государством. Но используется он очень редко, и обвини- тельные приговоры единичны1. Между тем, по оценке начальника Управления по борьбе с кар- телями ФАС  России А.П.  Тенишева, ущерб от  антиконкурент- ных соглашений на  товарных рынках и  торгах достигает 1,5–2% 1 Максимов С.В., Утаров К.А. Уголовная политика в сфере защиты конкуренции: цели и возможности / под ред. В.П. Заварухина. М., 2018. С. 12; Деревягина О.Е. К проблеме обусловленности криминализации ограничения конку- ренции (ч. 1 ст. 178 УК РФ) // Юридические исследования. 2019. № 4. С. 27–43. cljournal.ru 21

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» 1,5–2 ВВП России2. Только за последние четыре года совокупный ущерб процента от  преступных действий по  ограничению конкуренции составил ВВП России от 7 до 8,1 трлн руб. достигает ущерб от картелей В такой ситуации от правоохранительных органов ждут, что они на товарных рынках будут применять современные способы расследования преступле- и торгах ний и оперативно реагировать на новые высокотехнологичные угро- зы. В частности, на использование аукционных роботов для реализа- ции незаконных схем на электронных торгах. Появление аукционных роботов Электронные аукционы проводят на электронных торговых площад- ках — сложных программных комплексах с веб-интерфейсом, позво- ляющих участникам подавать ценовые предложения в  режиме ре- ального времени3 (далее — ЭТП). Идея расширить функционал личного кабинета пользователя, добавив в него программируемые возможности, родилась еще в пер- вой половине 2000-х гг. Но только спустя 10 лет были созданы про- граммные продукты  — так называемые аукционные роботы. Они получили разные наименования: «аукционный робот» (ЗАО «Сбер- банк-АСТ»), «автоторг» (ООО «РТС-тендер»), «торговый робот», «ав- томатизированный торговый брокер» (компания ООО «Фогсофт»). Со временем будут появляться все новые и новые их версии. Мно- голетняя история показывает, что, как только выпускают легальное программное средство автоматизации технологического процесса, обеспечивающее соблюдение заранее установленных правил, раз- рабатывается и его аналог, позволяющий правила обойти. Поэтому рано или поздно в ходе расследования уголовных дел станут извест- ны «иные» аукционные роботы, их названия, функциональные осо- бенности и примеры «боевого» использования. В Интернете встречаются предложения приобрести аукционных роботов с  расширенным функционалом, «множеством стратегий и возможностью подключения нужных под заказ». Некоторые про- давцы анонимны и предлагают серые схемы оплаты программного продукта. Все это позволяет предположить, что такие роботы раз- рабатываются не только в целях легального развития функционала ЭТП, но и в интересах недобросовестных участников торгов. 22 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Недобросовестное применение роботов Действия участника электронного аукциона и  требования, кото- рые он должен выполнять, определены ст.  68 Федерального закона от  05.04.2013 №  44-ФЗ «О  контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и  муници- пальных нужд». Один из ключевых «состязательных» элементов этих действий — подача ценовых предложений. Участник может снижать текущее минимальное предложение по  цене контракта с  градацией от  0,5 до  5% (далее  — шаг аукциона) от  начальной (максимальной) цены либо делать иное предложение при условии соблюдения требований, предусмотренных федеральным законом. Участник знает о  правилах снижения цены и  понимает ее пре- дел, за  которым контракт становится убыточным. Исходя из  этого, он сообщает аукционному роботу параметры шага и  задает грани- цу автоматического снижения, а тот в свою очередь выполняет ру- тинную работу — реагирует на ценовые предложения конкурентов. Робот прекратит исполнять свои функции или после предложения цены контракта, которая будет признана минимальной, или по до- стижении ее порогового значения. Далее участник вновь действует самостоятельно. Кажется, что определенность законодательных требований и ал- горитмическая простота аукционного робота не позволяют извлечь выгоду из его использования, помимо предусмотренной разработчи- ками. Но это верно лишь отчасти. Для участника, не заключившего антиконкурентное согла- шение, использование встроенного аукционного робота ЭТП по- зволяет обеспечить преимущество над  участниками, которые им не пользуются, благодаря скорости подачи наименьшего предло- 2 Тенишев А.П. Практика ФАС России по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях: события 2016 года и планы на 2017 год // Картели и иные антиконкурентные соглашения. Проблемы предупреждения, пресечения, административной и уголовной ответственности / под общ. ред. И.Ю. Артемьева, А.Г. Лисицына-Светланова. М., 2017. С. 440–441. 3 Пример перечня электронных торговых площадок, входящих в одноименную ассоциацию, можно найти на сайте aetp.ru. cljournal.ru 23

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» Уголовно-пра- жения цены контракта. Аналогичный эффект возникает при при- вовые сред- менении: ства проти- водействия — более быстрого аукционного робота сторонней разработки, высокотех- если другие участники используют собственного робота ЭТП; нологичной преступности — аукционного робота сторонней разработки, если ЭТП собствен- недостаточны ного робота не имеет и другие участники такой возможностью и неудовлет- не пользуются. ворительны Для  участника, заключившего антиконкурентное соглаше- ние с другими участниками аукциона, становится доступна схема «таран». Несколько компаний сильно снижают цену контракта, заранее обеспечив условия несоответствия своих заявок на  участие в  аук- ционе установленным для него требованиям на этапе рассмотрения вторых частей заявок. Остальные участники торгов утрачивают ин- терес к цене и перестают бороться за контракт. В то же время основная компания-выгодоприобретатель как мож- но ближе к  моменту завершения аукциона, используя специально настроенного робота, доподает предложение. Это предложение, по- сле того как из  «конкурентной» борьбы выбыли соучастники, ста- новится минимальным из оставшихся, а  значит  — предложением победителя аукциона. Административно-правовое регулирование Чтобы антимонопольный орган мог быстро реагировать на  но- вые способы высокотехнологичной преступности, законодатель предусмотрел особый состав административного правонарушения — заключение хозяйствующим субъектом недопустимого по  антимо- нопольному законодательству соглашения, которое приводит или может привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ). Это позволило ФАС России дать правовую оценку действиям недобросовестных участников аукцио- нов, использующих роботов для манипулирования ценой контракта. Санкция ст. 14.32 КоАП РФ оказалась эффективной в отношении юридических лиц, реализующих на  ЭТП «таран» и  иные незакон- ные схемы. В денежном выражении она составляет от 10 до 50% на- 24 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» чальной стоимости предмета торгов, а с учетом того, что хозсубъект Читайте также не получает примерно в таком же размере прибыль, которая у него Тенишев А.П., Теслен- могла быть в  случае исполнения контракта, финансовый аспект ко А.В. Уголовно-правовая вдвойне болезненный. охрана конкуренции в условиях развития циф- Реакция ФАС России на использование аукционных роботов в ан- ровых технологий // Закон. тиконкурентной схеме «таран» отражена в новостях и иных публи- 2019. № 6. С. 124–131. кациях, что помогает профилактике правонарушений4. На  этом фоне отсутствие уголовно-правового реагирования на  процессы криминализации госзакупок в  части их высокотехно- логичной составляющей вызывает вопросы. Совершенствование уголовно-правовых мер Уголовное законодательство в  том, что касается противодействия преступности в  сфере высоких технологий, концептуально сфор- мировалось во  второй половине 1990-х  гг. и  включает положения УК РФ: — гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации»; — ст.  159.3 (мошенничество с  использованием электронных средств платежа); — ст.  159.6 (мошенничество в  сфере компьютерной информа- ции). Оно ориентировано на  правовую оценку действий пользователя локального компьютера и имело системные недостатки даже в усло- виях первого поколения сетевой среды, основанной на  локальных сетях той или иной топологии и Интернете. Сегодня в условиях об- лачных технологий, цифровых платформ и идеологии суперсервисов эти положения плохо применимы. И с каждым годом ситуация толь- ко усложняется. Пример использования аукционных роботов для  реализации незаконных схем на  электронных аукционах хорош тем, что пока- 4 Участники картеля шли на «таран». URL: https://fas.gov.ru; ФАС в СМИ: Омское УФАС за «таран» на торгах оштра- фовало еще два ЧОПа. URL: https://fas.gov.ru; Сговор на электронном аукционе раскрылся из-за взбесившегося робота, который поднял цену в восемь раз. URL: https://www.cnews.ru. cljournal.ru 25

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» В условиях зывает несоответствие современной парадигмы автоматизации ин- облачных фраструктуры экономики и устаревшей на 20 лет парадигмы проти- технологий, водействия высокотехнологичной преступности. цифровых платформ Основу устаревшей парадигмы составляют понятие «компью- и идеологии терная информация», в  зависимости от  ситуации имеющие значе- суперсервисов ние действия или его результата термины «доступ», «уничтожение», положения «блокирование», «модификация», «копирование», а также «средство УК РФ плохо хранения компьютерной информации», «средство обработки ком- применимы пьютерной информации», «средство передачи компьютерной ин- формации», «информационно-телекоммуникационная сеть», «око- нечное оборудование». Добавим, что гл.  28 УК  РФ размещена в  разд.  IX «Преступле- ния против общественной безопасности и общественного порядка», а не в разд. VIII «Преступления в сфере экономики», и картина ста- нет полной. Законодатель так и не отреагировал на конечное целе- полагание «компьютерных преступлений»  — получение прибыли, конкурентных и иных преимуществ, а не уничтожение, блокирова- ние, модификация, копирование и тем более неправомерный доступ к компьютерной информации, пусть и имеющей стоимостное выра- жение. Основу современной парадигмы составляют элементарные и производные понятия: «информация», «предоставление информа- ции» (как право и техническое действие), «распространение инфор- мации» (как право и техническое действие), «доступ к информации» (как право и  техническое действие), «обладатель информации», «база данных», «информационные технологии», «технические сред- ства», «информационная система», «оператор информационной системы», «информационно-телекоммуникационная сеть», «ком- поненты информационно-телекоммуникационной инфраструкту- ры», «сайт в сети Интернет», «владелец сайта в сети Интернет». Есть и  другие термины, нормативно закрепленные в  законодательстве, но не учитываемые — за редким исключением и, как правило, одно- боко — в уголовно-правовых нормах. С  помощью этих понятий можно описать общую ситуацию ис- пользования аукционных роботов при  проведении электронных торгов. Владелец ЭТП является оператором информационной системы и  обладает соответствующими правами и  полномочиями. Опера- 26 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» тор разрабатывает правила эксплуатации такой системы и доступа Между адми- к  информационно-телекоммуникационной сети, после чего заклю- нистративно- чает соглашения с пользователями. правовым и уголовно- Информационная система получает от  пользователей и  обраба- правовым тывает по заранее известному алгоритму данные, представляющие воздействием собой ценовые предложения. По усмотрению оператора система мо- следует выби- жет поддерживать собственное или стороннее дополнительное про- рать первое граммное обеспечение, то есть аукционного робота. Контроль за со- блюдением отдельных требований действующего законодательства реализован программно, условие их соблюдения приведено в согла- шениях оператора с пользователями. Означает ли несовпадение парадигм противодействия высокотех- нологичной преступности и  автоматизации инфраструктуры эко- номики, что невозможно применять устаревшие, но  действующие уголовно-правовые нормы, скажем для  правовой оценки действий участников «тарана»? Отнюдь нет. Современная парадигма включа- ет часть прежних базовых, элементарных понятий, а это позволяет в отдельных случаях использовать уголовно-правовые нормы по на- значению. Пример 1 Участник аукциона заключает антиконкурентное соглашение с  иными участниками. Его договор с  оператором информацион- ной системы допускает использование встроенного или стороннего аукционного робота. В момент применения робота признаков пред- усмотренного ст. 272 «Неправомерный доступ к компьютерной ин- формации» УК  РФ преступления нет, так как программа работала в штатном режиме, обеспечивая доступ пользователя к данным стро- го в соответствии с алгоритмом. Принципиально другой становится ситуация, если договор участ- ника аукциона с  оператором не  предусматривает использования стороннего аукционного робота на ЭТП. Пример 2 Участник аукциона заключает антиконкурентное соглашение с ины- ми участниками, заранее приобретает стороннего робота, и  разра- ботчики специально адаптируют эту программу под  нужную ему cljournal.ru 27

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» ЭТП. В таком случае применение робота в ходе аукциона будет отно- ситься к действиям, не санкционированным оператором, и повлечет изменение данных (ценовых предложений), которое можно считать несанкционированной модификацией информации. В  результате такие действия можно квалифицировать по ч. 2 ст. 273 «Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных про- грамм» УК РФ как использование вредоносной компьютерной про- граммы группой лиц по  предварительному сговору, при  котором каждый из  участников действовал из  корыстной заинтересован- ности. Пример 3 Договор участника аукциона с оператором информационной систе- мы не предусматривает применения стороннего аукционного робота на ЭТП, но участник приобретает и использует эту программу, не за- ключая с кем-либо антиконкурентного соглашения. В случае победы на торгах, обеспеченной роботом, действия участника содержат при- знаки преступления по ч. 1 ст. 273 УК РФ. Самостоятельно оценить возможность применения в  рассма- триваемых условиях санкций, установленных ст.  274 «Нарушение правил эксплуатации средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации и  информационно-телекоммуникаци- онных сетей» УК  РФ, с  учетом приведенных примеров нетрудно. Нужно только помнить, что правила эксплуатации информацион- ной системы и  доступа к  информационно-телекоммуникационной сети разрабатывает оператор, после чего указывает их в  договоре с пользователями (участниками аукционов). Кроме того, сложность представляет определение размера ущер- ба, но это давняя проблема квалификации «компьютерных престу- плений». Примеры демонстрируют определенный запас прочности уголов- но-правовых средств противодействия высокотехнологичной пре- ступности, которые, однако, недостаточны и  неудовлетворительны. Где искать правильные подходы к  обновлению норм уголовного законодательства? Подсказку дает ст. 274.1 «Неправомерное воздействие на крити- ческую информационную инфраструктуру Российской Федерации» 28 Конкуренция и право, №1, 2020

ОПЕРАЦИЯ «АНТИКАРТЕЛЬ» УК РФ. Положение о неправомерном воздействии на ранее не вос- требованный в уголовном праве объект — информационную инфра- структуру — почти достигает цели. Если заменить термин «инфор- мационная инфраструктура» на  «информационную систему», это даст ожидаемый эффект, в том числе применительно к ЭТП: деком- позиция понятия «информационная система» введет в перечень ох- раняемых объектов информацию, базы данных как единый массив данных, информационные технологии, технические средства. Каждое из перечисленных понятий может в свою очередь также подвергнуться декомпозиции, в результате чего появятся гарантии уголовно-правовой защиты облачных технологий, цифровых плат- форм, суперсервисов и  критически важных, подлежащих защите компонент всего перечисленного. С  точки зрения противодействия высокотехнологичной пре- ступности заслуживает поддержки позиция ФАС  России. Ведом- ство старается, с  одной стороны, иметь спектр мер администра- тивно-правового воздействия на  нарушителей антимонопольного законодательства, а с другой — выбирает оптимальные и нечрезмер- ные инструменты. Разработка новых и  применение имеющихся мер уголовно-пра- вового воздействия также должны вестись по этому принципу. Меж- ду административно-правовым воздействием на  нарушителей ан- тимонопольного законодательства и уголовно-правовым, по нашему мнению, следует выбирать первое. cljournal.ru 29

Цифры и факты 1 ФАС России представила кон- нах, планшетах, компьютерах (до  10  кг), Smart-ТV. На  смарт- июля 2020 г. цепцию проекта постановле- фонах могут быть предустанов- предустановка лены антивирусы, навигаторы, российского ПО ния Правительства РФ об уста- поисковики, программы доступа станет обязательной к госуслугам и платежные систе- для смартфонов новлении требований к устрой- мы. Такие же программы, за ис- ствам и  программам, которых ключением платежной системы, коснутся нормы о  предустановке будут на  планшетах. На  план- российского программного обе- шетах, компьютерах и Smart-ТV спечения (Федеральный закон должна быть возможность уста- от 02.12.2019 № 425-ФЗ «О вне- новки программ аудиовизуаль- сении изменения в  статью  4 За- ного сервиса, а также просмотра кона Российской Федерации программ I и II мультиплекса. „О  защите прав потребителей“»). Внесение проекта в кабмин наме- С 1  июля 2020  г. предуста- чено на март 2020 г. новка обязательна для  смартфо- нов, еще через год  — для  план- По словам замруководителя шетов и  носимых устройств, ФАС России Анатолия  Голомол- с  1  июля 2022  г.  — для  ПК зина, проект регламентирует, и с 1 июля 2023 г. — для Smart- для  какого оборудования, как ТV и ТВ-приставок. и  когда должен быть обеспечен режим предустановки отече- ственного ПО. Речь о  смартфо- 408 По материалам проекта ОНФ многочисленные сговоры на тор- млн руб. — гах, стала поставка питания. сумма штрафов «За  честные закупки» ФАС Больше всего антимонопольных для участников дел возбуждено по  этой теме: сговоров по итогам России возбудила 72  дела. на данный момент 52 дела. После расследований проекта По итогам расследований участ- активисты и эксперты ОНФ про- «За честные закупки» ники сговоров на  торгах оштра- анализировали и  другие сферы. фованы на 408 млн руб., расска- Всего в ФАС России мы передали зал координатор проекта депу- информацию о  закупках с при- тат Госдумы Антон Гетта. знаками сговоров на сумму более 450 миллиардов рублей»,  — от- «Борьба с картелями — важная метил Гетта. составляющая работы активи- стов Народного фронта. Первой сферой, в  которой мы выявили 30 Конкуренция и право, №1, 2020

ЦИФРЫ И ФАКТЫ 1 Создание и  ведение деятель- местностях, предприятиях, за- ности унитарных предприя- нимающихся обращением с  ра- января 2025 г. тий на  конкурентных рынках диоактивными отходами, обе- должна быть запрещено Федеральным за- спечивающих работу госорганов коном от  27.12.2019 №  485- за  границей, и  в  сферах есте- прекращена работа ФЗ, вносящим изменения ственных монополий. ГУПов и МУПов, в  законы «О  государственных не отвечающих и  муниципальных унитарных Если требуется устранить по- антимонопольным предприятиях» и  «О  защите следствия ЧС, не допустить угро- требованиям конкуренции». зу нормальной жизнедеятельно- сти населения, по  мотивирован- Определено, когда такие пред- ному представлению высшего приятия могут быть созданы. должностного лица субъекта РФ Речь о  деятельности по  разви- Правительство вправе принять тию культуры, искусства, кине- решение о  возможности создать матографии и сохранению куль- унитарное предприятие или турных ценностей, обеспечении сохранить его для  ведения дея- жизнедеятельности на  Крайнем тельности, не  предусмотренной Севере и  приравненных к  нему этим перечнем. 218 По состоянию на  5  декабря влечении к  административному наказанию (в 2018 г. — 29). тарифных споров 2019 г. в тарифной сфере ФАС рассмотрела ФАС Служба считает целесообраз- России в досудебном России выдала 102  предпи- ным в  дальнейшем упразднить порядке за 2019 г. сания (в  2018  г.  — 86), в  досу- проверки регулируемых органи- дебном порядке рассмотрено заций на  федеральном уровне, 218 споров (в 2018 г. — 225), вы- сохранив их на уровне субъектов. несено 32 постановления о при- 27 Такое увеличение ведомство Новые правила контроля оп- объясняет ростом числа прове- ределят предмет, форму, сроки, процентов денных госзаказчиками заку- периодичность проверок, поря- составил рост числа пок и запуском нацпроектов. док оформления их результатов, проверок ФАС России сроки направления и  исполне- соблюдения Закона ФАС России в ближайшее вре- ния предписаний, порядок дей- № 44-ФЗ участниками мя внесет в  Правительство РФ ствий контрольных органов и их проект постановления о порядке должностных лиц при  неиспол- госзакупок проведения плановых и внепла- нении предписаний и др. новых проверок в этой сфере. cljournal.ru 31

В ФОКУСЕ Перерегистрация цен на ЖНВЛП. Сценарий для фармрынка В июне 2019 г. вступили в силу поправки в Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств». Они касаются государственного регулирования цен на лекарства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Производителям предписано в определенных случаях перерегистрировать предельные отпускные цены до меньшего уровня. Расскажем, как работает новая модель регулирования и каковы возможные последствия ее внедрения для фармацевтической отрасли. Валерия Законодательная и правоприменительная Сандуковская, база юрист антимонопольной практики «Пепеляев Поправки были приняты в целях утверждения Правительством РФ Групп» правил обязательной перерегистрации ранее зарегистрированных предельных отпускных цен на  жизненно необходимые и  важней- шие лекарственные препараты (далее  — ЖНВЛП) и  установления обязанности держателей (владельцев) регистрационных удостове- рений таких препаратов снижать цены, а также в целях наделения Правительства РФ полномочием по утверждению методики расчета предельных цен производителей (Федеральный закон от 06.06.2019 № 134-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об обра- щении лекарственных средств“»). Теперь держатели и  владельцы регистрационного удостовере- ния препарата (уполномоченное ими лицо) обязаны каждый раз в  определенных законодательством случаях представлять в  Мин- здрав России заявление о перерегистрации предельной отпускной цены (далее также  — предельная цена) производителя в  сторону снижения. Новые положения закона реализованы вступившим в  конце 2019  г. в  силу Постановлением Правительства  РФ от  16.12.2019 №  1683 «О  внесении изменений в  некоторые акты Правительства Российской Федерации в части государственной регистрации и пе- 32 Конкуренция и право, №1, 2020

В ФОКУСЕ ререгистрации предельных отпускных цен на лекарственные препа- К сведению раты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших В январе 2020 г. ФАС Рос- лекарственных препаратов» (далее  — Постановление Правитель- сии перерегистрировала ства). Этим документом утверждены Правила обязательной перере- первую предельную гистрации в 2019–2020 гг. зарегистрированных предельных отпуск- отпускную цену на рефе- ных цен производителей. рентный препарат — вен- герский бромокриптин. Так, в 2019–2020 гг. предельная зарегистрированная цена долж- на быть однократно перерегистрирована на все препараты из переч- ня ЖНВЛП. При  этом обязательная перерегистрация предельных цен будет проходить с сохранением последних зарегистрированных (перерегистрированных) цен на  иммунобиологические препараты, препараты, содержащие наркотические средства и  психотропные вещества, произведенные на  территории ЕАЭС, а также лекарства в ценовом сегменте до 100 руб. Отметим, что граница этого сегмента была увеличена с 50 руб. В день опубликования Постановления Правительства, 17 декабря 2019 г., на сайте Минздрава России размещено официальное обра- щение к держателям регистрационных удостоверений на референт- ные препараты. В нем указано на необходимость стихийно предста- вить в  министерство документы и  информацию, предусмотренные Правилами обязательной перерегистрации. Согласно Правилам, до- кументы должны быть представлены до  18  февраля 2020  г. После чего ФАС  России проведет анализ и  рассчитает предельные цены, а Минздрав России опубликует приказ о перерегистрации цены. Новая модель регулирования цен С 1 января 2021 г. реализация производителями лекарств, предель- ные цены на которые не были перерегистрированы в 2019–2020 гг., будет запрещена. При этом препараты, реализованные до вступле- ния в силу приказа Минздрава России, смогут находиться в обраще- нии до истечения их срока годности с учетом фактической отпуск- ной цены производителя. Однако такая цена не должна превышать предельную, применявшуюся на дату их реализации. Требуется снизить цены в случаях, когда: — снижена цена в  иностранной валюте на  препарат в  стране производителя; cljournal.ru 33

В ФОКУСЕ С 1 января — предельная отпускная цена на  дженерик (биоаналог) выше 2021 г. реа- предельной цены на  соответствующий референтный лекар- лизация ле- ственный препарат в соответствии с предыдущим пунктом; карств, пре- дельные цены — предельная отпускная цена на первый иностранный дженерик на которые (биоаналог) выше предельной цены на второй дженерик (био- не были пере- аналог), рассчитанной с учетом понижающего коэффициента; регистриро- ваны, будет — предельная отпускная цена на  первый биоаналоговый (био- запрещена подобный) лекарственный препарат производителей из ЕАЭС выше предельной цены на  второй биоаналоговый (биоподоб- ный) препарат, рассчитанной с учетом понижающего коэффи- циента. Отметим, что новая методика не  ограничивает количество сни- жений в  течение года, но  предусматривает возможность перереги- страции цен в сторону увеличения всего раз в год и не определяет основания такого увеличения, а также его предельное ограничение. Полномочия осуществлять экономический анализ предельных отпускных цен производителя на  лекарственный препарат при  их государственной регистрации или перерегистрации, а  также пере- сматривать и снижать цены без заявления держателей регистраци- онных удостоверений (если эти цены уже были зарегистрированы) теперь переданы ФАС России. Такой подход был сформирован в связи с тем, что в 2016 г. во ис- полнение Поручения Президента РФ от 27.07.2016 № Пр-1452 (п. 3) ФАС  России провела международный сравнительный анализ цен на  дорогостоящие лекарственные препараты, включенные в  про- граммы «7 нозологий», «ВИЧ и гепатиты», «Туберкулез и вакцины». В результате было выявлено много случаев превышения зарегистри- рованных предельных отпускных цен над  минимальными в  рефе- рентных странах. Ряд фармацевтических компаний снизили цены после того, как антимонопольное ведомство разместило на  своем сайте обращение к владельцам и держателям регистрационных удостоверений с пред- ложением воспользоваться правом на  подачу заявлений о  добро- вольном снижении зарегистрированных предельных отпускных цен производителей. Но были и компании, к которым пришлось приме- нить принудительный порядок, — см., например: решения ФАС Рос- сии от 19.12.2016 № ИА/88142/16, от 28.02.2017 № ИА/12519/17, от 15.08.2017 № ИА/55886/17, АС г. Москвы от 02.03.2018 по делу 34 Конкуренция и право, №1, 2020

В ФОКУСЕ № А40-214936/17-153-1419; постановления 9-го ААС от 17.05.2018 Обратите внимание по  делу №  А40-214936/17, АС  МО от  04.10.2018 по  делу №  А40- Постановлением Прави- 214936/17. тельства впервые введен особый порядок госреги- Внедрение нового подхода объясняется также тем, что на момент страции цен на лекарства регистрации предельных цен в 2010–2015 гг. действовала методи- в детских формах, что ка теперь уже упраздненного ведомства (ФСТ России): цены на ле- может повлиять на рост карства, локализованные в  РФ на  стадии упаковки, регистрирова- производства детских лись по  правилам, утвержденным для  российских производителей, препаратов и сделает их то есть без сравнения их с ценами на аналогичные препараты в ре- более доступными потре- ферентных странах. С  точки зрения антимонопольного ведомства, бителям. применявшаяся ранее методика привела к существенному завыше- нию в России цен на препараты из перечня ЖНВЛП. Поскольку цены зависят от воли компании, в частности от балан- са спроса и предложения, на российском рынке, который почти всег- да больше референтных, цены на лекарства выше. Предполагается, что новая методика позволит исключить ценовую дискриминацию российских производителей препаратов, приведет к снижению цен на лекарства в несколько раз и повысит их доступность для конеч- ных потребителей. Перспективы для рынка Принятие новой методики — огромный шаг вперед для всей фарма- цевтической отрасли на пути к прозрачному и унифицированному подходу к регистрации предельных отпускных цен на ЖНВЛП. Но насколько быстро российский рынок сможет адаптироваться под измененные правила? По  мнению многих экспертов, нововведения в  законодатель- стве  — компромисс между сдерживанием роста цен на  лекарства и созданием условий для развития фармпромышленности в стране. Но, несмотря на явные преимущества современной и обоснованной модели регулирования, производители опасаются последствий ис- пользования предложенной методики для  бизнеса. И  прежде всего «вымывания» ряда лекарств с рынка из-за снижения их стоимости. Крупные фармацевтические компании считают нерентабельность поставок на  российский рынок угрозой для  бизнеса. Иностранные компании могут прекратить поставлять товары из-за неоднократно- cljournal.ru 35

В ФОКУСЕ Крупные фарм- го снижения цен на препараты в РФ, связанного с незначительными компании счи- изменениями цен на лекарства в рефератных странах. тают нерен- табельность На наш взгляд, такой сценарий не вполне реалистичен. Преды- поставок дущий опыт добровольно-принудительного снижения цен в  2016– препаратов 2018  гг. показал, что большинство фармпроизводителей готовы на российский их снижать. Оттока лекарств с  российского рынка из-за  государ- рынок угрозой ственного регулирования предельных отпускных цен на препараты для бизнеса ЖНВЛП не произошло. Вместе с тем вероятность подобного развития событий все-таки не следует отрицать. Совокупность столь масштабных затрат ино- странных производителей на подготовку к маркировке лекарствен- ных препаратов, обязательной с  середины 2020  г., и  формально принудительное снижение предельных отпускных цен в  действи- тельности может сильно сказаться на  рентабельности бизнеса в России. Наиболее обоснованными выглядят опасения, что погоня за сни- жением цен на  ЖНВЛП отразится на  кошельках конечных потре- бителей. Если фармацевтические компании будут вынуждены существенно снизить цены и начнут терять рентабельность по пре- паратам из  перечня ЖНВЛП, может сработать принцип сообщаю- щихся сосудов: компании постараются компенсировать потери, по- высив цены на лекарства, не подверженные госрегулированию. Оправдаются ли прогнозы и беспокойство о последствиях внедре- ния новой методики перерасчета цен на ЖНВЛП? Уйдут ли с рынка крупные иностранные фармпроизводители? Это в  ближайшие не- сколько лет покажет динамика фармацевтического рынка в услови- ях применения новых Правил. Надеемся, что выработанный достаточно жесткий и прогрессив- ный подход стабилизирует рынок и сделает лекарственные препара- ты доступнее для конечных потребителей. 36 Конкуренция и право, №1, 2020

В ФОКУСЕ Антимонопольные изменения в законодательстве Республики Казахстан В Предпринимательский кодекс Республики Казахстан внесены поправки, меняющие антимонопольное регулирование. Они касаются комплаенса в компаниях, запретов на антиконкурентные соглашения, доказывания допустимости согласованных действий, расследования нарушений антимонопольного законодательства и трехлетнего моратория на проверки малого бизнеса. Расскажем, в чем суть внесенных изменений и какие вопросы остаются открытыми. Поправки в Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (да- лее — ПК РК) внесены Законом Республики Казахстан от 28.10.2019 № 268-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые зако- нодательные акты Республики Казахстан по  вопросам регулирова- ния агропромышленного комплекса» (далее — Закон № 268-VI). Расширена сфера действия внешнего акта Амир Бегдесенов, антимонопольного комплаенса партнер адвокатской конторы «Саят Жолши Суть изменений и Партнеры» Институт антимонопольного комплаенса внедрен в  казахстан- ское законодательство с  2017  г. Законом Республики Казахстан от 28.12.2016 № 34-VI (далее — Закон 2016 г.). Так, законом опре- делены: — понятие «антимонопольный комплаенс»; — содержание внешнего и внутреннего акта такого комплаенса; — полномочия антимонопольного органа по утверждению типо- вых внешних актов, а также по проверке на соответствие акта обратившегося субъекта рынка типовому. Закон 2016 г. прямо предусматривает, что рассмотренный регу- лятором проект внешнего акта антимонопольного комплаенса (да- cljournal.ru 37

В ФОКУСЕ Читайте также лее  — внешний акт) в  случае установления его соответствия типо- Бегдесенов А. Антимо- вому является актом разъяснения законодательства Республики нопольное законода- Казахстан в области защиты конкуренции в отношении конкретного тельство Казахстана. субъекта рынка (конкретных субъектов рынка) или применительно Перезагрузка // Конку- к конкретной ситуации. ренция и право. 2017. № 1. С. 36–43. С момента внедрения института антимонопольного комплаенса, по  нашим данным, было согласовано всего три проекта внешнего акта. Очевидно, что предприниматели не желают пользоваться ново- введениями. Приказом министра национальной экономики Республики Ка- захстан от  13.02.2017 №  65 утверждены типовые внешние акты для субъектов рынка, осуществляющих деятельность: — на товарных рынках страны; — трансграничных товарных рынках. Эти акты представляют собой набор голословных утверждений о  соответствии субъекта рынка казахстанскому конкурентному за- конодательству, без какой-либо конкретики. К полномочиям антимонопольного органа относилась лишь про- верка представленного проекта внешнего акта на предмет соответ- ствия типовому. Поэтому регулятор не  имел права (не  был обязан) проверять, отвечает ли проект нормам национального конкурентно- го законодательства. Более того, Закон 2016  г. не  защищал от  последующих претен- зий антимонопольного органа к тем субъектам рынка, которые ранее согласовали внешний акт. По  сути, он не  принес бизнесу видимых положительных перемен. Большинство предпринимателей решили не  обращаться в  антимонопольный орган для  согласования внеш- него акта, чтобы лишний раз не  привлекать внимание регулятора к своей деятельности. Теперь, после внесенных поправок, антимонопольный орган бу- дет проверять внешний акт обратившегося к  нему субъекта рынка на предмет соответствия нормам не только типового внешнего акта, но и конкурентного законодательства. Практические вопросы Компания может использовать факт одобрения регулятором ее про- екта внешнего акта в последующих взаимоотношениях с антимоно- польным органом. 38 Конкуренция и право, №1, 2020

В ФОКУСЕ К примеру, велика вероятность, что региональные подразделения 39 антимонопольной службы перестанут предъявлять претензии, если та или иная ситуация предпринимателя будет тщательна проана- лизирована, а  позицию с  точки зрения его рисков поддержит цен- тральный аппарат регулятора. «Зеленый свет» станет хорошим под- спорьем для бизнесменов. Вместе с тем риск получить отказ в согласовании проекта внеш- него акта все же есть. Если субъект рынка в  проекте отразил свою действующую систему антимонопольного комплаенса, отказ может повлечь последующие проверки и санкции. Кроме того, регулятор может поменять точку зрения в  условиях изменения законодательства или структуры рынка, включая доли субъектов, новые обстоятельства и  т.  д. Полагаем, антимонополь- ный орган будет предъявлять претензии в первую очередь компани- ям с согласованными внешними актами на основании жалоб иных субъектов рынка (контрагентов, конкурентов) или потребителей. Напрямую закон не дает «индульгенцию» согласовавшим внешний акт хозяйствующим субъектам и в их отношении все еще могут про- водиться проверки. При этом суды будут обосновывать свое решение действующим законодательством, к  которому позиция регулятора не относится. Рекомендуем предпринимателям для начала самостоятельно изу- чить свой антимонопольный комплаенс с помощью внутренних или внешних юристов и только потом обращаться за согласованием в го- сударственный орган. В компании также должно быть ответственное лицо, отслеживающее любые изменения, которые могут повлиять на актуальность позиции регулятора. Несмотря на все риски, благодаря законодательным изменениям все больше субъектов рынка будут обращаться в антимонопольные органы для согласования внешних актов. Расширено определение термина «контроль» Суть изменений Запреты на  антиконкурентные соглашения не  распространяются на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу cljournal.ru

В ФОКУСЕ Благодаря лиц, если одним из таких субъектов в отношении другого установлен поправкам все контроль, а  также если они находятся под  контролем одного лица больше ком- (п. 6 ст. 169 ПК РК). паний будут обращаться Закон № 268-VI расширил понятие контроля. Теперь под ним по- к регулятору нимается также возможность физического или юридического лица для согласова- прямо или косвенно определять решения, принимаемые другим ния внешних юридическим лицом, посредством получения права определять ус- актов ловия ведения предпринимательской деятельности субъектов рынка комплаенса или давать данным субъектам рынка обязательные для  исполнения указания в соответствии с договором государственно-частного парт- нерства, комплексной предпринимательской лицензией (фран- чайзинг), лицензионным договором или иным соглашением меж- ду правообладателем (лицом, уполномоченным правообладателем) и субъектами рынка об организации продажи товара под товарным знаком или иным средством индивидуализации правообладателя. Практические вопросы Изменения могут вывести из-под антимонопольного преследования некоторые антиконкурентные соглашения в тех случаях, когда субъ- екты будут утверждать, что у них есть контроль согласно указанным договорам. В  этой части ПК  РК после внесения поправок не  соответствует нормам Договора о  ЕАЭС (подписан в  Астане 29.05.2014). Договор понимает под  прямым контролем возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юрлицом, по- средством получения права определять условия ведения предприни- мательской деятельности. При этом не конкретизированы наимено- вания договоров, по которым такое право может быть получено. Между тем понятно, что союзное право будет применяться только к трансграничным рынкам (ст. 74 разд. XVIII Договора о ЕАЭС). Обратите внимание: до сих пор необходимо уведомлять антимо- нопольный орган о совершенной сделке экономической концентра- ции по основанию приобретения субъектом рынка прав (в том числе на  основании договоров о  доверительном управлении, о  совмест- ной деятельности, поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (подп. 4 п. 1 ст. 201 ПК РК). 40 Конкуренция и право, №1, 2020

В ФОКУСЕ Расширено определение допустимых 41 согласованных действий Суть изменений Ранее субъектам рынка для  допустимости требовалось доказать, что их согласованные действия направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых технологий. Теперь про- изводство (реализация) товаров может совершенствоваться и путем внедрения стандартизации, системы контроля качества, защиты окружающей среды, предоставляя потребителям соразмерную часть получаемых преимуществ. Практические вопросы Возможность доказывания допустимости, по нашему мнению, при- зрачна. За все время существования (с 2009 г.) института допусти- мости согласованных действий в  Казахстане не  удалось доказать возможность его применения к нарушителям. Кроме того, список  — передовые технологии, внедрение стан- дартизации и  т.  д.  — является исчерпывающим. Для  сравнения: в подп. 1–2 п. 1 ст. 13 российского Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен открытый список. Внесены изменения в части расследований Суть изменений Закон № 268-VI уточняет, что неисполнение уведомления антимо- нопольного органа о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в  области за- щиты конкуренции в  установленный срок является самостоятель- ным основанием для начала расследования. Теперь в приказе о проведении расследования должны быть также указаны предмет расследования и проверяемый период. Эта поправка внесена во избежание необоснованного (самовольного) расширения должностным лицом регулятора перечня анализируемых сведений. Усилена роль согласительной комиссии при антимонопольном ор- гане. Теперь в случае несогласия с ее замечаниями и рекомендациями должностное лицо обязано подготовить мотивированное заключение, cljournal.ru

В ФОКУСЕ Изменения мо- которое будет такой комиссией рассмотрено, в том числе, возможно, гут вывести повторно. Срок проведения расследования приостанавливается с мо- из-под анти- мента поступления обращения объекта расследования или мотиви- монопольного рованного заключения должностного лица (должностных лиц) до тех преследования пор, пока она не сделает замечания и не даст рекомендации. некоторые антикон- Согласительная комиссия создается по  каждому расследованию, курентные объект которого не согласен с проектом заключения по результатам соглашения расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Возглавляет ее руководитель ведом- ства антимонопольного органа или заменяющее его лицо. Состав комиссии формируется по  каждому обращению реше- нием руководителя, но не должен быть больше семи человек. В нее обязательно включается независимый эксперт от объекта расследо- вания. Обычно в комиссию также входят дополнительные работни- ки антимонопольного регулятора (помимо председателя Комитета по  защите и  развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан) и  представитель казахстанской Национальной палаты предпринимателей «Атамекен». Интересны также изменения в  части приказов об  утверждении заключения по результатам расследования: — приказ вступает в  силу по  истечении 10  рабочих дней с  мо- мента его принятия, если по результатам расследования выне- сено решение о возбуждении дела об административном пра- вонарушении; — моментом обнаружения факта совершения административно- го правонарушения теперь считается дата вступления приказа в силу, а не день его подписания; — обжалование приказа приостанавливает течение срока всту- пления его в силу до рассмотрения жалобы. Законодатель ясно дает понять, что приказ все же может быть обжалован в порядке гл. 29 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан. Ранее суды прекращали производство по та- кому делу как не подлежащее рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства. Практические вопросы Предусмотренный срок 10 рабочих дней, по всей видимости, будет трактоваться как крайний для обжалования приказа. 42 Конкуренция и право, №1, 2020

В ФОКУСЕ Введен трехлетний мораторий Суть изменений Указом Президента Республики Казахстан от  26.12.2019 №  229 «О  введении моратория на  проведение проверок и  профилактиче- ского контроля и  надзора с  посещением в  Республике Казахстан» (далее  — Указ №  229) государственным органам предписано пре- кратить с 1 января 2020 г. до 1 января 2023 г. проверки субъектов малого предпринимательства. Это не оговорено специально в Законе № 268-VI, но об этом надо упомянуть. Практические вопросы По всей видимости, мораторий коснется и антимонопольных прове- рок, хотя ПК РК в этой части вносит неопределенность. На  возможность принятия решения о  приостановлении прове- рок указано в п. 6 ст. 140 ПК РК. Эта статья относится к § 2 гл. 13 разд. 3 Кодекса. Но согласно п. 5 ст. 140 на отношения, возникаю- cljournal.ru 43

В ФОКУСЕ Возможность щие при  контроле и  надзоре за  соблюдением требований законо- доказывания дательства Республики Казахстан в  области защиты конкуренции, допустимости осуществляемых антимонопольным органом, действие §  2 не  рас- согласованных пространяется. Эти отношения регулирует гл. 20 ПК РК. действий призрачна Исходя из  буквального толкования нормы, такая возможность не распространяется на проверки антимонопольного органа. Актуален вопрос и  о  том, как качественно проводить расследо- вания с  участием среднего и  крупного бизнеса (на  них мораторий не распространяется), объектами которых должны быть также субъ- екты малого предпринимательства. В частности, появятся трудности в получении доказательной базы. К примеру, как доказывать картель с участием малого и среднего (или крупного) бизнеса, если один из участников не объект рассле- дования? Возникает несколько проблем: — антимонопольный орган лишается полномочий, которые он может реализовать в отношении проверяемых субъектов при- менительно к  малому бизнесу (который в  период моратория не может быть проверяемым субъектом); — малый бизнес, не  будучи проверяемым субъектом, все равно заинтересован в прекращении расследования, выводы которо- го плохо скажутся на его деловой репутации. Обратите внимание: многие антимонопольные расследования проводятся в  отношении именно малого бизнеса, причем пода- вляющее большинство касается тендеров с  его участием. Особенно чувствительным это будет для антимонопольного органа в том, что касается пресечения ценовых сговоров в государственных тендерах. Регулятор фактически теряет возможность наказать такие компа- нии даже после моратория: по всей видимости, ближе к завершению моратория они будут просто ликвидироваться. Есть мнение, что Указ № 229 не связан с ПК РК, то есть он преду- сматривает отдельные основания для  прекращения проверок. Вме- сте с тем очевидно, что в данной части этот документ противоречит кодексу, согласно которому в случае, если имеются признаки нару- шений, должна начинаться проверка. В свою очередь, ПК РК облада- ет большей юридической силой, чем Указ. На момент подготовки этой статьи антимонопольный орган не  прояснил, будет ли он инициировать проверки в  отношении субъектов малого предпринимательства. 44 Конкуренция и право, №1, 2020



ТОЧКА ЗРЕНИЯ Антимонопольный комплаенс: условия эффективности и альтернативные решения Российское законодательство в сфере защиты конкуренции наполнено оценочными категориями, подлежащими истолкованию в каждом акте правоприменения. Это стимулирует компании создавать систему комплаенса. Но ее внедрение осложнено тем, что для ключевых институтов, например перечня антимонопольных нарушений, характерна неопределенность. Полагаем, формировать и вводить механизмы комплаенса необходимо во взаимосвязи с решением системных вопросов и кодификацией конкурентного права. А пока этого не произошло, целесообразно расширить действие института предупреждений. Игорь Необходимость кодификации Башлаков-Николаев, доцент МГОУ, Все нарушения антимонопольного законодательства, кроме указан- канд. экон. наук, член ных в ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О за- Ассоциации антимоно- щите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), подра- польных экспертов зумевают многоступенчатую квалификацию. Это, во-первых, связано с их бланкетным характером. А во-вторых, обусловлено необходимо- стью, например, устанавливать для случаев применения ст. 10 этого же закона факт доминирования (определять состояние конкуренции на  товарном рынке), а  потом злоупотребления доминирующим по- ложением; для иных соглашений и согласованных действий — фак- ты их заключения и совершения и последствий в виде ограничения, устранения, недопущения конкуренции на товарном рынке. Сложность антимонопольного законодательства и  высокий уро- вень оценочности его категорий не  позволяют хозяйствующему субъекту с уверенностью самостоятельно определять, насколько ве- роятно совершение правонарушений и  какие меры должны быть приняты для их предупреждения. В связи с этим не стоит думать, что массовое внедрение антимо- нопольного комплаенса (далее  — АМК) сразу даст положительный 46 Конкуренция и право, №1, 2020

ТОЧКА ЗРЕНИЯ эффект. Даже крупные компании с развитыми подразделениями ан- Для информации тимонопольной практики, больше других заинтересованные во вве- Законопроект № 789090-7 дении механизмов предупреждения рисков, могут рассчитывать «О внесении изменений лишь на кратковременный финансовый успех, который в перспекти- в Федеральный закон ве неизбежно будет нивелирован высшими судебными инстанциями. „О защите конкуренции“» об антимонопольном ком- Для эффективного внедрения АМК нужны системные решения, плаенсе принят Госдумой которые могут быть реализованы только при  условии кодифика- в первом чтении. ции антимонопольного законодательства1. Предпосылок для  этого, на наш взгляд, более чем достаточно. Системные проблемы Сложность установления факта антимонопольного нарушения Установление доминирования (доминирующего положения) и огра- ничения конкуренции является государственной функцией, осу- ществляется антимонопольным органом, подразумевает проведение анализа конкуренции на  товарном рынке и  требует особых про- фессиональных навыков и знаний. Необходима также возможность получить информацию, которая, например, для  антимонопольного органа подтверждена компетенцией по привлечению к администра- тивной ответственности по ст. 19.8 КоАП РФ за непредставление та- ких сведений, то есть обеспечивается насилием государства. Кроме того, из  всех антимонопольных правонарушений хоз- субъект сам может лишь приблизительно установить признаки на- рушения норм ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, сопоставив их с неблагоприятными последствиями, указанными в п. 1–5 той же части. Это так называемые запреты per se. Выявление иных, кроме картелей, соглашений, согласованных действий (ст. 11, 11.1 Закона), а также злоупотреблений доминирующим положением (ст. 10) тре- бует специальной компетенции и квалификации. Хозсубъект с достоверностью не может быть уверен, что занимает доминирующее положение, до тех пор, пока антимонопольный орган 1 Максимов С.В. О пользе кодификации правил экономического поведения и цифровом конкурентном кодексе // Российское конкурентное право и экономика. 2019. № 3. С. 4–5. cljournal.ru 47

ТОЧКА ЗРЕНИЯ не  известит его об  этом. Следовательно, он не  способен осознанно принять все необходимые меры, чтобы не  допустить администра- тивное правонарушение, указанное в особенной части КоАП РФ, так как не знает, что является субъектом правонарушения по ст. 10 За- кона о защите конкуренции. А значит, нельзя говорить о его вине. Изменение бизнес-стратегии в таких условиях неопределенности будет снижать маржинальность, притом что хозсубъект не  уверен в оправданности издержек на комплаенс. Последствия изменения экономического поведения исходя из «антимонопольных» предположений Если хозяйствующий субъект будет действовать, исходя только из  предположений о том, что он находится в состоянии домини- Комплаенс помогает делать осознанный выбор Ольга Протченко, Некоторые компании уже сейчас делают вы- старший юрист анти- бор в пользу комплаенса, поскольку: монопольной практики — многие рынки относительно стабильны «Пепеляев Групп» и были проанализированы ФАС России, Законодательство должно успевать за развити- поэтому игроки понимают свою рыночную ем бизнеса. Последние «цифровые» поправки, долю и сопряженные с ней антимонопольные которые предлагаются в составе пятого антимо- риски; нопольного пакета, лучшее тому доказательство. — некоторые сферы бизнеса давно находятся в поле зрения регулятора, и потому компании Динамика в применении антимонопольных четко понимают внутриотраслевые риски норм оставляет место пробелам и оценкам. (например, фармацевтический и автомобиль- Но с каждым витком развития понятия и инсти- ный бизнесы, где приняты внутриотраслевые туты законодательства выкристаллизовываются, кодексы поведения); что позволяет совершенствовать и систему анти- — часть нарушений (картельные, нарушения монопольного комплаенса. Поэтому ее способ- на торгах и иные) была рассмотрена в огром- ность быстро меняться, быть гибкой и оставаться ном количестве судебных дел, что облегчает актуальной выходит на первый план. их самостоятельную идентификацию и преду- преждение хозяйствующими субъектами; — ряд крупных компаний уже приняли компла- енс-политики в иных сферах и могут отно- 48 Конкуренция и право, №1, 2020