Арбитражная практика для юристов. Ознакомительный номер

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 51 Получение доходов от использования заложенного имущества Эластичность залога может распространяться на доход от ис- С. Гасымов пользования заложенного имущества третьим лицом, когда сам Залогодатель сдает имуще- предмет залога не гибнет. Например, залогодержатель вправе од- ство в аренду. Как залого- новременно обратить взыскание на предмет залога и требовать держателю взыскать аренд- взыскания дохода от сдачи его в аренду. ную плату Практика взыскания доходов особенно широко применяется АП. 2020. № 1 в ситуациях банкротства залогодателя. В деле № А21-7287/2015 конкурсный кредитор пытался оспорить перечисление дохо- 19 определение ВС да от заложенного имущества в пользу залогового кредитора. от 13.12.2019 по делу Но суд пришел к выводу о правомерности действий конкурсно- № А21-7287/2015 го управляющего19. 20 определение ВС Для получения дохода от использования заложенного имуще- от 24.01.2019 по делу ства залогодержателю необходимо доказать в суде следующие № А41-36014/2009 обстоятельства. 21 постановление АС Западно- 1. Возникли основания для обращения взыскания на предмет Сибирского округа залога. от 11.06.2020 по делу № А70-2347/2017 2. Договор залога заключен после 01.07.2014 или содержит условие о праве залогодержателя на получение дохода от зало- женного имущества. Например, в деле № А41-36014/09 суд удовлетворил жалобу конкурсного кредитора на действия управляющего по перечисле- нию дохода от заложенного имущества залогодержателю, посколь- ку договоры ипотеки были заключены в период с 2007 по 2009 год и не содержат условия о праве залогодержателя на доход от зало- женного имущества20. 3. Доказан факт передачи залогодателем предмета залога в аренду третьему лицу. Доказать сам факт сдачи предмета залога в аренду не составля- ет труда. Как правило, договор залога устанавливает обязанность залогодателя получать предварительное согласие залогодержате- ля на сдачу предмета залога в аренду. Если залогодатель скрывает факт сдачи в аренду — например, заключил краткосрочный дого- вор аренды, — рекомендуем составить комиссионный акт осмотра и зафиксировать факт сдачи предмета залога в аренду. Суд будет устанавливать соотношение предмета залога, пере- данного в аренду, и конкретного договора залога21. 4. Наличие доходов от аренды заложенного имущества. Размер доходов можно установить на основании представлен- ных залогодателем документов о сдаче предмета залога в аренду. Если таких данных нет, то можно привлечь к делу арендатора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного тре-

52 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 22 ст. 138 Закона бования, и истребовать у него документы в рамках судебного о банкротстве процесса. 23 постановление АС 5. Полученные от заложенного имущества доходы распреде- Центрального округа ляются в банкротстве так же, как и средства, вырученные от реа- от 24.07.2019 по делу лизации предмета залога22. № А23-3271/2018 Обращение взыскания на право требования, 24 определение ВС выступающее предметом залога от 17.10.2016 по делу № А40-57347/2015 Возможно применение принципа эластичности и к праву требо- вания, которое выступает предметом залога. 25 постановление 9ААС от 15.12.2020 по делу Например, банк выдал участнику долевого строительства № А40-83991/2020 кредит. В обеспечение кредита застройщик предоставил в каче- стве залога право требования по договорам долевого строитель- 26 определение ВС ства в отношении 39 квартир. Участника долевого строительства от 09.07.2018 по делу признали банкротом. Конкурсный управляющий возражал про- № А03-140/2014; тив включения в реестр банка как залогового кредитора, полагая, постановление АС что договор о залоге права требования прекратился в связи с ис- Поволжского округа полнением договоров долевого участия, то есть после передачи от 23.01.2018 по делу банкроту квартир. Суд пришел к выводу об отсутствии оснований № А55-20853/2012 для прекращения залога в связи с исполнением договора участия в долевом строительстве, поскольку должник передал в залог бан- ку права требования в отношении предметов данных договоров23. Если право требования было заложено по денежному обяза- тельству, то для получения денежных средств необходим специ- альный залоговый счет. Верховный суд выработал позицию, согласно которой принцип эластичности не действует при исполнении денежного обязатель- ства, права по которому заложены. Залог безналичных денег не- возможен без открытого залогового счета. Если у кредитора нет залогового счета, у него не возникает каких-либо преимуществ перед другими кредиторами залогодателя24. При этом суды не требуют наличия залогового счета для полу- чения арендной платы в отношении заложенного имущества. Суд указал, что предметом залога является недвижимое имущество, а не имущественное право, а требования кредитора предполагают обращение взыскания именно на полученные ответчиком доходы по договорам аренды, а не на денежные средства по заложенному требованию. Открытие специального залогового счета в данном случае не только не требуется, но и невозможно, поскольку ответ- чик не передает в залог права требования по договорам аренды25. Отсутствие открытого залогового счета не стало препятствием для распространения принципа эластичности на убытки от гибе- ли предмета залога и выплаты страхового возмещения26



54 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Перевод долга. В каких случаях суд признает сделку недействительной Сделки по переводу долга часто прикрывают недобросовестные схемы по выводу активов. Какие маркеры укажут на недействительность договора и позволят оспорить его в суде — в статье. Перевод долга позволяет оптимизировать долговую нагрузку. Но такая сделка вызывает подозрения в случае несостоятель- ности должника или возникновения корпоративных кон- фликтов. Рассмотрим ситуации, при которых суд признает дого- вор перевода долга недействительным. Анна Кремнева, Основания недействительности перевода долга адвокат КА «Юков в корпоративных спорах и партнеры» 1. Отсутствие решения об одобрении сделки, если она обла- дает признаками крупной сделки или сделки с заинтересо- ванностью. При этом необходимо также доказать, что сдел- ка заключена в ущерб интересам общества и на невыгодных для него условиях (постановление 2ААС от 26.04.2018 по делу № А28-8216/17). Оксана Арапова, Примеры из практики. помощник адвоката 1. Суд учел, что новый должник создан за три дня до заклю- КА «Юков и партнеры» чения спорной сделки, информации о наличии у него каких- либо активов нет, сделка совершена без обеспечения исполне- ния обязательств (решение АС г. Москвы от 09.08.2019 по делу № А40-13070/19). 2. Суд счел, что кредитор был осведомлен о факте причине- ния явного ущерба новому должнику ввиду безвозмездности сдел- ки для последнего. Кредитор не мог не знать об этом, поскольку

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 55 генеральный директор нового должника на момент подписания 1 решение АС Московской договора также являлся участником кредитора1. области от 07.08.2020 по делу № А41-90201/19 3. В результате отсутствия встречного предоставления креди- тор лишился возможности взыскать сумму дебиторской задол- 2 решение АС Республики женности с первоначального должника, который, в отличие от но- Крым от 21.08.2020 вого должника, не находится в банкротстве2. по делу № А83-17343/19 2. Отсутствие экономической целесообразности. Закон 3 решение АС г. Санкт- не предусматривает возможность безвозмездного перевода дол- Петербурга и Ленин- га между юридическими лицами. В случае отсутствия встречно- градской области го предоставления (в том числе если из соглашения невозможно от 09.11.2020 по делу установить порядок взаиморасчетов), а также если стороны не мо- № А56-40958/20 гут пояснить экономическую целесообразность сделки, суд при- знает договор перевода долга недействительным на основании 4 решение АС Республики п. 2 ст. 174 ГК3. Марий Эл от 01.11.2019 по делу № А38-3238/19 Примеры из практики. 1. Суд указал, что заключение договора перевода долга не при- 5 решение АС г. Москвы вело к фактическому уменьшению долговых обязательств перво- от 05.07.2019 по делу начального должника, поскольку сделка заключена на условиях № А40-198293/18 оплаты такого перевода в размере самого долга. При этом новый должник должен был оплатить долг только через год после опла- ты перевода долга первоначальным должником. По мнению суда, такие условия свидетельствуют об отсутствии у сделки разум- ной деловой цели и экономического интереса4. 2. Суд установил, что новый должник приобрел права на пред- мет лизинга по цене значительно ниже рыночной. При этом он не передавал денежные средства кредитору. Следовательно, нового должника нельзя считать добросовестным приобре- тателем5. 3. При анализе оспариваемого договора перевода долга суд учел следующие обстоятельства: — первоначальный должник выполнял функции промежу- точного звена в общей схеме взаиморасчетов по сделке. Смысл оспариваемой сделки заключался в переводе за- долженности первоначального должника, получившего кредитные средства банка (кредитора), на нового долж- ника, неплатежеспособность которого была очевидна для всех участников соглашения. При этом первоначаль- ный должник лишь номинально исполнил обязанность по оплате стоимости перевода долга; — наличие сговора между первоначальным и новым долж- никами, а также между кредитором и первоначальным должником.

56 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Даже если договор является смешанным, нужно получить согласие кредитора на перевод долга 6 решение АС г. Москвы В итоге суд установил наличие оснований для признания сдел- от 27.07.2020 по делу ки недействительной по ст. 10, 168 ГК6. № А40-73573/20 3. Порок воли и волеизъявления ввиду фальсификации до- 7 решение АС Свердловской говора, решений собрания. Фальсификация договора являет- области от 22.11.2019 ся одним из оснований для признания его недействительным7. по делу № А60-14080/19 Подписание договора другим лицом с подделкой подписи сторо- ны свидетельствует об отсутствии у последней воли на соверше- 8 решение АС Московской ние сделки и о несоблюдении простой письменной формы сделки. области от 18.04.2019 Это влечет недействительность сделки в силу ст. 168 ГК8. по делу № А41-47732/18 Примеры из практики. 9 решение АС Самарской 1. Суд установил факт фальсификации подписи в оспаривае- области от 24.08.2020 мом договоре перевода долга: договор подписан не исполнитель- по делу № А55-23150/19 ным органом, а неизвестным лицом с подражанием подлинной подписи. С учетом факта неотражения хозяйственной операции 10 решение АС г. Москвы по оспариваемой сделке, а также отсутствия последующего одоб- от 16.09.2020 по делу рения сделки суд признал ее ничтожной на основании ст. 168 ГК9. № А40-26603/20 2. Суд установил факт фальсификации решений единствен- ного участника о назначении генерального директора общества 11 ст. 391 ГК и о заключении крупной сделки по переводу долга. Ничтожность решений, на основании которых было заключено соглашение 12 п. 2 ст. 391 ГК; о переводе долга, влечет ничтожность самой сделки10. п. 73 постановления Пленума ВС от 23.06.2015 4. Отсутствие согласия кредитора. Обязательным условием № 25 «О применении суда- договора перевода долга является наличие согласия кредитора11. ми некоторых положений Но это не делает кредитора стороной договора. раздела I части первой Гражданского кодекса Соглашение о переводе должником своего долга на другое лицо Российской Федерации»; при отсутствии согласия кредитора является ничтожной сделкой п. 16 Обзора судебной в силу прямого указания закона12. практики ВС № 4 (2020) Стороны часто заключают смешанные договоры, которые со- держат одновременно элементы договора уступки и договора перевода долга. В этом случае суды также констатируют необхо- димость получить согласие кредитора на заключение договора. Примеры из практики. 1. Суд рассмотрел требование о признании недействительны- ми соглашений об уступке права требования по договору о со- здании технической возможности теплоснабжения. Суд счел, что

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 57 распоряжение частью мощности, предоставляемой по договору 13 постановление АС Западно- технологического присоединения, путем ее передачи иному лицу Сибирского округа изменяет объем обязательств сторон и влечет за собой изменение от 19.11.2020 по делу состава мероприятий по технологическому присоединению, а так- № А46-15485/19 же размера платы. Это требует согласия со стороны теплосетевой организации13. 14 постановление АС Московского округа 2. Стороны заключили соглашение о расторжении догово- от 22.04.2019 по делу ра уступки прав требования, которое также содержало условия № А40-245273/17 перевода долга. Суд счел, что такое соглашение без согласия кре- дитора ничтожно14. Таким образом, основания аннулирования перевода долга в корпоративных правоотношениях, связанных с осуществлением предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, со- ответствуют общегражданским основаниям оспаривания сделок. Отсутствие согласия органа юридического лица и/или кредитора на заключение сделки, совершение перевода долга в отсутствие экономической целесообразности, в ущерб интересам кредитора, отсутствие волеизъявления какой-либо из сторон являются наи- более распространенными основаниями признания договора пе- ревода долга недействительным. Основания для признания перевода долга недействительной сделкой в делах о банкротстве 1. Задолженность погашена за счет активов должника. Если 15 ст. 61.3 Закона новый должник по договору перевода долга погасил обязательства о банкротстве первоначального должника перед кредитором при условии зачета обязательств нового должника перед первоначальным должни- ком, то это — сделка с предпочтением15. Задолженность перед кре- дитором фактически погашена за счет актива должника (деби- торская задолженность нового должника). Пример из практики. Временный управляющий должника обратился в суд с заявлением о признании недействительным до- говора перевода долга на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве. Суд первой инстанции заявление удовлетворил. Суд установил, что по договору перевода долга в нарушение п. 3 ст. 134 Закона о банкротстве была погашена реестровая задолженность долж- ника третьей очереди перед поставщиком при наличии непога- шенных требований других реестровых кредиторов. Апелляция отменила определение суда первой инстанции, но кассация оставила его в силе. Суд округа отклонил довод апел- ляции о том, что замена одного кредитора другим не повлекла

58 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 16 постановление АС предпочтения в удовлетворении требований других кредиторов Поволжского округа должника. Исполняя обязательства за должника, бюджетное от 29.07.2020 по делу учреждение фактически исполнило свои обязательства перед № А57-832/17 должником. Соответственно, погашение требования кредитора произведено за счет актива должника — дебиторской задолжен- 17 постановление АС ности бюджетного учреждения16. Московского округа от 28.03.2019 по делу 2. Договор перевода долга заключен с целью получения ино- № А40-215298/16 го правового эффекта. Суд признает договор перевода долга не- действительным на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, если должник принял обязательства аффилированных компа- ний и результатом совершения таких сделок стала недостаточ- ность имущества должника. Пример из практики. Конкурсный кредитор нового должника оспорил договор перевода долга на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве и ст. 10, 170 ГК. На втором круге рассмотрения дела суд удовлетворил заявленные требования. Суд учел, что в резуль- тате спорных сделок должник без какого-либо эквивалентного предоставления принял на себя обязательства аффилированных организаций, размер которых значительно превышал его балансо- вую стоимость и которые он был не в состоянии погасить. Соответ- ственно, эти сделки были направлены на получение иного право- вого эффекта, чем при заключении договоров о переводе долга17. 3. Перевод долга — недействительная сделка, если: — размер принятых должником обязательств носит значи- тельный характер; — встречное предоставление должнику по договору переда- но на условиях рассрочки; — кредитор не убедился в платежеспособности и финансо- вой устойчивости должника; — цель заключения договора — освобождение предыдущего должника от обязательств и их переложение на должника, заведомо неспособного исполнить эти обязательства. Пример из практики. Суды признали перевод долга недей- ствительной сделкой, указав следующее. Стандартная практи- ка гражданского оборота предполагает, что кредитор, возлагая на нового заемщика обязательства, действуя разумно и с должной степенью осмотрительности, должен убедиться в платежеспособ- ности и финансовой устойчивости последнего, наличии у него не- обходимых ресурсов и возможности исполнения обязательства без риска.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 59 При подписании соглашения о переводе долга с должником 18 постановление АС стороны преследовали цель необоснованного освобождения от за- Восточно-Сибирского емных обязательств предыдущего заемщика с возложением всех округа от 05.06.2019 долговых обязательств на должника, заведомо неспособного пога- по делу № А19-2600/17 сить долг. При этом имело место злоупотребление правом со сто- роны кредитора и должника18. 4. Перевод долга можно оспорить, даже если кредитор дал согласие на заключение договора. Основанием для признания сделки недействительной могут выступать следующие обстоя- тельства: — должник на момент заключения договора был неплатеже- способен; — стороны договора — супруги; — новый должник являлся учредителем и руководителем должника; — предыдущий должник являлся финансовым директором должника; — у нового должника отсутствовало какое-либо имущество; — последствием заключения договора стала замена реально платежеспособного должника на заведомо неперспектив- ную сторону. Пример из практики. Суд указал, что последствием совер- 19 постановление АС шения оспариваемой сделки стала утрата должником возмож- Уральского округа ности возвратить денежные средства по договору займа. Факти- от 06.08.2019 по делу чески произошла замена реально платежеспособного должника № А60-7507/15 Тороповой Е.В. на Торопова Е.А., кандидатура которого являет- ся заведомо неперспективной ввиду большого количества дого- 20 постановление АС воров поручительства, возможной субсидиарной ответственно- Московского округа сти и отсутствия имущества, что причинило вред кредиторам от 21.12.2020 по делу должника19. № А40-7290/15 Также перевод долга можно оспорить в рамках дела о банкрот- 21 постановление АС стве, если: Московского округа — договор заключен спустя три дня после регистрации от 15.10.2020 по делу № А40-24262/18 должника как юридического лица и по договору должник взял на себя значительные обязательства20; 22 постановление АС — одна из сторон является заинтересованным по отноше- Московского округа нию к должнику лицом, при этом на момент соверше- от 28.09.2020 по делу ния сделки должник отвечал признакам неплатеже- № А41-81635/16 способности21; — отсутствует какое-либо встречное обеспечение долж- нику22

60 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Заранее оцененные убытки. Как суд квалифицирует такое условие ГК не содержит понятия заранее оцененных убытков, но и не запрещает их применять. Выстоит ли условие о взыскании таких убытков в суде — в статье. Михаил Хлыстов, Необходимость доказать суду точный размер убытков и их старший юрист связь с нарушением обязательств затрудняет возмещение Althaus Legal понесенных потерь. В связи с этим стороны включают в до- говоры положения о заранее оцененных убытках. Суды долгое время негативно расценивали такие условия. Практика изме- нилась в 2020 году. Рассмотрим, какие новые позиции вырабо- тали суды. Позиция судов до 2020 года Суды долгое время полностью отказывались взыскивать заранее оцененные убытки (решение АС Иркутской области от 06.05.2010 по делу № А19-1828/10-8, постановление АС Московского округа от 21.01.2015 № Ф05-14196/2014). Они ссылались на следующие обстоятельства: — неизвестность института заранее оцененных убытков рос- сийскому праву; — недоказанность причинной связи между нарушением обязательства и возникновением убытков; — несоответствие условия о заранее оцененных убытках по- ложениям российского законодательства и правовой при- роде убытков; — отсутствие у сторон экономических отношений возможно- сти запланировать убытки или определить их заранее. Суды прямо отвергали доводы истцов об отсутствии у них бре- мени доказывания размера убытков и причинной связи убытков

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 61 с нарушением обязательства, ссылаясь на необходимость доказать 1 постановления Президиума все элементы юридического состава убытков для их взыскания ВАС от 18.06.2013 в судебном порядке. № 18081/12, Истцам также не удавалось склонить суды к переквалифика- 8ААС от 26.11.2015 по делу ции условия о заранее оцененных убытках в неустойку, поскольку № А70-6015/2015, суды констатировали факт отсутствия согласованного сторонами условия о неустойке. АС Московского округа от 04.08.2016 по делу Между тем некоторые суды признавали право сторон на опре- № А40-196123/15-29-1594 деление размера убытков в договоре. Но они не использовали по- нятие заранее оцененных убытков и не давали какого-либо тол- кования данному институту1. Ключевые дела 2020 года Позиция судов изменилась в 2020 году, когда были приняты не- сколько значимых актов по вопросу заранее оцененных убытков. 1. Фабула дела. Стороны согласовали, что в случае прекраще- ния закупок по договору покупатель возмещает поставщику за- траты на подготовку производства, рассчитываемые в предусмо- тренном договором порядке. Заранее оцененные убытки в английском и российском праве Заранее оцененные убытки (liquidated damages) признать условие о возмещении таких убытков не- являются одним из способов защиты прав креди- действительным и отказать в его принудительном тора, выработанных англосаксонской правовой си- исполнении. стемой. Стороны заранее определяют размер убыт- ков, вызванных неисполнением или нарушением Таким образом, институт заранее оцененных убыт- условий договора, в форме фиксированной денежной ков в английском праве схож с понятием неустойки, суммы или формулы ее расчета. Такой способ удобен, закрепленным в ст. 330 ГК. Основное различие этих когда сложно оценить размер убытков. При этом институтов заключается в том, что неустойка в рос- потерпевшая сторона не обязана доказывать факт сийском праве носит штрафной характер и одно- возникновения убытков или их неотвратимость, временно является способом обеспечения испол- а также причинную связь между возникновением нения обязательств (определение КС от 23.06.2016 убытков и неисполнением или нарушением дого- № 1365-О). Заранее оцененные убытки в системе ворных условий. английского права представляют собой способ вос- становления имущественных прав потерпевшей Размер заранее оцененных убытков должен быть стороны, то есть носят исключительно компенсаци- определен с достаточной степенью разумности и до- онный характер. стоверности и носить компенсационный характер. Также он не должен быть чрезмерно высоким или Кроме того, в английском праве кредитор осво- чрезмерно низким (носить символический характер) бождается от бремени доказывания наличия или по отношению к фактическому или неотвратимому неотвратимости таких убытков, их размера и при- ущербу стороны. Если заранее оцененные убытки чинной связи между нарушением договорных усло- несоразмерны ущербу и носят карательный (штраф- вий и убытками. В российской практике это бремя ной), а не компенсационный характер, суд может полностью возлагается на кредитора (постановле- ние Пленума ВС от 24.03.2016 № 7).

62 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ 2 определение ВС Позиция судов. Суды квалифицировали спор как спор об убыт- от 21.10.2020 по делу ках, порядок исчисления которых стороны согласовали заранее, № А65-26214/2019 и, ссылаясь на ст. 431 ГК (свобода договора), фактически призна- ли это условие действительным. При этом суды отказали во взы- 3 постановление 18ААС скании заранее оцененных убытков, поскольку истец не доказал от 08.06.2020 по делу наличие реального ущерба и нарушение ответчиком обязатель- № А47-11896/2019 ства, находящееся в прямой причинно-следственной связи с на- ступившими последствиями. Попытки истца убедить суд квали- фицировать спорное положение как условие о неустойке также не увенчались успехом2. Таким образом, суды в целом согласились с возможностью определить порядок расчета убытков заранее и включить такое условие в договор. Но они не освободили истца от бремени дока- зывания элементов состава таких убытков. 2. Фабула дела. Стороны сервисного договора согласовали условие, согласно которому в случае возникновения аварий, бра- ка, инцидентов по вине подрядчика последний возмещает за- казчику убытки по стоимости суточной ставки за работу брига- ды заказчика, а также компенсирует стоимость работы других подрядчиков. Позиции сторон. Суды пришли к выводу, что гражданское за- конодательство не запрещает установление сторонами определен- ного порядка расчета размера понесенных убытков, в том числе путем применения заранее установленных величин и различных формул расчета. Суд апелляционной инстанции прямо указал, что «в рассматриваемом случае сторонами в отношении убыт- ков применена такая конструкция, как заранее оцененные убыт- ки, то есть заранее определенный порядок определения убытков, представляющий собой оценку сторонами по обоюдному согла- сию возможных размеров убытков, которые будут выплачены сто- роной в случае ненадлежащего исполнения договора»3. Суды не исследовали вопрос наличия фактических убытков и исходили из расчета убытков по формуле, согласованной сто- ронами в договоре. Тем самым они фактически освободили истца от бремени доказывания наличия убытков и их размера. При этом суды исследовали наличие причинной связи между нарушением обязательства и возникшими убытками с отсылкой к ст. 15 ГК (возмещение убытков). В данном деле заслуживает внимания вывод суда, согласно ко- торому определение размера убытков в установленном сторонами

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 63 Кредитор не сможет взыскать убытки сверх согласованной в договоре суммы порядке ограничивает пределы ответственности ответчика дан- ной суммой. Это позволяет говорить о невозможности взыскания убытков сверх размера, заранее определенного сторонами. Таким образом, суды признали возможность использования сторонами института заранее оцененных убытков и согласились с отсутствием необходимости доказывать факт наличия таких убытков. 3. Фабула дела. Стороны договора оказания услуг согласова- ли, что если по инициативе заказчика объем услуг уменьшится более чем на 50 процентов, то исполнитель вправе в односторон- нем порядке отказаться от договора. Также он вправе потребо- вать возмещения заранее оцененных убытков, исчисляемых исхо- дя из стоимости услуг за последние 12 месяцев, предшествующие месяцу, в котором уменьшился объем услуг. Позиция судов. Суд первой инстанции отказал в удовлетворе- 4 постановление 9ААС нии требований, сославшись на недоказанность наличия у истца от 03.07.2020 по делу убытков и наличия причинной связи между возникшими убыт- № А40-249682/2019 ками и нарушением обязательства со стороны ответчика. Апелляция и кассация встали на сторону истца, указав, что «до- говоренности сторон о возмещении заранее оцененных убытков являются реализацией принципа свободы договора и, соответ- ственно, являются законными». Апелляция прямо подчеркнула, что «суть института заранее оцененных убытков и заключается в том, что стороны заранее определяют их размер и в будущем при взыскании таких убытков в принудительном порядке не обя- заны доказывать их размер, наличие, причинно-следственную связь и иные необходимые условия для возмещения “классиче- ских убытков”, предусмотренных в ст. 15 ГК РФ»4. Полностью освободив истца от бремени доказывания, суды фактически признали институт заранее оцененных убытков и их отличие от «классических убытков». Таким образом, российская судебная практика пришла к полной интеграции данного ин- ститута английского права в российское правовое поле. Оконча- тельную точку в части стандартов и объемов доказывания зара- нее оцененных убытков и их правовой природы еще предстоит поставить Верховному суду.

64 БИЗНЕС ИМ У ЩЕС Т ВЕННЫЕ СПОРЫ Риски сторон при включении в договор условия о заранее оцененных убытках 1. Сторонам следует быть последовательными и недвусмысленно определять заранее оцененные убытки как убытки, размер или порядок расчета которых установлен сторонами по обоюдному согласию и направлен на возмещение убытков потерпевшей сто- роны. Это снизит риск переквалификации данного условия и его отождествления с другими институтами права (неустойкой, штра- фом, обеспечительным платежом и пр.), а также признания тако- го условия несогласованным. 2. Сторонам важно учитывать компенсационный характер этого способа защиты и определять размер или порядок исчис- ления заранее оцененных убытков с разумной степенью обосно- ванности, исходя из реального размера убытков, которые сторо- на может понести. Основной целью включения данного условия в договор должно оставаться реальное возмещение расходов сто- роны в связи с нарушением договорного обязательства другой сто- роной. Заранее оцененные убытки не должны выступать мерой ответственности (штрафной санкцией) за нарушение обязатель- ства и определяться в отрыве от реальных последствий допущен- ных нарушений. 3. Суды рассматривают заранее оцененные убытки как способ ограничения ответственности должника. Кредитор в этом случае не сможет взыскать оставшиеся убытки сверх согласованной в до- говоре суммы. 4. Несмотря на позицию отдельных судов, предполагающую отсутствие необходимости доказывать причинно-следственную связь между заранее оцененными убытками и нарушением обя- зательства, превалирует подход, при котором суды устанавлива- ют такую взаимосвязь, даже если стороны заранее согласовали размер убытков. По этой причине истцу нужно быть готовым до- казать связь между нарушением ответчиком договорного обяза- тельства и возникшими убытками



66 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А Экономически обоснованный план. Как руководителю избежать субсидиарной ответственности ВС дал руководителю возможность избежать субсидиарной ответственности, если он выполнял экономически обоснованный план по выходу из кризиса. Критериев для такого плана нет. За какие действия руководителя не накажут — в статье. При возникновении кризисной ситуации у руководителя есть выбор: подать заявление о банкротстве или попытаться спас- ти компанию. Если руководитель докажет, что признаки не- платежеспособности не свидетельствовали об объективном банк- ротстве и он добросовестно рассчитывал их преодолеть, то суд может освободить его от субсидиарной ответственности (п. 9 по- становления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53). Главное — выпол- нять при этом экономически обоснованный план и доказать его наличие. Верховный суд не указал, как должен выглядеть такой план и какие мероприятия можно в него включить. Рассмотрим подходы, которые выработала судебная практика. Составить текст экономически обоснованного плана Андрей Набережный, При выходе из кризиса руководители редко готовят отдельный главный редактор документ, предусматривающий меры поддержки компании журнала «Арбитражная и ключевые мероприятия. В Постановлении Пленума ВС № 53 практика для юристов» требования об обязательном наличии отдельного документа в виде плана также нет. В связи с этим суды просто указывают, что руководитель выполнял экономически обоснованный план, включающий перечень мер.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 67 Пример из практики. Суды сделали вывод, что контролиру- Т. Чернышева ющие лица выполняли экономически обоснованный план, по- Руководитель не заявил скольку заключили соглашение с контрагентом о совместном о банкротстве. Когда финансировании содержания и эксплуатации объекта недвижи- суд привлечет его мости и договор подряда на выполнение комплекса строительно- к ответственности монтажных и ремонтных работ. АП. 2019. № 5 Суды посчитали, что заключение этих договоров было обуслов- лено необходимостью проведения работ по сохранению объекта 1 постановление 9ААС культурного наследия с элементами реставрации. Эти меры позво- от 11.02.2020 по делу лят повысить ликвидность объекта с целью его последующей про- № А40-168333/2016 дажи и погашения кредиторской задолженности. В связи с этим контролирующие лица избежали субсидиарной ответственности1. Наличие отдельных документов, составляющих единый эконо- мически обоснованный план, существенно увеличивает шансы руководителя избежать субсидиарной ответственности. Примеры из практики. 2 постановление 9ААС 1. У руководителя был экономически обоснованный план от 11.06.2020 по делу по восстановлению платежеспособности компании. В подтверж- № А40-77694/2012 дение этого факта он представил: — оперативный план развития компании на 2012 год; 3 постановление 7ААС — стратегию развития компании до 2016 года; от 18.09.2019 по делу — экспертное заключение о наиболее целесообразных № А45-23915/2015 направлениях развития компании. Суды отметили, что в этих документах подробно изложены приоритетные направления деятельности предприятия, риски по каждому направлению и перечень структурных изменений в составе имущества и привлечения инвестиций, необходимых для погашения задолженности. Также в документах имелись рас- четы денежных поступлений и прогнозы погашения задолжен- ности перед кредиторами. Наличие данных документов позволи- ло руководителю избежать субсидиарной ответственности2. 2. Руководитель представил программу реструктуризации за- долженности, подготовленную консультантом банка-кредитора, и план-график реструктуризации. В итоге суд счел, что контро- лирующие лица предпринимали действия по выходу из кризис- ной ситуации3. Таким образом, план в бумажном варианте не является обяза- тельным, но для упрощения доказывания желательно подгото- вить отдельный документ с перечнем мероприятий, которые пла- нирует провести руководитель. Также целесообразно закрепить позицию руководителя экспертным заключением.

68 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А 4 постановление 5ААС Доказать наличие экономически от 24.03.2020 по делу обоснованного плана № А51-10011/2015 Бремя доказывания наличия экономически обоснованного плана 5 постановление 13ААС по выходу из финансового кризиса возлагается на лицо, привлека- от 19.11.2018 по делу емое к субсидиарной ответственности. Если руководитель долж- № А26-1919/2016 ника сделает соответствующее заявление, суд обязан установить экономическую обоснованность плана, а также период, в тече- 6 постановление 17ААС ние которого его реализация была разумной4. Если руководитель от 25.08.2020 по делу не сможет представить доказательства наличия плана, его при- № А60-60865/2018 влекут к субсидиарной ответственности5. Причем суды оценивают не только наличие плана, но и его содержание. 7 постановление АС Поволжского округа Пример из практики. Руководитель в качестве обоснования от 20.05.2020 по делу наличия плана привел только ссылку на возможность взыскания № А12-37252/2017 документально не подтвержденной дебиторской задолженности. Суд посчитал, что руководитель не выполнял экономически обос- 8 постановление 9ААС нованный план, и привлек его к субсидиарной ответственности6. от 05.02.2021 по делу № А40-34485/2016 Если директор действовал по плану, то наступившие для об- щества негативные последствия сами по себе не свидетельствуют 9 постановление 9ААС о недобросовестности или неразумности его действий (бездей- от 03.11.2020 по делу ствия), поскольку возможность их возникновения сопутствует № А40-311459/2019 рисковому характеру предпринимательской деятельности7. 10 постановление АС Пример из практики. До предполагаемой даты возникновения Дальневосточного округа признаков неплатежеспособности должника (по мнению заявите- от 06.11.2019 по делу лей — начало 2014 года), а также в течение всего 2014 года у долж- № А24-3898/2015 ника имелись имущество, прибыль, заключались договоры. Суд счел, что это свидетельствует о наличии реального экономически обоснованного плана стабильного продолжения деятельности8. Если руководитель ссылается на то, что кризис можно преодо- леть за счет взыскания дебиторской задолженности, он обязан представить доказательства реальной возможности получения денежных средств9. В ситуации, когда суд откажется исследовать данный вопрос, можно воспользоваться практикой на уровне кас- сации. Вышестоящие суды считают, что это прямое основание для отмены судебного акта10. Cуды оценивают не только наличие, но и содержание плана руководителя

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 69 Примеры мероприятий в рамках экономически обоснованного плана СУДЕБНЫЙ АКТ МЕРОПРИЯТИЯ Постановление АС Поволжского • Погашение задолженности по заработной плате и налогам; округа от 20.05.2020 по делу • принятие решения о вывозе принадлежащего обществу произ- № А12-37252/2017 водственного оборудования на другую территорию с меньшей Постановление АС Поволжского арендной платой с целью сократить расходы округа от 04.09.2019 по делу Привлечение денежных средств по кредитному договору с целью № А65-28482/2015 погашения требований Постановление АС Северо- Кавказского округа от 30.01.2020 • Заключение контракта на поставку полиэтиленовых труб по делу № А63-14552/2014 на сумму 209 млн руб.; Постановление АС Центрального • заключение договора, который принесет прибыль в размере округа от 21.08.2020 по делу 48 млн руб.; № А84-3108/2017 • привлечение денежных средств по договору займа Постановление 5ААС от 25.12.2018 Обращение с заявлением о возбуждении уголовного дела, в кото- по делу № А24-3039/2015 ром должник признан потерпевшим и гражданским истцом. Соответственно, должник вправе рассчитывать на возврат Постановление 8ААС от 20.06.2019 от виновных лиц денежных средств, за счет которых он сможет по делу № А70-12556/2016 исполнить обязательства перед кредитором • Направление в адрес уполномоченных государственных орга- Постановление 8ААС от 04.06.2019 по делу № А81-1264/2017 нов запросов об урегулировании сложившейся ситуации Постановление 8ААС от 15.08.2018 и выделении денежных средств; по делу № А46-11398/2015 • взыскание дебиторской задолженности с потребителей • Выполнение функций генподрядчика по строительству двух крупных объектов; • взыскание дебиторской задолженности Выполнение работ по договору подряда Решение вопроса о заключении крупного контракта, проведение переговоров по поставке оборудования Составить перечень мероприятий по выходу из кризиса В некоторых делах суды формально указывают, что заявитель 11 постановление АС не представил доказательства совершения действий, направлен- Московского округа ных на преодоление финансовых трудностей11. Таким образом, от 03.12.2019 по делу план должен содержать полный комплекс мероприятий, направ- № А40-173811/2017 ленных на восстановление финансового состояния компании. Суды указывают, что при исследовании перечня мероприя- тий необходимо определить, относятся они к выходу из кризи- са или совершались в рамках стандартной практики. Например, суд указал, что нужно оценить, являлись действия контрагентов по поставке товаров исполнением публично нераскрытого плана

70 БИЗНЕС ГЛ А ВН А Я Т Е М А Т. Иванова выхода должника из финансового кризиса или осуществлялись Объективное банкрот- в процессе обычной хозяйственной деятельности12. ство. Как определить его наступление Если суд сочтет действия руководителя добросовестными, то освободит его от субсидиарной ответственности. АП. 2019. № 12 12 постановление АС Западно- Примеры из практики. Сибирского округа 1. Должник в период кризиса приступил к работам по рекон- от 18.04.2019 по делу струкции скважин по договору субподряда. Также были подписа- № А46-8815/2017 ны контракты с операторами на сумму более 1,5 млрд руб. Соглас- но финансовому плану предприятие должно было выйти на точку 13 постановление 8ААС безубыточности ко II кварталу 2016 года. В связи с этим у руково- от 05.02.2019 по делу дителя отсутствовали сомнения в том, что общество рассчитается № А75-5718/2015 со своими контрагентами. Но у общества начали образовываться кассовые разрывы. Ввиду оказания должнику услуг сторонними 14 постановление 9ААС подрядчиками и отсутствия их регулярной оплаты должником воз- от 11.06.2020 по делу никла не только дебиторская, но и кредиторская задолженность. № А40-77694/2012 Также износ арендованного оборудования превысил допустимые пределы, а многочисленные ремонты увеличили вынужденные про- стои. Это отразилось на графике выполнения работ. Согласованное заказчиком привлечение дополнительных бригад не помогло вос- становить график бурения в связи с несоблюдением сроков вывода бригад. Эти и другие обстоятельства привели к банкротству ком- пании. Но суд освободил директора от субсидиарной ответственно- сти, поскольку тот выполнял экономически обоснованный план13. 2. Суд учел, что в целях финансово-экономического оздоровле- ния завода руководитель реализовал следующие меры: — прекратил производство по делу о банкротстве должника по заявлению кредитора путем полной уплаты долга; — подписал соглашение о реструктуризации задолженности; — подготовил к работе основные группы технологического оборудования для производства продукции; — привлек заказы на сумму 1,2 млрд руб.; — разработал оперативный план развития, который преду- сматривал изготовление продукции для Министерства обороны на общую сумму 1,9 млрд руб.; — погасил долг перед банком в размере 639 млн руб. В итоге суд посчитал, что руководитель добросовестно рассчи- тывал на преодоление финансовых затруднений в разумный срок14. Руководители часто ссылаются на наличие заключенных догово- ров с контрагентами, по результатам исполнения которых должник получит значительную сумму денежных средств. При этом долж- ник обязан осуществлять реальную хозяйственную деятельность, выполнять контрактные обязательства и приносить прибыль.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 71 В одном из дел суд прямо указал, что план выхода из кризиса ос- 15 постановление 8ААС нован не на методе ведения бизнеса путем частичного исполнения от 05.09.2019 по делу обязанности по уплате обязательных платежей и задолженности № А70-13625/2016 перед контрагентами, а на перспективе выполнения работ по до- говорам и получения их оплаты в значительном объеме. Выполне- ние такого плана руководителем является добросовестным15. Погашать обязательства перед всеми кредиторами ВС указал, что метод ведения бизнеса, предусматривающий по- 16 определение ВС гашение задолженности по тем гражданским обязательствам, ко- от 20.07.2017 торые непосредственно относятся к производственному процессу № 309-ЭС17-1801 и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, не отвечает прин- 17 постановление 8ААС ципу добросовестности16. Основанный на таком методе план вы- от 20.06.2019 по делу хода из кризиса не является экономически обоснованным. Поэто- № А70-5590/2017 му экономически обоснованный план должен предусматривать пропорциональное погашение обязательств перед кредиторами. Судебная практика исходит из того, что дисбаланс в погаше- нии требований различных кредиторов не является критичным. В частности, суды считают, что увеличение размера долга в пери- од исполнения экономического плана само по себе не свидетель- ствует о его необоснованности17 Выход из кризиса через докапитализацию влечет субординацию ВС полагает, что мажоритарные участники (акцио- Если одобренный мажоритарным участником неры), голоса которых имели решающее значение (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый при назначении руководителя, своевременно полу- публично, не удалось реализовать, то на него относят- чают информацию о действительном положении дел ся убытки, связанные с санационной деятельностью в обществе. При наличии такой информации контро- в отношении контролируемого общества, в пределах лирующие участники де-факто принимают управлен- капиталозамещающего финансирования, внесен- ческие решения о судьбе должника: о даче согласия ного ими при исполнении соответствующего плана на реализацию выработанной руководителем стра- (п. 15 Обзора судебной практики ВС № 2 (2018)). тегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявле- Не поможет и ссылка на то, что финансирование нием о банкротстве должника. осуществлялось в связи с обычными производ- ственными нуждами предприятия (постановление Невозможность продолжения хозяйственной дея- АС Западно-Сибирского округа от 06.08.2019 по делу тельности в обычном режиме, как правило, связа- № А45-21246/2017). на с недостаточностью денежных средств. В связи с этим экономически обоснованный план преодо- Предоставляя подобное финансирование в тяже- ления тяжелого финансового положения предусма- лый для подконтрольного общества период деятель- тривает привлечение инвестиций в осуществляемый ности, участник должен осознавать повышенный риск должником бизнес в целях пополнения оборотных невозврата переданной суммы. Если реализовать средств, увеличения объемов производства и про- план выхода из кризиса не удастся, то данная сумма даж, а также докапитализации на иные нужды. не подлежит возврату (постановление АС Московского округа от 12.02.2021 по делу № А40-67730/2016).

72 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Банкротство отсутствующего должника. Когда суд применит упрощенную процедуру Если должник пропал и перестал вести деятельность, его можно обанкротить в упрощенном порядке. Но в суде кредитору придется доказать наличие оснований для такой процедуры. Что учесть кредитору — в статье. Климент Упрощенный порядок банкротства отсутствующего должника Русакомский, сокращает продолжительность и стоимость процесса банк- управляющий партнер ротства. Всего за месяц с даты принятия заявления кредито- юридической группы ра суд вынесет решение об открытии конкурсного производства. «Парадигма» Кредиторы используют эту процедуру не только как способ удо- влетворить свои требования, но и как возможность списать без- Евгений Луценко, надежную дебиторскую задолженность. Рассмотрим, с какими специалист нюансами столкнется кредитор. юридической группы «Парадигма» Доказательства отсутствия должника Процедура банкротства отсутствующего должника применяется как к юридическим лицам, так и к гражданам, в том числе инди- видуальным предпринимателям. Для этого необходимы следую- щие условия (постановление АС Московского округа от 18.03.2019 по делу № А41-44184/18): — должник отсутствует по месту жительства (месту пребы- вания), или установить место его нахождения не пред- ставляется возможным; — имущество должника — юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве;

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 73 — в течение последних 12 месяцев до даты подачи заявления Наблюдение, финан- о банкротстве не проводились операции по банковским совое оздоровление счетам должника1; и внешнее управление при банкротстве отсут- — деятельность должника фактически прекращена, либо ствующего должника имеются иные признаки отсутствия предприниматель- не применяются. ской или иной деятельности должника2. Суду необходимо представить достаточные доказательства, 1 определение ВАС от 30.06.2014 по делу подтверждающие факт отсутствия должника, либо подтвердить № А45-17422/2013 наличие иных оснований, позволяющих рассмотреть дело по пра- вилам для отсутствующего должника3. 2 постановление АС Московского округа Критерий достаточности доказательств зависит от субъектив- от 05.03.2020 по делу ного подхода судьи в конкретном деле. № А40-45067/2019 Часть судов считает отсутствие должника по месту нахождения 3 постановление АС и прекращение им деятельности подтвержденным при наличии Московского округа возвращенной почтовой корреспонденции или постановления от 27.07.2020 по делу пристава о невозможности исполнения. № А40-133595/2019 Ряд судов считает неполучение корреспонденции по юриди- 4 постановление АС ческому адресу недостаточным для признания должника отсут- Волго-Вятского округа ствующим4. от 02.11.2015 по делу № А29-4050/2015 Более убедительны для суда аргументы об отсутствии операций по банковским счетам, сделок должника за последние 12 месяцев и нулевая финансовая отчетность. Пример из практики. Суд посчитал недостаточными доводы 5 постановление АС участника должника о своевременной сдаче должником отчет- Московского округа ности, взаимодействии с государственными органами и участии от 21.04.2017 по делу в судебных разбирательствах. По мнению суда, эти обстоятель- № А40-69763/2016 ства сами по себе не свидетельствуют о ведении должником уставной деятельности. Фактически финансово-хозяйственная деятельность должником не осуществлялась ни по адресу ре- гистрации, ни по иным адресам, отчетность в налоговый орган сдавалась с нулевыми значениями, операции по банковским сче- там за последний год не проводились. В связи с этим суд при- знал наличие оснований для проведения банкротства в упро- щенном порядке5. Ключевыми доказательствами отсутствия должника для суда являются следующие: — постановление судебного пристава об окончании ис- полнительного производства в связи с невозможно- стью взыскания с приложением акта о невозможности исполнения; — сведения о непредставлении бухгалтерской отчетности более 12 месяцев либо о представлении на протяжении

74 БИЗН Е С Б А Н К Р О Т С Т ВО Н. Макарова продолжительного времени нулевой бухгалтерской отчет- Взыскание долгов с руко- ности, свидетельствующей о фактическом прекращении водителей недействующего деятельности должника; ООО. Когда суд встанет — сведения об отсутствии операций по счетам должника; на сторону кредитора — почтовая корреспонденция, возвращаемая по причине от- сутствия должника по месту его нахождения; АП. 2019. № 5 — ответы регистрирующих органов об отсутствии у должни- ка имущества. 6 постановление АС Нередко должник возражает против применения упрощен- Волго-Вятского округа ного порядка банкротства. Его аргументация при этом не долж- от 25.03.2016 по делу на опираться только на желание продолжать хозяйственную № А11-6595/2015 деятельность6. 7 п. 1 ст. 228 Закона Особенности рассмотрения дела о банкротстве о банкротстве отсутствующего должника 8 информационное Порядок подачи заявления. Заявление о признании отсутству- письмо Президиума ющего должника банкротом оформляется и подается в арби- ВАС от 26.07.2005 № 94 тражный суд по общим правилам АПК и ст. 37–41 Закона о банк- «О порядке рассмотрения ротстве. Суд принимает решение по результатам рассмотрения заявления должника заявления в сокращенный срок — один месяц с даты принятия о признании его банкро- заявления к производству7. том при отсутствии у него имущества, достаточного Инициаторы банкротства. для покрытия расходов 1. По смыслу п. 1 ст. 227 Закона о банкротстве заявление о при- по делу о банкротстве» знании отсутствующего должника банкротом вправе подать толь- ко его конкурсный кредитор либо уполномоченный орган (ФНС). 9 п. 3 ст. 228 Закона 2. Согласно разъяснениям ВАС сам должник также вправе о банкротстве инициировать эту процедуру, если он может покрыть судебные расходы по делу о банкротстве и расходы на выплату вознаграж- дения арбитражному управляющему8. 3. Инициировать переход к упрощенной процедуре банкрот- ства также вправе временный управляющий, если он не смог определить местонахождение должника и наличие у него иму- щества в ходе наблюдения. В этом случае суд выносит опреде- ление о переходе к упрощенному банкротству вместо стандарт- ной процедуры. Если в ходе упрощенной процедуры управляющий обнаружит имущество, которое позволяет покрыть судебные рас- ходы по делу о банкротстве, суд по ходатайству управляющего может вновь перейти к стандартным процедурам банкротства должника9. Размер задолженности. Для инициирования упрощенной процедуры банкротства размер задолженности не имеет значе-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 75 Размер задолженности не имеет значения для инициации банкротства отсутствующего должника ния, как и наличие вступившего в силу решения суда10. По заяв- 10 определения ВС лению уполномоченного органа суд может признать отсутствую- от 01.06.2018 по делу щего должника банкротом и в отсутствие задолженности перед № А40-192863/2017, кредиторами или по обязательным платежам11. ВАС от 05.12.2011 по делу № А51-5502/2010 Арбитражный управляющий. В деле о банкротстве отсут- ствующего должника арбитражный управляющий утверждается 11 ст. 228 Закона в порядке, предусмотренном ст. 45 Закона о банкротстве. Допол- о банкротстве; нительное страхование ответственности управляющего в отно- п. 67 постановления шении отсутствующего должника не осуществляется. На управ- Пленума ВАС от 15.12.2004 ляющего возлагается обязанность уведомить всех известных ему № 29 «О некоторых вопро- кредиторов отсутствующего должника12. сах практики применения Федерального закона Срок предъявления требований кредиторов. Специальный “О несостоятельности месячный срок на предъявление требований установлен только (банкротстве)”» (далее — для кредиторов, получивших уведомление конкурсного управ- Постановление Пленума ляющего13. Кредиторы, не получившие такого уведомления, впра- ВАС № 29) ве заявить свои требования в суд до закрытия реестра14. 12 п. 65 Постановления Финансирование процедуры. Упрощенную процедуру мо- Пленума ВАС № 29 жет финансировать конкурсный кредитор или иной участник дела, кроме уполномоченного органа. Для этого необходимо 13 п. 2 ст. 228 Закона ходатайство или согласие такого лица, если признаки отсут- о банкротстве ствующего должника обнаружены в ходе рассмотрения дела о банкротстве15. 14 постановление ФАС Уральского округа Банкротство отсутствующего должника от 08.06.2007 по делу vs ликвидация недействующего юрлица № А47-142сп/2006АК-34 15 п. 16 постановления Пленума ВАС от 17.12.2009 № 91 Необходимо различать прекращение деятельности недейству- 16 ст. 64.2 ГК; ющего юридического лица и ликвидацию отсутствующего должника. ст. 21.1 Федерального зако- на от 08.08.2001 № 129-ФЗ Признаки недействующего юридического лица включают «О государственной реги- непредставление налоговой отчетности и отсутствие операций страции юридических лиц хотя бы по одному банковскому счету в течение 12 месяцев, и индивидуальных предпри- предшествующих принятию решения регистрирующего орга- нимателей» (далее — Закон на об исключении юрлица из реестра16. Если у должника откры- о регистрации) то несколько банковских счетов, то операции не должны про- изводиться ни по одному из них17. 17 п. 1 информационного письма Президиума ВАС от 17.01.2006 № 1001

76 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Административный порядок ликвидации недействующего юридического лица является приоритетным 18 п. 1 постановления Пленума Совокупность этих признаков является основанием для при- ВАС от 20.12.2006 № 67 знания юридического лица фактически прекратившим свою дея- тельность, то есть недействующим18. 19 ст. 21.1 Закона о регистрации Регистрирующий орган может исключить юридическое лицо из ЕГРЮЛ независимо от наличия или отсутствия задолженности 20 п. 2 постановление Пленума перед бюджетом или внебюджетными фондами19. ВАС от 20.12.2006 № 67 ВАС указывал, что арбитражный суд рассматривает по суще- 21 постановление Правитель- ству дело о банкротстве, в том числе в отношении отсутствующего ства от 21.10.2004 № 573 должника, только когда установит невозможность его исключения «О порядке и условиях из ЕГРЮЛ в административном порядке. Соответствующие до- финансирования процедур казательства должен представить налоговый орган20. Таким об- банкротства отсутствующих разом, административный порядок исключения недействующего должников» юридического лица является приоритетным. 22 абз. 3 п. 4 постановления Между уполномоченным органом и кредитором существует Пленума ВАС от 20.12.2006 ощутимая разница в объеме доказываемых обстоятельств при № 67 инициировании банкротства отсутствующего должника в упро- щенном порядке. 23 информационное письмо Президиума ВАС Для уполномоченного органа законодатель предусмотрел спе- от 26.07.2005 № 94 циальный порядок и условия финансирования процедур банк- ротства отсутствующих должников, в том числе размер возна- граждения конкурсного управляющего21. Уполномоченный орган должен доказать в упрощенном по- рядке, что у должника имеются средства для проведения проце- дуры банкротства или что они появятся вследствие поступления в конкурсную массу денежных средств в результате привлече- ния контролирующих лиц к субсидиарной ответственности или оспаривания сделок22. В случае непредставления таких доказа- тельств суд оставит заявление без движения, а затем вернет его23. Таким образом, банкротство отсутствующего должника пред- ставляет собой упрощенную процедуру несостоятельности. При наличии достаточных оснований для проведения проце- дуры проблем у кредиторов возникать не должно. Но необхо- димо учесть следующие обстоятельства: доказать отсутствие должника бывает затруднительно, это требует сбора большой доказательственной базы. Кроме того, административный по- рядок исключения из ЕГРЮЛ недействующего юридического лица имеет приоритет по сравнению с упрощенным порядком несостоятельности



78 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Субсидиарная ответственность госоргана. Когда суд встанет на сторону кредитора Органы власти выступают контролирующими лицами госпредприятий. Привлечь их к субсидиарной ответственности по долгам таких субъектов нелегко, но прецеденты есть. Практика в помощь кредиторам — в статье. Сергей Лысов, Закон не запрещает привлекать государство к субсидиарной старший юрист АБ ответственности. Такая возможность прямо предусмотре- «Кульков, Колотилов на при банкротстве унитарных предприятий. Для учреж- и партнеры» денных государством акционерных обществ также нет каких- либо исключений. Тем не менее в 2020 году суды рассмотрели всего 6 заявлений о привлечении Российской Федерации в лице Росимущества или иных органов к субсидиарной ответствен- ности. Только одно заявление было удовлетворено. В отноше- нии муниципальных образований статистика более позитивна: за 2020 год подано более 270 заявлений, которые удовлетво- рялись значительно чаще. Рассмотрим, как кредиторам уве- личить шансы на привлечение Росимущества к субсидиарной ответственности. Бездействие госоргана привело к невозможности удовлетворить требования кредиторов Никита Чернышенко, В 2020 году единственным случаем, когда суд привлек Росиму- помощник юриста щество к субсидиарной ответственности, стало дело бывших ра- АБ «Кульков, Колотилов ботников ДП «Бирское» — дочернего предприятия ГУПа. Пред- и партнеры» приятие являлось региональным, но пользовалось федеральным имуществом. В 2011 году Росимущество распорядилось преобра-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 79 зовать ДП «Бирское» во ФГУП, но не внесло в ЕГРЮЛ соответ- Л. Солодовникова ствующие изменения. В результате должник не приобрел право Субсидиарная хозяйственного ведения на используемое имущество. ответственность. Главные позиции года В 2016 году в отношении ДП «Бирское» ввели конкурсное про- изводство, которое было прекращено в связи с отсутствием иму- АП. 2020. № 11 щества для расчетов с кредиторами. Поскольку объекты недвижи- мости не были закреплены за должником на праве хозяйственного 1 постановление 18ААС ведения, удовлетворить требования кредиторов за их счет было от 14.12.2020 по делу невозможно. № А07-2010/2020 Суд привлек Росимущество к субсидиарной ответственности 2 решение АС Красноярского по заявлениям работников предприятия, посчитав доказанной края от 06.10.2014 по делу причинно-следственную связь между бездействием госоргана № А33-21901/2013 и невозможностью удовлетворения требований кредиторов1. 3 постановление АС Примечательно, что суд не нашел оснований для привлечения Московского округа к ответственности регионального исполнительного органа, в ве- от 21.12.2020 по делу дении которого формально находился должник. № А40-11314/2015 Cуды не всегда признают ненадлежащие действия (бездей- ствие) Росимущества по наделению должника имуществом ос- нованием для привлечения к субсидиарной ответственности. Например, в деле о банкротстве ФГУП «Альянс Вест» Росиму- щество передало должнику 118 речных судов. Впоследствии суд признал передачу неправомерной2. В рамках исполнения судеб- ных актов Росимущество изъяло суда у должника, что привело к утрате платежеспособности. Суд признал эти действия право- мерными, хотя они и привели к невозможности удовлетворить требования кредиторов3. Неподача заявления о банкротстве повлекла задолженность перед ФНС В деле о банкротстве ОАО «Уралкварцсамоцветы» конкурсному управляющему удалось привлечь Росимущество к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве. Ключевую роль в споре сыграла неэффективность государства и личность кредиторов. На протяжении двух лет Росимущество, будучи единственным акционером должника, не назначало гене- рального директора. Это привело к невозможности нормального функционирования общества и увеличению кредиторской задол- женности перед ФНС и городской администрацией. Обращайте внимание суда на факты неэффективного руководства должником

80 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Д. Нюхалкина В результате суд счел доказанной причинно-следственную Компания банкротится. связь между бездействием Росимущества и невозможностью удо- Как привлечь учредителя влетворения требований кредиторов4. к субсидиарной ответственности Аргументы при доказывании вины госорганов АП. 2020. № 3 При доказывании вины Росимущества в банкротстве должника важно подтвердить факт одобрения государством сделки, которая 4 постановление АС послужила причиной банкротства. Уральского округа от 28.08.2018 по делу Пример из практики. В деле о банкротстве ОАО «ГипроНИИ- № А60-27863/2014 медпром» представители Росимущества (единственного акционе- ра) в совете директоров одобрили сделку по отчуждению недвижи- 5 постановление АС мости должника фирме-однодневке. Суд отказал в привлечении Московского округа Росимущества к субсидиарной ответственности, поскольку го- от 04.10.2016 по делу сударственный орган не издавал распоряжение об отчуждении № А40-32716/2010 имущества и не выдавал своим представителям соответствую- щую директиву5. 6 постановление АС Уральского округа Аналогичную позицию суд занял в деле о банкротстве ОАО от 27.07.2020 по делу «Совхоз “Тепличный”». № А60-30690/2014 Также кредитор должен доказать, что государственный или му- ниципальный орган имел возможность оказывать существенное влияние на имущественное положение должника. Эта задача упрощается в случае с унитарными предприятиями, поскольку именно собственник наделяет их имуществом и определяет устав- ные цели деятельности. Пример из практики. В деле о банкротстве МУП ЖКХ «Энер- гия» суд установил, что переданное предприятию имущество нахо- дилось в неудовлетворительном состоянии. В связи с этим должник был вынужден расходовать полученные от населения денежные средства на устранение постоянных аварий. Это привело к росту кредиторской задолженности и банкротству. Суд указал, что долж- ник не обладал достаточной степенью независимости от муни- ципального образования, от которого зависело принятие всех хозяйственных решений. Против администрации сыграло и то об- стоятельство, что должнику было передано имущество другого МУПа, признанного банкротом. При этом меры по улучшению состояния имущества так и не были приняты. В итоге суд привлек муниципальное образование к субсидиарной ответственности6. Этот аргумент сработает и в отношении акционерных об- ществ. В частности, если Росимущество является единственным

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 81 акционером, а исполнительный орган по каким-либо причинам 7 определения АС Пермского не сформирован. Например, в деле ОАО «Уралкварцсамоцветы» края от 17.03.2020 по делу суд привлек Росимущество к субсидиарной ответственности, так № А50-9043/2017, как неудовлетворительное состояние недвижимости должника было вызвано бездействием 100-процентного акционера, кото- АС Пензенской области рый обладал всеми возможностями для влияния на хозяйствен- от 20.01.2020 по делу ную деятельность общества-банкрота. № А49-10544/2017; Госорганы часто оправдывают свое бездействие, которое при- постановление 11ААС вело к банкротству подконтрольного общества, неблагоприятны- от 04.06.2020 по делу ми внешними обстоятельствами. Суды прислушиваются к этому № А72-19165/2017 доводу и отказывают в привлечении к субсидиарной ответствен- ности7. Но в судебной практике встречается и противоположная позиция, примером которой является дело о банкротстве МУП ЖКХ «Энергия». Таким образом, статистика привлечения государственных об- разований к субсидиарной ответственности в целом складыва- ется не в пользу заявителей. Но ряд факторов повышает вероят- ность удовлетворения иска. 1. Шансы на привлечение к субсидиарной ответственности муниципального образования существенно выше по сравнению с госорганами федерального уровня. Наработки судебной прак- тики в отношении муниципальных органов можно использовать и в спорах с Росимуществом. 2. Необходимо установить надлежащего ответчика, то есть госорган, в ведении которого находится унитарное предприя- тие или акционерное общество. Кроме того, важно определить, могли ли действия (бездействие) иных государственных органов причинить вред кредиторам. При этом рекомендуется указывать в качестве ответчиков по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности как можно больше лиц: генерального директора, бывших руко- водителей, бухгалтера, членов совета директоров, голосовавших за причинившую вред сделку в отсутствие директивы. Такая так- тика увеличит шансы на удовлетворение требований. Если пока- зания ответчиков будут различаться, противоречия можно при- менить в свою пользу. 3. Вина Росимущества чаще всего заключается в бездействии, поэтому следует обращать внимание суда на факты неэффек- тивного руководства. К примеру, неназначение генерального директора, разрушение принадлежащего должнику имуще- ства, ненаделение унитарного предприятия имуществом либо несоблюдение установленного законом порядка при передаче имущества

82 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Практика привлечения госорганов к субсидиарной ответственности за 2020 год (федеральный уровень) СУДЕБНЫЙ АКТ ОСНОВАНИЯ ОТВЕТЧИК РЕЗУЛЬТАТ ДЛЯ ПРИВЛЕЧЕНИЯ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА К СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ Постановление 18ААС Нарушение процедуры Росимущество Заявление удовлетворено: суд установил наличие связи меж- от 14.12.2020 по делу предоставления пред- ду бездействием Росимущества и невозможностью удовлетворить № А07-2010/2020 приятию имущества требования кредиторов Постановление АС • Передача должнику Росимущество Отказано: Московского округа непрофильного иму- • управляющий не указал момент от 21.12.2020 по делу щества; № А40-11314/2015 наступления объективного банк- • несвоевременное ротства должника; внесение изменений в устав должника; • действия Росимущества по изъ- ятию объектов были направлены • изъятие имущества на исполнение судебных актов Постановление АС • Неподача заявления Росимущество, Отказано: Волго-Вятского округа о банкротстве долж- Департамент • применимая редакция Закона от 12.11.2020 по делу ника; управления № А17-7195/2014 имуществом о банкротстве не предусма- • согласие Росимуще- Ивановской тривала такой обязанности ства на передачу области для учредителей; имущества должни- ка в безвозмездное • Росимущество и правительство пользование; Ивановской области принимали меры по улучшению финансового • непринятие госорга- положения должника (например, ном Ивановской обла- утвердили план продажи непро- сти мер по улучшение фильных активов) финансового положе- ния должника • Неподача заявления Руководитель Заявление удовлетворено: о банкротстве; должника • обстоятельства превышения • передача имущества должностных полномочий должника в безвоз- и совершения действий во вред мездное пользование; кредиторам установлены приго- вором по уголовному делу; • непередача части документации конкурс- • передача части имущества ному управляющему в безвозмездное пользование не согласована с Росимуществом • Неподача заявления Бывшие Отказано: о банкротстве руководители • в период осуществления полно- мочий одного из руководителей отсутствовало объективное банкротство; • руководители совершали согла- сованные с Росимуществом дей- ствия по улучшению финансово- го положения должника

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 83 СУДЕБНЫЙ АКТ ОСНОВАНИЯ ОТВЕТЧИК РЕЗУЛЬТАТ ДЛЯ ПРИВЛЕЧЕНИЯ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА К СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ Постановление АС • Неподача заявле- Росимущество Отказано: применимая редакция Московского округа ния о банкротстве Закона о банкротстве не преду- от 12.10.2020 по делу должника сматривала такой обязанности № А40-205446/2019 для учредителей • Неподача заявле- Бывший Отказано: полномочия ответчика ния о банкротстве руководитель были прекращены до момента воз- должника должника никновения у него обязанности обратиться с соответствующим заявлением Постановление 9ААС • Изъятие имущества Минфин, Отказано: сделки с имуществом от 24.03.2020 по делу должника в пользу Министерство должника совершались без № А40-56477/14 Росимущества образования согласия собственника — по решению суда Федерального агентства научных организаций Руководитель Отказано: должника • руководитель назначен после принятия заявления о банк- ротстве; • руководитель сообщил собствен- нику о введении в отношении должника наблюдения Определение АС • Непринятие решения Росимущество Отказано: банкротство должни- Пермского края о продаже непрофиль- ка вызвано внешними факторами от 17.03.2020, ных активов; (сокращение объема производ- постановление 17ААС ства, износ оборудования, ликви- от 20.07.2020 по делу • непринятие реше- дация основного контрагента) № А50-9043/2017 ния о ликвидации общества, что при- вело к увеличению кредиторской задол- женности • Непередача доку- Руководитель Заявление удовлетворено: ментации управляю- должника установлен факт непередачи щему документов • Непередача доку- Бывший Заявление удовлетворено: ментации управляю- руководитель установлен факт непередачи щему; должника документов • неподача заявле- ния о банкротстве должника

84 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Субординация текущих требований кредиторов. Два подхода судов Добросовестные кредиторы пытаются субординировать требования контролирующих лиц. Как суды применяют понижение очередности к текущим требованиям — в статье. Максим Злобин, Верховный суд последовательно проводит подходы к субор- частнопрактикующий динации требований аффилированных кредиторов и кон- юрист тролирующих должника лиц. Значительную часть вопросов по таким спорам снял Обзор судебной практики разрешения спо- ров, связанных с установлением в процедурах банкротства тре- бований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, от 29.01.2020 (далее — Обзор). Но Обзор не содержит разъ- яснений о возможности понизить очередность удовлетворения те- кущих требований. В итоге суды применяют два различных под- хода к этому вопросу. Возможна субординация только реестровых требований кредиторов 1. Текущие платежи не могут квалифицироваться как ком- пенсационное финансирование. Субординация требований контролирующего лица обусловлена тем, что предоставленные им средства направлены на возврат подконтрольного общества к нормальной предпринимательской деятельности и являются компенсационным финансированием (п. 3 Обзора). Используя для финансирования договорные конструкции, контролирующее лицо тем самым выбирает модель поведения, отличную от предписанной в Законе о банкротстве. Такое лицо определяет хозяйственные решения должника и обладает наи- более полной информацией о его финансовом состоянии. По этой причине оно принимает на себя все связанные с невозвратом фи- нансирования риски, которые нельзя перекладывать на незави- симых кредиторов.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 85 Таким образом, основанием для субординации требований С. Королев, А. Стельмах, контролирующего лица является его недобросовестность при фи- А. Есманский нансировании должника, в том числе если такое финансирова- ние направлено на уклонение от обязанности по подаче в суд за- Субординация требований: явления о банкротстве. возможности кредиторов и риски акционеров В случае текущих платежей такая логика неприменима. Финан- сирование после возбуждения дела о банкротстве не является АП. 2021. № 1 компенсационным с целью преодолеть имущественный кризис и не направлено на сокрытие несостоятельности должника. Примеры из практики. 1 ст. 5 Закона о банкротстве 1. Суд указал, что отношения должника и аффилированного 2 постановление АС кредитора при определенных обстоятельствах могут носить не предпринимательский, а корпоративный характер. Например, Центрального округа если стороны вступили в правоотношения не с целью получения от 29.01.2021 по делу прибыли, а для возврата подконтрольного общества к нормальной № А68-5086/2017 предпринимательской деятельности путем предоставления фи- нансирования. Тем самым стороны стремятся скрыть неблагопо- 3 постановление 11ААС лучное финансовое положение должника от внешних кредиторов. от 05.11.2020 по делу Текущая задолженность образуется после возбуждения произ- № А65-33305/2017 водства по делу о банкротстве, то есть после того, как несостоя- тельность должника стала открытой и очевидной1. В этой связи 4 п. 2 ст. 5 Закона суд исключил возможность квалификации текущей задолженно- о банкротстве сти в качестве компенсационного финансирования2. 2. Конкурсный управляющий посчитал, что погашение аффи- лированным лицом задолженности должника по договору займа направлено на докапитализацию — финансирование должника со стороны аффилированного лица. Такое требование не подле- жит квалификации в качестве текущего и должно погашаться в порядке ликвидационной квоты. Суд указал, что договор зай- ма и платеж по нему совершены после возбуждения дела о банк- ротстве. В этой связи к данному текущему обязательству не при- меняются положения о понижении очередности требований аффилированных кредиторов3. 2. Текущие требования не предоставляют контроль над процедурой банкротства. Субординация требований исполь- зуется для борьбы со злоупотреблениями аффилированных с должником лиц, которые путем включения в реестр получают контроль над процедурой банкротства. В отношении текущих платежей эта позиция неприменима. Требования кредиторов по текущим обязательствам не вклю- чаются в реестр, а сами кредиторы не признаются лицами, уча- ствующими в деле о банкротстве4. Объем их процессуальных

86 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО Возбуждение дела о банкротстве не препятствует предоставить должнику компенсационное финансирование 5 постановление 9ААС прав существенно ограничен. Таким образом, кредиторы по те- от 03.09.2020 по делу кущим требованиям не могут получить контроль над процедурой № А40-122095/2017 банкротства. 6 п. 8 Обзора Пример из практики. Суды сочли необоснованным понижение очередности требования с четвертой очереди текущих платежей 7 постановление 13ААС на удовлетворение за счет имущества, оставшегося после пога- от 29.01.2021 по делу шения реестровых требований. Они указали, что понижение оче- № А56-57327/2014 редности применяется как особая мера ответственности с целью недопущения контроля над процедурой банкротства должника5. 3. Текущие требования лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности, не включаются в реестр и не подлежат суб- ординации. Контролирующее лицо, привлеченное к субсидиар- ной ответственности за невозможность полного погашения тре- бований кредиторов, не может получить удовлетворение своего требования к должнику наравне с требованиями других креди- торов6. Руководствуясь этим разъяснением, конкурсный управ- ляющий просил суд понизить очередность требования бывшего директора по заработной плате. Суд первой инстанции указал, что требование директора яв- ляется текущим, а соответственно, не подлежит включению в реестр и понижению в очередности. Апелляция согласилась с этим выводом. При этом суд дополнительно указал, что п. 8 Об- зора прежде всего применяется к кредиторской задолженности из гражданско-правовых отношений с участием контролирую- щего лица и должника7. Природа требований кредиторов не влияет на возможность их субординации Согласно данному подходу для понижения очередности требо- вания кредитора не имеет значения, является оно реестровым или текущим. Возбуждение производства по делу о банкротстве не препятствует предоставлению должнику финансирования кон- тролирующими его или аффилированными с ним лицами. Например, финансирование может предоставляться в целях избежания привлечения контролирующего лица к уголовной от- ветственности в связи с невыплатой заработной платы или в це-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 87 лях поддержания функционирования актива должника для его продажи по наиболее высокой рыночной цене. В этой связи при разрешении вопроса о субординации теку- щих платежей суды учитывают обстоятельства возникновения требования кредитора и возможность нарушения прав реестро- вых кредиторов. Примеры из практики. 8 постановления АС 1. Аффилированные лица погасили текущую задолженность Северо-Кавказского перед работниками должника и ресурсоснабжающими органи- округа от 19.02.2020 зациями. Конкурсный управляющий полагал, что исполнение и от 15.07.2020 по делу обязательств должника аффилированными лицами представля- № А53-32531/2016 ет собой перераспределение прибыли внутри группы компаний. При этом право возврата предоставленного финансирования носит 9 постановление АС Западно- корпоративный характер и является злоупотреблением правом. Сибирского округа Суд округа не нашел оснований для квалификации спорных пла- от 21.05.2020 по делу тежей в качестве компенсационного финансирования и пониже- № А02-54/2015 ния их очередности. В данном случае погашение задолженности было направлено на поддержание производственной деятельности имущественного комплекса должника, что заведомо не могло вос- становить его платежеспособность и преодолеть имущественный кризис. Погашение задолженности способствовало сохранению ра- бочих мест на предприятии вплоть до реализации завода на торгах. Суд также указал, что по своей правовой природе оспаривае- мые платежи больше соответствуют механизму финансирова- ния расходов по делу о банкротстве. В этой связи требования аф- филированных лиц следует погашать за счет конкурсной массы в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к мо- менту перехода прав, то есть в составе текущих платежей8. 2. После возбуждения процедуры банкротства залоговый кре- дитор для сохранения находящихся в залоге объектов должника оплатил долг последнего за тепловую энергию. Другой кредитор потребовал субординации текущих требований по оплате теп- ловой энергии. Суд округа указал, что оплата тепловой энергии для обеспечения сохранения имущества должника не может яв- ляться компенсационным финансированием аффилированного с должником лица9. 3. Общество погасило задолженность должника перед третьи- ми лицами по обязательствам, возникшим после возбуждения дела о банкротстве (внесение арендных, коммунальных и эксплуа- тационных платежей, оплата поставки расходных материалов, за- пасных частей, а также услуг связи). Руководствуясь ст. 313 ГК об исполнении обязательства третьим лицом, общество обрати- лось в суд с иском о взыскании задолженности.

88 БИЗНЕС БА НК РОТС Т ВО А. Набережный Суды первой и апелляционной инстанций исходили из аффи- Неосмотрительность креди- лированности истца с должником, а также корпоративного и те- торов. ВC указал, когда она кущего характера заявленных требований. Суды квалифициро- помешает субординации вали действия истца как злоупотребление правом и отказали в удовлетворении иска. АП. 2020. № 10 Кассация отменила судебные акты, поскольку нижестоящие 10 постановление АС Северо- суды не обосновали, каким образом погашение текущих требо- Кавказского округа ваний должника может выступать компенсационным финан- от 18.09.2020 по делу сированием, способным привести к восстановлению платеже- № А53-4141/2019 способности должника в условиях наличия существенной реестровой задолженности. Кроме того, суды не установили об- 11 постановление АС стоятельства причинения вреда кредиторам10. Северо-Западного округа от 13.10.2020 по делу 4. Конкурсный управляющий просил понизить очередность № А05-3604/2014 удовлетворения требований аффилированного кредитора по уплате арендной платы за период после возбуждения произ- 12 постановление АС водства по делу о банкротстве. Суды установили, что кредитор Уральского округа с требованием о перечислении арендных платежей к должнику от 27.05.2019 по делу не обращался, правом на расторжение договоров аренды не вос- № А47-12214/2013 пользовался. В связи с этим суды пришли к выводу, что в данном случае кредитор предоставил должнику компенсационное фи- нансирование в ситуации имущественного кризиса11. 5. Управляющий просил понизить очередность удовлетво- рения требований контролирующего лица по договору зай- ма, денежные средства по которому были предоставлены по- сле возбуждения дела о банкротстве заемщика. Суды приняли во внимание, что функции единоличного исполнительного ор- гана должника перед банкротством и в период процедуры на- блюдения осуществляла управляющая компания. Единствен- ным участником управляющей компании являлся заимодавец. Кроме того, суды учли условия предоставления займов по другим договорам с этим кредитором. В них предусматривалось пере- числение денежных средств только после того, как управляю- щая компания станет единоличным исполнительным органом должника. Поскольку кредитор осуществлял контроль над должником, не представил разумных объяснений избрания договорной, а не корпоративной модели финансирования, не раскрыл эко- номических мотивов предоставления займа должнику, суды пришли к выводу, что предоставление займа в период процеду- ры наблюдения являлось компенсационным финансированием с целью выполнения плана по выходу из кризиса, который в ко- нечном счете реализован не был. В связи с этим суды опреде- лили очередность удовлетворения текущих требований заимо- давца в порядке ликвидационной квоты12

МНЕНИЕ 90 Как должны работать правила о внеконкурсном оспаривании, чем опасна субординация требований в условиях кризиса и почему кредиторы не верят в реабилитационные процедуры в банкротстве, рассказал Андрей Владимирович Егоров, профессор НИУ ВШЭ, главный редактор журнала «Цивилистика», руководитель образовательных программ Lextorium, к. ю. н. 102 Дело о банкротстве банка. Пять сценариев ареста имущества топ-менеджеров Очень хочется чуть поумнеть и идти дальше — к внеконкурсному оспариванию в традиционном виде 90 Андрей Владимирович Егоров, профессор НИУ ВШЭ, главный редактор журнала «Цивилистика», руководитель образовательных программ Lextorium, к. ю. н.

90 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ «Наша юриспруденция напоминает болото, где многие идеи как камни: бултых, круги — и тишина» Как должны работать правила о внеконкурсном оспаривании, чем опасна субординация требований в условиях кризиса и почему кредиторы не верят в реабилитационные процедуры в банкротстве, рассказал Андрей Владимирович Егоров, профессор НИУ ВШЭ, главный редактор журнала «Цивилистика», руководитель образовательных программ Lextorium, к. ю. н. Беседовал — Андрей Владимирович, большое спасибо, что согласились Андрей Набережный, дать интервью родному для Вас журналу. Начнем с морато- главный редактор рия на банкротство. Как Вы считаете, насколько удачной журнала «Арбитражная была идея? практика для юристов» — Можно спорить насчет того, правильно ли были выбраны субъ- екты, подпадающие под мораторий. Мне не нравится способ опре- деления круга защищенных лиц. Выбор по коду ОКВЭД — это какой-то детский сад. За рубежом поддержку оказывают адресно, а у нас решили пойти простым путем. А что, если у тебя основная деятельность не связана с тем кодом ОКВЭД, который ты при ре- гистрации юрлица указывал? Например, есть конторы, которые проводят семинары. А через 20 лет они будут продавать экологиче- ски чистые продукты питания. Получается, что перепрофилирова- ние бизнеса лишает организацию права на мораторий? Мы будем после каждого кризиса думать, какой же ОКВЭД выбрать? Очень жаль, что суды не стали применять правила моратория, если «пра- вильного» ОКВЭД у тебя нет, но фактически доказано, что возник- ли потери из-за пандемии. К сожалению, мораторий был сделан, как говорится, «по-русски».

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 91

92 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ Очень хочется чуть поумнеть и идти дальше — к внеконкурсному оспариванию в традиционном виде — Многие высказывают претензии стве. А здесь говорится: давайте считать, и по поводу юридической техники из- как будто дело о банкротстве было возбу- ложения правил о моратории. ждено в момент введения моратория. — Конечно, не все было продумано. Многие Это что за фикция, я не понимаю? Откуда вещи писали «на коленке», это я понимаю. она взялась? Текущими становятся плате- Были ошибки, которые Пленум ВС испра- жи, задолженность по которым возникла вил только в конце года. Нет проработки по- задолго до дела о банкротстве. Довольно следствий введения моратория. Меня очень парадоксальное решение. Но больше всего раздражал тот факт, что многие специали- меня пугают последствия под условием. сты считали, что в законе предусмотрено Это в сделках можно так делать, а не в за- 100-процентное освобождение от обяза- коне. Мы вдвоем с Вами регулируем до- тельств по процентам за то время, когда шел говор купли-продажи, устанавливаем по- мораторий. Предположим, я — банк, выдал следствия наступления какого-то условия. заемщику кредит, он этим кредитом поль- Для двоих — пожалуйста. Но для всей зуется. А потом закон мне говорит: сейчас страны, чтобы она потом с замиранием у должника твоего мораторий, и ты имей сердца следила, будет возбуждено дело в виду, что если он после моратория устоит о банкротстве через три месяца после окон- три месяца, дело не будет возбуждено, то все чания моратория или нет, это перебор. Это в порядке, ты получишь проценты за поль- очень опасная попытка. Раньше в законе зование кредитом. А вот если не устоит, упа- под условиями я таких правил не видел. дет в банкротство, то проценты за прошед- И очень надеюсь, что больше не увижу. шее время пропадут. Растворятся в воздухе. Хотя дурной пример заразителен. Сильно А те проценты, которые он мне уже запла- опасаюсь, что эта конструкция теперь бу- тил, они тоже отпадают? Неизвестно, отве- дет развиваться. чали специалисты. Хорошо, что Верховный суд решил вмешаться, потому что я бы ру- — Вы упомянули историю с ОКВЭД. гался еще жестче. А так хотя бы восторже- В практике возникла путаница. Напри- ствовал здравый смысл. Плюс, видимо, мер, Правительство указало ОКВЭД банки сумели донести позицию по поводу как 47.7, а у компании ОКВЭД 47.71. своих рисков. В этом случае суды считали, что на долж- ника мораторий не распространяет- — Пленум закрыл все имеющиеся у Вас ся — просто потому, что он формально вопросы? не соответствует требованиям. Хотя — Что-то в Пленуме было решено не так, все мы понимаем, что если группа 47.7, как я предлагал. Например, я не видел ос- то и подгруппа тоже включена. Другие нований считать требования, возникшие суды, наоборот, использовали расши- в период моратория, текущими плате- рительное толкование. жами. По закону текущие платежи возни- — Здесь по группе все просто должно быть. кают после возбуждения дела о банкрот- Если группа указана, то, конечно, все под-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 93 группы точно попадают. И если говорят «те — А как Вам ситуация, когда список мальчики», то не надо уточнять, что маль- ОКВЭД постоянно дополнялся? ВС тоже чики голубоглазые и кареглазые. Зачем? высказался об этом в Пленуме. Как Вы Мальчики, и все. Поэтому здесь понятно. считаете, насколько обоснованно было не применять мораторий, условно гово- ОКВЭД — это был случайный выбор. ря, постфактум, когда сначала ОКВЭД Я вот, например, смотрел, распространяет- не был включен, а потом появился? ся ли мораторий на компанию, где я читаю — С обратной силой? лекции. Но там же черт ногу сломит. И не- понятно, почему она не попадает под кате- — Да. горию, на которую мораторий распростра- — Было два варианта, один — с обратной няется. Это как раньше, в советское время, силой. Но от обратной силы отказались. Это в магазинах героев Советского Союза пу- правильное решение. Возьмем вопрос недо- скали без очереди. Или беременных жен- пустимости зачетов. Наступило 6 апреля, щин и инвалидов. Мне понятны причины я по ОКВЭД посмотрел и думаю: ну все, моя таких правил. А если законодатель скажет, компания не попала под мораторий, ладно, что без очереди могут заходить девушки ро- буду как-то справляться, используя зачеты стом 161–163 см, я не пойму этого правила. и т.п. А потом бах — и в октябре моя компания Почему это происходит? Ну, вот мы так попадает в список. Ну ладно, хорошо, оста- захотели. А так нельзя писать в нормах. навливаю зачеты. А мне говорят: давай-ка Они должны быть понятными. А здесь не- применим к тебе правило о запрете зачетов понятно, почему используют ОКВЭД и по- с обратной силой. Но это же произвол! чему выбрали именно эти ОКВЭД. ВС дис- танцировался от решения этой проблемы. Обратной силы надо стараться избегать. В своих обзорах он прямо написал: крите- За исключением тех случаев, когда она себя рий формальный. зарекомендовала и прошла проверку време- нем, типа обратной силы зачета. Я все-таки — Соглашусь с Вами, поскольку отрасль надеюсь, что практика пойдет правильным может пострадать, но не факт, что это от- путем. Да, он сложный. Но не всегда про- разилось на самой компании. стые решения являются справедливыми. — ВС в Пленуме все-таки немножко сме- Пострадали очень многие отрасли на са- стил акценты. Там указано, что если по фак- мом деле. Тебе говорят: если ты органи- ту будет доказано, что для тебя ковид- затор массовых мероприятий, то ты по- ная история ничего плохого не принесла, страдал. Хорошо, а если ты концертный а, наоборот, ты только развил свой бизнес зал, то есть не сам проводил мероприятия, на этом, то мораторий для тебя неадекватен. а сдавал под них помещение, и у тебя пере- Например, тебе принадлежит Zoom и стои- стали арендовать площадку? Чем ты хуже? мость твоих акций выросла на 1000 про- центов. К сожалению, в обратную сторону — В п. 4 ВС решил право на отказ от мо- это правило не работает. Я не видел прак- ратория все-таки ретроспективно при- тики, где компания смогла бы доказать не- менить. обходимость применения правил о морато- — Здесь понятная логика. Подобный отказ рии, если у нее нет необходимого ОКВЭД. нужен, чтобы дивиденды платить. Точно Получается игра в одни ворота. Мне такой были компании, которые, пока не была за- подход не нравится. креплена возможность отказа от морато-

94 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ рия, выплатили их с нарушением закона. — На начальном этапе было очень много Правда, в законе никаких последствий этого судебных актов, где пытались доказать, и не было. Оспаривать никто ведь не может. что компания пользуется мораторием не- Поэтому такое нарушение правил о мора- добросовестно, хотя у нее все плюс-минус тории решили легализовать через отказ нормально. от него. И если бы не обратная сила отказа — Я тоже видел такие судебные акты. от моратория, было бы так же несправед- Опять же возвращаемся к формализму ливо. Сначала пользовался защитой, а потом в судах. вышел из-под моратория. Если у тебя есть дивиденды, например, летом 2020 года и ты — Еще один вопрос, который ВС не за- решил их выплачивать, несмотря на послед- тронул, — действие моратория в отноше- ствия, значит, у тебя все нормально и ты нии дочерних компаний. Как Вы считае- не сильно почувствовал на себе пандемию. те, должен он на них распространяться? — Правительство очень небрежно посту- — Возможно, сработали иные меры под- пило. С одной стороны, оно сказало, что мо- держки и мораторий просто оказался раторий может распространяться на группы ненужным. компаний, а с другой стороны, в конкретном — Мораторий — это всего лишь один перечне иногда указывало только одну ком- из мини-шажков, которые сделало наше панию из группы, а иногда всю группу. Суды государство. А глобально как поддержка стали говорить, что это только головная кон- оказывалась? Поддержка одним субъек- тора. Вот как буквально указано в перечне, там оказывалась за счет других субъек- так и есть. Я с ними соглашусь, пожалуй, тов, а не за счет государства. Государство потому что, к примеру, нельзя банкротить установило: арендаторы могут не платить «Аэрофлот». Но у него может быть дочернее собственникам недвижимости до октя- общество, которое занимается приготовле- бря, то есть до конца моратория. Круто. нием и доставкой еды. Почему мы должны Но я хочу знать, в какой еще стране это распространять на него мораторий? Оно, на- есть? Арендаторы вправе не платить. Им оборот, только поднялось. Нужно смотреть разрешило государство. Нет, иные право- на реальные финансовые показатели. порядки тоже допускают такое, но делают это аккуратно. Я знаю немецкие решения: — Если говорить про п. 5, где указано, они снизили арендную плату в первый что мораторий не применяется к компа- месяц на 50 процентов, во второй — на 35, ниям, которые приняли решение о лик- в третий — на 15. Они там разобрались кон- видации, как Вы считаете, насколько кретно с ситуацией. А у нас просто зако- это обоснованно? нодатель сказал: арендаторы, вы имеете — Это нормально. Этот подход мне нра- право на скидку. За счет кого? Арендато- вится, потому что я не вижу тут оснований рам помогли за счет арендодателей. А арен- для распространения моратория на дан- додатели кредиты банкам за счет чего воз- ные компании. вращали? За счет кубышки, которая у них была отложена? А если у них не было? А по- — А если, допустим, участники переду- чему мы не обязали арендаторов платить мали и решили возобновить деятель- в прежнем размере за счет их «кубышки»? ность, отменили решение о ликвидации, Я не очень понимаю такую методику. почему здесь мораторий не должен при-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 95 меняться? Они поняли, что есть основа- — Но принятие решения о ликвидации — ния для того, чтобы спасти компанию, это же еще не окончание существования и решили вернуться. компании. — Чтобы ответить на этот вопрос, надо по- — Безусловно. Но я бы рассматривал ре- смотреть на такой пример. Если юрлицо шение о продолжении деятельности ком- с теми ОКВЭД, которые упомянуты Прави- пании как решение о создании нового юр- тельством, будет создано после введения мо- лица. Мы же, учредители, понимали, когда ратория, как мы к нему будем относиться? принимали решение о выходе из ликвида- Было сказано, что мораторий распространя- ции, что будут сложности? А чем это отли- ется на тех, кто имел ОКВЭД по состоянию чается от создания нового юрлица? Здесь на определенную дату, предшествующую надо решать одинаково. Но вообще это уни- введению моратория. Чтобы быстро никто кальный казус с возобновлением деятель- не мог переметнуться, поменять ОКВЭД ности ликвидированных компаний. и попасть под мораторий. Соответственно, если вы создаете юрлицо в условиях коро- — Почему же? Компании решили ликви- навируса и знаете, что на его основной вид дироваться в связи с пандемией, а потом деятельности (например, очные мероприя- узнали о такой возможности, как мо- тия) наложены жесткие ограничения, то вы раторий. Получается, что просто было выбираете заведомо убыточную бизнес- поздно? модель. Хотите — делайте, но не за счет — Тогда надо оспаривать решение о лик- ваших кредиторов. Ситуацию с ликвида- видации как сделку под влиянием заблуж- цией я бы решал точно так же. дения. Работает ст. 178 ГК, пускай трени-

96 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ руются. Я воспользуюсь возможностью гнозирую некоторый всплеск и оживление рассказать про это. Мы в рабочей группе в вопросах применения ст. 178 ГК, хотя она по реформированию ГК долго спорили: у нас пока пребывает в некотором болотце. решение собрания — это сделка или нет. Но как мысль: в такой ситуации не отменять Я доказывал, что это должно быть сделкой, решение о ликвидации, а именно оспари- но проиграл большинству коллег. Регу- вать его. И говорить: мы ошиблись. А раз оно лирование решений собрания вынесли от- оспорено в судебном порядке, то все, дело дельно. И вопрос остался подвешенным: в шляпе, как будто его не принимал никто. а какие правила о сделках могут применять- ся к решениям собрания? Очень хорошо, — Тут вопрос: кто будет оспаривать? что в 25-м Пленуме ВС сказал, что какие-то Участники сами будут оспаривать свое правила могут применяться — например, решение? про ничтожность ввиду несоблюдения — Да, конечно. А если я сделку под влия- нотариальной формы. Но в общем виде нием в заблуждении совершил, кто оспа- они не разъяснили, могут ли применяться ривает? Я. Это же моя ошибка. Я понимаю, правила о сделках. Если бы правила о ре- что в российской современной практике шении собраний были в главе о сделках, это звучит странно. Но у меня такая зада- то ст. 178 ГК проще было бы здесь приме- ча — нарушать спокойствие. Наша юрис- нять. Вот именно если доказано, что ты при- пруденция напоминает болото. И многие нял решение о ликвидации именно потому, новаторские идеи в ней как камни в боло- что думал: пандемия, ковид, конец. А госу- те: бултых, круги — и тишина. Но иногда дарство в итоге оказало поддержку. Я про- что-то получается. Андрей В 1998 году окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова. Владимирович Егоров В 2000 году окончил Российскую школу частного права (РШЧП). В 2002 году защитил кандидатскую диссертацию на тему «Понятие посредниче- ства в гражданском праве» в МГУ им. М. В. Ломоносова. С 2001 года в разных должностях работал в аналитическом подразделении ВАС, закончил службу в 2014 году одновременно с упразднением ВАС в долж- ности руководителя аппарата — администратора. Участник рабочей группы по банкротству при ВАС (с 2003 года), руководитель указанной группы (с 2013-го). Преподавательский стаж — более 15 лет (РШЧП, МВШСЭН, ВШЭ). В настоящее время — профессор НИУ «Высшая школа экономики», главный редактор журнала «Цивилистика», руководитель образовательных программ Lextorium. Арбитр Арбитражного центра при РСПП и Российского арбитражного центра. Автор более 200 научно-практических публикаций, в том числе 40 комментари- ев судебной практики ВАС в серии «Правовые позиции ВАС РФ». Круг научных интересов: сделки, представительство, исковая давность, обяза- тельственное право, вещное право, корпоративное право, банкротство.

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 97 — Да, интересный вариант выхода из си- не знает, что же это за нарушение такое. туации. Еще один пункт — совершение И эту методологию я оспаривал. сделок компанией, которая находится под мораторием. Если немного преды- Но с тех пор мои взгляды немного из- сторию отмотать назад, как Вы отно- менились. Я понял, что огромная пробле- сились к идее все сделки признавать ма у нас — это отсутствие внеконкурсного ничтожными? оспаривания. В свое время очень много пуб- — Правило про ничтожность сделок бы- ликаций было на этот счет в журнале «Ар- стренько убрали, спохватившись через не- битражная практика», насколько я помню, сколько дней. Вы тоже высказывались по этому поводу. Но Закон о банкротстве эти вещи вообще — Да-да. не воспринимает. Хотя мы вроде уже выш- — Ну, бывает, что глупость какая-то напи- ли из стадии первобытно-общинного строя сана в законе. В такое время живем. Пра- и вообще читаем на иностранных языках. вильно убрали. Это очень вредное и ненуж- Почему до сих пор это не включено? Даже ное положение. разработка не ведется. Я не понимаю. Вне- конкурсное оспаривание — это история, — Если посмотреть п. 8, то все хорошо, когда я являюсь вашим кредитором, а вы деятельность продолжается, единствен- берете и отчуждаете имущество. Кто у Вас ная возможность оспорить сделки — был в прошлом номере? если они нарушают законные интересы кредиторов, например имущество про- — Роман Бевзенко. дается по заведомо заниженной цене — Ну вот, попался. Купил это имущество (очень похоже на неравноценные сделки, Роман Бевзенко у Вас. Я к нему прихо- то есть п. 1 cт. 61.2 Закона о банкротстве). жу и говорю: «Так, Роман Сергеевич, мне Но оспаривание будет как для ничтож- Андрей Набережный должен миллион руб- ных сделок по ст. 10 и 168 ГК. Нет ли тут лей, Вы у него купили машину “Порше”. противоречия? Получается, мы берем Я оспариваю продажу машины». Может, специальное основание и применяем за три копейки Вы ее продали. Понимае- общее положение? Не противоречит ли те, я оспариваю эту продажу, потому что Вы это позиции ВС о разграничении осно- мне должны были. Но эта сделка будет не- ваний для оспаривания? действительна только в отношении меня. — Это доктрина ВС, которую он развивает. И это особая недействительность, кстати Очень сложный вопрос. В интернете есть говоря. И смысл этого оспаривания будет моя запись 2017 года, где я достаточно в том, что Роман Бевзенко мне миллион за- жестко прошелся по практике ВС, объяс- платит, а не в том, что он не стал собствен- няя необоснованность их подхода. Он сво- ником и т. п. Дальше он с Вами будет раз- дится к тому, что специальные составы бираться, что за ерунда, почему Вы продали ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве с одной ему такой актив. В этом смысл внеконкурс- стороны и ст. 10 и 168 ГК с другой стороны ного оспаривания. А не в том, что сделка разводятся между собой так, что для при- ничтожна и Вы остались собственником менения ГК нужно найти какое-то особое этого «Порше». Может быть, Роман Бев- нарушение, выходящее за рамки специ- зенко в конверте Вам эти деньги отдал, альных банкротных оснований. И никто от излишней веры людям не оформил это нормально и не смог доказать, что он реаль-

98 МНЕНИЕ ИН Т ЕРВЬЮ но Вам заплатил настоящие пять миллио- ства это охватывалось ст. 10 и 168, а в деле нов за эту машину. Там разные могут быть о банкротстве для этого состава (в анало- варианты. гичной ситуации!) уже не остается места (и как будто никогда и не было). Но главное в том, что для внеконкурс- ного оспаривания не надо применять Просто конкурсное оспаривание — это ст. 10 и 168 ГК, нужен особый институт. тоже не классическая оспоримость сдел- Его можно пытаться вывести по аналогии ки, к которой мы привыкли. Это наш дав- из п. 2 ст. 174.1 ГК. ний спор с Олегом Зайцевым. Кому ин- тересно, у нас в Ассоциации цивилистов — Если мы просто будем считать сделку была прекрасная конференция по оспа- ничтожной, то для нового собственника риванию сделок в 2019 году. Вот мы с ним возникают серьезные проблемы. там молнии друг в друга метали, пока это — Да, конечно. Давайте разберем. Допу- обсуждали. И это тоже проблема нашего стим, у Романа Бевзенко с кем-то ДТП, оспаривания. притер ему кто-то упомянутый мной «Порше», а Роман выходит и говорит: — Также существует проблема и в части «Возмещай вред». А этот человек прочи- последствий оспаривания. тал наше интервью и отвечает: «Роман — Давайте опять же на нашем примере. Сергеевич, а Вы вообще юрист? А Вы во- Получается, что Роман должен вернуть ма- обще собственник? Нет, Роман Сергее- шину в массу Вам, хотя должен доплатить вич, смотрите, Вы за сколько эту маши- столько, сколько он недоплатил. Понима- ну взяли?». Он говорит: «За миллион». ете, у нас кредитор вообще лишается воз- «Смотрите, Роман Сергеевич, она же пять можности что-то получить. И Олег яростно стоила. У кого взяли? У Андрея Набе- отстаивает позицию: да не повадно будет режного? Вот, а он-то, смотрите, Егоро- всяким там, понимаешь, обижать креди- ву задолжал. Вот, я все это знаю, Роман торов, Егорова в конкретном примере. Это Сергеевич. Поэтому Вы не собственник. вот тоже все закручивается в увлекатель- Пусть ко мне собственник “Порше” при- ную историю. Поэтому если кому-то ка- ходит. А кто собственник? Андрей Набе- жется, что у нас в банкротстве со всем уже режный, раз сделка ничтожна. Вот пусть разобрались, все нормально, то это не так. он приходит, и я с ним буду разбираться. А Вам, Роман Сергеевич, извините, фига Понимаете, раньше мы с тем же Оле- в кармане». Что-то такое начинается из-за гом Зайцевым, разрабатывая разъяснения того, что сделка ничтожна. Нормальные ВАС, заполняли пробел, когда фраудатор- правила о внеконкурсном оспаривании ных сделок вообще толком не было в Законе очень важны. В Германии внеконкурсное о банкротстве, и нам пришла в голову толь- оспаривание существует в виде такой отно- ко вот эта ничтожность по ст. 10 и 168 ГК. сительно недействительной сделки в отно- Тогда она только-только входила в моду. шении кредиторов. И поэтому, как только А на современном этапе, конечно, очень возбуждается дело о банкротстве, внекон- хочется чуть поумнеть и идти дальше. курсное оспаривание трансформируется К внеконкурсному оспариванию в тради- в конкурсное оспаривание. Это происходит ционном виде. логично и элементарно. И не приходится говорить, как нашему ВС, что до банкрот- — Предлагаю вернуться к постановле- нию Пленума. Еще один спорный мо-

arbitr-praktika.ru АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ДЛЯ ЮРИСТОВ № 4 '2021 99 мент — п. 12, связанный с возможностью — Тогда фактически да. Но банк в данном субординации требований участников. случае не является аффилированным. ВС посчитал, что у нас требования, ко- — Чем банк лучше аффилированных кре- торые возникли в связи с рефинанси- диторов? Он что, не может попытаться вы- рованием, не понижают. Как Вы счита- вести активы в свою пользу во время кон- ете, насколько целесообразно было это тролируемого банкротства? делать? — Безусловно, целесообразно. Это один — Потенциально к аффилированным из лучших пунктов этого Пленума. Пото- просто доверия меньше. му что, если сейчас будут всех субордини- — Доверять надо людям. Вот у Вас есть ровать, участники юрлица скажут: зачем какое-то свое ООО? мне сейчас закачивать деньги в свою ком- панию? Она накрывается, ну и пусть на- — Нет, своего ООО у меня нет. крывается, а я хоть какие-то деньги спасу. — Когда будет, Вы на себе почувствуете, На улице тысяча человек окажется из-за что такое не доверять. Здесь же ключевой закрытия компании? Ну ладно, что поде- вопрос в том, чтобы были настоящие деньги, лать, как-нибудь государство разберется, которые даны на развитие бизнеса. А не так, я же не обязан их кормить. что деньги даны, а потом они же выведены по поддельным контрактам. Тогда надо на- Правило о неприменении субордина- казывать за выведение, а не за то, что соб- ции в таком случае ввели у себя немцы. ственник финансировал компанию. Вот почему нужно западный опыт всегда смотреть. У нас же закон не мог отменить Субординация — это отдельная тема. субординацию, потому что ее у нас в за- Я был сторонником мягкой субординации. коне нет. Субординацию ввел ВС 29 янва- А ВС де-факто провозгласил жесткую су- ря 2020 года. Поэтому только он и мог ее бординацию. Причем с обратной силой, отменить. из-за чего я жутко возмущался. Поэтому многие участники попали в ситуацию, И ведь как угадал?! Только провозгла- когда вкладывали деньги в свои юрлица сил субординацию, и через два месяца на- через займы и в итоге оказались ни с чем. чалась пандемия. Ирония судьбы. Летом И за что там наказывают участников? 2020 года в своей статье в журнале «Циви- Ну, вот мы теперь из 2020 года вам гово- листика» я призывал его поступить имен- рим: «В 2015 году вы избрали не ту модель но так. Рад, что такая позиция получи- бизнеса, вообще-то правильнее было бы, ла поддержку. Потому что субординация если бы деньги в уставной капитал вкла- для общего экономического кризиса про- дывали». Вы отвечаете: «Хорошо, супер, сто губительна. что вы это теперь знаете, но раньше нам этого никто не говорил». — Не считаете, что это может повлечь за собой искусственное создание задол- Субординация с обратной силой сделала женности для проведения контролируе- нашу жизнь непредсказуемой. Я не ожи- мого банкротства после пандемии? даю, что этот подход отменит Конститу- — Да, такое возможно. Слушайте, а если бы ционный суд. Хотя было бы неплохо. Даже эта компания пошла в банк и взяла там за границей сделать это было бы сложно. кредит? Тогда банк получил бы контроль По иронии судьбы субординация в Гер- над процедурой банкротства? мании тоже выводилась судами. Так же

100 М Н Е Н И Е И Н Т Е РВЬЮ де-факто с обратной силой, но там были ет вопрос: нельзя ли как-то ограничить явные злоупотребления. А у нас недобро- ответственность директоров в этот пере- совестными действиями провозглашено ходный период? то, что немцы никогда недобросовестным — Никогда конкретная дата, конечно, не- не признали бы без специальной нормы известна. Я думаю, что за рубежом с этим закона. Ты давал займы своему юрлицу. тоже мучаются. Это очень хороший вопрос. Без цели, не готовился ты к банкротству. Здесь действительно нужно не на дату мо- Как в Вашем примере. Мы в 2015 году ратория смотреть, а на дату возникновения не знали, что так делать нельзя. Теперь зна- причин, которые в итоге вылились в мора- ем и будем работать иначе. торий. А причина — это пандемия, падение спроса, то, что народ закрывали по квар- — Причем ВС оставляет лазейку, мы мо- тирам. Вот это причина. Конечно, на месте жем экономическую целесообразность судов я бы март с февралем 2020 года до- действий как-то обосновать. бавил туда. За исключением ситуаций, — Хоть один пример пусть покажут. когда неплатежеспособность была вызва- на какими-то дурацкими действиями, со- — Главное, возможность есть. Хотя вершенными в конце 2019 года: к примеру, на практике рабочую конструкцию еще на бирже проигрались или еще что-нибудь. никто не придумал. Как Вы оцениваете А если это действительно падение оборо- положения Пленума в части непривле- тов или закрытие магазинов, то почему нет? чения к субсидиарной ответственности Как было на практике (мне рассказывали): за неподачу заявления? просто пришли, опечатали и все закрыли, — Директоров освободили, и это нормально. потому что мэр на селекторном совеща- Единственный момент: если у тебя банк- нии так сказал. Понятно, что на месте суда ротство возникло бы даже без пандемии, я бы смотрел не формально по дате мора- то тогда ты все равно должен подавать, не- тория, а по факту пандемии. смотря на пандемию и освобождение. У нас очень жесткая ответственность за неподачу — Как Вы считаете, изменение модели сейчас. Если есть признаки неплатежеспо- реабилитации позволило бы как-то ис- собности, то на всякий случай лучше подать править ситуацию и доделать то, на что на банкротство, потому что иначе у дирек- направлен мораторий? Или тех реаби- тора нет шансов спастись потом. Даже если литационных процедур, которые сейчас уволишься, и то не уйдешь от субсидиарки. есть, достаточно, чтобы ситуацию немно- Зачем это все, не понимаю. го исправить? — А какие реабилитационные процедуры — Главная проблема — как определить, есть? Финансовое оздоровление, что ли? когда возникли признаки банкротства. Пандемия, по сути, началась где-то — Есть еще одна неработающая проце- в феврале — начале марта, и, пока мы до- дура — внешнее управление. шагали до моратория, проблемы возник- — Нет у нас реабилитационных процедур. ли практически у всех. И получается, В отношении юрлиц у нас ничего нормаль- что автоматом попадаем под оговорку ного нет. В отношении граждан есть ре- о необходимости подачи заявления, если структуризация. Я вообще не верю в реа- признаки возникли ранее. И здесь вста- билитацию. Вот Олег Зайцев верит свято.