ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ В свою очередь рекламодателям следует помнить, что их также 49 могут привлечь к ответственности за распространяемую блогером рекламу, если будет установлено, что ее содержание определял сам рекламодатель, а не блогер и такое содержание нарушает требова- ния и запреты Закона о рекламе. Наиболее распространенные нарушения Реклама алкогольной продукции Реклама алкоголя не должна размещаться в информационно-теле- коммуникационной сети «Интернет» (п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона о рекла- ме). Следовательно, независимо от формы блога и площадки, где он ведется, блогеры не могут включать в свой контент рекламу спирт- ного. Даже если она неявная, все равно остается противозаконной. Примеры Ленинградское УФАС России привлекло известного блогера к от- ветственности за непрямую рекламу алкогольной продукции, инте- грированную в ролик на его ютуб-канале. В одном из эпизодов ро- лика на столе стоял алкогольный напиток, развернутый этикеткой с названием бренда к зрителям, при этом ракурс и приближенность изображения однозначно позволяли идентифицировать продукт. Блогер также продемонстрировал процесс приготовления коктей- ля, используя бокал, брендированный той же торговой маркой, что и ранее показанный напиток. Антимонопольный орган заключил, что ролик явно содержит информацию рекламного характера, на- правленную на привлечение внимания и продвижение конкретного бренда. Поскольку размещение рекламы алкоголя в Интернете не- допустимо, УФАС выдало предписание о прекращении нарушения законодательства путем прекращения распространения в ролике запрещенной рекламы (Решение и Предписание Ленинградского УФАС России от 29.09.2020 по делу № 047/05/21-12/2020). За незаконную рекламу виски к ответственности был привлечен другой известный блогер. В одном из своих туристических видео 3 Позиция ФАС по рекламе онлайн-казино на Youtube // Сайт ФАС России. 16.05.2018. cljournal.ru
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ он сделал творчески интегрированную вставку, продемонстрировав саму алкогольную продукцию с хорошо различимым товарным зна- ком, а также дал положительную характеристику вкусовым каче- ствам напитка (Решение ФАС России от 21.05.2019 по делу № 3-21- 15/00-08-19). За размещение в видео на ютуб-канале интегрированной рекла- мы виски того же бренда аналогичное дело возбуждено в отношении еще одного блогера (Определение ФАС России от 15.10.2020 по делу № 08/05/21-85/2020). Реклама азартных игр Не допускается реклама основанных на риске игр, пари в сети «Ин- тернет» (ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе). Указанные требования рас- пространяются соответственно на рекламу организатора основан- ных на риске игр, рекламу сопутствующих азартным играм услуг и рекламу игорного заведения, в том числе рекламу мест осущест- вления деятельности по оказанию сопутствующих азартным играм услуг (ч. 3 той же статьи). Таким образом, законодательством пря- мо предусмотрена необходимость ограничения доступа к азартным играм в Интернете и их рекламе. Но многие блогеры нарушают этот запрет. Пример В ролике «Прогулка с мэром Калининграда», размещенном на ютуб-канале одного блогера, было много упоминаний конкрет- ного казино и организуемых им мероприятий. Антимонопольный орган пришел к выводу, что информация в видео отвечает всем при- знакам рекламы, в частности направлена на привлечение внимания и продвижение туров, которые проводит одно из казино в Калинин- градской области (Постановление ФАС России от 17.03.2020 по делу № 08/04/14.3-11/2020). Причины неэффективности правоприменительной практики Процент фактически размещенной недобросовестной, недостовер- ной и незаконной рекламы в Интернете значителен, и дел по таким 50 Конкуренция и право, №2, 2021
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ нарушениям мало, что не является репрезентативным показателем реального числа совершаемых блогерами нарушений рекламного за- конодательства. Во многих случаях размещение рекламы не отвечает и иным тре- бованиям законодательства. Помимо общих запретов на недобросо- вестную и недостоверную рекламу, а также запретов на размещение в Интернете рекламы алкогольной продукции и азартных игр блоге- ры нарушают запреты Закона о рекламе: — на рекламу незарегистрированных лекарственных препаратов (ч. 7 ст. 7); — БАДов, убеждая подписчиков в их эффективности и даже ле- карственных свойствах (ст. 25); — финансовых услуг, рассказывая исключительно об их выгодно- сти и не оговаривая иные существенные условия предоставле- ния (ч. 2 ст. 28), и многие другие. Причина, по которой сейчас нет массовых дел о нарушении блогерами рекламного законодательства, заключается в том, что cljournal.ru 51
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Размещение в большинстве случаев их возбуждают по заявлениям лиц, которые блогером не- при просмотре контента увидели признаки нарушения Закона о ре- характерного кламе и подготовили жалобу в ФАС России. Трудно представить, что для него кон- подписчики блогера, испытывающие к нему и (или) его контенту ин- тента кос- терес и положительные эмоции, будут проверять каждую рекламную венно может интеграцию на ее соответствие законодательству, а после составлять указывать заявление в антимонопольную службу. А тот, кто не подписан на блог, на рекламный но просматривает его контент, в том числе интегрированную рекла- характер му, в редких случаях посчитает необходимым направлять жалобу. поста Из-за такой специфики деятельности блогеров к ответственно- сти за нарушение рекламного законодательства привлекаются лишь единицы. К тому же в России правовое регулирование размещения в блогах рекламы значительно слабее, чем в некоторых других стра- нах, и, вероятно, это тоже влияет на процент дел. Однако, даже если антимонопольный орган начнет массово рас- сматривать дела о нарушении рекламного законодательства бло- герами, это может не иметь существенного практического эффек- та, поскольку размер предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ штрафов за подобные нарушения незначителен по отношению к вознаграж- дению, которое блогер получает за размещение рекламы. Тем не менее ФАС России уделяет все больше внимания рекламе в Интернете в целом и рекламе у блогеров в частности. Об этом сви- детельствует увеличение, пусть и незначительное, количества дел о нарушении рекламного законодательства блогерами. Кроме того, антимонопольная служба старается периодически освещать отдель- ные проблемные вопросы в своих разъяснениях, а также информа- ционных сообщениях на официальном сайте. С учетом действующего правового регулирования, неэффектив- ной сложившейся правоприменительной практики, а также расши- рения влияния и охвата соцсетей риск нарушений Закона о рекламе постоянно увеличивается. На наш взгляд, нужны серьезные измене- ния законодательства, разработанные с учетом специфики реклам- ной деятельности блогеров. Однако все проблемы не будут решены до тех пор, пока не только для блогеров, но и для рекламодателей по- следствия нарушения рекламного законодательства не станут суще- ственными, например, в связи с более ощутимыми репутационными рисками или ужесточением административной ответственности. 52 Конкуренция и право, №2, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Как внедрение биржевых механизмов на товарных рынках влияет на конкуренцию В последние годы ФАС России рассматривала внедрение и развитие биржевых механизмов на товарных рынках как одно из магистральных направлений современной конкурентной политики. И если положительные с антимонопольной точки зрения эффекты от применения разработанных и внедренных мер очевидны, то отрицательные не так явны, но их нельзя не учитывать. В частности, торги сырьевыми товарами, продвигаемые сверху в антимонопольных целях, могут приводить к избыточной концентрации предложения на бирже. Александр Курдин, заместитель декана, старший научный сотрудник экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, старший научный сотрудник РАНХиГС при Прези- денте РФ, руководитель исследований Департамента экспертно-аналитических работ Аналитического центра при Правительстве РФ, канд. экон. наук В Национальном плане по развитию конкуренции на 2018–2020 гг. 53 (утв. Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных на- правлениях государственной политики по развитию конкуренции») в числе ключевых направлений было намечено «системное развитие организованных торгов на товарных рынках». Российской антимо- нопольной службе удалось разработать и реализовать меры по до- статочно широкому кругу товарных рынков. Общие векторы этой работы были в 2019 г. систематизированы в Плане мероприятий по системному развитию организованных тор- гов на товарных рынках, формированию рыночных цен на ключе- вые группы товаров, привлечению хозяйствующих субъектов к уча- стию в биржевых торгах (утв. первым заместителем Председателя Правительства РФ А. Силуановым 27.05.2019 № 4589п-П13). В него cljournal.ru
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Распростране- включались меры на рынках нефти и нефтепродуктов, природного ние биржевой газа, лесной, сельскохозяйственной и рыбной продукции, драгоцен- торговли ных металлов и минеральных удобрений. рассматри- вается как Сроки выполнения этих двух планов истекли, но заложенные вполне конвен- принципы и механизмы организованной торговли продолжают за- циональный метно влиять на конкурентную среду на товарных рынках, пусть механизм и неравномерно по рынкам ввиду разной проработанности норма- развития тивной базы и разных масштабов их биржевого сегмента. конкуренции Экономический анализ принимаемых мер не может обойтись без постановки фундаментального вопроса о проконкурентных и антиконкурентных эффектах развития организованной торговли в принципе и при ее реализации в России. Эффекты развития организованной торговли Проконкурентные эффекты Проконкурентные эффекты более интуитивно очевидные, благода- ря чему распространение биржевой торговли, как правило, рассма- тривается как вполне конвенциональный механизм развития кон- куренции. 1. Биржевая торговля должна снижать трансакционные из- держки участников рынка, в частности издержки переключения на другого контрагента. Это сильно сокращает возможности зло- употребления доминирующим положением. Действительно, биржа позволяет свести к минимуму временные и финансовые затраты на поиск партнеров, ведение переговоров и заключение контрактов, оценку количественных и качественных характеристик товаров. Это ведет к расширению границ товарных рынков, увеличению числен- ности участников — возможных партнеров и сокращению рыночной власти каждого из них. 2. Универсальный и прозрачный механизм ценообразования на основе биржевых алгоритмов смягчает вопрос о манипулирова- нии ценами в рамках злоупотребления доминирующим положени- ем или антиконкурентного сговора. На рынке формируется единая 54 Конкуренция и право, №2, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ цена, доступная всем участникам, так что навязывание кому-то кон- Антиконку- кретной цены требует массового сговора либо контроля подавляю- рентные щей доли биржевого сегмента одной группой лиц. эффекты биржевой тор- 3. Экономия на издержках расчетов, переговоров, защиты от оп- говли менее портунистического поведения посредством выполнения биржей сво- очевидны, их стандартных функций, финансирование создания и поддержания но возможны запасов с помощью инструментов срочного рынка (при их наличии) способствуют снижению входных барьеров на товарных рынках. Наличие конкурентного сегмента на товарном рынке важно для конкуренции в целом, пусть даже сделки в рамках биржевого сегмента обеспечивают относительно небольшую часть товарооборо- та. Биржа позволяет формировать ценовые бенчмарки, которые ста- новятся реперными точками для внебиржевых контрактов с точки зрения их участников и антимонопольного органа. Антиконкурентные эффекты Нельзя закрывать глаза и на менее очевидные, но возможные ан- тиконкурентные эффекты биржевой торговли товарами, заставляю- щие с осторожностью относиться к повсеместному внедрению этих механизмов. Большая группа проблем связана с возможностями отрыва цен биржевого сегмента от фундаментальных факторов рынка, то есть от баланса спроса и предложения исходного товара, особенно если торговля в значительной степени ориентирована на куплю-продажу производных инструментов, а не на спотовый рынок. Приток поку- пателей и продавцов с финансовых рынков, подверженных воздей- ствию иных факторов, нежели конъюнктура на рынке исходного то- вара, в условиях информационных ограничений и значительной доли неквалифицированных инвесторов грозит возникновением спонтан- ных спекулятивных пузырей и целенаправленных манипуляций. Возможны и казусы, связанные с правилами торговли производ- ными инструментами на организованных торгах. Пример В апреле 2020 г. подобный случай произошел в США на торгах по- ставочным фьючерсом на нефть WTI, цена которого служит важней- cljournal.ru 55
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Развитие то- шим индикатором для глобального нефтяного рынка. Экспирация варных бирж этого фьючерса предполагает физическую поставку нефти покупа- в России мо- телю. Но в условиях низкого спроса и высокой загрузки хранилищ жет рассма- в месте поставки (Кушинг, штат Оклахома) и законтрактованности триваться свободных мощностей, а следовательно, высокой для покупателей как прогрес- стоимости хранения имело смысл брать нефть только с доплатой сивный шаг продавца. В результате котировки фьючерса стали отрицательными, для антимо- хотя это, конечно же, не означает, что экономически обоснованная нопольных цена нефти по всем контрактам, привязанным к стоимости фьючер- целей са, стала отрицательной. Если предположить, что такие явления могут иметь место, то сформированный в биржевом сегменте ценовой бенчмарк не будет отражать конкурентную рыночную цену, и одна из основных задач биржевой торговли тогда не выполняется. В то же время многочисленные исследования не находят одно- значного подтверждения тому, что наличие и интенсивность бирже- вой торговли сырьевыми товарами и производными инструментами влияют на динамику сырьевых цен, на их уровень и волатильность. Точнее, количество научных работ, подтверждающих и опровергаю- щих наличие таких критикуемых эффектов, примерно равное, как было показано в метаисследовании М. Хаасе и соавторов1. При этом есть факторы, способствующие возникновению спекулятивных пу- зырей. Так, Н. Аулерич и соавторы в качестве таких факторов вы- делили недостаточную ликвидность биржи, недостаточную рацио- нальность инвесторов в срочные инструменты, а также ошибки при оценке притока инвестиций в те или другие инструменты как свидетельства инсайдерской информации о факторах цены2. Всплеск интереса к такого рода исследованиям связан с эпизода- ми высокой волатильности на сырьевых рынках: такой момент слу- чился во время кризиса 2008–2009 гг. и последующего восстановле- ния. Одной из причин академического интереса послужил интерес политический: биржевые спекулянты могли бы стать удобной ми- шенью для критики в связи с нестабильностью сырьевых цен, в то время как ценовой шок кризисного периода в значительной мере был вызван объективными факторами, в первую очередь низкой эла- стичностью спроса и предложения на сырьевых рынках, в частности на рынке нефти. 56 Конкуренция и право, №2, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Впрочем, независимо от политических факторов среди положи- тельных последствий того шока можно отметить шаги по повыше- нию прозрачности и выработке инструментов для предотвраще- ния манипуляций в ходе биржевой торговли сырьевыми товарами и производными инструментами — например, в рамках Закона Додда-Франка 2010 г. в США. Новый виток ценового шока в контексте пандемического кризиса 2020 г. вновь вызывает волну обсуждений, насколько биржевые ме- ханизмы пригодны для обеспечения конкурентной среды на сырье- вых рынках. И одним из кейсов стали как раз отрицательные цены на нефтяные фьючерсы. В то же время наличие багажа эмпириче- ских исследований заставляет теперь куда осторожнее относиться к критике этих механизмов. Биржевые торги для антимонопольных целей В России биржевые торги сырьевыми товарами в значительной мере продвигались сверху и именно для антимонопольных целей. Одним из поводов для биржевой торговли, получившей особое развитие на рынках топливно-энергетических товаров (прежде всего нефтепродуктов), послужили дела против вертикально интег- рированных нефтяных компаний (далее — ВИНК), развернувши- еся на фоне кризиса 2008–2009 гг. Через несколько лет, в 2014 г., запущены биржевые торги природным газом также на Санкт-Пе- тербургской международной товарно-сырьевой бирже (далее — СПбМТСБ), ставшей основным центром продаж энергосырьевых товаров. Ситуации на рынках нефтепродуктов и природного газа разли- чаются. 1 Haase M., Zimmermann Y., Zimmermann H. The Impact of Speculation on Commodity Futures Markets. A Review of the Findings of 100 Empirical Studies // Journal of Commodity Markets. 2016. Vol. 3. № 1. P. 1–5. 2 Aulerich N., Irwin S., Garcia P. Bubbles, Food Prices, and Speculation: Evidence from the CFTC’s Daily Large Trader Data Files / Chavas J.-P., Hummels D., Wright B. (eds.) The Economics of Food Price Volatility. University of Chicago Press, 2014. P. 211–253. cljournal.ru 57
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Результатив- Российский оптовый рынок нефтепродуктов на протяжении ность бирже- многих лет в значительной мере контролируется пятью — семью вой торговли ВИНК. И в силу обязательных требований к их продажам моторного в части разви- топлива на бирже эта структура в какой-то мере воспроизводится тия конкурен- на СПбМТСБ. При этом наличие продаж ВИНК, с одной стороны, об- ции следует условливает повышение рыночной концентрации на бирже, а с дру- оценивать гой — обеспечивает бирже достаточную ликвидность при одновре- осторожно менном наличии нескольких крупных конкурирующих игроков. В случае газа крупных игроков на оптовом рынке лишь трое — «Газпром», «Роснефть» и НОВАТЭК, причем в биржевом сегменте высокую активность проявляет лишь первый. По данным СПбМТСБ, «Газпром» обеспечивает обычно больше половины, а в отдельные годы и более 80% биржевых продаж газа. В этом случае концентрация становится избыточной. С учетом этого фактора представляется в целом обоснованным действовав- шее до 2019 г. ограничение на биржевые продажи «Газпрома» как по их объему, так и по рыночной доле (не более половины таких про- даж). В свою очередь, это обусловило низкую ликвидность биржи, так что в итоге ограничение по рыночной доле было снято, а по объ- ему продаж ослаблено. Это позволяет поддержать ликвидность, но вновь обостряет проблемы избыточной концентрации предложения на бирже. Впрочем, биржевая торговля здесь не может рассматриваться в отрыве от модели внутреннего рынка газа в целом, для которой пока характерен дисбаланс. Таким образом, развитие товарных бирж в России может рас- сматриваться как прогрессивный шаг для антимонопольных целей вполне в русле современной экономической теории и практики, но результативность в части развития конкуренции следует оценивать осторожно. Важным условием получения конкурентного бенчмарка на бирже становится наличие достаточной ликвидности, которая может быть решена посредством поставок отдельных крупнейших игроков, однако это грозит избыточной рыночной концентрацией в биржевом сегменте. Успешность товарных бирж зависит от того, как удастся уравновесить эти факторы. 58 Конкуренция и право, №2, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Процедура установления тарифа. Как смягчить барьер входа на регулируемый рынок Отношения при установлении и последующей реализации ценовых (тарифных) решений регулируются нормативными актами с разной степенью детализации. Почти во всех из них моментом возникновения общественного запроса на регулирование считается ситуация, когда продавец обратился за установлением цены (тарифа). Предполагается, что до этого никакой экономической активности происходить не должно. Однако на рынках B2B к тому времени между продавцом и потенциальным потребителем уже есть определенная связь. В этом случае административная процедура по установлению тарифа превращается в дополнительное препятствие к тому, чтобы начать экономическую деятельность. Предложим, как ослабить этот подход. Общая проблема Обращения товара (работы, услуги) на регулируемом рынке быть Илья Белик, не должно, пока государство не легитимизирует его цену (тариф). начальник право- Как следствие, новые продавцы, чтобы войти на такой рынок, долж- вого департамента ны преодолеть дополнительный барьер — пройти административ- ООО «НХТК», член ную процедуру по установлению цены (тарифа). Ассоциации антимоно- польных экспертов Почти во всех нормативных актах в сфере тарифных отношений общественный запрос на регулирование возникает в момент обра- щения продавца за установлением цены (тарифа). Эта логика есть как в федеральных актах, так и в актах субъектов РФ. Примеры ее за- крепления на федеральном уровне: п. 6 и 15 Правил регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.05.2016 № 484; п. 16 Основных положений формирования и государственного регулиро- вания цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и пла- ты за технологическое присоединение газоиспользующего оборудо- вания к газораспределительным сетям на территории Российской cljournal.ru 59
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Отношения Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 29.12.2000 участников № 1021. товарного рынка раз- С позиции установления непосредственно самой административ- виваются ной процедуры, то есть последовательности действий, подход «от за- быстрее, чем явления» правильный, ведь она не может начаться ранее, чем по- принимает- явится ее инициатор. Однако для регулирования на товарном рынке ся решение подобного узкого подхода недостаточно: отношения продавца и по- по тарифной требителя развиваются быстрее, чем административный орган вы- заявке несет решение по тарифной заявке. Пример Для примера возьмем рынок транспортных услуг, оказываемых на подъездных железнодорожных путях организациями промыш- ленного железнодорожного транспорта (далее — услуги ПЖТ). Услуги ПЖТ предоставляются примерно 803 хозяйствующими субъектами в 61 регионе Российской Федерации1 и опосредуют отно- шения по железнодорожной перевозке, но не относятся к сферам де- ятельности субъектов естественных монополий (решения ФАС Рос- сии от 05.04.2019 № ЦА/27811/19, от 29.01.2021 № СП/6283/21). На этом рынке в основном B2B-отношения, а также высокая лока- лизация, поскольку услуга ПЖТ и инфраструктура, на которой ее оказывают, тесно связаны. Вместе с тем по решению органов исполнительной власти субъек- та РФ к услугам ПЖТ может применяться государственное регули- рование цен (тарифов). Правовыми основаниями служат: — Указ Президента РФ от 28.02.1995 № 221 «О мерах по упоря- дочению государственного регулирования цен (тарифов)»; — принятое в соответствии с ним Постановление Правитель- ства РФ от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению госу- дарственного регулирования цен (тарифов)». В настоящее время многие субъекты РФ ввели ценовое (тарифное) регулирование. Однако в 16 субъектах рынок услуг ПЖТ продолжа- ет находиться в условиях свободного (рыночного) ценообразования: Кировской, Еврейской автономной, Магаданской, Нижегородской, Новгородской, Саратовской, Сахалинской, Смоленской и Томской областях, Краснодарском, Камчатском и Хабаровском краях, Ямало- 60 Конкуренция и право, №2, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Ненецком и Ненецком автономном округах, республиках Саха (Яку- тия) и Северная Осетия — Алания. При этом удельный показатель ценовых злоупотреблений на рынке услуг ПЖТ — в основном эко- номически необоснованное завышение цены — в указанных субъек- тах не превышает средний уровень тех регионов, где регулирование применяется. Можно предположить, что участники рынка услуг ПЖТ в целом могут договариваться об условиях их обращения, в том числе о цене. Значит, для такого рынка неоправданна политика жесткого и безус- ловного сдерживания экономической деятельности до момента при- нятия административным органом ценового (тарифного) решения. В пользу этого суждения можно привести еще аргументы. С одной стороны, владелец подъездного железнодорожного пути, занимая доминирующее положение в границах этого пути (решения Томского УФАС России от 20.01.2014 по делу № 02-10/116-13, Ал- тайского УФАС России от 30.09.2014 по делу № 9-ФАС22-АМ/05-14), в силу ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защи- те конкуренции» не может отказать потребителю в предоставлении услуги ПЖТ, если только у него имеется техническая возможность (решения Карачаево-Черкесского УФАС России от 05.08.2011, Са- марского УФАС России от 28.11.2006 по делу № 3744/6). С другой стороны, нормативный срок рассмотрения тарифной заявки на услуги ПЖТ в некоторых регионах может достигать 80 и даже 130 рабочих дней (п. 2.4.1 Административного регламента предоставления Министерством транспорта Красноярского края государственной услуги по установлению тарифов на транспорт- ные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организа- ционно-правовой формы, за исключением организаций федераль- ного железнодорожного транспорта, утв. Приказом Министерства транспорта Красноярского края от 27.04.2015 № 5/26-Н). Условия функционирования рынка услуг ПЖТ таковы, что но- вый продавец поставлен в трудную ситуацию. До принятия тариф- 1 Средникова Т.А. Проблемы в системе тарифообразования транспортных услуг, оказываемых на железнодорожных путях необщего пользования. Пути усовершенствования методологии. URL: https://clck.ru/SZREQ. cljournal.ru 61
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Развитие рын- ного решения он под страхом административной ответственности ка оказывает- по ч. 2 ст. 14.6 или, если будет доказан факт злоупотребления до- ся подчинено минирующим положением, по ст. 14.31 КоАП РФ не может присту- изначально об- пить к оказанию услуг. Но и отказать потребителю в услуге не может, служивающей поскольку в этом тоже усматривается состав злоупотребления доми- его админи- нирующим положением и есть риск привлечения к административ- стративной ной ответственности. В итоге регуляторная среда не дает продавцу процедуре возможности придерживаться правомерного поведения, всякое его решение будет нарушением. Возможное решение Даже если отбросить эту сложность конкретного товарного рынка и сосредоточиться на общем вопросе, то очевидно, что экономические отношения поставлены в зависимость от случайных, не связанных с обращением товара (работ, услуг) и во многом неподконтрольных участникам рынка факторов: полноты штата административного ор- гана, нагрузки на одного специалиста и, как следствие, установлен- ного срока рассмотрения тарифной заявки; полноты и ясности за- прашиваемых к тарифной заявке документов; отпусков, больничных и других внутренних вопросов административного органа. Иными словами, развитие рынка оказывается подчинено изначально обслу- живающей его административной процедуре. Таким образом, общий консервативный подход к ценовому (та- рифному) регулированию в некоторых ситуациях неадекватен со- стоянию общественных отношений. Пункт 3 (е) Указа Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основ- ных направлениях государственной политики по развитию конку- ренции» декларирует недопустимость сдерживания экономически оправданного перехода сфер естественных монополий в состоя- ние конкурентного рынка в качестве одного из основополагающих принципов государственной политики по развитию конкуренции. С учетом этого надо искать механизмы смягчения подходов, чтобы административная процедура не была барьером для входа на регу- лируемые рынки. Возможным решением могло бы стать правило, прямо дозволя- ющее продавцу, впервые пришедшему на регулируемый рынок, 62 Конкуренция и право, №2, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ начать предоставление товара (выполнение работ, оказание услуг) На регулиру- не с момента, когда принято тарифное решение, а когда в админи- емом рынке стративный орган подана тарифная заявка. у нового про- давца должно Этот подход следует уравновесить условием, что предлагаемые быть право потребителям ценовые параметры не должны превышать показате- торговать ли тарифной заявки. При этом на случай последующего после экс- уже с момен- пертизы тарифной заявки снижения цены (тарифа) законные ин- та подачи та- тересы потребителя могут дополнительно защищаться возложением рифной заявки на продавца нормативной обязанности произвести перерасчет сто- имости товара (работ, услуг), полученного потребителем к моменту принятия тарифного решения, или предоставить скидку на сумму переплаты. Такие изменения позволят значительно ускорить начало обраще- ния товара (работ, услуг) нового продавца и в итоге стимулировать развитие экономических отношений на рынке. Конечно, внести предлагаемые поправки в действующие норма- тивные акты во всех сферах тарифных отношений — неподъемная задача. Однако предложения можно учесть в обсуждаемом проек- те федерального закона «Об основах государственного регулирова- ния цен (тарифов)». Тем более что законопроект рассматривается как единый системообразующий нормативный правовой акт, ре- гламентирующий отношения в сфере госрегулирования цен (тари- фов). В этом случае в последующих инициативах имманентно будет «мягкий подход», допускающий обращение товара (работ, услуг) но- вого продавца на регулируемом рынке с момента подачи тарифной заявки. cljournal.ru 63
ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Амурского УФАС России Глава Амурского УФАС России Александр Сергеевич Дегодьев рассказывает, легко ли регулятор адаптируется к работе в условиях пандемии, какие антиконкурентные нарушения типичны для региона и как «профессиональные жалобщики» совершенствуют закупочную деятельность заказчиков. ? Александр Сергеевич, какие сферы в границах области. В 2021 году предполага- предпринимательства вызывают ем подготовить восемь исследований уровня особый интерес Амурского УФАС России? конкуренции на разных товарных рынках. Антимонопольное регулирование затраги- ? Как изменилась работа УФАС из- вает практически все виды экономической за ограничений, введенных в связи деятельности, поэтому вряд ли можно выде- с пандемией COVID-19? лить товарные рынки, находящиеся на осо- бом контроле. Но наиболее часто Амурское Распространение коронавируса затронуло УФАС России выявляет нарушения в сфере все отрасли не только российской, но и миро- транспорта, поставок коммунальных ресур- вой экономики, не стала исключением и ра- сов, передачи электроэнергии, распоряже- бота органов власти. ния государственным и муниципальным имуществом, ритуальных услуг и в строи- Видимые коррективы пандемия внес- тельном комплексе. ла в закупочную деятельность. Поскольку распространение коронавирусной инфек- Кроме того, центральный аппарат ФАС ции — обстоятельство непреодолимой силы, России утверждает перечень товарных рын- заказчик имел право по пункту 9 части 1 ков для ежегодного исследования. По этому статьи 93 Закона № 44-ФЗ1 на закупку плану управление анализирует состояние у единственного поставщика любых товаров, конкуренции независимо от того, выявлены работ, услуг, необходимых в связи с возник- ли в таких отраслях нарушения. новением таких обстоятельств. При этом тре- бовалось наличие причинно-следственной В прошлом году мы провели пять иссле- связи между объектом закупки и его исполь- дований за 2019 год на розничных рын- зованием для удовлетворения потребностей, ках реализации автомобильных бензинов появившихся из-за форс-мажора. Такая по- и дизтоплива, рынке услуг по сбору и транс- зиция изложена в письме Минфина России2. портировке твердых коммунальных отходов 64 Конкуренция и право, №2, 2021
ПРАКТИКА УФАС Исходя из этого, в 2020 году заказчики паратов искусственной вентиляции легких гораздо чаще уведомляли УФАС о подобных на общую сумму 55,8 миллиона рублей. случаях. Прежде всего речь шла о срочных закупках медицинских масок, перчаток, ле- Заказчик пояснил, что закупал аппараты карств, то есть товаров, нужных для борьбы без торгов из-за необходимости срочно осна- с вирусом. Мы рассмотрели 431 такое уве- стить медорганизации, где разворачивались домление — в три раза больше, чем годом госпитали для пациентов с внебольничными ранее. пневмониями и коронавирусом. А проведе- ние электронного аукциона было нецелесо- Были выявлены значительные нару- образно: в Амурской области аналогичная шения при подписании прямых договоров техника имелась в недостаточном количе- с поставщиками. Так, в прошлом году про- стве, а из-за увеличения срока процедуры водились внеплановые проверки в отноше- медики получили бы оборудование не ранее нии Минздрава Амурской области, который декабря 2020 года, что в период пандемии заключил два госконтракта на поставку ап- недопустимо. 1 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обе- спечения государственных и муниципальных нужд». 2 Письмо Минфина России от 15.04.2020 № 24-05-05/30387. cljournal.ru 65
ПРАКТИКА УФАС Видимые коррективы пандемия внесла в закупочную деятель- ность. Увеличилась нагрузка на управление и в части контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Однако такая срочность не подтверди- Так, весной прошлого года по поручению лась: по каждому контракту министерство ФАС России в связи с начавшейся пандемией определило довольно большой срок постав- мы ежедневно мониторили розничные цены ки — 150 дней. Значит, можно было провести на медицинские маски в аптеках и крупных конкурентный отбор поставщика. торговых сетях региона. В еженедельном ре- жиме следили за ценами на лекарства из пе- Минздрав Амурской области признан речня ЖНВЛП, в ежедневном — за ценами нарушившим часть 5 статьи 24 Закона на социально значимые продукты питания. № 44-ФЗ. Из-за неверного выбора способа Вместе с тем при проверке поступающих све- определения поставщика УФАС возбудило дений и жалоб необоснованного увеличения дело по статье 7.29 КоАП РФ в отношении цен не выявлено, поэтому меры антимоно- ответственного должностного лица. польного реагирования не принимались. Увеличилась в период пандемии нагрузка Сказалась пандемия и на проведении на управление и в части контроля за соблю- проверок. В 2020 году были отменены пла- дением антимонопольного законодательства. новые проверки хозсубъектов. Но в отноше- В 2020 году по сравнению с 2019-м рассмо- нии органов местного самоуправления они трено на 22 процента больше заявлений осуществлялись в полном объеме. по признакам нарушения Закона о защите конкуренции3. Значительную долю состави- Если говорить непосредственно об орга- ли обращения о предполагаемых фактах зло- низации работы УФАС, то в прошлом году употребления доминирующим положением: ФАС России из-за необходимости минимизи- 160 против 106 годом ранее. ровать контакты установила порядок дистан- ционного рассмотрения жалоб и заявлений, Прирост произошел благодаря заявле- поступающих в территориальные органы. ниям по вопросам ценообразования на про- Сегодня в режиме видео-конференц-связи дукты питания, лекарственные и медицин- рассматриваются жалобы с участием лиц ские средства и их доступности в условиях не только из Амурской области, но и других распространения коронавируса. регионов. Удобство формата неоспоримо: он позволяет обеспечить участие в деле лиц, на- Экономическая ситуация способствовала ходящихся на большом расстоянии от места и расширению функций ведомства. В «до- его рассмотрения, и сэкономить, исключив пандемийный» 2019 год управление следило переезды и командировочные расходы. за девятью показателями на различных то- варных рынках, в 2020-м их число удвоилось. 66 Конкуренция и право, №2, 2021
ПРАКТИКА УФАС ? Как бы Вы охарактеризовали право- В прошлом году управление выдало применительную практику управ- 19 предупреждений об устранении при- ления за 2020 год? знаков антимонопольного нарушения — на 21 процент меньше показателя 2019 года. В прошлом году незначительно снизилось Из них пять по фактам злоупотребления количество рассмотренных дел о наруше- доминирующим положением и 14 из-за со- нии антимонопольного законодательства — вершения органом местного самоуправле- на 11,5 процента по сравнению с 2019 годом: ния действий или бездействия, приводящих в 2020-м — 23, в 2019-м — 26. к ограничению конкуренции. Уже выполне- но 12 предупреждений, выполнение осталь- Больше всего дел, как и раньше, касается ных перенесено на 2021 год. злоупотребления доминирующим положе- нием — по статье 10 Закона о защите кон- Снизилось и число дел, возбужденных куренции: четыре в отношении субъектов по признакам нарушения Закона о рекламе4. естественных монополий в 2020 году и пять — Если в 2019-м мы завели 41 дело, то в 2020-м в 2019-м; о нарушении запретов на действия, их было 27. Чаще всего выявляем нарушения акты органов власти, приводящие к недопу- в рекламе финансовых услуг, нередки так- щению, ограничению, устранению конкурен- же случаи распространения недостоверной ции, — статья 15, а также по статьям 16, 17 рекламы, нарушения в рекламе лекарств, и 17.1: 13 дел в 2020-м и шесть в 2019-м. медуслуг и распространяемой по сетям элек- тросвязи. Все нарушители привлечены к ад- Что касается нарушений органов местно- министративной ответственности. го самоуправления, то по-прежнему бóльшая их часть касается передачи объектов ком- Уменьшение количества возбужденных мунальной инфраструктуры в пользование дел связано и с возрастающей правовой гра- с нарушением процедур, а также бездействия мотностью хозсубъектов. Способствует этому по отбору управляющих организаций в уста- и работа УФАС. В рамках адвокатирования новленных жилищным законодательством конкуренции в 2020 году мы провели два случаях. Такие нарушения можно назвать обучающих семинара для рекламодателей характерными для региона, особенно для его и рекламораспространителей, а также четы- северной части и удаленных от областного ре публичных обсуждения правопримени- центра частей, малонаселенных и с низким тельной практики ведомства. уровнем развития конкуренции. ? Кого Вы могли бы назвать главным Общий вектор в 2020 году сместился оппонентом Амурского УФАС Рос- в сторону нарушений, связанных с проведе- сии? нием процедуры торгов. 3 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 4 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». cljournal.ru 67
ПРАКТИКА УФАС Часто в сфере антимонопольного регулиро- рентными соглашениями как по поступа- вания оппонентами управления становятся ющим заявлениям, материалам, так и пре- субъекты естественных монополий в обла- вентивно путем анализа информационных сти оказания коммунальных услуг, услуг систем и других источников. Налажено транспорта. В целом работа ФАС России, взаимодействие с правоохранительными в том числе на законодательном уровне, по- и другими контролирующими органами ре- зволяет сместить вектор в сторону снижения гиона. В ряде недавних дел этой категории количества таких нарушений. Этому способ- активно участвовали Контрольно-счетная ствует как введение и расширение действия палата Амурской области, Управление Фе- института предупреждений, так и внедре- дерального казначейства по Амурской об- ние антимонопольного комплаенса. ласти. Работа управления также помогает За последние три года управление выяви- уменьшить число нарушений, что очевидно ло антиконкурентные соглашения на тор- из показателей за последнее десятилетие. гах на сумму свыше 750 миллионов рублей. Так, в 2010 году принято 77 решений о на- Больше всего — на рынках строительных рушении антимонопольного законодатель- работ, работ по ремонту и содержанию авто- ства, по которым выдано 93 предписания, дорог. а в 2020 году — 23 решения, 11 предписаний и 19 предупреждений. ? Какие дела из свежей практики УФАС Вы считаете наиболее значи- ? Расскажите об антикартельной ра- мыми? боте управления. Какие рынки в ре- гионе наиболее подвержены сговорам? Каждое дело особенное по-своему. Но отмечу контроль за исполнением законодательства Амурское УФАС России ведет работу при осуществлении в регионе закупок в рам- по борьбе с картелями и иными антиконку- ках национальных проектов. Практика Амурского УФАС России за 2020 г. в цифрах 23 19 7,51 220 лиц привлечено дела о нарушении предупреждений млн руб. штрафов к административной антимонопольного об устранении признаков наложено, ответственности законодательства антимонопольного оплачено более рассмотрено нарушения выдано 5,8 млн руб. 68 Конкуренция и право, №2, 2021
ПРАКТИКА УФАС В прошлом году мы провели 25 иници- аукционов с одним из участников соглаше- ативных внеплановых проверок по таким ния по максимально возможной цене. Такие закупкам. Бóльшая часть нарушений за- действия признаны нарушающими пункт 2 фиксирована на закупках по реализации части 1 статьи 11 Закона. нацпроекта «Международная кооперация и экспорт». В основном речь идет о наруше- Ответчики обжаловали решение управле- ниях заказчиков при составлении закупоч- ния в суде, но в удовлетворении требований ной документации: отсутствие требования им отказано, а Верховный Суд РФ не нашел к предоставлению обеспечения исполнения оснований для передачи дела для рассмотре- гарантийных обязательств; указание не- ния в Судебную коллегию по экономическим верного срока действия банковской гаран- спорам6. тии, предоставляемой победителем закупки в качестве обеспечения исполнения кон- Нарушители оштрафованы на общую тракта; отсутствие в извещении о закупке сумму более 1,17 миллиона рублей по ста- информации о начале и окончании срока тье 14.32 КоАП РФ. предоставления разъяснений положений документации об аукционе; описание объ- Упомяну также о деле, возбужденном екта закупки, ограничивающего круг участ- по жалобе АО «АК „Аврора“» на действия ников торгов. ГУП Амурской области «Аэропорт Благо- вещенск» — главного оператора аэропорта. Расскажу подробнее об антикартель- Авиакомпания сообщила, что аэродром на- ном разбирательстве с участием ООО «Дор- вязывает договор на оказание услуг по обе- альянс». спечению возможности его работы в качестве запасного и нарушает порядок ценообразо- Еще в 2018 году в отношении этой ком- вания при установлении платы за предо- пании и двух индивидуальных предприни- ставление возможности использовать аэро- мателей УФАС возбудило дело по признакам дром как запасной. нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Зако- на о защите конкуренции5. Установлено, что Рассмотрев заявление, мы возбудили дело генеральный директор и учредитель, владе- по признакам нарушения части 1 статьи 10 ющий 50 процентами уставного капитала Закона о защите конкуренции7. компании, — это один из предпринимате- лей — ответчиков по делу. «Аврора» — региональный перевозчик, осуществляющий коммерческие воздушные Проанализировав совокупность прямых перевозки пассажиров как по маршрутам, и косвенных доказательств, оценив поведе- точка прилета или вылета по которым Бла- ние хозсубъектов в ходе трех открытых аук- говещенск, так и по транзитным маршрутам, ционов, комиссия УФАС пришла к выводу пролегающим через территорию Амурской о наличии между «Доральянсом» и ИП ан- тиконкурентного соглашения с целью за- 5 Дело № А-11/14 2018. ключения госконтрактов по результатам 6 Дело № А04-1460/2019. 7 Дело № А-10/17 2018. cljournal.ru 69
ПРАКТИКА УФАС В какой-то мере «профессиональные жалобщики» совершенству- ют закупочную деятельность заказчиков, указывая на наруше- ния законодательства о контрактной системе в аукционной документации области, без посадки в этом городе. Часть конкретных услуг, а направлено на возме- рейсов совершалась в ночное время, когда щение затрат предприятия из-за необходи- аэропорт не работает. мости работать в режиме ожидания за пре- делами регламента работы в период полетов Коммерческие авиакомпании обязаны «Авроры» и иных авиакомпаний. указывать сведения о запасных аэродромах. Для транзитных рейсов через область, в том ГУП сообщило, что за 2016–2019 годы числе в ночное время, «Аврора» указывала брало плату как за предоставление возмож- Благовещенск как запасной аэродром. Обе- ности использовать аэродром в качестве за- спечение запасным аэродромом осуществля- пасного, так и за продление регламента его лось по договору между ГУП и авиакомпа- работы. Но такие сборы не предусмотрены нией. Заключать его на 2018 год «Аврора» в перечне аэронавигационных и аэропорто- отказалась, считая взимание платы за эти вых сборов, тарифов за наземное обслужива- услуги необоснованным. Унитарное пред- ние, утвержденном Минтрансом России8. приятие сообщило в транспортную про- куратуру о нарушении компанией правил На 2019 год унитарное предприятие за- безопасности полетов, сахалинский транс- крепило надбавку 40 процентов за обслу- портный прокурор вынес ей представление живание вне регламента работы аэропорта. об устранении нарушения. Значит, взимание дополнительной платы необоснованно. При этом в 2017 году ГУП и «Аврора» за- ключили договор на аэропортовое и наземное Комиссия УФАС заключила, что действия обслуживание воздушных судов, прибываю- ГУП привели к ущемлению интересов хоз- щих в аэропорт Благовещенск и убывающих субъектов, осуществляющих воздушные пе- из него. Документ предусматривал оказание ревозки, в том числе «Авроры», поскольку аэропортовых услуг в случае использования возложили на них обязанность вносить до- аэродрома как запасного, с повышающим ко- полнительную плату. Такие действия нару- эффициентом 40 процентов. шают часть 1 статьи 10 Закона о защите кон- куренции. Согласно переданным в наше управление пояснениям и расчетам, взимание платы Аэропорт и ответственное должностное за предоставление услуг запасного аэродро- лицо оштрафованы на общую сумму свыше ма не связано с оказанием авиакомпаниям 359 тысяч рублей по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ. 70 Конкуренция и право, №2, 2021
ПРАКТИКА УФАС ? Как складывается практика обжало- рядка или попытку обжаловать в антимо- вания решений вашего управления нопольный орган действия в рамках про- в судах? цедуры банкротства? Как и у любого ведомства, в «портфолио» По одному из таких дел мы подали кас- Амурского УФАС России есть проигранные сационную жалобу в Судебную коллегию дела. Вместе с тем одна из главных целей по экономическим спорам ВС РФ10. Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов в части принятых Но в основном практика оспаривания ре- решений и их обжалования — единообра- шений УФАС складывается в пользу управ- зие правоприменительной практики. Если ления. Так, в 2018 году из 16 принятых решение отменено, всегда стоит проанали- решений об антимонопольных нарушени- зировать причины. Ведь даже сложившаяся ях обжаловано четыре, суд отменил только практика может быть пересмотрена, норма одно. В 2019 году из 22 принятых реше- закона, долгие годы неизменная, — прочита- ний оспорены восемь, все оставлены в силе. на по-другому. В прошлом году пять обжалованных реше- ний суды также сочли законными. К сожалению, не всегда позиции суда и антимонопольного органа совпадают. ? Актуальна ли для УФАС проблема «профессиональных жалобщиков»? Например, увеличилось количество жа- лоб на торги по реализации имущества «Профессиональные жалобщики» — это ско- должника, осуществляемые по Закону о не- рее проблема для заказчиков, а не для УФАС. состоятельности (банкротстве)9. Зачастую такие тендерные рейдеры Порядок проведения таких торгов опре- не подают заявку на участие в рассматри- деляет собрание кредиторов должника или ваемой закупке и даже не занимаются тем суд. При этом полномочия антимонополь- видом деятельности, в рамках которого она ного органа распространяются только осуществлена. Однако по законодательству на действия организатора торгов по их обжаловать положения документации о за- проведению и не позволяют оценивать сам купке может любое лицо, независимо от уча- порядок реализации имущества. Тут-то стия в ней. и возникает вопрос о сути жалобы: трак- товать доводы заявителя как обжалование Количество подобных обращений еже- процедуры торгов в части нарушения по- годно растет: в 2018 году их было примерно 13 процентов от общего числа поступивших 8 Приказ Минтранса России от 17.07.2012 № 241 «Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслу- живание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации». 9 Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 10 Дело № А04-3245/2020. cljournal.ru 71
ПРАКТИКА УФАС Одна из главных задач УФАС — переломить тенденции сращивания бизнеса и власти, повысить доверие к публичным процедурам распределения государственных ресурсов жалоб, в 2019-м — уже 22, а в 2020-м — свы- ? Какие законодательные изменения, ше 55 процентов. Около половины таких об- на Ваш взгляд, наиболее необходи- ращений Амурское УФАС России признало мы сегодня для развития конкуренции обоснованными. В ходе внеплановых прове- в России? рок обнаружены нарушения в действиях за- казчиков, выданы предписания об их устра- Юридические основы для развития конку- нении. ренции в Российской Федерации созданы, требуются точечные изменения, связанные Это говорит о том, что пишут такие жа- с цифровизацией экономики. Одна из глав- лобы профессионалы, которые постоянно ных задач нашего управления — переломить повышают уровень знаний, своевремен- тенденции сращивания бизнеса и власти, но изучают меняющееся законодательство повысить доверие к публичным процедурам о контрактной системе. У большинства же распределения государственных ресурсов. заказчиков ситуация противоположная: за- частую они не успевают следить за поправ- ? Какие рекомендации Вы могли бы ками в законы и размещают документацию дать бизнесу на основе практики о закупках по шаблону, где есть ошибки. Амурского УФАС России? Учитывая обоснованность доводов «про- Как показывает наша практика, организо- фессиональных жалобщиков», можно ска- ванная защита своих прав может быть не ме- зать, что в какой-то мере они совершенству- нее эффективна для бизнеса, чем обращение ют закупочную деятельность заказчиков, в контролирующий орган. Поэтому пред- указывая на нарушения законодательства принимателям стоит активнее использовать о контрактной системе в аукционной доку- и развивать институты гражданского обще- ментации. ства: объединения, союзы и тому подобное, — в том числе для диалога с органами власти. При соблюдении Закона № 44-ФЗ мож- но избежать оснований для подачи жалобы, Интервью подготовила а если она и будет подана, то антимонополь- Алена Авраменко, ный орган признает ее необоснованной. руководитель отдела информации журнала «Конкуренция и право» Напомню, что на время рассмотрения жа- лобы регулятор приостанавливает процедуру закупки только в части заключения контрак- та, сроки ее проведения остаются прежними. 72 Конкуренция и право, №2, 2021
Судебный навигатор Екатерина Баранова, младший юрист санкт-петербургской корпоративной практики «Пепеляев Групп» Контроль в сфере закупок становление АС ДО от 22.12.2020 по делу № А51-5424/2020). Кассация отметила: Подрядчик по муниципальному контракту — из материалов дела следует, что подряд- на ремонт автодорог ООО «Скаб» не выпол- нил работы в полном объеме в оговоренный чик не собирался уклоняться от исполне- срок. По заявлению заказчика — Управления ния контракта. Он не выполнил работы дорог и благоустройства администрации го- из-за сложных погодных условий и вве- рода Владивостока Приморское УФАС Рос- дения в связи с этим в городском округе сии включило сведения о компании в Реестр режима чрезвычайной ситуации. Это ис- недобросовестных поставщиков (далее — ключало возможность укладки асфальта РНП, реестр). по требованиям СНиПа; — даже при такой погоде «Скаб» вел рабо- «Скаб» обжаловал решение в суде. Первая ты, допустимые при осадках, что позво- инстанция не нашла оснований для квали- лило частично выполнить контракт. Ре- фикации действий компании как недобросо- монт не был окончен только на участке вестных и признала решение антимонополь- автодороги, находившемся в зоне под- ного органа недействительным. Апелляция топления. это решение отменила, поддержав позицию Поскольку УФАС не исследовало обсто- регулятора. ятельств, касающихся нарушения сроков выполнения работ, а также не учло дей- Общество подало кассационную жалобу. ствий подрядчика по принятию разумных Суд округа счел ошибочным формальный мер для исполнения контракта, суд признал подход антимонопольного органа к включе- включение ООО «Скаб» в РНП незаконным. нию компании в РНП. И указал, что в этом случае следует учитывать наличие форс-ма- В следующем деле суды указали, что УФАС жорных обстоятельств, влияющих на воз- обязано внести сведения о недобросовестном можность исполнить контракт, и принятие поставщике в РНП в течение трех рабочих подрядчиком достаточных и разумных мер дней с момента утверждения соответству- для исполнения своих обязательств (По- cljournal.ru 73
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР ющего решения. Несоблюдение этого срока и муниципальных нужд»). Если факты приводит к нарушению прав поставщика: нарушения подтверждаются, информа- он не может рассчитывать на своевременное ция подлежит включению в реестр в те- исключение такой записи из реестра. Суды чение трех рабочих дней с даты их под- обязали антимонопольный орган удалить тверждения; сведения из реестра по истечении двух лет — информация исключается из РНП после с даты, когда орган должен был их внести, двух лет с даты включения. Добавление а не когда фактически внес. сведений 11 октября 2019 г. нарушает права предприятия, поскольку не позво- Фабула дела такова. Заказчик отказался ляет ему рассчитывать на своевременное от исполнения контракта в одностороннем исключение этой записи из реестра; порядке из-за нарушений его условий по- — суды правомерно обязали ФАС России ставщиком (ООО «Научно-производствен- принять меры для исключения из рее- ное предприятие „Доступная среда“») стра сведений о предприятии с 13 августа и обратился в Хабаровское УФАС России. 2021 г. 8 августа 2019 г. управление приняло реше- ние включить сведения о поставщике в РНП, Злоупотребление их должны были занести не позднее 13 авгу- доминирующим ста. Но сделано это было только 11 октября положением того же года. ООО «Севрыбсбыт» пожаловалось в Мур- Предприятие обжаловало решение УФАС. манское УФАС России на установление Суды двух инстанций согласились, что не- Мурманским морским рыбным портом пла- своевременное включение сведений в реестр ты за оформление пропуска для проезда нарушило права НПП «Доступная среда». на территорию порта. По утверждению ком- Регулятора обязали удалить сведения о пред- пании, нет нормативных правовых актов, приятии из РНП в корректный срок с учетом которые позволяли бы порту исполнять свои нарушения, то есть 13 августа 2021 г. обязанности на платной основе. Окружной суд признал выводы нижесто- Управление отказало в возбуждении дела ящих судов правильными, разъяснив (По- в связи с отсутствием признаков нарушения становление АС ДО от 15.10.2020 по делу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № А73-22259/2019): № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (да- — антимонопольный орган проверяет до- лее — Закон о защите конкуренции). кументы и информацию о включении Суды трех инстанций согласились с таки- сведений о поставщике в РНП в течение ми выводами, посчитав, что порт, обеспечи- пяти рабочих дней с даты их поступле- вая транспортную безопасность своей терри- ния (ч. 7 ст. 104 Федерального закона тории, вправе был выдавать пропуска на воз- от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной мездной основе. системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных 74 Конкуренция и право, №2, 2021
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР «Севрыбсбыт» подал кассационную жа- 3. Утверждения Мурманского УФАС Рос- лобу в ВС РФ. Судебная коллегия по эконо- сии и судов о законности взимаемой портом мическим спорам ВС РФ посчитала, что су- платы преждевременны и не имеют преюди- ды по существу разрешили спор правильно, циального значения. Отказ в возбуждении и разъяснила несколько моментов (Опре- дела не должен предопределять исход граж- деление СКЭС ВС РФ от 29.01.2021 по делу данско-правового спора. № А42-5055/2019). ВС РФ оставил принятые судебные акты 1. Полномочия антимонопольного орга- в силе. на при применении ст. 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении и вы- Недобросовестная явлении нарушений в использовании эко- конкуренция номического положения лицом, доминиру- ющим на рынке, а не в контроле за соблю- Компания «Berlin-Chemie AG Берлин-Хе- дением хозсубъектами норм гражданского ми АГ» — правообладатель товарного знака и иного законодательства и не в разреше- (ТЗ) на лекарственный препарат «Мезим нии гражданских споров. То есть в компе- форте» — обратилась в ФАС России, пола- тенцию антимонопольного органа не входит гая, что в действиях ООО «Квадрат-С» есть разрешение разногласий о том, законно ли признаки недобросовестной конкуренции: устанавливать плату за оформление пропу- общество ввело в гражданский оборот БАД сков для прохода и проезда на территорию «Ферментозим форте» в упаковке, имитиру- порта. ющей упаковку «Мезим форте». 2. «Севрыбсбыт» не представил доста- ФАС России отказала в возбуждении ан- точных данных, позволяющих считать, что тимонопольного дела, посчитав, что рын- в поведении администрации порта есть ки реализации лекарств и БАДов — разные признаки антимонопольного нарушения. товарные рынки, а продающие эти товары Разногласия были связаны с реализацией субъекты не могут конкурировать. портом требований в сфере транспортной безопасности и применением их к «Сев- «Berlin-Chemie AG Берлин-Хеми АГ» об- рыбсбыту» — пользователю инфраструкту- жаловал это решение в суде. Суд по интел- ры порта. Разрешение таких споров не от- лектуальным правам поддержал позицию носится к компетенции антимонопольных регулятора, разъяснив несколько момен- органов. тов (Решение СИП от 01.12.2020 по делу № СИП-449/2020). Само по себе нарушение доминирующим на рынке хозсубъектом требований граждан- 1. Необходимый квалифицирующий ского или иного законодательства еще не об- разует антимонопольного нарушения. признак недобросовестной конкуренции — конкурентные отношения между хозсубъек- тами, осуществление ими на одном товарном рынке деятельности, способной вызвать сме- cljournal.ru 75
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР шение с деятельностью конкурента, а так- об этом мы писали в № 5 «Конкуренции же незаконное использование обозначения, и права» за 2020 г. на с. 77–78. тождественного средству индивидуализации конкурента. Президиум СИП направил дело на новое рассмотрение, указав, что суд: 2. По законодательству БАДы относят- — не оценил доводы УФАС о том, что дей- ся к продуктам питания и не являются ле- карствами. Следовательно, лекарственные ствия НАО «Красная Поляна» подлежат препараты не могут быть взаимозаменяе- рассмотрению на предмет соответствия мы с БАДами, поскольку они не сравнимы законодательству о рекламе; по функциональному назначению, примене- — не полностью оценил доводы о признаках нию, качественным характеристикам, цене антимонопольного нарушения в тех дей- и т. д. Такие товары не могут существовать ствиях «Красной Поляны», на которые на одном рынке. указывает заявитель. «Красная Поляна» зарегистрировала се- 3. Лекарства размещают в соответствии рию ТЗ с логотипом «курорт Красная Поля- с требованиями закона, что исключает их на». «Роза Хутор» обратилась в УФАС, по- выкладку на одних витринах с БАДами. скольку расценила это как антимонопольное Это сводит к минимуму возможность смеше- нарушение: ния таких товаров в глазах потребителя. — понятие «курорт Красная Поляна» из- вестно с советских времен, фактически А значит, хозсубъекты, реализующие ле- было единым термином/брендом, объеди- карства и БАДы, не могут конкурировать, няющим местные курорты; и в их действиях по отношению друг к другу — широкое понятие «курорт Красная Поля- не усматриваются признаки недобросовест- на» не позволяет ни одному из курортов ной конкуренции. использовать его единолично, и «Красная Поляна» знала об этом при регистрации Вернемся к рассмотрению спора между ООО спорных ТЗ. «Компания по девелопменту горнолыж- Антимонопольный орган не счел спорные ного курорта „Роза Хутор“» и Красно- действия актом недобросовестной конкурен- дарским УФАС России. Ранее Суд по ин- ции. «Роза Хутор» не представила доказа- теллектуальным правам отменил решение тельств, что после регистрации спорных ТЗ управления об отказе в возбуждении дела «Красная Поляна» запрещает другим лицам по признакам нарушения антимонопольно- использовать обозначение курорта. го законодательства, напомнив регулятору, «Роза Хутор» обратилась в СИП, который что на стадии возбуждения дела он должен признал незаконным отказ в возбуждении проверить наличие или отсутствие призна- антимонопольного дела. По мнению суда, ков нарушения, а не устанавливать факт его УФАС должно было оценить заявление ком- совершения или несовершения. Подробно пании в том виде, в котором оно было со- ставлено, и исходя из того, какие действия 76 Конкуренция и право, №2, 2021
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР она полагала нарушающими законодатель- Вместе с тем Президиум СИП направил ство. дело на новое рассмотрение, поскольку: — «Роза Хутор» в качестве недобросовестной Управление и «Красная Поляна» подали кассационные жалобы в Президиум СИП. конкуренции называла также действия «Красной Поляны» по ребрендингу гор- Тот в свою очередь указал на ошибочность нолыжного курорта; выводов суда первой инстанции и заключил, — в решении суда не проанализировано, что Краснодарское УФАС России правомерно какие именно действия по ребрендингу не усмотрело признаков нарушения антимо- заявитель считает имеющими признаки нопольного законодательства. В обоснование недобросовестной конкуренции; приведены два довода (Постановление Пре- — суду необходимо определить, имеют ли та- зидиума СИП от 27.11.2020 по делу № СИП- кие действия признаки недобросовестной 471/2020). конкуренции либо относятся к действи- ям, нарушающим законодательство о ре- 1. Суд утверждал, что управление не рас- кламе. При этом в оспариваемом решении смотрело аргументы «Розы Хутор» о недо- регулятор указал на возбуждение против бросовестной конкуренции при регистрации «Красной Поляны» дела о нарушении за- и использовании спорных ТЗ. Но это не соот- конодательства о рекламе. ветствует материалам дела: из текста оспари- ваемого решения следует, что регулятор изу- ООО «Социальная аптека» пожаловалась чил представленные компанией документы в Краснодарское УФАС России на недо- и установил, что действия этого НАО нельзя бросовестную конкуренцию ООО «Социаль- признать актом недобросовестной конкурен- ная аптека „ЛАКИ ФАРМА“». По мнению ции из-за отсутствия доказательств запрета заявителя, приобретение конкурентом фир- другим лицам использовать словосочетание менного наименования со словами «соци- «Красная Поляна». альная аптека» и использование его на фа- садах аптек приводит к смешению компаний 2. «Роза Хутор» не отрицала, что все на рынке в отношении аналогичных видов словесные элементы (в том числе «Красная деятельности в одном регионе, влияет на их Поляна») неохраняемые. Использование ис- индивидуализацию и вводит потребителей ключительно неохраняемых элементов ТЗ в заблуждение. нельзя признать нарушением (п. 37 Обзо- ра судебной практики по делам, связанным Антимонопольный орган не установил с разрешением споров о защите интеллек- признаков нарушения ч. 1 ст. 14.4 Закона туальных прав, утв. Президиумом ВС РФ о защите конкуренции. 23.09.2015). Поэтому спорные ТЗ сами по себе не могут «монополизировать» сло- «Социальная аптека» оспорила это ре- весные элементы «курорт» и «Красная По- шение в суде. СИП согласился с УФАС, что ляна». сравниваемые средства индивидуализации не сходны до степени смешения, и разъяс- cljournal.ru 77
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР нил следующее (Решение СИП от 23.12.2020 имеет иные фонетическую длину, звуковой по делу № СИП-764/2020). ряд, отличную ритмику и интонацию звуча- ния. А словосочетание «социальная аптека» 1. Смешение вероятно, если в целом, не- описывает работу всех аптек социальной на- смотря на отдельные отличия, потребитель правленности. может воспринимать спорное обозначение как соответствующий ТЗ или полагать, что Процессуальные аспекты обозначение используется тем же правооб- рассмотрения дел ладателем ТЗ. Суд определяет сходство в ре- зультате сравнения ТЗ и обозначения с уче- Суд не принял к рассмотрению спор об обжа- том представленных доказательств. Сходство ловании гражданами решения Московско- лишь неохраняемых элементов не учитыва- го УФАС России об отказе в возбуждении ется. Специальные знания для установле- антимонопольного дела, сочтя его неподве- ния степени сходства обозначений не нуж- домственным арбитражному суду. И указал, ны (п. 162 Постановления Пленума ВС РФ что жалоба основана на отношениях доле- от 23.04.2019 № 10 «О применении части вого строительства, а обратившиеся с ней четвертой Гражданского кодекса Российской не являются субъектами предприниматель- Федерации»). ской или иной экономической деятельности. Кассация не согласилась с таким подходом, 2. Сходство словесных обозначений оце- подчеркнув, что Закон о защите конкурен- нивается по звуковым, графическим, смыс- ции относит обжалование актов антимоно- ловым признакам, перечисленным в Пра- польного органа к исключительной компе- вилах составления, подачи и рассмотре- тенции арбитражных судов. ния документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых Рассмотрим обстоятельства дела. Гражда- действий по госрегистрации товарных зна- не обратились в УФАС с жалобой, вытекаю- ков, знаков обслуживания, коллективных щей из отношений долевого строительства. знаков (утв. Приказом Минэкономразви- Регулятор отказал в возбуждении антимоно- тия от 20.07.2015 № 482). При изучении польного дела, это решение оспорено в арби- сходства сравниваемых фирменных наи- тражном суде. менований и коммерческих обозначений устанавливается не сходство или полное его Первая инстанция вернула заявление, отсутствие, а наличие или отсутствие опре- заключив, что спор не подведомствен арби- деленной степени сходства. тражному суду, поскольку нет связи заявлен- ных требований с предпринимательской или 3. В этом споре степень сходства низкая. иной экономической деятельностью граж- Несмотря на совпадающую фразу «социаль- дан. Апелляция решение поддержала. ная аптека», обозначение «ЛАКИ ФАРМА» Граждане подали кассационную жалобу. Суд округа отменил принятые по делу су- дебные акты и направил его в суд первой ин- 78 Конкуренция и право, №2, 2021
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР станции для рассмотрения по существу, разъ- и иной экономической деятельности яснив (Постановление АС МО от 27.11.2020 (ст. 27 АПК РФ). Федеральным законом по делу № А40-131694/2020): к его компетенции могут быть отнесены — граждане, организации и иные лица и иные дела. Согласно ч. 1 ст. 52 Закона о защите конкуренции решение и (или) вправе обратиться в арбитражный суд предписание антимонопольного органа с заявлением о признании недействи- могут быть обжалованы в арбитражном тельными ненормативных правовых ак- суде; тов, незаконными решений и действий — в силу указанных норм дела об обжало- (бездействия) органов и должностных вании решения и (или) предписания ан- лиц (ч. 1 ст. 198 АПК РФ). Арбитражный тимонопольного органа подсудны арби- суд рассматривает дела по экономиче- тражному суду независимо от субъектно- ским спорам и другие дела, связанные го состава спора. с осуществлением предпринимательской cljournal.ru 79
Search
