Конкуренция и право. Ознакомительный номер

№2 МАРТ-АПРЕЛЬ 2021 Антимонопольные споры. Новые ориентиры О ключевых подходах Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 по вопросам применения —антимонопольного законодательства › 7 О прорывных и самых ожидаемых для бизнеса положениях —мартовского Пленума ВС РФ › 27 43 Реклама 53 Как развитие 59 Установление тарифа. у блогеров: товарных Как смягчить нарушения бирж влияет барьер входа и пределы на конкуренцию на регулируемый допустимости рынок



СОДЕРЖАНИЕ СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Верховный Суд напомнил о разумности ...................................................................................... 4 АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Кирилл Писенко: «Конкуренция не имеет абсолютной ценности в самой себе, она оценивается через итоговый результат» ................................................... 7 Владимир Сафонов: «Объективный экономико-правовой анализ служит базой для правильного разрешения антимонопольного дела» ..........................17 Антимонопольные разъяснения Верховного Суда РФ ..........................................................20 Институт коллективного доминирования: апдейт подходов .............................................23 Мартовский Пленум ВС РФ. Палитра мнений ........................................................................27 ЦИФРЫ И ФАКТЫ ...................................................................................................................................36 ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ Здоровая экономика = здоровая конкуренция ......................................................................... 38 ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Реклама у блогеров: основные нарушения и пределы допустимости .............................43 ТОЧКА ЗРЕНИЯ Как внедрение биржевых механизмов на товарных рынках влияет на конкуренцию ...................................................................................................................53 Процедура установления тарифа. Как смягчить барьер входа на регулируемый рынок ............................................................59 ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Амурского УФАС России ............................................................64 СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР .......................................................................................................................73 cljournal.ru 1

Картина номера Слово главного эксперта Елена Соколовская Верховный Суд напомнил о разумности Пленум ВС РФ подготовил разъяснения по спорным вопросам применения судами антимонопольного законодательства. С одной стороны, он обеспечил правопреемство ранее выработанных под- ходов, с другой — дал сигнал о необходимости следовать принципу разумности и оценивать поведение хозсубъектов через призму —экономической стратегии и эффективности › 4 160 выявлено при участии Генпрокуратуры России в 2020 г. В рамках межведомственного взаимодействия приняты меры сговоров по противодействию картелям в наиболее значимых социальных —сферах › 36 Правовые позиции Точка зрения Реклама у блогеров: Установление тарифа. нарушения и пределы Как смягчить барьер входа допустимости на регулируемый рынок Стефания Решетникова Илья Белик Размещая в Интернете общедоступную На рынках B2B между продавцом и по- информацию, блогеры обязаны выполнять тенциальным потребителем уже есть общие требования законов, включая нормы определенная связь к моменту обращения рекламного законодательства, как и обра- к регулятору за установлением цены (та- щающиеся к ним рекламодатели. Какие рифа). В этом случае административная нарушения в этой сфере наиболее распро- процедура превращается в дополнительное странены, удается ли им препятствовать, препятствие к тому, чтобы начать экономи- в чем трудности возбуждения и рассмотре- ческую деятельность. Как ослабить такой —ния таких антимонопольных дел › 43 —подход › 59 2 Конкуренция и право, №2, 2021

КАРТИНА НОМЕРА Антимонопольные споры. Новые ориентиры С принятием Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 наступает новая эпоха правоприменения в сфере защиты кон- куренции. О ключевых подходах ВС РФ рассказывает профессор кафедры финансового права, главный научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия РГУП, член НКС —при ВС РФ, д-р юрид. наук Кирилл Андреевич Писенко › 7 Главные ориентиры и сигналы масштабных разъяснений Пленума ВС РФ по вопросам применения антимонопольно- го законодательства для бизнеса, регулятора и судов ком- ментирует советник Управления систематизации законо- дательства и анализа судебной практики ВС РФ Владимир —Викторович Сафонов › 17 Антимонопольные разъяснения Верховного Суда РФ Евгений Тарибо Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 охватывает широкий круг институтов антимонопольного законодательства. Обратим внимание на два важных аспекта: судебный —нормоконтроль и определение группы лиц › 20 Институт коллективного Мартовский Пленум ВС РФ. доминирования: Палитра мнений апдейт подходов Сергей Войченко, Алексей Елаев, Игорь Башлаков-Николаев Алексей Рябов, Андрей Шаститко Сформированные в Постановлении Пленума Какие подходы разъяснений Пленума ВС ВС РФ от 04.03.2021 № 2 правовые позиции РФ по применению антимонопольного за- по вопросу, возможно ли индивидуальное конодательства прорывные и самые ожида- злоупотребление коллективным доминиру- емые для хозсубъектов? Есть ли положения, ющим положением, отличаются от подходов которые усложнят жизнь бизнесу? По ка- ким вопросам остались неопределенность —антимонопольного органа › 23 —и спорные моменты › 27 cljournal.ru 3

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Верховный Суд напомнил о разумности Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право» Пленум ВС РФ подготовил разъяснения по наиболее спорным вопросам применения судами антимонопольного законодательства. При этом, с одной стороны, он обеспечил правопреемство ранее выработанных подходов: его Постановление от 04.03.2021 № 2 (далее — новое Постановление) фактически полностью заменило Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление Пленума ВАС РФ), за исключением оставшихся незатронутыми положений об административной ответственности. А с другой — красной нитью разъяснений стал сигнал о необходимости следовать принципу разумности, подразумевающему оценку поведения хозсубъектов через призму экономической стратегии и эффективности. Принятия Пленумом ВС  РФ нового Постановления довольно долго ждало все юридическое сообщество. За последние годы в правопри- менительной практике накопилось не только много коллизий и во- просов, требовавших разрешения, но и уже сложившихся подходов к правовой оценке определенных действий хозсубъектов — их нужно было закрепить на уровне Верховного Суда. В отличие от Постановления Пленума ВАС РФ, положения но- вого Постановления в большей степени отражают передовой опыт и  тенденции развития правоприменительной практики в  совре- 4 Конкуренция и право, №2, 2021

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА менных условиях, закрепляя правовые позиции по всем ключевым Читайте также институтам антимонопольного регулирования и  по  процессуаль- Статью Игоря Башлакова- ным аспектам законодательства, касающимся особенностей рас- Николаева «Институт смотрения такого рода дел и  оспаривания отдельных актов регу- коллективного доминиро- лятора. вания: апдейт подходов» на с. 23–26. В его рамках уточнены основания для применения правового ре- жима группы лиц к хозяйствующим субъектам, в том числе в кон- тексте коллективного доминирования. По сравнению с Постановле- нием Пленума ВАС РФ рассмотрен более широкий спектр составов нарушений антимонопольного законодательства, при исследовании которых долгое время возникали сложности в  оценке правомерно- сти использования отдельных коммерческих практик. При  этом основной акцент сделан на специфике как рассмотрения дел о зло- употреблении доминирующим положением, так и выявления и до- казывания различных схем картельных сговоров с учетом их распро- страненности и повышенной общественной опасности. Среди прочего проанализированы особые случаи «связывающе- го» антиконкурентного поведения, а  именно навязывание невы- годных условий договора, при которых приобретение одного товара ставится в зависимость от приобретения другого товара или услуги. Помимо этого, оценена правомерность дифференциации коммерче- ских условий по  разным категориям потребителей. Затронут и  во- прос о допустимости деятельности закупочных союзов в части согла- сования скидок между потребителями и поставщиками. Значительную часть нового Постановления составляют положе- ния, касающиеся особенностей оценки обстоятельств на стадии воз- буждения дела, оспаривания решений коллегиального органа и со- размерности мер, предусмотренных в предписании. Отдельные закрепленные позиции сформулированы осторожно, и с точки зрения правовой определенности не везде даны четкие от- веты на спорные вопросы применения и толкования антимонополь- ного законодательства. По  некоторым составам Пленум ВС  РФ ограничился скорее обобщением общепризнанных подходов. Отсутствие конкретики по  аспектам, связанным с  выявлением признаков ряда нарушений и  особенностями их доказывания, может не  полностью отвечать потребностям бизнеса в  части дополнительных гарантий защиты в случае необоснованно предъявленных обвинений. Предпринима- cljournal.ru 5

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Положения тели по-прежнему несут соответствующие риски и могут находиться нового Поста- в довольно уязвимом положении, если антимонопольный орган не- новления от- правильно квалифицирует их действия. ражают пе- редовой опыт Однако значимость нового Постановления обусловливается еще и тенденции и  тем, что весь документ, в  отличие от  Постановления Пленума развития ВАС РФ, пронизывает идея о необходимости применять принцип ра- правоприме- зумности, подразумевающий анализ поведения хозсубъектов с точ- нительной ки зрения экономической эффективности. Подтверждение возмож- практики ности бизнеса доказывать обоснованность и добросовестность своих действий создает положительные предпосылки для  более тщатель- ного исследования судами обстоятельств дела при вынесении реше- ний с учетом объективных факторов, влияющих на экономическую политику хозсубъектов. Полагаем, такой подход будет способство- вать изменению вектора антимонопольной политики регулятора в  направлении более всестороннего применения и  рассмотрения экономических доказательств нарушений. При этом по-прежнему нерешенными остались вопросы разгра- ничения составов коллективного доминирования и картелей, а также некоторые другие аспекты, связанные со стандартами доказывания отдельных действий хозсубъектов. Представляется, что единообраз- ные позиции по ним на практике просто еще не сложились и потому пока не получили своего отражения на уровне Пленума ВС РФ. И  все же смягчение подходов к  рассмотрению отдельных видов коммерческих практик, спорных с  точки зрения допустимости их реализации, отражает положительную динамику. Правопримени- тель все больше отходит от превалирующего значения формальных критериев при  установлении антимонопольных нарушений и  на- чинает учитывать потенциальное влияние действий хозсубъектов на состояние конкуренции на товарных рынках. 6 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ «Конкуренция не имеет абсолютной ценности в самой себе, она оценивается через итоговый результат» С принятием Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление) наступает новая эпоха правоприменения в сфере защиты конкуренции. О ключевых подходах Верховного Суда рассказывает профессор кафедры финансового права, главный научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия, член НКС при Верховном Суде РФ, доктор юридических наук Кирилл Андреевич Писенко. — Пункт 1 Постановления структурно за- из  мощнейших средств обеспечения соци- крепляет, какие конституционные нор- ально-экономического благополучия граж- мы и положения ГК РФ учитывают суды дан, развития и  роста российской экономи- при  рассмотрении антимонопольных ки, поддержки и  развития добросовестного споров. Кирилл Андреевич, на какие ста- и активного предпринимательства в контек- тьи Основного закона впервые обращено сте защиты от посягательств злоупотребляю- внимание и почему? Какую задачу реша- щих своей рыночной властью хозсубъектов, ет этот пункт? с одной стороны, и необоснованного админи- стративного давления  — с  другой. Поэтому — Отраженная в пункте 1 Постановления неслучайно упоминание в  Постановлении, связь антимонопольного законодательства в частности, статьи 75.1 российской Консти- с конституционными положениями, а также туции. нормами и принципами гражданского зако- нодательства крайне важна. Она во  многом За последние десятилетия предлагалось восполняет серьезные концептуальные про- немало очень абстрактных формул, таких белы в  восприятии целей, задач, системных как конкуренция, свободный рынок, в  ка- основ регулирования в сфере защиты конку- честве самостоятельного предмета защиты ренции. Подчеркивается значение антимо- со  стороны государства, зачастую без  кон- нопольного права как потенциально одного кретной привязки и взаимосвязи с конечным cljournal.ru 7

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ положительным ощутимым экономическим вания, у  которой есть конкретные социаль- результатом. В погоне за этими «идеалами», но-экономические задачи и  достижение наполнение которых многие интерпрети- которых можно и  нужно оценивать с  пози- ровали по-разному, нередко терялось по- ции ощутимых результатов для  потребите- нимание того, что конкуренция не  являет- лей, для  добросовестного и  ответственного ся итоговой целью, абсолютной ценностью. предпринимательства, развития российской Это важное, но  лишь средство, применение экономики. Конкуренция, конкурентная по- которого не  везде и  не  всегда дает положи- литика — для граждан и экономики, а не на- тельный эффект. А  там, где теоретически оборот. Например, если действия предпри- обеспечение конкуренции оправданно, оно нимателей ограничивают конкуренцию, должно быть на практике выверенным, обо- однако это ограничение необходимо для до- снованным и  приводить к  содержательному стижения значимого экономического резуль- экономическому результату. Идеологически, тата, удовлетворяющего экономику, бизнес, доктринально, политически задачей антимо- потребителей, такое поведение не  должно нопольного регулирования в мире и в России преследоваться. Конкуренция не имеет абсо- считается защита и добросовестного бизнеса, лютной ценности в самой себе, она оценива- и  потребителей, и  экономической системы ется через итоговый результат. в  целом от  злоупотреблений монополистов. Динамикой, качеством, успешностью обе- — Как в пункте 2 определены границы спечения этих интересов в  конечном счете компетенции антимонопольного органа и измеряется эффективность антимонополь- по  делам, когда речь идет о  квалифика- ной политики. ции нарушений со  ссылкой на  положе- ния законодательства, не  относящегося Кроме того, отсылка к  соответствующим к сфере защиты конкуренции? конституционным положениям, в том числе к статье 19, акцентирует внимание на вопро- — Здесь Пленум ВС  РФ решает пробле- сах правовой определенности и единообразия му расширительного толкования антимоно- практики, недопустимости использования польного регулирования и его произвольного диаметрально противоположных подходов распространения на иные, не антимонополь- в  сопоставимых по  основным параметрам ные по своей сути отношения. Показывает ос- ситуациях, способствует более системной новные подходы, критерии определения его и  последовательной интерпретации право- границ, что в том числе важно для отграни- вого регулирования в  сфере защиты конку- чения антимонопольных от иных обязатель- ренции, помогает придать соответствующий ных требований, а  значит, и  применимого единонаправленный вектор и  правоприме- для оценки их соблюдения права. Антимо- нению. Это существенное подспорье в  осо- нопольное регулирование должно достигать знании широкого комплекса многообразных следующих целей: противодействие эксплу- антимонопольных норм и  институтов как атирующим практикам субъектов рыночной единого целого, единой системы регулиро- власти  — доминантов, участников согла- 8 Конкуренция и право, №2, 2021

шений, вытеснению конкурентов с  рынка, редко в таких актах указанные обособленные недопущению их на  рынок. А  все эти цели группы юридико-технически определяются в конечном счете направлены на защиту ин- как антимонопольные требования или ка- тересов потребителей, экономики, добросо- ким-то сходным образом фиксируется непо- вестного бизнеса. средственная связь с  положениями Закона о защите конкуренции. Проблема в  том, что в  российском праве антимонопольные требования не  исчерпы- Нормы закона, которые не  относятся не- ваются только Законом о  защите конкурен- посредственно к  антимонопольным требо- ции1, есть целый ряд законодательных актов ваниям, не  обеспечивают интересы потре- разнонаправленного характера: они имеют бителей, предпринимателей, экономики свой предмет и сферу действия, решают от- от  корыстного использования рыночной раслевые задачи, но  при этом могут, в  том власти с целью неправомерного обогащения, числе обособленными группами норм, также не относятся к антимонопольному законода- защищать бизнес и потребителей от эксплу- тельству и не должны применяться при осу- атирующих или вытесняющих практик. Не- ществлении контроля за его соблюдением. 1 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 9 cljournal.ru

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Пленум ВС РФ решает проблему расширительного толкования антимонопольного регулирования и его произвольного распрост- ранения на иные, не антимонопольные по своей сути отношения — Каков основной тезис пункта  3 По- — Как пункт 7 меняет подход к  опре- становления, где говорится о  примене- делению группы лиц? — Разъяснения этого пункта соответству- нии судами нормативных правовых актов ют общей направленности Постановления: ФАС России? максимально возможное устранение проти- — Он заключается в  следующем: нужно воречий между экономическим и  формаль- но-юридическим пониманием сути пред- оценивать содержание правовых актов анти- принимательских отношений, нацеливание монопольного органа на предмет того, были судов на  выявление и  учет экономического ли они изданы в рамках компетенции ведом- смысла в принятии хозяйствующим субъек- ства и  во  исполнение предусмотренных За- том бизнес-решений, максимально широкое коном о защите конкуренции норм. применение методологии экономико-право- вого анализа. Этот Закон устанавливает также полно- мочия службы давать разъяснения по  при- Постановление истолковало позитив- менению антимонопольного законодатель- но-правовое регулирование группы лиц ства. Следует отметить, что ФАС  России с учетом доктринальных подходов к ее опре- является органом, осуществляющим право- делению, сформированных как раз с учетом применение по  нескольким направлениям. экономического фактора. Это не  просто со- Здесь помимо собственно антимонополь- вокупность физических и юридических лиц, ной сферы и  контрактная система закупок, связанных между собой по  каким-то фор- и  тарифное регулирование, и  рекламная, мальным признакам,  — должно быть взаи- и  другие сферы. Однако полномочия да- модействие именно в едином экономическом вать разъяснения распространяются лишь интересе. Вот главный критерий примене- на  антимонопольную сферу, следовательно, ния режима группы лиц, на  который надо их предмет ограничен только применением ориентироваться при ее определении. антимонопольного законодательства. Не мо- гут разъяснения также создавать и  новых Если у компаний, скажем, имеется автоно- норм антимонопольной направленности, мия в определении поведения на рынке, от- поскольку это противоречит структуре дан- сутствуют связи, которые позволяют сделать ного законодательства, в  составе которого вывод, что хозяйствующие субъекты взаимо- разъяснения не  упомянуты. Разъяснения действуют в общем интересе применительно ФАС  России не  могут создавать другого ан- к предмету конкретного расследования, зна- тимонопольного права. 10 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ чит, группы лиц в  понимании Закона в  его дело рассматривается в  отношении группы системном толковании нет. Притягивать лиц, то  и,  скажем, предписание можно вы- фактически оторванный от  группы субъ- давать любому ее участнику. Пленум ВС РФ ект к любому делу, возбужденному по такой уточняет, что помимо виновных в  наруше- группе, недопустимо. Конечно, тут должны нии предписания могут быть также даны быть серьезные обоснование, аргументация, иным членам группы, но  только если они доказательства, указывающие на отсутствие являлись участниками дела о  нарушении у  субъектов общего экономического интере- антимонопольного законодательства и  спо- са, чтобы не допустить попыток уйти от от- собны юридически и фактически обеспечить ветственности, от  восстановительных мер, устранение нарушения. Помним и  о  связке не  «пропустить» реального, злонамеренного с позициями Конституционного Суда об уче- монополиста. те объема участия лица в совершении нару- шения, и  о  соблюдении принципов пропор- — Как разъясняется вопрос ответ- циональности и  соразмерности при  выдаче ственности участников группы лиц предписаний. в этом пункте? — Какие правовые позиции сформи- — Да, безусловно, для  целей анализа рованы пунктом 9 Постановления о при- рынка группу лиц нужно понимать как еди- менении института коллективного доми- ного хозяйствующего субъекта. Но когда мы нирования? говорим об  ответственности и  мерах адми- нистративного принудительного характера, — Пленум ВС  РФ говорит, что для  уста- статус этой группы следует воспринимать новления коллективного доминирующего несколько иначе. И Пленум ВС РФ дает важ- положения и выводов о злоупотреблении им ные разъяснения с  точки зрения защиты важно оценивать единую экономическую прав и законных интересов предпринимате- стратегию поведения всех участников «кол- лей, обеспечения баланса интересов. лектива» на  рынке, их возможность сово- купно влиять на условия обращения товара, Отражен подход, согласно которому меры то  есть, по  сути, совместно диктовать усло- ответственности можно адресовать только вия сделок потребителям на  данном рынке. виновному, если он участвовал в  соверше- Разъяснения направлены на  то, чтобы ис- нии правонарушения. Что касается предпи- ключить правоприменение, которое исхо- сания, в  Постановлении Пленума ВАС  РФ дит из  возможности отдельных участников от  30.06.2008 №  302 по  применению анти- рынка / участников коллективного домини- монопольного законодательства была более рования в  отрыве от  остальных реализовы- свободная для толкования конструкция: если 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». cljournal.ru 11

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Идеологически, доктринально, политически под задачей антимо- нопольного регулирования в мире и в России понимается защита и добросовестного бизнеса, и потребителей, и экономической системы в целом от злоупотреблений монополистов вать злоупотребляющие модели поведения, доминирующим положением, меняет так как на самом деле такие одиночные дей- ствия экономически неоправданны и неосу- подход к  доминантам на  более взвешен- ществимы. Другими словами, для  установ- ления нарушения в  рамках коллективного ный. Прокомментируйте, пожалуйста, доминирования необходимо установить противоправность действий всех его участ- новые положительные для  бизнеса разъ- ников. яснения. Среди экономистов есть консенсус в  том, — В первую очередь поговорим о  пунк- что ситуация, когда коллективное доминиру- ющее положение фиксируется для  несколь- те  12, который закладывает фундамент ких хозсубъектов, а  потом кому-то одному для  разграничения гражданско-правового из  них инкриминируют злоупотребление, и антимонопольного споров. абсурдна. Если компания может самостоя- тельно навязывать условия обращения то- Если стороной в  договоре выступает до- вара, диктовать потребителю условия сделки минант, это не значит, что любое несогласие и он не может уйти к конкуренту, соглашает- контрагентов до  заключения с  ними согла- ся на невыгодные условия, значит, речь идет шения или в ходе последующего исполнения об  индивидуальном доминанте, а  не  о  кол- договорных обязательств с таким доминиру- лективном доминировании. ющим хозсубъектом свидетельствует о  зло- употреблении им рыночной властью. Косвенно позицию о  невозможности ин- дивидуального злоупотребления коллектив- Указан важный критерий разграничения: ным доминированием дополняет и оговорка могла ли компания, не  обладающая рыноч- о том, что компания, которая отнесена наря- ной властью, предъявлять в  переговорном ду с другими субъектами к «коллективу», мо- процессе аналогичные аргументы своим жет доминировать индивидуально на других контрагентам. Если сопоставление с  други- рынках. ми конкурентными рынками и с тем, как их участники ведут переговоры, подтвержда- — В целом раздел Постановления, по- ет, что это нормальная практика, то вряд ли священный запрету на  злоупотребление нужно вменять доминанту злоупотребление и то, что была задействована именно рыноч- ная власть. Подобные гражданско-право- вые споры следует решать в  установленном гражданско-правовом порядке. С  развитием практики, разумеется, выстроится система 12 Конкуренция и право, №2, 2021

критериев разграничения дел по  исключи- — Здесь заложено правило: если хозсубъ- тельно гражданско-правовым и  антимоно- ект-доминант нарушает антимонопольные польным основаниям. запреты в  части, например, навязывания невыгодных договорных условий, необосно- Другой, не  менее важный пункт этого ванного сокращения производства товара, раздела — 14, который скорее защищает до- отказа заключить договор, создания дискри- бросовестных доминантов от  сутяжников. минационных условий, он должен понимать, Нельзя рассматривать как нарушение обыч- что речь не просто о его отношениях с контр- ное предложение доминирующим хозсубъ- агентами. От подобных негативных практик ектом в  рамках переговоров. Да,  наличие могут пострадать потребители на  смежных доминирующего положения ограничивает рынках, которые как раз зависят от  таких правоспособность компании, она может дей- контрагентов. А  значит, претензии к  доми- ствовать в более узком коридоре, чем другие нанту будут предъявлены в рамках не граж- участники рынка. Но чтобы признать нару- данско-правового, а  антимонопольного спо- шение, должны быть динамика и  содержа- ра, потому что речь идет о  посягательстве ние переговоров, показывающие, что доми- нант, игнорируя объективные предложения и  интересы контрагента, не  идет на  ком- промисс. Однако если доминант, предлагая условия, обосновывает их своей бизнес-мо- делью, готов идти на  компромисс и  у  пере- говоров есть потенциал разрешения ко  вза- имной пользе, а его контрагент сразу бежит жаловаться в  антимонопольную службу на злоупотребление, вряд ли это правильная модель поведения, которую стоит поддержи- вать государству. — Вместе с тем в пункте 13 говорится, что злоупотреблением признаются дей- ствия, которые могут повлечь неблаго- приятные последствия для  конкуренции на  смежных товарных рынках. Иными словами, компания должна не только про- гнозировать такие последствия там, где она занимает доминирующее положение, но и предвидеть, не причинит ли ее пове- дение вред конкурентной среде на смеж- ных рынках? cljournal.ru 13

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Разъяснения ФАС России не могут создавать новых норм анти- монопольной направленности, поскольку это противоречит структуре данного законодательства, в составе которого разъяснения не упомянуты на публичный интерес и отрицательных по- не входит в предмет доказывания для уста- следствиях для конкуренции и потребителей новления факта нарушения. Доминант уже на смежных рынках. имеет рыночную власть, чтобы эксплуати- ровать потребителей, ему уже ограничение — Какой подход отражен в  пункте  11 конкуренции не нужно. Постановления по  вопросу доказывания злоупотребления доминирующим поло- Вместе с тем во всех случаях лицо вправе жением? представить аргументы об  отсутствии зло- употребления доминирующим поведением, — В Постановлении Пленума ВАС  РФ так как конкурентная среда не  пострадала от  30.06.2008 №  30 действовала презумп- или его поведение имеет разумное оправ- ция: если действия лица подпадают под за- дание. преты пунктов  1–11 статьи  10 Закона о защите конкуренции, то доказывать огра- Пункт 11 Постановления надо приме- ничение конкуренции не  нужно. Но  дело нять и  интерпретировать максимально ши- в том, что существует не один, а три объекта роко. Изложенная в  нем позиция направ- для  защиты в  этой статье: интерес неопре- лена на  приведение антимонопольного деленного круга потребителей, интерес хо- права в  соответствие с  экономикой отноше- зяйствующих субъектов и  собственно кон- ний и  подчеркивает значение экономиче- куренция. Постановление Пленума ВС  РФ ских факторов при  юридической квалифи- говорит, что злоупотребление нужно дока- кации наличия или отсутствия нарушения. зывать в  контексте перечисленных выше Возможности разумных оправданий нельзя объектов посягательств и целей. Бывает так, ограничивать, вне  зависимости от  положе- что злоупотребление, например, в виде уста- ния компании на рынке. новления монопольно высокой цены бьет исключительно по конечным потребителям, В  США это называется правилом разум- вынуждая их платить искусственно завы- ного подхода, в Европе — принципом пропор- шенную цену за  товар или услугу. Такое циональности. Последний, кстати, приводит- поведение безусловно монополистическое, ся и  в  решениях российских высших судов. однако оно никак не посягает на конкурен- Закон о защите конкуренции, к сожалению, цию. Посягательство на  конкуренцию здесь не  отражает такой подход в  полной мере. Действие статьи  13, через которую он, пре- жде всего, нормативно реализуется, необо- 14 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ снованно ограничено и не распространяется индивидуальный монополизм. Однако то же на целый ряд антимонопольных требований. самое может быть реализовано несколькими Правильно предоставить возможность при- субъектами рынка и  в  рамках соглашения, менять общие случаи допустимости ко всем согласованных действий, о  которых гово- запретам без  исключения, чтобы в  каждом рится в  статьях  11 и  11.1 Закона о  защите конкретном деле можно было оценить, был конкуренции. Поэтому именно направлен- ли совершен в действительности акт монопо- ность на  эксплуатацию потребителей или лизма, было ли посягательство на  реальные вытеснение, недопущение конкурентов от- интересы потребителей, предпринимателей, личает правомерные соглашения от непра- экономики или по каким-то отдельным эле- вомерных. ментам рыночное поведение только внешне напоминало антимонопольное нарушение. Пленум ВС  РФ дает сбалансированное Вариация разумного обоснования есть так- разъяснение о том, что само по себе взаимо- же, например, в статье 10 Закона. Так, уста- действие компаний к  общей выгоде, в  том навливая запрет для доминанта на экономи- числе предполагающее объединение их уси- чески или технологически необоснованный лий, взаимное согласование и  совместное отказ от заключения договора, законодатель осуществление действий на  товарном рын- имеет в  виду, что обоснованный по  данным ке, не порочно и антимонопольным законо- параметрам отказ допустим. дательством не запрещено. Давайте бороть- ся с  картелями там, где они действительно — В  пункте 20 Постановления приве- есть. дены критерии ограничивающих кон- куренцию, недопустимых соглашений — В пункте 23 содержится тезис, ка- и  правомерного взаимодействия хозяй- сающийся закупочных союзов. О  каких ствующих субъектов. В  каких случаях условиях допустимости взаимодействия договоренности между компаниями до- в рамках таких союзов идет речь? пустимы, а в каких однозначно находятся под запретом? — Предусмотренный российским Зако- ном о  защите конкуренции запрет на  кар- — Монополизм проявляется или в  экс- тели применим к  соглашениям как продав- плуатации потребителей, или в вытеснении цов, так и компаний, участвующих в закупке конкурентов или их недопущении на  рын- товаров на оптовом или розничном рынках. ки для  еще большего усиления рыночной В результате под  запрет формально попали власти, для  еще большей и  повсеместной закупочные союзы как таковые. Между тем эксплуатации потребителей и  обогащения создание подобных союзов является общеми- за  их счет. Именно через возможность со- ровой практикой и само по себе не образует вершения таких действий определяется до- нарушения. минирование. Реализация такой возможно- сти — это уже нарушение, злоупотребление, В нашей стране такие союзы создаются, например, на рынке ретейла для получения менее крупными игроками у  продавцов бо- cljournal.ru 15

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Пленум ВС РФ дает разъяснение о том, что само по себе взаимо- действие компаний к общей выгоде не порочно и антимонополь- ным законодательством не запрещено. Давайте бороться с кар- телями там, где они действительно есть лее высоких скидок, которые доступны толь- их позиция не  была услышана, такое лицо ко при  определенном объеме закупок. Эта не  должно быть лишено права представить практика способствует конкуренции и  обе- ее на стадии судебного разбирательства, ког- спечению интересов потребителей и  не  мо- да требуется всесторонняя и  объективная жет рассматриваться как незаконная. оценка. Например, если какие-то доказа- тельства не  получили в  административном Примером неправомерной практики за- процессе должного внимания и оценки или купочных союзов служит диктат ценовых ус- получить какие-либо доказательства ранее ловий закупки товаров у поставщика. не  получилось по  объективным причинам, несмотря на  предпринятые правовые дей- — Какая позиция сформулирована ствия. в пункте 55 по поводу представления до- казательств? Однако здесь надо четко проводить грань между государственным органом, который — Компромиссная и  взвешенная. Возоб- имеет необходимый ресурс для сбора доказа- ладал тезис, что все доказательства, которые тельств, и  подконтрольным субъектом. Воз- подтверждают законность и  обоснованность можность представлять новые доказатель- решения антимонопольного органа о  нали- ства в  суде у  частной стороны должна быть чии нарушения, должны быть в достаточном более открытой. Госоргану же нужны весо- объеме представлены в процессе уже на мо- мые аргументы и  обстоятельства, которые мент вынесения этого акта. В противном слу- говорят об объективных препятствиях пред- чае возникает вопрос о законности решения ставить эти дополнительные доказательства регулятора. ранее. У антимонопольного органа есть доста- Интервью подготовила точные полномочия для  сбора всех необхо- димых доказательств. Иные участники про- Оксана Бодрягина, цесса, частные лица такими полномочиями не обладают. И если по каким-то причинам шеф-редактор журнала «Конкуренция и право» 16 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ «Объективный экономико- правовой анализ служит базой для правильного разрешения антимонопольного дела» Главные ориентиры и сигналы масштабных разъяснений Пленума ВС РФ1 по вопросам применения антимонопольного законодательства для бизнеса, регулятора и судов комментирует советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики Верховного Суда РФ Владимир Викторович Сафонов. ?  Какую основную задачу решает По- Пленумом ВС  РФ Постановления  — закре- становление Пленума ВС РФ? пить накопленные судебной практикой пра- вовые подходы и заложить на будущее важ- Суды, успешно формируя судебную практи- ные ощутимые ориентиры в  рассмотрении ку и  обеспечивая ее единообразие, находи- судами антимонопольных споров. лись в  весьма непростых условиях, так как с момента принятия в июле 2006 года Закона Состоявшееся разъяснение невозмож- о защите конкуренции2 отдельными законо- но было бы представить без  практики, на- проектами в него было внесено более 50 из- работанной судами первых, вышестоящих менений и принят ряд пакетов, в комплексе инстанций, чей вклад в  формирование меняющих антимонопольное законодатель- правовых позиций к  применению антимо- ство. Иными словами, закон подвергался нопольного законодательства трудно пере- корректировкам каждые три-четыре месяца оценить. на протяжении всех 14 лет его применения. ?  Каковы наиболее важные ориенти- С  учетом динамично меняющегося за- ры Постановления для его адресатов: конодательства основная задача принятого участников рынка, регулятора и судов? 1 Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление). 2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». cljournal.ru 17

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Их несколько. либо направленность действий доминанта Первый из  них  — подход, в  соответствии на  использование в  своих интересах имею- щегося у него решающего влияния на усло- с которым если действия/бездействие хозяй- вия обращения товара на  товарном рынке, ствующего субъекта нарушают отдельные или антиконкурентную направленность. требования законов и  в  результате влекут для него различные выгоды, то не каждое та- Другой важный ориентир  — необходи- кое поведение является нарушением анти- мость разделять соглашения хозяйствующих монопольного законодательства. субъектов, запрещенные Законом о  защи- те конкуренции, и  соглашения, на  которые Эта мысль может показаться очевид- формально распространяется содержащийся ной и  не  требующей разъяснений. Однако в  этом Законе запрет, но  которые не  имеют на  практике встречалось много ситуаций, негативных последствий для  конкуренции, когда получение компанией выгод, в  том потребителей и потому не являются наруше- числе имущественных, от нарушений разно- нием. го рода нормативных требований квалифи- цировалось как недобросовестная конкурен- Ранее, например, при  ошибочном про- ция, поскольку конкуренты в  этот момент чтении Закона не  в  его системном толко- как будто бы оказывались в  более слабой вании под  запрет попадали закупочные позиции. Или когда любое неправомерное союзы покупателей, которые сами по  себе поведение хозсубъекта в  отношении его несут исключительную пользу для экономи- контрагентов расценивалось как злоупотре- ки, потребителей и  не  вредят конкуренции, бление им своим доминирующим положени- а, напротив, ее развивают. ем, поскольку он рассматривался как доми- нант на товарном рынке. Важным и  объединяющим ориентиром для  упомянутых выше ситуаций выступает Сейчас в пункте 12 Постановления пря- экономико-правовой анализ. В  значитель- мо закреплено, что нарушение компани- ной части случаев он является ценностью ей-доминантом требований гражданского и  источником информации, указывающей и  иного законодательства при  вступлении на  реальное влияние тех или иных дей- в договорные отношения, исполнении дого- ствий/бездействия хозсубъекта на  конку- ворных обязательств, в том числе выражаю- ренцию, интересы потребителей, экономи- щееся в недобросовестном поведении, нару- ку. Объективность сведений, содержащихся шающем права контрагентов, само по  себе в  экономико-правовом анализе, служит ба- не  свидетельствует о  ведении им монопо- зой для правильного разрешения антимоно- листической деятельности, запрещенной польного дела. частью 1 статьи 10 Закона о защите конку- ренции. Применительно к  процедуре рассмотре- ния антимонопольных дел и  полномочиям В каждом случае надо установить направ- регулятора хотелось бы выделить подход, ленность действий предпринимателя на осу- связанный с  необходимостью соответствия ществление недобросовестной конкуренции предписываемых к  исполнению хозяйству- 18 Конкуренция и право, №2, 2021

ющим субъектом мер критериям обосно- ванности, исполнимости, соразмерности и правовой определенности. В целом каждая из  публично-правовых мер воздействия должна соответствовать таким критериям. При этом в  отношении рассматриваемого разъяснения обращают на  себя внимание приведенные в нем примеры, которые иллю- стрируют их применение. Кроме того, следует отметить закреплен- ный в разъяснении подход о необходимости представления имеющихся у  сторон анти- монопольного дела доказательств на  досу- дебной стадии, то  есть в рамках админи- стративного процесса. Эта позиция придает бóльшую значимость внесудебной админи- стративной процедуре и  способствует более полному исследованию обстоятельств анти- монопольного дела. ?  Каким образом выраженные в  По- стью, рассматриваемые разъяснения будут становлении подходы станут источ- для судов важным ориентиром. ником первого порядка для  формирова- ния единообразной судебной практики Вместе с  тем, полагаю, можно надеяться, по антимонопольным спорам? что содержащиеся в  Постановлении под- ходы, хотя они даны для  судов, будут учи- Принимаемые Пленумом ВС  РФ разъяс- тываться как хозяйствующими субъектами нения даются судам прежде всего в  целях при  выстраивании отношений с  контраген- обеспечения единообразного применения тами, так и  регулятором при  рассмотрении законодательства Российской Федерации3. антимонопольных дел. Отсутствие единообразия в  применении и/или толковании судами норм права явля- ется основанием для отмены или изменения судебных актов. Поэтому, со  всей очевидно- 3 Статьи 2 и 5 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Феде- рации». cljournal.ru 19

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Антимонопольные разъяснения Верховного Суда РФ Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление) принято в результате обсуждений 18 февраля и 4 марта. Оно имеет большое значение для правоприменительной практики, охватывая широкий круг институтов антимонопольного законодательства. Рассмотрим два важных аспекта: судебный нормоконтроль и определение группы лиц. Позиция Верховного Суда РФ по этим вопросам находится в русле установок Конституционного Суда РФ. О судебном нормоконтроле Евгений Тарибо, В Постановлении дано разъяснение, касающееся выведения из- начальник Управления под  антимонопольного контроля актов, полномочия на  принятие конституционных основ которых закреплены в  законе: при  применении конкретных поло- публичного права КС РФ, жений ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О за- д-р юрид. наук, доцент щите конкуренции» (далее  — Закон о  защите конкуренции) судам также необходимо учитывать, имеется ли норма иного федерального закона, допускающая принятие оспариваемого акта, осуществление действий (бездействие). В связи с  этим отметим, что нормы о  полномочиях органов пу- бличной власти по  принятию актов зачастую имеют абстрактный характер. В них указываются лишь параметры, в рамках которых ор- ган публичной власти с учетом имеющейся у него дискреции вправе установить правила (требования, ограничения и  запреты) в  отно- шении осуществления отдельных видов деятельности. Поэтому оче- видно, что ВС РФ сохранена возможность проверки на соответствие положениям ст. 15 Закона о защите конкуренции актов, принятых на основании прямо предусмотренного законом полномочия. Пример из Постановления В качестве примера, когда установленный органом государственной власти субъекта Российской Федерации запрет не противоречит п. 1 20 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ ч.  1 ст.  15 Закона о защите конкуренции, в  Постановлении приве- Читайте также ден запрет на продажу алкогольной продукции через ряд объектов Тарибо Е. Судебный торговли. Указано, что возможность введения такого рода ограни- нормоконтроль на защите чений в  отношении осуществления отдельных видов деятельности рыночной конкуренции // предусмотрена абзацем вторым п.  9 ст.  16 Федерального закона Конкуренция и право. от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании произ- 2021. № 1. С. 25–34. водства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержа- щей продукции и об ограничении потребления (распития) алкоголь- ной продукции». В дополнение к примеру ВС РФ можно было бы привести другой, более наглядный — когда федеральный закон прямо предписывает конкретный вариант регулирования или действия органа публич- ной власти. Другой пример Согласно ст. 11 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной де- тективной и  охранной деятельности в  Российской Федерации» та- кая деятельность не распространяется на объекты государственной охраны и охраняемые объекты, предусмотренные Федеральным за- коном от 27.05.1996 № 57-ФЗ «О государственной охране», а также на объекты, перечень которых утверждает Правительство РФ. Кон- ституционный Суд РФ указывал на  то, что данное регулирование не нарушает конституционных прав в сфере конкуренции (опреде- ления от 21.12.2011 № 1863-О-О, от 23.12.2014 № 2948-О). Важно подчеркнуть, что значение имеет то, как именно норма федерального закона допускает принятие оспариваемого акта, осу- ществление действий (бездействия), способного повлечь (влекуще- го) ограничение конкуренции. Если у  нормы иного федерального закона общий, абстрактный характер, то в этом случае судам следует использовать подходы, ука- занные в Постановлении: необходимо давать оценку объективности критериев, по которым проводится дифференциация прав и обязан- ностей хозяйствующих субъектов, исследовать наличие законной цели в действиях органов публичной власти при установлении раз- личий в условиях деятельности хозяйствующих субъектов и реали- зации их прав. cljournal.ru 21

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Фраза «режим Об определении группы лиц группы лиц может не при- Еще один затронутый в Постановлении проблемный аспект — опре- меняться» деление того, образуют ли лица группу лиц для  целей антимоно- адресована польного законодательства. не столько на- рушителям, Перед Конституционным Судом РФ также ставились вопросы, сколько суду связанные с  пониманием категории «группа лиц», определение которой дано в  ст.  9 Закона о  защите конкуренции (определения от 29.09.2011 № 1109-О-О, от 22.12.2015 № 3022-О, от 26.03.2019 № 752-О и от 27.02.2020 № 399-О). Как подчеркивал КС РФ, выяснение в каждом конкретном случае того, достаточно ли оснований для вывода, что хозяйствующие субъ- екты входят в  одну группу лиц, составляет прерогативу правопри- менительных органов, включая арбитражные суды, которые обязаны при  разрешении соответствующих вопросов учитывать все юриди- чески значимые обстоятельства конкретного дела. Разъяснения Пленума ВС РФ соотносятся с установками КС РФ о  необходимости учета судами всех юридически значимых обстоя- тельств конкретного дела. В частности, в п. 7 Постановления указано следующее: «…к лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться право- вой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установ- лено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутстви- ем у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств вли- яния на его поведение». Как следует из фразы «режим группы лиц может не применять- ся», она адресована не  столько нарушителям, которые, стремясь подорвать вывод ФАС России о группе лиц, могут бороться и дока- зывать, что кто-то у  них не  в  группе. Это разъяснение адресовано скорее суду, который может кого-то не учесть в группе. 22 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Институт коллективного доминирования: апдейт подходов Пленум ВС РФ в Постановлении от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление) разъясняет в числе прочих нормы об институте коллективного доминирования. Этому посвящены абз. 2 и 3 п. 9, а также опосредованно еще несколько пунктов — о злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке. Сформированные Судом правовые позиции по вопросу, допускается ли возможность индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением, существенно отличаются от подходов антимонопольного органа. Позиция ФАС России С позиции ведомства, конструкция коллективного доминирования Игорь Башлаков- (далее также — КД) может применяться во всех случаях, указанных Николаев, в  Федеральном законе от  26.07.2006 №  135-ФЗ «О  защите конку- доцент ИГСУ РАНХиГС, ренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон). Допускается канд. экон. наук, член индивидуальное злоупотребление КД участника с рыночной долей Ассоциации антимоно- от 8% и индивидуальное злоупотребление всех по отдельности участ- польных экспертов ников. Рассматривать эту категорию дел допустимо по отдельности в отношении всех участников КД. На товарном рынке возможно ин- дивидуальное и коллективное доминирование одновременно. Коллективное доминирование устанавливается исходя из  коли- чественных и качественных условий (ч. 3 ст. 5 Закона), которые ука- зывают на потенциальное влияние на обращение товара. Игнорируются возможность существования жесткой конкурен- ции на  олигопольном рынке и  необходимость установления взаи- модействия участников КД, а также разница в эффектах, благодаря которым возникает и действует индивидуальное и коллективное до- минирование. При квалификации связанных с КД вопросов антимонопольный орган применяет: cljournal.ru 23

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Пленум ВС РФ — Закон о защите конкуренции; определяет — Разъяснение № 15 «О привлечении к ответственности за зло- коллективное доминирова- употребления доминирующим положением хозяйствующих ние как ин- субъектов, признанных коллективно доминирующими», утв. ститут Протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018; совместного — п. 8 разд. 1 Рекомендаций НКС при ФАС России «Актуальные доминиро- вопросы правоприменительной практики», утв. 20.11.2019 вания по итогам расширенного заседания на V Международной на- учно-практической конференции «Антимонопольная полити- ка: наука, практика, образование»; — Решение Президиума ФАС России от 07.11.2019 № 19-9-2/2; — Постановление Президиума ВАС  РФ от  25.05.2010 по  делу № А70-9090/15-2008 ОАО «ТНК-ВР Холдинг». Позиция Пленума ВС РФ Из содержания Постановления, применяемого в совокупности с нор- мами Закона о  защите конкуренции, следуют несколько правовых позиций, имеющих отношение к вопросу о возможности установле- ния индивидуального злоупотребления коллективным доминирую- щим положением. 1. Условия коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5) и возмож- ности, свидетельствующие о  наличии доминирующего положения (ч. 1 ст. 5), должны присутствовать и сохраняться на всем протяже- нии существования КД, в  том числе при  злоупотреблении коллек- тивным доминирующим положением (что следует из  норм ст.  10 Закона о защите конкуренции, требующих наличия доминирования на момент злоупотребления им). 2. Индивидуальное злоупотребление коллективным доминирую- щим положением невозможно и не может быть установлено. 3. Злоупотребление коллективным доминирующим положением одним из участников КД может быть совершено только при реализа- ции механизма коллективного доминирования совместно всеми его участниками при таком злоупотреблении. 24 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ 4. Правовые позиции, указывающие, что индивидуальное зло- Установление употребление коллективным доминирующим положением одним коллективного из  участников такого доминирования невозможно и,  напротив, доминирова- возможно только при участии или поддержке всех участников КД, ния на рынке, следуют из абз. 2 п. 9 Постановления. В этом абзаце говорится, что где имеется при  установлении КД «в  силу части  1 статьи  5 Закона оценивает- индивидуаль- ся возможность совокупного влияния всех субъектов коллективного ное домини- доминирования на  условия обращения товара на  товарном рынке рование, в целом». исключено Комментарий Когда речь идет о случае индивидуального злоупотребления коллек- тивным доминирующим положением, имеется в виду квалификация действий участника такого доминирования. Поэтому применяются нормы о КД и нормы о злоупотреблении доминирующим положени- ем, то есть ст. 5 и 10 Закона о защите конкуренции. Тезис об  оценке возможности совокупного влияния (взаимодей- ствия, согласования и др.) для установления КД в этом случае исполь- зуется вместе с  нормами ст.  10 Закона. Как следует из  этой статьи, для  установления злоупотребления коллективным доминирующим положением требуется, чтобы при злоупотреблении доминирующим положением такое доминирование существовало. А существовать оно может, согласно абз. 2 п. 9 Постановления, при совокупном влиянии участников (субъектов) КД на условия обращения товара на рынке. Следовательно, невозможно злоупотребление одного из  участ- ников без  совокупного влияния участников (субъектов) КД  — так называемое индивидуальное злоупотребление коллективным до- минированием. Как не  существует коллективного доминирования без совокупного влияния, так и не существует индивидуального зло- употребления коллективным доминирующим положением как реа- лизации возможности злоупотребить на основании КД, обеспечива- емого поведением всех его участников. Если все-таки регулятор установит индивидуальное злоупотре- бление КД, это может означать ошибку, когда индивидуальное до- минирование выдается за коллективное (ошибка при установлении рынка), или что коллективное доминирование устанавливается cljournal.ru 25

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ формально, а  вопрос о  злоупотреблении доминирующим положе- нием не связывается с необходимостью учета и изучения факторов, обеспечивающих механизм действия коллективного доминирования в момент злоупотребления доминирующим положением. Выводы Постановление формирует правовые позиции: — определяющие коллективное доминирование как институт со- вместного доминирования, основанного на эффекте ограниче- ния конкуренции группой участников КД вследствие их вза- имодействия; — исключающие возможность установления КД на  рынке, где имеется индивидуальное доминирование; — исключающие возможность установления индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением. 26 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Мартовский Пленум ВС РФ. Палитра мнений Впервые более чем за 12 лет Пленум Верховного Суда РФ обновил разъяснения по применению антимонопольного законодательства1. Подготовка этого важнейшего источника для формирования правовых позиций и толкования норм конкурентного права велась более двух лет. Какие подходы можно назвать прорывными и самыми ожидаемыми для хозяйствующих субъектов? Есть ли положения, которые усложнят жизнь бизнесу? По каким вопросам остались неопределенность и спорные моменты? Отвечают опрошенные редакцией эксперты. «Постановление задает вектор правоприменения на годы вперед» Сергей Войченко, руководитель направления по взаимодействию с органами государственной власти ПАО «Мобильные ТелеСистемы» В Постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 обобщена мно- голетняя практика применения антимонопольного законодатель- ства и проведена ее ревизия. Насколько эффективны положения этого документа, покажет практика его применения. Именно так было с Постановлением Пле- нума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникаю- щих в связи с применением арбитражными судами антимонопольно- го законодательства»: более чем за 12 лет, прошедших с момента его принятия, Федеральный закон от  26.07.2006 №  135-ФЗ «О  защите 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»; Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление). cljournal.ru 27

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ В Постановле- конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон) менял- нии Пленума ся неоднократно, в том числе вносились поправки в базовые нормы. ВС РФ затро- Президиумом ФАС  России приняты многочисленные разъяснения, нуты почти которые, очевидно, потребуют дальнейшего частичного пересмотра. все базовые нормы Закона В связи с  этим Постановление, безусловно, приобретает особое о защите значение не  только для  судов, но  и  для  антимонопольного органа, конкуренции а  также для  бизнеса. Можно сказать, что оно задает вектор право- применения для всех заинтересованных участников на годы вперед и служит своего рода ориентиром. Пленум ВС РФ прямо зафиксировал право хозяйствующего субъ- екта доказывать, что его поведение не  является злоупотреблением доминирующим положением в  соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для  конкуренции на  рынке и  (или) имеет разумное оправдание. А суд должен принять это во внимание как законные интересы та- кого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка, в  том числе связанные с  соблюдением обычных для  данной сферы деятельности требований. Постановление также прекратит практику выдачи предупрежде- ний (ст.  39.1 Закона о  защите конкуренции), предусматривающих такую меру, как перечисление хозсубъектом в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного зако- нодательства. Более осторожно Пленум ВС РФ высказался о положениях Закона о защите конкуренции, касающихся коллективного доминирования. В частности, не решен полностью вопрос, который давно обсуждает- ся: о том, что в рамках коллективного доминирования поведение од- ного или нескольких участников должно быть взаимосвязано с дей- ствиями всех иных участников и находиться в их общем интересе. В целом Постановление многогранно. В нем затронуты почти все базовые нормы Закона о защите конкуренции, в том числе о рассмо- трении судами дел об оспаривании действий и ненормативных пра- вовых актов антимонопольного органа. В Постановлении много внимания уделено оценке запретов моно- полистической деятельности, основанной на ретроспективном ана- лизе. Однако, с  нашей точки зрения, уже в ближайшее время надо менять подходы к  антимонопольному контролю ценообразования на услуги в экосистемах, в которых предоставляется целый комплекс 28 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ комбинированных услуг, включая цифровые. Уже становится оче- видным, что существующий затратный метод оценки необходимых расходов на  монотовар (моноуслугу) не  в  полной мере учитывает стремительное развитие нового формата рынков и совсем не учиты- вает особенности ценообразования в экосистемах, а это может сдер- живать их развитие. «Закупочные союзы в Постановлении не запрещены на корню, а просто поставлены в рамки» Алексей Елаев, заместитель генерального директора ООО «СПАР-Калининград» по правовым вопросам Обратим особое внимание на  п.  23 Постановления, регулирующий Читайте также соглашения между несколькими хозяйствующими субъектами — по- Елаев А. Закупочные сою- требителями и поставщиками товаров по поводу установления опре- зы: антикризисный виток деленного уровня цен и  преференций. Деятельность хозсубъектов, легализации // Конкурен- которая приводит к заключению таких соглашений, называют заку- ция и право. 2020. № 6. почными союзами. Большой плюс в  том, что они в  Постановлении С. 7–13. не запрещены на корню, а просто поставлены в некие рамки. Вместе с  тем, разрешая такие соглашения «по  общему правилу», Пленум ВС  РФ, с  нашей точки зрения, не  учел ряд вопросов деятельности союзов во взаимоотношениях с поставщиками. В  абзаце 3 п.  23 Суд указывает, что само по  себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения ски- док с  цены) между несколькими хозсубъектами  — потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями соглашения об установлении (поддержании) определенного уровня цен, запрещенного п.  1 ч.  1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Более подробное описание субъектов-конкурентов в  целях при- менения ч. 1 ст. 11 Закона приводится в п. 22 Постановления. Воз- никает вопрос: на одном рынке действуют, например, торговые сети из  разных регионов России или на  разных, когда договариваются cljournal.ru 29

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Нужны отве- о покупке у одного поставщика? Без ответа на этот вопрос у участ- ты на вопросы ников закупочных союзов, пусть они даже расположены в  тысячах о приемлемо- километров друг от друга, во время переговоров с крупными произ- сти отдель- водителями нет уверенности в том, что такие договоренности не по- ных видов падут под запрет. соглашений, заключаемых В первом предложении абз. 3 п. 23 Постановления упоминается в рамках заку- как допустимое только соглашение о ценовых условиях приобрете- почных союзов ния товаров (получения скидок), заключенное между несколькими покупателями и поставщиком. Но оно не относится к горизонталь- ным, это вертикальное соглашение независимо от того, сколько в нем участников с одной из сторон. «Горизонтальным» хозсубъектам-покупателям, чтобы догово- риться с  поставщиком, надо сначала договориться друг с  другом. Но в комментируемом пункте вот это соглашение — о ведении пере- говоров с  поставщиком или поручении ведения таких переговоров третьим лицам — не отражено. Между тем именно на его основании и  должны функционировать закупочные союзы. При  этом приве- денный в первом предложении абз. 3 п. 23 Постановления пример вертикального соглашения может быть дезавуирован путем при- менения ч.  2 и  4 ст.  11 Закона, если такое соглашение заключено на условиях, которые иным покупателям не предоставляются. Таким образом, чтобы изученное нами положение Постановления было применимо к  конкретным ситуациям, нужны ответы на  вопросы о приемлемости отдельных видов соглашений, заключаемых в рам- ках закупочных союзов. «Кардинальные изменения — удел законодателя, а не Верховного Суда» Алексей Рябов, руководитель экспертно-правового центра Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, общественный омбудсмен по медиации, эксперт ПУЛАП ВШЭ, доцент, канд. юрид. наук В целом впечатления о  Постановлении Пленума ВС  РФ положи- тельные. Его авторам удалось органически объединить две мето- 30 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ дологические составляющие, которые ранее использовались одно- ВС РФ создает боко: доктринальную направленность пленумов ВАС РФ, о которой своеобразный ностальгируют многие юристы, особенно из  научного сообщества, камертон, и конкретику толкования закона, характерную для пленумов ВС РФ с помощью после ликвидации Высшего Арбитражного Суда РФ. С точки зрения которого методологии обобщения судебной практики и выработки руководя- может на- щих разъяснений ВС  РФ по  вопросам экономического правосудия страиваться это, несомненно, шаг вперед. правоприме- нение во всех Прежде всего обратим внимание на раздел «Общие положения». инстанциях В такого рода документах общие положения нередко представляют собой лишь вводные, дежурные слова, за которыми нет существен- ного содержания. В  Постановлении, наоборот, вводные положения играют важную правовую роль: в них четко определены место и зна- чение антимонопольного законодательства в системе права и иного законодательства, показано соотношение с  ГК  РФ, а  также иными законами, которые могут содержать нормы о защите конкуренции, даны пояснения по  отдельным базовым категориям. Такой подход важен для  работы с  наиболее сложными спорами, где силен меж- отраслевой элемент, что не  редкость для  антимонопольных дел. По сути, в «Общих положениях» ВС РФ создает своеобразный камер- тон, с  помощью которого может настраиваться правоприменение во всех инстанциях. Нельзя сказать, что в  Постановлении произошел какой-то рево- люционный прорыв, который коренным образом повлияет на прак- тику разрешения антимонопольных споров. Нужно отдавать себе отчет в том, что кардинальные изменения — это удел законодателя, а не Верховного Суда РФ, дающего толкование нормативному мате- риалу и потому не ориентированного на юридические революции. Некоторые весьма болезненные для  бизнеса вопросы не  полу- чили в  Постановлении того разъяснения, на  которое рассчитывал бизнес и которое бы сильно повысило его правовую защищенность. Толкуя в  п.  22 Постановления ч.  1 ст.  11 Закона о  защите конку- ренции, ВС РФ определил, что ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в подп. 1–5 ч. 1 этой же статьи, в силу зако- на предполагается. Хотя предприниматели ориентируются на необ- ходимость доказывания такого экономического следствия создания картеля, как ограничение конкуренции. Отметим, что ограничение конкуренции — именно экономический результат. cljournal.ru 31

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Нет в  Постановлении ответа на  вопрос, опровергаемая или не- опровергаемая эта презумпция. Если опровергаемая, то  какими средствами доказывания и в рамках каких стандартов доказывания предполагаемые участники картеля могут ее опровергнуть? Послед- ний вопрос принципиален. Есть вероятность, что освобождение антимонопольного органа от необходимости доказывать наступление негативных последствий в виде фактического ограничения конкуренции или возможность их наступления потенциально позволит ему на практике игнорировать экономическую обоснованность действий хозяйствующих субъектов, не связанную с намерением ограничить конкуренцию. Получается, что исходя из бездоказательных предположений, обозначенных тер- мином «презумпция», может решаться правовая судьба хозсубъекта, а это несправедливо. «Некоторые положения Постановления могут заметно улучшить качество судебных решений» Андрей Шаститко, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ, д-р экон. наук, профессор Не  будет революции в  применении норм антимонопольного зако- нодательства без кардинального изменения статуса экономического анализа только потому, что по тем или иным вопросам, пусть даже очень важным, высказался Пленум ВС  РФ и  что опубликованный текст  — результат кропотливого труда и  многочисленных обсужде- ний богатого правоприменительного опыта, накопившегося с  мо- мента выхода в 2008 г. «антимонопольного» постановления Пленума ВАС РФ. Вместе с тем некоторые на первый взгляд малозначимые положе- ния могут заметно улучшить качество принимаемых судебных ре- шений. В частности, как отмечено в абз. 3 п. 8 Постановления, то об- 32 Конкуренция и право, №2, 2021

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ стоятельство, что в исследуемый период новые конкуренты на рынке Не будет не  появились, само по  себе не  свидетельствует о  доминировании. революции Этот тезис очень важен для  исследования преодолимости барьеров в применении входа  — одного из  самых слабопрорабатываемых, но  ключевых во- антимоно- просов в аналитических отчетах о состоянии конкуренции на товар- польного зако- ных рынках. нодательства без кардиналь- Важно, что в Постановлении четко обозначены пределы антимо- ного измене- нопольного вмешательства, отличающие антитраст от  экономиче- ния статуса ского регулирования. В  пункте  47 разъяснено, что в  предписании экономическо- регулятора допустимо требование о применении мер, обязывающих го анализа хозяйствующего субъекта или иное лицо изменить свое поведение на товарном рынке, в том числе по отношению к иным участникам рынка. Вместе с тем далее в том же пункте говорится, что антимо- нопольный орган не вправе предписывать сторонам включить в до- говор конкретные условия, например, о  цене, об  объеме и  услови- ях продажи товара определенному покупателю. Пересечение этой «красной линии» превращает антитраст в экономическое регулиро- вание по существу, хотя «антимонопольная» форма может остаться прежней. В то же время в абз. 4 п. 17 предложена формулировка, согласно которой «необоснованное увеличение цены, не отвечающее призна- кам установления монопольно высоких цен, однако направленное на  прекращение производства и  (или) реализации товара контр- агенту или способное повлечь наступление этих последствий, в том числе в  отношении отдельных контрагентов, может быть квали- фицировано как злоупотребление доминирующим положением». Двусмысленность такого подхода в  том, что на  практике бывают ситуации, когда рынок дефицитный, производственные мощности, по  мнению компании  — объекта расследования, загружены полно- стью, а  цены резко возрастают в  случае применения конкурсной процедуры продажи сравнительно небольшого количества товара, тогда как часть контрагентов (покупателей) не могут его приобрести. В формулировке абз. 2 п. 21 заложена возможность доказать на- личие ограничивающего конкуренцию соглашения исходя из  того, что несколько хозсубъектов намеренно следовали общему плану по- ведения, позволяющему извлечь выгоду из недопущения конкурен- ции на товарном рынке. На наш взгляд, это положение может повли- ять на  воспроизводство низких стандартов доказывания с  опорой cljournal.ru 33

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ СПОРЫ. НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ Читайте также на  косвенные доказательства, если сами эти доказательства не  бу- Шаститко А.Е., Ионки- дут основаны на фундированном экономическом анализе. Даже не- на К.А. Химера отече- смотря на оговорки в том же пункте о факторе, известном в эконо- ственного антитраста: мической науке как фокальная точка (focal point), проявляющаяся институт коллективного в  одинаковой оценке ситуации на  рынке, а  также подтверждении доминирования в Рос- презумпции невиновности (в смысле добросовестности) участников сии // Вопросы экономики. хозяйственного оборота. 2021. № 6 (в печати). Пленум ВС РФ достаточно осторожно высказался по проблеме ну- левой цены, которая обозначена в  абз.  2 п.  6 Постановления. Дей- ствительно, как указано в  этом абзаце, от  обязанности соблюдения антимонопольного законодательства не  освобождается коммерче- ская организация при передаче товаров потребителям без непосред- ственного получения встречного предоставления. Однако далее при- водится только пример о последующем техническом обслуживании, то есть об отношениях на связанном рынке (в мировой экономиче- ской науке есть специальный термин aftermarket). Тогда как не ме- нее важен пример с так называемыми многосторонними рынками, на которых для отдельных групп пользователей устанавливается ну- левая цена, но  в  то же время доход извлекается за  счет платежей других групп пользователей. Как показывают последовавшие сразу после выхода Постановле- ния обсуждения, можно было бы более решительно и  определенно высказаться по норме о коллективном доминировании. С одной сто- роны, Пленум ВС  РФ указал в  п.  9, что «оценивается возможность совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на  условия обращения товара на  товарном рынке в  целом», и  это совершенно правильно. С другой стороны, в  случае формалистско- го подхода к  применению данного положения могут сказать, что такая оценка дается в связи с возможностью совокупного влияния, а поведение может анализироваться независимо от первого вопроса в отношении отдельного хозсубъекта. Конечно, это явное нарушение экономической логики, но  пока на  деле не  будет признан приори- тет экономического содержания над правовой формой в объяснении коммерческой практики, сам факт такого нарушения вряд ли будет вызывать сильное беспокойство. 34 Конкуренция и право, №2, 2021



Цифры и факты 779 СП  РФ опубликовала отчет самый высокий с 2017 г. уровень нарушений закупок у единственного постав- в сфере закупок о  работе ведомства в  2020 г. щика — 33,1% объема заключен- выявила Счетная Обнаружено 3698  нарушений ных контрактов (2019-й — 24,4%, палата РФ в 2020 г. на  общую сумму 355,5  млрд 2018-й — 28,4%, 2017-й — 30%). руб., больше всего  — в  сфере го- Палата связывает это в основном сударственных и  корпоратив- с  нормативным установлением ных закупок. Так, установлено дополнительных случаев заку- 779  фактов нарушений в  этой пок у  единственного поставщи- области на  общую сумму около ка, на  основании которых могут 108,7 млрд руб., из них 96,3 млрд осуществляться закупки, на- руб. — нарушения в определении правленные на  профилактику, и  обосновании начальной (мак- предупреждение, ликвидацию симальной) цены контрактов. последствий распространения COVID-19. В  отчете также отмечено, что в прошедшем году зафиксирован 21 ФАС России фиксирует рост В январе 2021  г. состоялась процент встреча представителей Феде- нарушений нарушений в  рекламе, посту- ральной антимонопольной служ- рекламного бы и  операторов сотовой связи, законодательства пающей на  телефоны абонен- на которой обсуждались вариан- составляет спам тов без  их согласия. В  2020  г. ты выхода из сложившейся ситу- служба рассмотрела более 16 тыс. ации. Компании разрабатывают заявлений о нарушении реклам- специальные технические реше- ного законодательства, пресе- ния и  алгоритмы, чтобы защи- чено почти 5000 нарушений, тить абонентов. назначено штрафов на 77,5 млн руб. Выдано свыше 2000 пред- «Мы можем находить и штра- писаний. фовать нарушителей, но их тыся- чи, и неправильно бегать за каж- Больше всего нарушений дым из  них. Нужно системно фиксировалось в рекламе, посту- решить эту проблему совместно пающей на  телефоны абонентов с операторами связи», — отметил без  их согласия (спам-звонки руководитель ФАС России Мак- и  СМС)  — 21% от  общего числа. сим Шаскольский. При этом в 2019 г. таких наруше- ний было 12,8%. 36 Конкуренция и право, №2, 2021

ЦИФРЫ И ФАКТЫ 2470 В  прошлом году ФАС России нято 2486  решений о  наличии предупреждений нарушений, в  2019-м  — 2236, выдала ФАС России активно применяла институ- а в 2020-м — 1823. в 2020 г. ты «мягкого права»: количество предостережений по  сравнению При этом доля выполненных с  2019  г. увеличилось на  19%  — предупреждений в  2020  г. вы- со  103 до  123. А  число преду- росла на 5%. преждений снижается одновре- менно с  выявленными антимо- Такие сведения приведены нопольными нарушениями. Так, в Докладе об осуществлении гос- в  2018  г. выдано 4166 преду- контроля (надзора) ФАС России преждений, в  2019-м  — 3110, в  соответствующих сферах дея- в 2020-м — 2470. В 2018 г. при- тельности и об эффективности та- кого контроля (надзора) в 2020 г. 160 В рамках межведомственного циплинарной ответственности картельных привлечено 60 лиц. сговоров взаимодействия Генеральная выявлено при участии Отчитался об антикартельной Генпрокуратуры прокуратура РФ приняла ме- работе и  Росфинмониторинг. На  встрече с  Президентом РФ России в 2020 г. ры по  противодействию кар- директор ведомства Юрий  Чи- ханчин сообщил, что в  2020-м телям в  наиболее значимых совместно с ФАС России выявле- социальных сферах, в том чис- но около 270 сговоров, с недобро- ле при реализации нацпроектов, совестными исполнителями рас- формировании цен на продукты торгнуто контрактов на 29 млрд питания и  товары первой необ- руб., порядка 100  исполнителей ходимости. не прошли проверок и отведены от работы с контрактами. В 2020  г. выявлено более 160 сговоров. Для их устранения внесено свыше 70  представле- ний. К административной и дис- 16 В  2017  г. в  законодательстве вы ФАС России Андрей  Цыга- сделок об  иностранных инвестициях нов. Но любая не значит каждая. рассмотрела появилась возможность вы- За эти годы по данной норме за- Правкомиссия носить на  рассмотрение Пра- кона рассмотрели 16 сделок. Че- по контролю вительственной комиссии по тыре из  них согласованы Прав- за иностранными контролю за осуществлением комиссией, в двух случаях выдан инвестициями с 2017 г. иностранных инвестиций в РФ отказ, еще два находятся в  ста- любую сделку, сообщил замгла- дии получения ответа. cljournal.ru 37

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ Здоровая экономика = здоровая конкуренция 26 марта 2021 г. состоялся уже ставший традицией ежегодный Антимонопольный форум Ассоциации «НП „Объединение Корпоративных Юристов“» при поддержке ФАС России и ЕЭК. Ключевой тезис мероприятия: бизнесу следует ориентироваться на долгосрочность, а также объяснимость принимаемых решений. Открыла дискуссию президент ОКЮР Александра Нестеренко, отметив, что число участников ассоциации в прошлом году увеличилось на 37%. Это подтверждает важность объединения как площадки для открытого доверительного диалога между юридическим сообществом от бизнеса и представителями органов государственной власти. Заместитель руководителя ФАС России Сер- 1. За 2015–2020 гг. существенно снизил- гей  Пузыревский, выступая в  ходе первой ся карательный аспект в деятельности служ- сессии, акцентировал внимание на  тенден- бы, а  количество самих антимонопольных циях, которые наглядно показывают направ- нарушений уменьшилось в три раза. ления антимонопольной политики. 2. ФАС России смогла выработать поли- тику «мягкого» антимонопольного регули- рования, при этом большая часть принимае- мых превентивных мер срабатывает. 3. Удалось обеспечить присутствие не ме- нее трех хозсубъектов во  всех отраслях эко- номики (кроме рынков, находящихся в  со- стоянии естественной монополии). Фото: ОКЮР 4. По сравнению с 2017 г. вдвое снижено число нарушений со  стороны органов госу- дарственной власти. По словам Сергея Пузы- ревского, это был настоящий вызов для ФАС России. Решить задачу получилось путем внедрения антимонопольного комплаенса, 38 Конкуренция и право, №2, 2021

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ причем не только в федеральных органах ис- гулирование надо снижать. Необходимость полнительной власти, но  и  в  региональных изменений в  этой области спикер проил- (муниципальных), на которые как раз и при- люстрировал следующим примером: сей- ходится бóльшая часть нарушений. час если какая-либо деятельность отнесена законом к  сфере естественной монополии, 5. Антимонопольный орган смог добить- то  вне  зависимости от  числа участников ся принятия Закона о запрете создания уни- рынка и  реального состояния конкурент- тарных предприятий на конкурентных рын- ной среды хозсубъекты все равно считают- ках1. Как сообщил выступающий, это была ся субъектами такой монополии, к которым непростая задача: «Мы прошли, если можно применяются наиболее жесткие антимоно- так сказать, небольшую войну. Было огром- польные меры. ное количество споров, парламентские слу- шания». 9. Невозможно не  затронуть и  регулиро- вание цифровых платформ, влияние которых 6. С подачи ведомства в  Федеральном во время пандемии только усилилось. Реше- законе от  26.07.2006 №  135-ФЗ «О  защите ние вопроса, по  мнению ведомства, состоит конкуренции» закреплено правило: пред- в принятии пятого антимонопольного паке- писание, выданное органу государственной та. Но, как отметил представитель ФАС Рос- власти, не  приостанавливается в  случае его сии, «чем больше цифра пакета, тем больше судебного обжалования. лет уходит на  его обсуждение», что, по-ви- димому, следует объяснять дополнительной 7. С принятием Закона об антимонополь- осторожностью при принятии важных реше- ном комплаенсе2 ФАС России наблюдает уве- ний. При этом правовое регулирование агре- личение количества обращений компаний гаторов (маркетплейсов), обеспечивающих с  просьбой согласовать их комплаенс-по- взаимодействие продавцов и  покупателей, литики. У  службы также есть предложения необходимо потому, что в некоторых случаях по выработке стандартов для системы пред- фактически «управление рынками осущест- упреждения рисков на уровне ЕАЭС. вляется платформами, а не игроками». 8. По-прежнему важной задачей 10. Служба намерена решить вопрос ФАС России считает регулирование тарифов с  антимонопольными иммунитетами. Так, и  деятельности естественных монополий. результатом долгой дискуссии стала подго- В  их отношении избыточное правовое ре- товка законопроекта с  закрытым перечнем 1 Федеральный закон от 27.12.2019 № 485-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О государственных и муниципальных унитарных предприятиях“ и Федеральный закон „О защите конкуренции“». 2 Федеральный закон от 01.03.2020 № 33-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“». cljournal.ru 39

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ запретов для доминантов (предыдущий про- стемы предупреждения рисков. Важно, что ект содержал открытый перечень). оценку соответствия такой системы должна осуществлять третья (независимая) сторона В то же время качественный закон еще на основе принципа аккредитации. не  означает качественного правоприме- нения. Важное событие этого года  — при- Подробнее вопросы комплаенса обсужда- нятие Постановления Пленума ВС  РФ лись в ходе второй сессии. от  04.03.2021 №  2 «О  некоторых вопросах, возникающих в  связи с  применением суда- Начальник Правового управления ми антимонопольного законодательства». ФАС  России Артем Молчанов напомнил, По словам Сергея Пузыревского, ФАС России, что Закон об  антимонопольном комплаен- безусловно, будет ориентироваться на  это се предусматривает простые правила вне- постановление, но  не  исключено, что с  раз- дрения механизмов предупреждения ри- витием практики в  дальнейшем возможна сков. Однако им не  установлено снижение и его корректировка. штрафов в  случае, если комплаенс функ- ционирует, а  его мероприятия позволили Далее по  видео-конференц-связи высту- выявить нарушение и  устранить противо- пил член Коллегии (министр) по  конкурен- правное поведение. Подобное правило дей- ции и  антимонопольному регулированию ствует во  Франции, Великобритании, Ита- ЕЭК Арман Шаккалиев. Он рассказал о фор- лии. В  России же этот вопрос по  сей день мировании благоприятной конкурентной остается актуальным. В  качестве решения среды в  Евразийском экономическом союзе. предложено внести в новый Кодекс об адми- нистративных правонарушениях такое смяг- Министр считает, что главным трендом и на уровне ЕАЭС становится внедрение ме- ханизмов «мягкого» регулирования, а имен- но предупреждений и  предостережений, которые уже хорошо зарекомендовали себя в практике государств — членов союза. Инструментом «мягкой» антимонополь- ной политики служит и  комплаенс. Так, сейчас ЕЭК проработала с органами по стан- дартизации Российской Федерации и  Ре- спублики Казахстан заявку в  Международ- ную организацию по  стандартизации (ISO) с  предложением создать международный стандарт по антимонопольному комплаенсу. По  мнению спикера, этот инструмент дол- жен решать задачи стандартизации терми- нологии, отладки процессов внедрения си- 40 Конкуренция и право, №2, 2021

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ чающее ответственность обстоятельство, как суждение этого вопроса не  только с  бизне- функционирование системы комплаенса. сом, но  и  с  национальными антимонополь- ными органами. Выступающая отметила, что Важным аспектом этого механизма, о  полном освобождении от  ответственности по  мнению выступающего, является риск- в  случае внедрения механизма предупреж- ориентированный подход, позволяющий дения рисков говорить преждевременно. Од- компании снизить число плановых проверок. нако обсуждать смягчение ответственности можно при условии, что система комплаенса Артем Молчанов отметил, что ФАС  Рос- действительно работает, а  не  принята фор- сии очень осторожно относится к  иници- мально. Если и  вводить в  право ЕАЭС смяг- ативе стандартизации комплаенса: надо чение ответственности, то нужно разработать взвешивать плюсы и минусы, поскольку все критерии оценки действий компании в рам- компании должны иметь возможность вне- ках внедренной системы предупреждения дрить эту систему. рисков для  подтверждения того, что компа- ния предприняла все необходимые действия Начальник Правового управления акцен- для предотвращения нарушений. тировал внимание на  ключевых моментах проекта разъяснений по  вопросам антимо- В рамках третьей сессии заместитель ру- нопольного комплаенса, подготовленного ководителя ФАС России Андрей Кашеваров ФАС  России и  ОКЮР. Особо он подчеркнул выступил с  докладом «Вопросы параллель- исключительную добровольность принятия ного импорта: где грань между объективным системы предупреждения рисков. интересом производителей и  ограничением Дискуссию при  подготовке разъяснений вызвал вопрос о  возможности антимоно- польного ведомства включать в предписания требование о  внедрении комплаенса. Был сделан вывод, что ФАС России не может быть наделена таким полномочием. Директор Департамента конкурентной политики и  политики в  области государ- ственных закупок ЕЭК Алия  Джумабае- ва рассказала о  планах Комиссии в  части комплаенса и  отношении к  вопросу освобо- ждения субъектов рынка от  ответственно- сти при  наличии действующего механизма предупреждения рисков. По ее словам, ЕЭК находится на пути введе- ния инструментов «мягкого» права и превен- тивных мер, в том числе комплаенса. В связи с  этим возможно внесение соответствующих поправок в  Договор о  ЕАЭС. Ожидается об- cljournal.ru 41

ДЕЛОВЫЕ ВСТРЕЧИ конкуренции?». Он отметил, что подходы руме, — это проект разъяснений по антимо- антимонопольного органа не  изменились. нопольному комплаенсу. Артем Молчанов Были вынесены решения по двум делам о не- охарактеризовал общий подход службы как добросовестной конкуренции, Постановле- «открытые двери». И  действительно, доку- ние КС РФ от 13.02.2018 № 8-П. Ключевым мент получился максимально гибким, хоз- в  этих решениях стало требование разрабо- субъекты смогут решать многие вопросы тать прозрачный и понятный порядок выда- по своему усмотрению. чи обоснованного согласия или отказа на ввоз оригинальных товаров независимыми им- Кроме того, на форуме обсуждалось смяг- портерами, с определенными критериями. чение ответственности, когда речь идет об  эффективном, а  не  «бумажном» компла- Спикер полагает, что нужны четкие па- енсе. В  проекте разъяснений такое смягче- раметры оценки обоснованности или не- ние не  упоминается, поскольку отсутствует обоснованности такого отказа. В  этой связи законодательное регулирование. Однако это следует обратить внимание на практику рас- не означает, что вопрос закрыт. «ОКЮР на- смотрения подобных антимонопольных дел деется, что признание антимонопольного в Японии. комплаенса в качестве смягчающего обстоя- тельства будет закреплено в новой редакции Андрей  Кашеваров подчеркнул, что КоАП РФ, и готов принять активное участие ФАС России продолжает поддерживать необ- в обсуждении поправок», — заключила Алек- ходимость внести соответствующие измене- сандра Нестеренко. ния в законодательство. Но вместе с тем го- това рассматривать обращения независимых По материалам пресс-службы ОКЮР импортеров с жалобами на необоснованный отказ правообладателей при  ввозе товаров на  территорию Российской Федерации. Су- дебная практика по этой категории дел под- скажет следующие шаги. По вопросу статуса легализации парал- лельного импорта выступающий сообщил, что в настоящее время ФАС России направи- ла свои предложения в  рамках исполнения поручения заместителя председателя Пра- вительства РФ Алексея Оверчука. Итоги мероприятия подвела президент Ассоциации «НП „ОКЮР“» Александра Не- стеренко. По  ее словам, результат совмест- ной работы ФАС России и ОКЮР, о котором много говорили на  Антимонопольном фо- 42 Конкуренция и право, №2, 2021

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Реклама у блогеров: основные нарушения и пределы допустимости Сегодня в России нет легального понятия «блогер», а его особый правовой статус упразднен. Тем не менее, размещая в Интернете общедоступную информацию, блогеры обязаны выполнять общие требования законов, в том числе в части соблюдения прав и законных интересов граждан и организаций, недопустимости распространения определенных видов информации, а также недостоверных сведений. А поскольку реклама тоже вид информации, они должны следовать нормам и рекламного законодательства, как, впрочем, и рекламодатели, которые обращаются к блогерам для продвижения своих товаров и услуг. Разберемся, какие нарушения в этой сфере происходят чаще всего, как и насколько удается им препятствовать, а также в чем основные трудности возбуждения и рассмотрения подобных антимонопольных дел. Блогеры — феномен современного информационного пространства: Стефания они находятся в тесном контакте со своей аудиторией, поэтому по- Решетникова, требитель особенно им доверяет. Они интегрируют рекламу в  свой юрист антимонопольной регулярный контент, и зачастую это эффективный способ продвиже- практики «Пепеляев ния товара: подписчики воспринимают блогера как ролевую модель, Групп» приблизиться к которой поможет приобретение рекламируемого то- вара, или, напротив, как обычного человека, искренне советующего воспользоваться определенным товаром. Это служит почвой для злоупотреблений, в том числе в сфере ре- кламы. Тот или иной контент блога оценивается на предмет соответствия рекламному законодательству, если отвечает всем признакам ре- кламы, предусмотренным ст.  3 Федерального закона от  13.03.2006 №  38-ФЗ «О  рекламе» (далее  — Закон о  рекламе). Информация, не  подпадающая под  перечисленные в  указанной норме критерии, не  может быть признана рекламой. При  этом «платность» таким признаком не  является, и,  даже если сообщение о  каком-то товаре cljournal.ru 43

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ было размещено безвозмездно, но привлекает внимание пользова- телей к товару и продвигает его, оно все равно будет признано рек- ламой. Главная цель рекламы — привлечь внимание потребителя к опре- деленному товару, работе или услуге. Рекламой не является справоч- ная, аналитическая или новостная информация, в которой тот или иной товар упоминается в  иных целях, не  связанных с  продвиже- нием. Способы распространения в блогах рекламной информации Специализацией некоторых блогеров являются видео- или тексто- вые обзоры технических новинок, сервисов доставки продуктов, кос- метических средств и т. д. Зачастую такие посты не направлены на продвижение какого-ли- бо конкретного продукта или бренда, а просто систематизируют впе- чатления от употребления или использования конкретного продукта (услуги) либо аналогичных продуктов (услуг) разных производите- лей (исполнителей). Размещение подобного контента в  таком слу- чае может не отвечать признакам рекламы, а следовательно, запре- ты в  отношении распространения такой информации действовать не будут. Однако не все обзоры априори не относятся к рекламе. Каждый случай надо анализировать на предмет наличия или отсутствия ее признаков. Об упразднении понятия «блогер» В июле 2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 276-ФЗ, вносивший изменения в Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». В частности, признана утратившей силу ст. 10.2, содержавшая понятие «блогер» и регламентировашая деятельность блогеров. В пояснительной записке к законопроекту № 195446-7 эти нормы предлагалось упразднить, поскольку они продемонстрировали свою неэф- фективность. 44 Конкуренция и право, №2, 2021

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Пример Распростране- Ответчик ссылался на то, что размещенная на сайте статья не име- ние блогером ет рекламного характера, а сам сайт создан в целях формирования конкретного сообщества блогеров, пишущих тексты не в рекламных целях. Одна- рекламного ко антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела при- материала шел к  выводу, что в  статье содержится информация о  конкретных должно соот- алкогольных напитках определенного производителя, с  описанием ветствовать их вкусовых качеств, а также с размещением изображений перечис- законода- ленных вин и людей с бокалами, в результате чего статья привлека- тельству ет внимание читателей и  формирует у  них интерес к  алкогольной о рекламе продукции — винам конкретного бренда, а значит, является рекла- мой и нарушает требования законодательства (Решение Иркутского УФАС России от 11.12.2015 № 640 по делу № 1931). Иногда публикация материала в  виде обзора, напротив, может свидетельствовать о  попытке рекламодателя и  блогера разместить рекламу определенного товара максимально нативно. В  частности, это касается ситуаций, когда обзор на  определенный продукт либо категорию продуктов, среди которых особенно положительно отме- чен будет конкретный бренд, размещает блогер, чей привычный контент никогда не включал подобные тест-драйвы. Размещение блогером нехарактерного для него контента (не толь- ко обзоров) во  многих случаях также косвенно может указывать на рекламный характер поста. Эту позицию разделяет и ФАС России1. В  блогах очень распространена нативная реклама, которая не продвигает товар или услугу в открытую и естественно вписыва- ется в основной контент страницы, благодаря чему воспринимается пользователем как ее органичная часть. Как правило, рекламода- тели стараются приобретать у блогеров именно такую рекламу: она менее навязчива, вызывает больше доверия и меньше отторжения. В русскоязычном Интернете незначительное количество блогеров честно указывают на рекламный характер публикации. Зарубежные рекламные регуляторы (FTC в США, CMA и ICPEN в Великобрита- нии) в  целом признают нативную рекламу законной предприни- мательской практикой, но лишь до  тех пор, пока она не  приводит 1 Рекламная грамотность // Сайт ФАС России. 25.06.2020. 45 cljournal.ru

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ к введению потребителей в заблуждение. Поэтому блогеры обязаны предупреждать пользователей о рекламном характере контента. Разъяснения ICPEN Блогеры при размещении рекламы должны ставить на всякий опла- чиваемый материал (таковым признается и реклама по бартеру) от- метку, что он включает рекламную информацию, а  также обязаны раскрывать сведения об иных отношениях коммерческого характе- ра, относящихся к содержанию публикации (например, если блогер фактически выступает амбассадором рекламируемого бренда), да- вать честные отзывы о рынках, организациях, товарах и услугах2. Законодательное и правоприменительное регулирование Российский Закон о рекламе напрямую запрещает скрытую рекла- му, то есть такую, которая оказывает не осознаваемое потребителя- ми воздействие на  их сознание, в  том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и  иными спосо- бами. От  скрытой рекламы следует отличать product placement, в  со- ответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе выведенный из-под сферы регулирования рекламного законодательства. Это упоминания о то- варе, средствах его индивидуализации, об  изготовителе или о  про- давце товара, органично интегрированные в  произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являющиеся сведения- ми рекламного характера. С  позиции антимонопольной службы, неорганично интегриро- ванной информацией о товарах и лицах является та, которая не вос- принимается как составная часть общего сюжета, выходит за рамки общего содержания, товар или лицо представлены таким образом, что внимание сосредоточивается именно на  них (письмо ФАС  Рос- сии от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в  теле-, радиопередачу»). В  таких случаях анти- монопольный орган может прийти к выводу о соответствии распро- страняемой информации признакам рекламы. Если такая реклама будет нарушать требования законодательства, блогера привлекут 46 Конкуренция и право, №2, 2021

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ к ответственности, без возможности ссылаться на предусмотренное Из-за специ- ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе положение о product placement. фики дея- тельности Согласно локальным правилам некоторых соцсетей, например блогеров к от- YouTube, публикации с рекламой, в частности нативной, обязатель- ветственно- но должны иметь пометку, что размещенный ролик содержит рекла- сти привле- му или product placement. каются лишь единицы Кроме того, практически во  всех крупных соцсетях есть и  иные собственные правила, касающиеся размещения на этих площадках рекламы. Они четко указывают, какую информацию нельзя публи- ковать в рекламных целях, а также какие правила должен соблюдать пользователь при публикации рекламного контента. Эти требования универсальны и распространяются на всех пользователей платфор- мы вне зависимости от их территориальной принадлежности. Таким образом, даже если национальное законодательное регулирование не предусматривает специальных норм о распространении рекламы блогерами, правила самих соцсетей должны предотвращать распро- странение недобросовестной и  недостоверной рекламы, в  том чис- ле вводящей потребителей в заблуждение. Примеры — внутренние правила Facebook и Instagram. Все это в  совокупности напоминает о  том, что размещение бло- гером рекламы в  Интернете является лишь одним из  способов ее распространения и даже в отсутствие строго специальных норм все равно должно отвечать общим требованиям к рекламе. В главе 2 За- кона о рекламе нет отдельной статьи со специальными требования- ми к рекламе в Интернете (в отличие от других способов распростра- нения рекламы, например в печатных изданиях или телепередачах). Тем не менее она должна соответствовать установленным этим зако- ном общим требованиям достоверности и добросовестности, а также спецтребованиям к рекламе отдельных видов товаров и услуг. В отношении запретов на распространение рекламы в Интернете надо упомянуть, что Закон о рекламе согласно его ч. 1 ст. 2 приме- няется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее про- изводства, если распространение рекламы осуществляется на  тер- ритории Российской Федерации. Однако в  большинстве случаев российский пользователь может получить во Всемирной сети доступ 2 ICPEN industry guidance on Online Reviews and Endorsements for digital influencers. URL://https://icpen.org. cljournal.ru 47

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Нужны серьез- к  любой информации, включая размещенную на  зарубежных сай- ные изменения тах. Возникает логичный вопрос: какую рекламу в Интернете мож- законодатель- но рассматривать как распространяемую на территории Российской ства с учетом Федерации? специфики рекламной На ранней стадии разработки подходов к решению этого вопроса деятельности российское антимонопольное ведомство указывало: с учетом специ- блогеров фики правового регулирования в  сети «Интернет», а  также при- знания Рунета в качестве «виртуальной территории РФ» для целей применения ст. 21 Закона о рекламе под рекламой, распространен- ной в Интернете, понимается реклама, размещенная на сайтах, за- регистрированных в доменных зонах .su, .ru и .рф, а также на рус- скоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на  данных страницах предназначена для  потребителей в  России (письмо ФАС  России от  03.08.2012 №  АК/24981 «О  рекламе алко- гольной продукции в Интернете и печатных СМИ»). Однако уже в 2019 г. служба отметила, что никогда не отказыва- лась от  контроля за  рекламой на  ресурсах в  Интернете, доступной для российской части аудитории и размещенной на сайтах, распо- ложенных не в российской доменной зоне (.ru, .su, .рф), в частности на YouTube. Таким образом, блогеры, размещающие информацию в соцсетях с иностранными доменами, подпадают под действие рекламного за- конодательства РФ, поэтому должны быть осторожны при размеще- нии рекламы, направленной на российских потребителей3. Необходимо также иметь в  виду, что в  ситуациях, перечислен- ных в ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе (когда ответственность возложе- на на  рекламораспространителя, например за  нарушение запрета на  рекламу алкогольной продукции в  Интернете), к  администра- тивной ответственности привлекут именно блогера, а  не  лицо, за- казавшее у  него рекламу. Ответственность будет нести и  владелец сайта, если антимонопольный орган установит, что тот принимал решение о  распространении на  данном сайте рекламы, определял общие параметры ее распространения, следовательно, использовал сайт для распространения рекламы. Исходя из этого, при заключе- нии договора с  рекламодателем блогеру обязательно надо взвесить свои риски и проанализировать, насколько его действия по распро- странению конкретного рекламного материала будут соответство- вать законодательству о рекламе. 48 Конкуренция и право, №2, 2021