ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ 2016 г. лишен возможности взыскать с поставщиков суммы нало- 49 женных на него за реализацию некачественной продукции админи- стративных штрафов как убытков. Дела АО «Тандер» (торговая сеть «Магнит») Эти два дела связаны с выставлением поставщику — ООО «Алапа- евский молочный комбинат» одной трети уплаченного АО «Тандер» административного штрафа за нарушение требований технических регламентов. Одно из дел рассматривалось в арбитражном суде — по оспарива- нию штрафа, наложенного на юрлицо (№ А32-42419/2018), а дру- гое — в суде общей юрисдикции, по оспариванию штрафа, наложен- ного на генерального директора. Обстоятельства дел Управление Роспотребнадзора по Свердловской области вынес- ло в отношении «Тандера» постановление о назначении админи- стративного наказания по ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ в виде штрафа. В постановлении была перечислена продукция ненадлежащего ка- чества трех производителей, в том числе Алапаевского молочного комбината. «Тандер» направил комбинату претензию об уплате одной трети суммы штрафа. Деньги были перечислены. Позиции антимонопольного органа и судов Свердловское УФАС России квалифицировало направление претен- зии по ч. 7 ст. 14.42 КоАП РФ и вынесло два постановления о на- значении штрафа: юридическому лицу — 1 млн руб. и генеральному директору — 20 тыс. руб. Антимонопольный орган подчеркнул, что требование «Тандера» о возмещении Алапаевскому молочному ком- бинату расходов, не связанных с исполнением договора поставки, противоречит нормам КоАП РФ, поскольку призвано переложить бремя уплаты назначенного штрафа с признанного судом виновного лица на иной хозяйствующий субъект, который совершил правона- рушение. Другими словами, назначенный «Тандеру» администра- cljournal.ru
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Статья 9 тивный штраф не является убытком, подлежащим возмещению ком- Закона о тор- бинатом, так как это не расход, связанный с исполнением договора говле не за- поставки, а административная санкция за правонарушение. прещает взыскивать Далее пути вынесенных Свердловским УФАС России актов разо- с поставщиков шлись. наложенные на торговые Постановление о назначении административного наказания сети админи- должностному лицу отменил Чкаловский районный суд Екатерин- стративные бурга (Решение от 22.03.2019 по делу № 12-4/2019). Он пришел штрафы к выводу, что «вопрос о включении денежных сумм в состав под- лежащих возмещению убытков находится в сфере регулирования гражданского законодательства и должен решаться в каждом случае исходя из его фактических обстоятельств. При наличии необходи- мых условий гражданско-правовой ответственности взыскание сумм административных штрафов в качестве убытков со своего контра- гента по договору соответствует принципу полного возмещения убытков». Это решение не обжаловалось в областной суд и вступило в законную силу. Постановление об административном правонарушении, выне- сенное в отношении «Тандера» как юридического лица, ждала более интересная участь. Его отменил Арбитражный суд Краснодарско- го края (Решение от 18.03.2019 по делу № А32-42419). По мнению суда первой инстанции, выводы антимонопольного органа о со- отношении закрепленных в ст. 475 ГК РФ последствий передачи некачественного товара, с одной стороны, и возмещения убытков, с другой стороны, противоречат ст. 15 и абз. 2 п. 1 ст. 393 настояще- го Кодекса об универсальном характере возмещения убытков. Осу- ществление прав, предусмотренных ст. 475, и возмещение убытков не взаимоисключающие способы защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). Решение суда первой инстанции отменила апелляция (Поста- новление 15-го ААС от 27.06.2019 № 15АП-6604/2019). Она заклю- чила, что установленное сторонами договора условие о возмещении наложенных госорганами штрафов не может быть отнесено к расхо- дам, связанным с исполнением договора поставки, поскольку в рас- сматриваемом случае штрафная санкция — это не мера обеспечения исполнения обязательств по договору (гл. 23 ГК РФ), а мера админи- стративной ответственности и связанные с ее исполнением убытки подлежат возмещению в установленном законом порядке. 50 Конкуренция и право, №5, 2019
ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Позиция ВС РФ До Верховного Суда РФ дело пока не дошло. Но 4 сентября 2019 г. «Тандер» подал кассационную жалобу по делу c ходатайством о вос- становлении пропущенного срока на ее подачу. Если ходатайство будет удовлетворено и жалоба назначена к рассмотрению, судьба дела в свете комментируемого Определения СКЭС ВС РФ станет уже не такой однозначной, как это следует из постановления апелляци- онного суда. Выводы и новые вопросы По результатам рассмотрения СКЭС ВС РФ положений подп. 4 п. 13 ст. 9 Закона о торговле можно говорить, что эта статья не запрещает взыскивать с поставщиков наложенные на торговые сети админи- стративные штрафы за нарушения, обнаруженные в поставленных товарах. Такое взыскание проводится в порядке, предусмотренном для взыскания убытков, и может быть как судебным, так и внесудеб- ным. Вместе с тем остаются дискуссионные вопросы, ответы на кото- рые судебная практика пока не дала. Допустимо ли делить штраф между поставщиками, если одно по- становление о привлечении к административной ответственности рассматривает сразу несколько товаров нескольких поставщиков (как в деле АО «Тандер»)? И если да, то по каким правилам должны определяться части штрафа? Допустимо ли снижение судом убытков от перевыставляемого штрафа, если есть обстоятельства, зависящие от торговой сети и по- влиявшие на назначение административного наказания (как в деле ООО «ЛЕВ»)? cljournal.ru 51
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Сопряженные товарные рынки. Проблемы анализа и интерпретаций Экономический анализ товарных рынков — это институциональная основа определения товарных и географических границ, структурного дизайна рынка, особенностей его функционирования и барьеров, а также возможность определить наличие доминирующего положения отдельных игроков. Эта задача усложняется, когда существует базисный рынок, например продажи товара, и сопутствующие ему, например услуг по доставке этого товара. Какие методологические подходы в подобных ситуациях следует применять и каких ошибок лучше избегать? Ответы на эти вопросы важны не только для регулятора, но и для компаний, которые все чаще самостоятельно проводят такой анализ в целях антимонопольного комплаенса. Ирина Князева, Экономический анализ профессор РАНХиГС (Сибирский институт Кто и для чего им занимается управления — филиал), докт. экон. наук, руко- Зарубежные и международные нормы — в частности, законодатель- водитель Центра иссле- ство США и стран ЕС, Типовой закон о конкуренции1 — предусма- дования конкуренции тривают необходимость устанавливать воздействие хозяйствующих и экономики НГТУ, член субъектов на конкуренцию, предварительно определив структуру Ассоциации антимоно- рынка и поведение его игроков. В большинстве юрисдикций зафик- польных экспертов сированы пороговые значения доли рынка, от которых зависит ква- лификация односторонней ограничительной практики компании или принимается решение о допустимости сделки слияния. В России аналогичные требования предусмотрены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и По- рядком проведения анализа состояния конкуренции, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — Порядок). Исходя из этого, основной процедурный шаг в антимонополь- ном расследовании — выявление и четкая идентификация рынка в каждом конкретном случае. Аналитические отчеты регуляторных органов должны включать доказательства наличия или отсутствия 52 Конкуренция и право, №5, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ доминирующего положения, а также анализ состояния конкурен- Усилилось ции на товарном рынке. внимание компаний Но все чаще крупные компании самостоятельно, в рамках вну- к методике треннего аудита и программ комплаенса, оценивают свои риски экономиче- по закрепленной в Порядке технологии. В последние пять лет уси- ского анализа лилось внимание хозяйствующих субъектов к методике анализа в рамках и результатам исследования, представленным антимонопольным антимоно- органом. польного ком- плаенса Для выработки единых стандартов доказывания антимоно- польный орган совместно с Ассоциацией антимонопольных экс- пертов и ОКЮР подготовил Разъяснения Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 17 «Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции». А в 2018 г. были приняты Разъяснения Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими», включаю- щие особые грани такого анализа. Чем объясняется внимание к нему бизнеса Причин несколько. 1. Тенденция к увеличению числа случаев антиконкурентного поведения фиксируется на рынках работ и услуг, а не продуктов, имеющих вещественную форму. Природа работ и услуг, особен- ности ценообразования и маркетинга в их продвижении обуслов- ливают специфику не только формирования бизнес-стратегий компаний, но и анализа этих рынков, в том числе для целей ан- тимонопольного правоприменения. Необходима тонкая настройка методологического инструментария при выделении товара-услуги, его четкая объективизация и ясное определение особенностей вза- имозаменяемости. 2. Цифровизация рынков, динамичное расширение платфор- менного взаимодействия, выделение особых форматов функцио- 1 Типовой закон о конкуренции: Серия документов ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции. URL: http://unctad.org/ru. cljournal.ru 53
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Участники нирования продавцов, покупателей, потребителей требуют нового сопряженных мышления и методик анализа. рынков не всег- да выступают 3. Устанавливается баланс в институализации методологии ана- друг для друга лиза товарных рынков, функционирующих в классической (традици- конкурента- онные рынки) и новой, платформенной (цифровые рынки) формах. ми, поставщи- ками или по- 4. Усиливается тенденция по кастомизации рынков с выделени- требителями ем волатильных сопряженных рынков со стратегией формирования центров прибыли на афтермаркетах (aftermarket). 5. Исследовательские парадигмы меняются в сторону анализа рынка сквозь призму новых аналитических суррогатов. В наиболь- шей мере это относится к цифровым рынкам, но методологические алгоритмы переносятся и на анализ функционирования классиче- ских рынков. 6. В связи со снижением степени воздействия ценового факто- ра на потребительский выбор и ростом значимости поведенческих аргументов более сильное влияние на общие условия обращения продукции на товарном рынке оказывают качественные параметры маркетинговых бизнес-стратегий. Какие трудности возникают при анализе ситуации на сопряженных рынках Основная особенность услуги как товара заключается в неразрывно- сти ее производства и потребления. Она не может храниться, транс- портироваться, быть отделена от представляющего ее лица или ав- томатического устройства. Оказать услугу можно только тогда, когда поступает заказ или появляется клиент. С этой точки зрения произ- водство и потребление услуг (по транспортировке электроэнергии, в сфере образования и пр.) тесно взаимосвязаны и не могут быть раз- ведены во времени. Работы отличаются от услуг тем, что их результат — это матери- альный продукт, обладающий овеществленной характеристикой (например, дорожно-строительные, полиграфические работы). В большинстве случаев работы и услуги — сложные товары с ди- намичной, процессно выстроенной системой отношений и процедур. 54 Конкуренция и право, №5, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Каждая из процедур может обладать локализованными процессны- Читайте также ми качественными характеристиками, но не иметь законченной ин- Князева И.В. Методологи- дивидуальной товарно-потребительской ценности (например, про- ческие аспекты определе- дажа билетов на услуги перевозки). ния продуктовых границ товарного рынка услуг, Анализируя рынок, надо различать, что является товаром: кон- оказываемых автовокза- кретный «продукт» или услуга по его доставке. Так, субъекты и си- лами, для целей антимо- стема экономических отношений, товары, выгодоприобретатели нопольного правопри- на рынках оптовых (розничных) продаж масла животного и услуг менения // Конкурентное по его доставке (транспортировке) различаются. Соответственно, право. 2017. № 4. С. 16–21; разными будут и оценки рыночной ситуации. 2018. № 1. С. 15–20. В последнее время все чаще встречаются определения рынка вро- де «рынок услуг по поставке масла животного» или «рынок поставки зерна, электроэнергии» и т. д. Такие товарные рынки не могут функ- ционировать как система экономических отношений или рыночная категория, поскольку поставка товара — это сделка, при которой поставщик (продавец) обязуется передать товар покупателю, а тот в свою очередь обязан его принять и оплатить. Аналогичный случай — использование неверного методологиче- ского подхода, в результате которого выделяются товарные границы рынков «услуги автовокзала», «услуги аэропорта», «услуги торгового центра» и пр. Дело в том, что такого релевантного рынка для целей антимонопольного правоприменения не может существовать, по- скольку любой инфраструктурный объект (авто- или железнодорож- ные вокзалы, аэропорты, бизнес-центры) — это материальная плат- форма (площадка), на которой могут существовать многочисленные рынки. Для понимания вопроса о содержании товарных и географи- ческих границ, а также определения количественных параметров оценки рынка важно следующее методологическое пояснение. Специфика функционирования рынков услуг или работ, особен- но на единой площадке, состоит в конгломератных экономических взаимодействиях, при которых хозяйствующие субъекты, включен- ные в реализацию мультиуслуги, представляют разные рынки. Цель функционирования этих рынков — оказать потребителю комплекс- ную услугу. Причем их участники не всегда выступают друг для друга конкурентами, поставщиками или потребителями, а находятся в эко- номически обусловленной системными взаимодействиями сфере об- ращения товаров. Все чаще такие рынки называют сопряженными. cljournal.ru 55
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Читайте также Именно поэтому важно точно выделить характеристику и содер- Князева И.В. Методологи- жание конкретной услуги, определить, какую функцию она реали- ческие особенности опре- зует и кому предоставляет выгоды потребления. Только после этого деления товарных границ можно понять и конкретный релевантный товарный рынок. рынка в целях антимоно- польных разбирательств // Три примера ошибочного определения Конкурентное право. 2016. релевантного рынка № 3. С. 3–6. Пример 1: дело № А38-4080/2013 Ситуация. Компания ООО «М» оказывает услуги контрагентам по эксплуатации железнодорожного подъездного пути и по пропу- ску вагонов в соответствии с заключенным договором. Анализ. Для целей антимонопольного регулирования в качестве товарных границ рынка целесообразно выделить: — рынок услуг по пропуску вагонов: его субъектами являются ООО «М» и хозяйствующий субъект, которому необходимо по- лучить услугу по пропуску вагона по соответствующей желез- нодорожной ветке; — рынок услуг по эксплуатации железнодорожных путей: его субъектами являются продавцы услуг, осуществляющие ра- боты по поддержанию путей в соответствующем состоянии Понятие релевантного рынка Правила юридической техники предполагают более конкретное выявление субъектов и объекта правоотношений, чем это позволяет сделать термин «товарный рынок». В связи с этим в зарубежной экономической и юридической практике появилось понятие «релевантный рынок» (relevant market). После его введения в юридический, а затем в правовой оборот оно стало общепринятым в экономи- ко-правовой лексике, связанной с рассмотрением антимонопольных дел и одним из самых важных методологических положений и процедур для определения рынка. В специальной литературе ОЭСР и нормативных актах, изданных Комиссией ЕС по конкуренции, критериями релевантного рынка считаются товарные и географические границы, в пределах кото- рых для конкретного хозяйствующего субъекта складываются отношения конкуренции и монополии (Dynamic efficiencies in merger analysis / Organisation for Economic Co-operation and Development. Paris: OECD, 2008 (Series roundtables on competition policy; DAF/COMP(2007)41). 56 Конкуренция и право, №5, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ (уборка снега, стрижка травы, проверка сигнальных устройств Обратите внимание и др.), и покупатель — собственник этих путей, для которого Дела с экспертными за- отношения купли-продажи устанавливаются как у монопо- ключениями И.В. Князевой листа. можно найти в картотеке Собственник несет бремя по содержанию принадлежащего ему на сайте kad.arbitr.ru. имущества, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 210 ГК РФ). Соответственно, чтобы поддерживать рабочее и без- аварийное состояние железнодорожного пути, собственник должен как самостоятельно выполнять различные виды перечисленных ра- бот и услуг, так и передать их на аутсорсинг. Если работы выполняют сторонние организации, то появляет- ся товар (услуга), предназначенный для продажи владельцу путей. Контрагентами по такому договору выступают собственник путей и хозсубъекты, выполняющие работы и услуги по обеспечению их безопасной эксплуатации. Если собственник самостоятельно под- держивает надлежащее состояние путей, то экономической кате- гории товара как объекта правоотношений и сделки не существует в связи с отсутствием объекта, предназначенного для продаж или обмена. Надо понять, на каком рынке функционирует ООО «М» и возмож- но ли услуги по договору транспортных услуг на подъездных дорож- ных путях отнести к товарному рынку «услуги железнодорожного транспорта необщего пользования (ОКВЭД 60.10)». Исходя из фабулы дела, такое отнесение необоснованно, так как услуги железнодорожного транспорта необщего пользования — это не монопродукт, формирующий соответствующий рынок, а слож- ный комплексный вид деятельности, который включает широкий спектр работ и услуг, создающих свои собственные сопряженные рынки. Если рассматривать систему экономических отношений между собственником, содержащим железнодорожные пути, перевозчиком и грузоотправителем (-получателем), то для двух последних участ- ников услуга по эксплуатации путей самостоятельно как таковая ценности не имеет и товаром не является. Она не может быть про- дана или куплена в рамках соответствующих товарно-денежных отношений и представляет составную часть более комплексной ус- луги — пропуска вагонов, их уборки и подачи, маневренных работ, транспортной услуги и т. д. cljournal.ru 57
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Ошибка Выводы. Услуги по эксплуатации железнодорожных путей пред- при анализе ставляют один вид рынка, где покупателем является ООО «М», а ры- сопряженных нок по пропуску вагонов — другой вид. товарных рынков заклю- Значит, для целей антимонопольного регулирования релевантно- чается в том, го товарного рынка услуг по эксплуатации железнодорожных путей, что они сме- в котором субъектами экономических и правоотношений выступают шиваются грузоотправители/получатели (покупатель услуги) и владеющая пу- тями организация (продавец услуги), не существует. Пример 2: дело № А76-26908/2013 Ситуация. ООО «Ф» осуществляло деятельность терминалов (авто- бусных станций), а также сдавало внаем собственное нежилое недви- жимое имущество и занималось продажей билетов. Соответственно, ООО «Ф» не являлось транспортной компанией, оказывающей услу- ги по перевозке пассажиров или грузов, а работало на рынке услуг по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сооб- щении на автомобильном транспорте. При проведении SSNIP-теста («тест гипотетического монополи- ста») осуществлялась проверка на взаимозаменяемость различных товаров такой услуги по продаже билетов. Однако, когда выяснялась взаимозаменяемость товаров, вопрос в анкете для пассажиров зву- чал следующим образом: «Если билеты на междугородные автобус- ные перевозки подорожают на 5–…10%, а цены на билеты на другие виды междугородных перевозок останутся прежними, что Вы пред- примете?» Анализ. Поставленный таким образом вопрос помогает про- анализировать взаимозаменяемость услуг междугородных ав- тобусных перевозок с остальными видами перевозок (такси, же- лезнодорожным транспортом), но не рассматриваемого товара «услуги по продаже пассажирам билетов». Произошло смешение элементов конгломератных рынков при разработке методики ан- кетного опроса. При той формулировке, которая используется в анкете, внимание отвечающих направлено на взаимозаменяемость услуги по между- городней перевозке по виду используемых транспортных средств, а не на услугу, связанную с различными технологиями, видами или местами продажи билетов. Таким образом, вопрос направлен в иную продуктовую область. 58 Конкуренция и право, №5, 2019
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Анализ взаимозаменяемости услуги по видам транспорта был 59 аргументирован абстрактностью рынка услуги по продаже билетов, без наличия услуги перевозки пассажиров как таковой. Этот подход, по нашему мнению, корректен, если рассматривается антимоно- польное дело в отношении транспортной компании, например, уве- личившей тариф на перевозку пассажиров. Выводы. Методические подходы к анализу взаимозаменяемости услуги по виду используемых транспортных средств применительно к ООО «Ф» и услугам, которые эта компания оказывала, были некор- ректными и нерелевантными, в связи с чем не могли быть использо- ваны при определении продуктовых границ рынка. Нарушенная логика составления вопросов для SSNIP-теста, опи- сания выводов, определения содержания и перечня взаимозаменя- емых продуктов привела к неверно очерченному кругу субъектов, функционирующих на рынке. Из-за методологических допущений сместились акценты доказывания в определении рынков, произо- шла подмена содержательных элементов рыночных структур. Впо- следствии это спровоцировало размывание географических границ при формировании товарных. Пример 3: дело № А45-21705/2013 Ситуация. Оператор мобильной связи для обслуживания и ремонта телекоммуникационного оборудования, средств и линии связи в ме- стах общего пользования обеспечивал выполнение договоров об ока- зании услуг абонентам — жителям многоквартирного дома. Администрация товарищества собственников жилья (далее — ТСЖ) отказала оператору в допуске в технические помещения мно- гоквартирного дома (далее также — МКД) для обслуживания обо- рудования, поскольку мобильный оператор отказался оплачивать выросшую стоимость аренды технических помещений. ТСЖ аргу- ментировало повышение арендной платы увеличением количества абонентов этого оператора, проживающих в доме. Анализ. Рост арендной стоимости ТСЖ аргументировало, ука- зав на фактор, который в действительности на затраты по аренде не влияет. Трансакция между ТСЖ и компанией — мобильным опе- ратором формирует товарный рынок услуг по предоставлению права на использование конструктивных элементов здания для размеще- ния оборудования связи. Его продуктом являются услуги по аренде cljournal.ru
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Читайте также нежилого помещения общего пользования. Это рынок сервисный Князева И., Алешин Д., и сопряженный по отношению к рынку оказания услуг связи конеч- Сушкевич А. Экономиче- ным потребителям — абонентам МКД. ский анализ в практике зарубежного антимоно- Как самостоятельный рынок он не может существовать. Цены польного регулирова- на услуги (арендная плата) ТСЖ по представлению мест общего ния. Новосибирск, 2016; пользования дома для размещения оборудования зависят от раз- Князева И.В., Чирихин С.Н. ных внешних и внутренних причин: выделенного места, площади Актуальные вопросы для размещения оборудования, удобства доступа к распределитель- проведения анализа ному оборудованию и др. Количество подписчиков — абонентов, состояния конкуренции проживающих в этом доме, не влияет на стоимость услуг аренды. на товарных рынках. Новосибирск, 2018. Выводы. В данном деле рынок оказания услуг связи конечным потребителям, проживающим в МКД, нерелевантен, а абоненты опе- раторов мобильной связи не являются стороной трансакции аренда- тора-компании (оператора мобильной связи) и арендатора со сто- роны ТСЖ. Соответственно, действия (бездействие) по заключению абонентских договоров и их количество нельзя отнести к аргументам в пользу повышения ставок аренды ТСЖ за установку оборудования в связи с увеличением количества абонентов оператора в этом МКД. В рассматриваемом случае два смежных (конгломератных) рын- ка в нарушение методики и логики определения границ товарного рынка были объединены ТСЖ в один релевантный рынок с ошибоч- но сконструированными объектно-субъектными отношениями. Ошибка в доказывании доминирующего положения при анализе сопряженных — базисных и сопутствующих — товарных рынков за- ключается в том, что они смешиваются, подменяются содержатель- ные характеристики продуктов и удовлетворяемых потребительских нужд, выделяются хозяйствующие субъекты, выступающие как сто- роны договора и являющиеся покупателями и продавцами продук- тов (услуг, работ). В свою очередь, это оказывает решающее влияние на определение релевантного рынка, структурной картины — долей субъектов, а также условий функционирования — наличия барьеров и иных антиконкурентных действий. 60 Конкуренция и право, №5, 2019
ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Татарстанского УФАС России Татарстанское управление заметно выделяется среди территориальных органов антимонопольной службы по числу резонансных информационных поводов и по активности. Только за последнее время за непредставление информации в УФАС выписан максимальный штраф; открыто расследование по подозрению крупных авиакомпаний в завышении цен на билеты; наложены колоссальные штрафы на участников картеля по ремонту дорог. И даже сайт управления отличается от платформ других подразделений ведомства, а его канал на YouTube самый часто обновляемый и богатый контентом. Наконец, именно в Татарстане функционирует Учебно-методический центр ФАС России. О практике УФАС России по Республике Татарстан рассказывает его руководитель Айрат Радинович Шафигуллин. ? Айрат Радинович, какие направле- соответствия договоров между торговыми ния работы и сферы предпринима- сетями и поставщиками обновленному зако- тельской деятельности вызывают повы- нодательству о торговле1. Тогда в отдел анти- шенный интерес Татарстанского УФАС монопольного контроля УФАС стекались все России? договоры, заключенные торговыми сетями на территории страны. В итоге мы проана- У каждого управления своя специфика, мы лизировали более 17 тысяч договоров. называем ее специализацией. У Татарстан- ского УФАС России три приоритетных на- Не менее важны декартелизация сферы правления контроля: за торговлей, экономи- дорожного строительства, рынка медицин- ческой концентрацией и недобросовестной ских изделий, прозрачность конкурентных конкуренцией. Мы ведем активную работу закупок, контроль за тарифами на моно- на этих направлениях, исследуем тенденции польных рынках: энергоснабжение, поставка рынка, анализируем конкуренцию и форми- коммунальных ресурсов, железнодорожные руем практические рекомендации для кол- перевозки и так далее, — а также монито- лег из других территориальных подразделе- ринг цен в сфере нефтехимической промыш- ний антимонопольного ведомства. ленности. Именно наше управление в 2017 году Кроме того, мы организуем плановые вы- было определено главным при проверке, езды в муниципальные районы республи- которую ФАС России проводила на предмет ки. Эта инициатива была задумана около десяти лет назад как возможность обратной 62 Конкуренция и право, №5, 2019
связи с отдаленными муниципаль- ными образованиями региона и ди- алога с их жителями. Каждый год сотрудники управления выезжают в 45 районов Татарстана, где про- водят прием граждан, исследуют экономические особенности терри- тории и обсуждают с руководством вопросы, которые находятся в ве- дении службы. В 2016 году выезды были дополнены открытыми урока- ми в школах республики о деятель- ности ФАС России. ? Как бы Вы охарактеризова- ли правоприменительную практику управления за послед- ний год? Какие тенденции може- те обозначить? С начала 2019 года Татарстанское с использованием современных технологий, УФАС России приняло 723 решения нарушители активнее выходят во Всемир- о нарушении антимонопольного ную сеть, нередко скрываясь под другими на- законодательства, вынесло свыше 600 по- званиями или указывая неточные сведения. становлений о привлечении нарушителей Все это можно обозначить как тенденцию, к административной ответственности. Наши причины которой тотальная цифровизация сотрудники участвовали более чем в 650 за- и поиск новых схем ухода от контроля регу- седаниях Арбитражного суда Республики Та- ляторов. тарстан. Прошлый год был насыщенным для каж- Наша правоприменительная практика дого из наших подразделений. В отделе последних лет требует новых подходов и ре- шений и подвержена повсеместной цифро- визации: чаще стали выявляться картели 1 Поправки введены Федеральным законом от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации“ и Кодекс Россий- ской Федерации об административных правонарушениях». cljournal.ru 63
ПРАКТИКА УФАС У Татарстанского УФАС России три приоритетных направле- ния контроля: за торговлей, экономической концентрацией и недобросовестной конкуренцией контроля рекламы и недобросовестной кон- Среди побед в первую очередь отмечу наши куренции рассматривались дела по исполь- антикартельные дела. За 2018 год Татар- зованию принадлежащих другим участ- станское УФАС России приняло 24 решения никам рынка товарных знаков, а также в этой сфере, из них 12 касаются сговоров по использованию транспортных средств на торгах. В первой половине 2019 года вы- исключительно или преимущественно в ка- несено уже шесть таких решений. честве рекламных конструкций. Расследова- ние таких нарушений продолжается и в этом Расскажу о нескольких делах подробнее. году. К ним присоединились дела по рекламе В прошлом году было рассмотрено дело в Интернете, которой Татарстанское УФАС в отношении ГКУ «Главтатдортранс», ООО России уделяет особое внимание, как и ре- «СО „Тозелеш“», ООО «СК „Форсдорсвет“» кламе через мессенджеры. и ООО «Форсдорсвет». «Главтатдортранс» как заказчик ежегодно формирует предмет заку- Контроль за органами власти обозначил пок на содержание линий электроосвещения проблему предоставления муниципальных автодорог регионального значения. Он рас- земель без конкурсных процедур. Нередко пределял объекты таким образом, чтобы по- такую землю используют самовольно в каче- лучалось две закупки. В одной из них побе- стве парковки, а власть бездействует. ждал «Тозелеш», а в другой — «Форсдорсвет». Причем львиная доля объектов — 75% — Уже несколько лет пристальное внимание оказывалась у первой из этих компаний, мы уделяем тому, чтобы в каждом районе а остальное — у второй. Цены выигрываемых Татарстана была согласованная схема раз- контрактов ежегодно увеличивались. мещения рекламных конструкций, чтобы Знаковым для нас стало дело в отношении эти места отторговывались и приносили му- поставщиков медицинских изделий. Фигу- ниципалитету деньги, которые затем идут рантов было несколько: ООО «ИВЦ „Анато- на решение социально значимых вопросов. мика“», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14», Радует, что схемы утверждены и постепен- ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», но удается привести в порядок это направ- ООО «Диапомпа», ООО «Диомид» и два ление. индивидуальных предпринимателя. Они участвовали в электронных аукционах ? Какие дела из практики последнего на предмет поставки медицинских изделий времени Вы считаете самыми боль- для нужд учреждений сферы здравоохране- шими победами УФАС? 64 Конкуренция и право, №5, 2019
ПРАКТИКА УФАС ния Республики Татарстан на общую сумму Законность и обоснованность нашего ре- более 500 миллионов рублей. шения по этому делу подтвердили суды двух инстанций3. На ответчиков наложены штра- Все перечисленные лица и компании фы на общую сумму более 36 миллионов ру- признаны нарушившими требования пун- блей. кта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции2: они достигли устного кар- ? Как складывается работа Татар- тельного соглашения, реализация которого станского УФАС России с региональ- привела к поддержанию цен на аукционах ными правоохранительными органами в электронной форме. по антикартельному направлению? В ходе нашего расследования выясни- У нас выстроено тесное взаимодействие лись обстоятельства, свидетельствующие с правоохранительными и силовыми струк- о виновности участников дела. Это и мини- турами Татарстана. Материалы рассле- мальное снижение ценовых предложений, дований мы направляем в прокуратуру, среднее значение которого составило 2%, Следственный комитет, Министерство вну- и отсутствие экономической обоснованно- тренних дел, Управление по вопросам ан- сти действий компаний-конкурентов, ко- тикоррупционной политики аппарата пре- торые создавали друг другу условия для по- зидента Республики Татарстан. Получаем лучения преимущественного положения, от коллег материалы по делам с признаками тогда как предпринимательская деятель- антимонопольных нарушений. ность, как правило, направлена на получе- ние прибыли. Наши сотрудники входят в межведом- ственные группы, например по контролю Фигуранты были хорошо осведомлены за финансовыми рынками. Эта работа позво- о действиях друг друга, использовали еди- лила сократить число нарушений, связан- ную инфраструктуру при участии в спорных ных с финансовыми пирамидами, защитить аукционах. Документы создавало и подавало интересы граждан. И мы этим по праву гор- одно лицо, был указан единый контактный димся. номер телефона для регистрации на элек- тронной торговой площадке, вход на нее За первую половину 2019 года в право- осуществлялся с одного IP-адреса, принад- охранительные органы направлено четы- лежавшего одному из участников. Мы также ре материала по признакам преступлений, выявили финансовые перечисления одного предусмотренных статьей 178 УК РФ и свя- конкурента другому для участия в торгах, занных с нарушением антимонопольного что обеспечивало сторонам имитацию кон- законодательства. Среди них соглашения курентной борьбы. 2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 65 3 Дело № А65-27125/2018. cljournal.ru
ПРАКТИКА УФАС Нужен инструмент, который отграничил бы действия профес- сиональных жалобщиков от злоупотреблений и вымогательств, но оставил возможность обжаловать неправомерные действия заказчиков на торгах и картели в сфере медицины и до- рам Верховного Суда РФ — в марте 2018 года рожного строительства. она признала наш вердикт правомерным4. ? Расскажите о практике обжалова- Положительная судебная практика связа- ния решений управления в судах. на и с картелем по дорожному ремонту в На- Какие победы Вы считаете знаковыми? бережных Челнах. Мы признали три компа- нии региона: ОАО «Каздорстрой», ООО «РБР Одно из знаковых для нас — дело Российско- Групп» и ООО «РБР-16» — нарушившими го союза автостраховщиков, который Татар- Закон о защите конкуренции. Они поддер- станское УФАС России признало злоупотре- живали цены на двух аукционах на ремонт бившим доминирующим положением. дорог с общей начальной ценой контрактов свыше 346 миллионов рублей. После побе- Союз нарушил порядок формирования ды в трех инстанциях нас также поддержал справочников средней стоимости запасных ВС РФ5. Нарушители должны заплатить частей, материалов и нормо-часа работ, штрафы на сумму более 70 миллионов ру- установленный Банком России. Последова- блей. ли экономически необоснованные страхо- вые выплаты автовладельцам, чьи машины ? А какие из проигранных споров мо- пострадали в ДТП. Граждане получали вы- жете отметить? платы, не позволяющие в полном объеме по- крыть затраты. Справочники не учитывали Из отрицательного отмечу суды, связанные специфику отдельных субъектов, рыночные с топливным рынком. Так, три инстанции цены и ущемляли интересы неопределенно- отменили наше решение о заключении ООО го круга лиц. Мы выдали предписание при- «ТАИФ-НК АЗС» и ООО «Татнефть-АЗС вести их в соответствие с требованиями ме- центр» соглашения о поддержании эконо- тодики Центробанка. мически необоснованных, завышенных цен на дизельное топливо6. Суды посчитали не- Судебное разбирательство шло не один достаточными наши доказательства сговора год. Нас поддержал Арбитражный суд Респу- компаний, АЗС которых занимают подавля- блики Татарстан, но затем был проигрыш ющую часть рынка розничной реализации в апелляции и кассации. Точку поставила дизтоплива в регионе. Судебная коллегия по экономическим спо- 66 Конкуренция и право, №5, 2019
ПРАКТИКА УФАС Есть в нашей практике дела, когда в устав- шило других заинтересованных участников ный капитал акционерного общества вно- возможности претендовать на муниципаль- сится имущество, находящееся в публичной ное имущество. собственности, а затем продается с целью ухода от конкурентных процедур при его Суд согласился с УФАС в том, что орган приватизации. Например, дело в отноше- местного самоуправления и хозяйствующий нии Комитета земельных и имущественных субъект нарушили антимонопольное законо- отношений города Казани и ООО «Д.О.М.» дательство, однако признал решение неза- по признакам нарушения статьи 16 Закона конным ввиду истечения трехлетнего срока о защите конкуренции — достижения анти- после совершения правонарушения7. конкурентного соглашения при использова- нии и распоряжении зданием и земельным ? Республика Татарстан, помимо того участком в обход требований закона, что что традиционно занимает верхние привело к ограничению конкуренции. строчки в рейтинге регионов по уровню содействия развитию конкуренции, ли- О нарушении свидетельствовал целый дирует и в рейтинге прозрачности заку- ряд обстоятельств: не было публикаций пок. Расскажите о типичных нарушениях при создании акционерного общества пу- закупочного законодательства, с которы- тем внесения имущества в качестве вклада ми сталкивается управление, и борьбе в уставный капитал; общество фактически с ними. не вело предпринимательской деятельности в сфере общественного питания и сдава- Приходится бороться с недобросовестным ло в аренду имущество, внесенное органом отклонением заявок участников закупок, местного самоуправления для этих целей; объединением лотов, неустановлением кри- дивиденды за период его деятельности ор- териев эквивалентности товаров или прове- гану власти не начислялись и не выплачи- дением конкурсов уже после того, как рабо- вались; отсутствовал надлежащий контроль ты были выполнены. Нередко сталкиваемся органа власти за деятельностью акционерно- и с объемными инструкциями, которые за- го общества и не принимались меры по оздо- казчики готовят исключительно для того, ровлению его хозяйственной деятельности. чтобы ввести в заблуждение потенциальных участников торгов. Орган власти принял решение передать объекты недвижимости при ликвидации Мы организуем мероприятия, на которых без проверки достоверности информации рассказываем о требованиях закона и ти- о его рыночной стоимости. Акции общества оказались не выставлены на специализи- 4 Дело № А65-16238/2016. рованный аукцион, ничего не было сделано 5 Дело № А65-7274/2018. для того, чтобы получить объекты недви- 6 Дело № А65-18102/2018. жимости в муниципальную собственность 7 Дело № А65-29464/2018. при ликвидации этой компании. Все это ли- cljournal.ru 67
ПРАКТИКА УФАС пичных ошибках заказчиков при закупках. рядку оформления заявки, сокращаются сро- В результате снижается число серьезных на- ки подачи заявок на участие в закупках. рушений, из-за которых надо повторно про- водить конкурсные процедуры. Открытость Однако необходимо понимать мотивы наших решений, которые оперативно раз- профессиональных жалобщиков. Нередко мещаются в базе решений ФАС России в Ин- после того, как такие заявления уже были тернете, также помогает заказчикам знако- направлены, некие лица предлагают заказ- миться с практикой и избегать ошибок. чикам за вознаграждение отозвать жалобы, понимая, что рассмотрение затянет про- ? Актуальна ли для вас проблема про- цедуру торгов, а в случае установления фак- фессиональных жалобщиков? Как та нарушения заказчики будут привлечены боретесь с этим явлением? к ответственности либо закупка отменится вовсе. Профессиональные жалобщики наиболее активны в сфере государственного заказа. По мнению Татарстанского УФАС России, В основном их интересуют ремонт, строи- должен быть инструмент, который отграни- тельство, дорожное хозяйство и медицина. чил бы действия профессиональных жалоб- Число обращений в УФАС от них практи- щиков от злоупотреблений и вымогательств, чески не меняется: в 2018 году доля таких но оставил возможность обжаловать непра- жалоб составила порядка 15 процентов, вомерные действия заказчиков. в 2019 году — 14,7 процента. На практике при поступлении такой жа- В половине случаев доводы, приведенные лобы, даже если в последующем она была в жалобе, подтверждаются. Управление об- отозвана, управление проводит внеплано- наруживает, что устанавливаются излишние вую проверку по закупке и, если выявлено требования к описанию товара, участникам нарушение, принимает меры, в том числе закупки, неправомерные требования к по- выдает предписания и выписывает штрафы. Заказчики об этом знают, и потому выплата ими «вознаграждения» таким жалобщикам Практика Татарстанского УФАС России за январь — август 2019 г. в цифрах 8 4 38 667 решений вынесено материала направлено предупреждений жалоб на процедуру по фактам в правоохранительные выдано в ответ торгов рассмотрено органы по признакам на антиконкурентные сговоров на торгах нарушения ст. 178 УК РФ действия органов власти 68 Конкуренция и право, №5, 2019
ПРАКТИКА УФАС Главная рекомендация бизнесу на основе практики Татарстан- ского УФАС России — внедрить во внутреннюю управленческую систему компаний антимонопольный комплаенс теряет смысл: это не гарантирует, что ан- органом власти и хозсубъектом. И такие на- тимонопольный орган будет бездействовать рушители просто избегают ответственности и позволит провести закупку там, где есть за свои действия. нарушения и ограничивается конкуренция. ? Какие рекомендации Вы могли бы ? Какие законодательные измене- дать бизнесу на основе практики Та- ния, на Ваш взгляд, нужны сегодня тарстанского УФАС России? для развития конкуренции в России? Главная рекомендация — внедрить во вну- С нашей точки зрения, требуется ужесточить треннюю управленческую систему анти- законодательство, регламентирующее запрет монопольный комплаенс. По сути это риск- картелей. Такие изменения предполага- ориентированный подход при реализации ет антикартельный пакет, подготовленный в компании мероприятий, связанных с под- ФАС России. контрольным нам законодательством. Он предполагает тщательную подготовку за- Актуален и запрет на совместное участие купочной деятельности, формирование в торгах хозяйствующих субъектов, которые внутренней системы, позволяющей мини- входят в одну группу лиц. В нашей практике мизировать риски нарушений, контроль такие дела есть, и внесение подобных зако- за деятельностью хозяйствующего субъекта. нодательных поправок вполне оправданно. Внедрение антимонопольного комплаенса позволит повысить уровень знаний о рисках Целесообразно также было бы привлекать и о том, как их устранять. к ответственности физических лиц, когда речь идет об отчуждении муниципального Развивая такой инструмент в собствен- имущества. Мы выявляем факты передачи ной управленческой системе, бизнес может имущества конкретным гражданам при ак- избежать не только ответственности за нару- тивной заинтересованности всех сторон на- шения, но и самих нарушений в принципе. рушения, что подтверждает совокупность доказательств. Но действующее законода- Интервью подготовила тельство не рассматривает физических лиц Алена Авраменко, как субъектов нарушения статьи 16 Закона руководитель отдела информации о защите конкуренции, устанавливающей журнала «Конкуренция и право» запрет на заключение соглашения между cljournal.ru 69
ПРАКТИКА УФАС Картельный сговор на рынке пассажироперевозок: опыт Хакасии Доказать ценовой сговор хозяйствующих субъектов, занимающихся перевозкой пассажиров, бывает непросто. Но правоприменительная практика позволяет выделить ключевые моменты, на которые следует обращать внимание регулятору. Какова должна быть последовательность действий контролирующего органа, устанавливающего факт нарушения? В каких случаях повышение перевозчиками цены на проезд правомерно? Что может быть признаками ценового сговора и как его пресекать? Ответим на эти вопросы исходя из опыта хакасского управления антимонопольной службы и на основе судебной практики по таким делам. Ольга Липина, 11 января 2016 г. вступили в силу отдельные положения Федераль- заместитель руководите- ного закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных ля — начальник отдела перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и го- антимонопольного зако- родским наземным электрическим транспортом в Российской Феде- нодательства и рекламы рации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты УФАС по Республике Российской Федерации» (далее — Закон № 220-ФЗ). Эти нормы ре- Хакасия гулируют установление, изменение, отмену маршрутов регулярных перевозок, допуск юридических лиц и индивидуальных предприни- мателей к этому виду деятельности. Теперь перевозчики могут устанавливать цену проезда самостоя- тельно и дату, с которой она должна измениться, также определяют по своему усмотрению. Но далеко не каждое повышение цен право- мерно. В некоторых случаях единовременное повышение перевозчи- ками цены обладает признаками картельного сговора. Правовое регулирование Закон № 220-ФЗ регулирует отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным и городским назем- ным электрическим транспортом, а также контроль за ними. В том числе закрепляет правила установления, изменения, отмены марш- 70 Конкуренция и право, №5, 2019
ПРАКТИКА УФАС рутов, допуска юрлиц и ИП к перевозкам, использования объектов Читайте также транспортной инфраструктуры. Марова О. Пассажирские перевозки. Неурегулиро- Регулярные перевозки осуществляются по регулируемым и по не- ванные вопросы по нере- регулируемым тарифам. Первые предполагают применение тарифов, гулируемым тарифам // установленных органами госвласти субъектов РФ или местного само- Конкуренция и право. управления, и предоставление всех утвержденных льгот на проезд. 2018. № 5. С. 72–75. Тарифы для второго типа устанавливает перевозчик. Таким образом, регулированию подлежат лишь тарифы для перевозчиков, действую- щих на основании государственного или муниципального контракта. В других случаях перевозчики могут самостоятельно устанавливать цену проезда и определять дату, с которой она изменится. Доказывание ценового сговора Антиконкурентное соглашение — модель группового поведения хо- зяйствующих субъектов, при котором совершаются повторяющиеся (аналогичные) действия, не обусловленные внешними условиями функционирования товарного рынка. Оно заключается между кон- курентами — теми, кто продает товары на одном товарном рынке (п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О за- щите конкуренции», далее — Закон о защите конкуренции), и заме- щает конкурентные отношения сознательной кооперацией, нанося- щей ущерб гражданам и государству. Доказывая такие соглашения, в частности ценовой сговор, анти- монопольная служба, исходя из принципов разумности и обоснован- ности, анализирует поведение хозсубъектов в рамках предпринима- тельской деятельности. Она устанавливает обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии нарушения. Для этого контроли- рующий орган предпринимает определенные действия. 1. Определяет дату непосредственного повышения перевозчика- ми цены проезда. Если она изменена единовременно или в короткий промежуток времени, значит, есть первые признаки заключения ан- тиконкурентного соглашения. Следует детально проанализировать ответы хозсубъектов о при- чинах повышения цены на том или ином маршруте. Зачастую такие пояснения имеют аналогичное содержание, выполнены с использо- cljournal.ru 71
ПРАКТИКА УФАС Читайте также ванием одинаковой гарнитуры шрифта, что также служит косвен- Верховный Суд РФ задает ным признаком сговора. вектор развития анти- монопольного законода- Антимонопольный орган должен провести экономический анализ тельства // Конкуренция измененной цены по сравнению с ранее действовавшей. Как прави- и право. 2017. № 3. С. 36–47. ло, такое изменение не объясняется ни экономическими, ни иными факторами. Причем уровень инфляции за текущий год значительно меньше повышения цен на проезд. 2. Устанавливает количество маршрутов, обслуживаемых пере- возчиками, число эксплуатируемых транспортных средств на ка- ждом маршруте, численность персонала. Эти числовые значения позволяют делать выводы о расходах пе- ревозчиков, которые априори не могут быть одинаковыми. А повы- шение стоимости проезда на одну и ту же величину не может быть экономически обоснованным для каждого из хозсубъектов. Доводы хозяйствующих субъектов Как правило, перевозчики среди причин повышения цен на проезд указывают рост стоимости топлива, запчастей, услуг страхования, обслуживания автомобилей и увеличение налоговых обязательств. Эти объективные обстоятельства не исключают, однако, того, что пе- ревозчики заключили устное соглашение. С учетом установленных действий хозсубъектов, а именно едино- временного увеличения цены проезда и провоза багажа на одну и ту Разъяснение высшей судебной инстанции Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от заключения этого со- глашения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозсубъектов (п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016). 72 Конкуренция и право, №5, 2019
ПРАКТИКА УФАС же величину, антимонопольный орган должен прийти к выводу, что Далеко совершены синхронные и последовательные действия, свидетель- не каждое ствующие об их скоординированности и активности. повышение пассажиро- Правоустанавливающие документы перевозчиками цен на проезд Право выполнять регулярные перевозки по нерегулируемым тари- правомерно фам подтверждает свидетельство об осуществлении таких перевозок. С момента начала срока действия этого документа у перевозчика возникает право менять цену проезда на маршруте. Когда свидетельства у хозсубъектов имеются, антимонополь- ным органам нужно учитывать, что повышение стоимости проезда на одну и ту же величину не может быть экономически обоснован- ным для каждого перевозчика. Отсутствие же свидетельства вовсе не означает, что перевозчик вправе повысить цену проезда на спор- ном маршруте, что подтверждает судебная практика (Решение АС Республики Хакасия от 14.04.2017 по делу № А74-13862/2016). Пресечение нарушений Если антимонопольный орган установил в действиях перевозчиков признаки ценового сговора, будет усматриваться нарушение п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализа- ции соглашения между хозсубъектами-конкурентами, которое при- вело к установлению цены на маршрутах в определенном размере и повышению стоимости проезда на одну и ту же величину. Доводы регулятора о наличии антиконкурентного соглашения — ценового сговора на рынке пассажирских перевозок подтверждает судебная практика территориальных управлений (Постановление 18-го ААС от 28.01.2019 по делу № А76-6532/2018). Поскольку на момент принятия решения цена, неправомерно установленная перевозчиками, не изменяется, у комиссии антимо- нопольного органа есть основания выдать обязательное для испол- нения предписание о снижении цены проезда и провоза багажа. После чего следует процедура привлечения нарушителей к админи- стративной ответственности. cljournal.ru 73
Судебный навигатор Елена Рыбальченко, юрист санкт-петербургской корпоративной практики «Пепеляев Групп» Контроль за иностранными на добычу водных биоресурсов находится инвестициями в компетенции Росрыболовства. При рассмотрении судебного дела о нахож- В связи с этим прокуратура подала касса- дении АО «ДМП-РМ» под контролем ино- ционную жалобу в суд округа. странного инвестора до получения права на вылов рыбы ФАС России и компания Кассационная инстанция жалобу подписали мировое соглашение. В нем опре- не удовлетворила и отметила следующее делено, что: (Постановление АС МО от 04.06.2019 по де- — на дату заключения соглашения иностран- лу № А40-95546/2017). ный инвестор не контролирует ДМП-РМ; 1. Антимонопольный орган вправе за- мажоритарные акционеры компании яв- ключать соглашения по делам об оспарива- ляются добросовестными приобретателя- нии его решений и предписаний, в том числе ми акций, поэтому нет оснований для при- соглашения об обстоятельствах рассматрива- нудительного прекращения права ДМП- емого спора (п. 11.1 Регламента ФАС России, РМ на добычу водных биоресурсов; утв. Приказом от 09.04.2007 № 105; п. 28 По- — следовательно, у ФАС России отсутствует становления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 обязанность направлять в Росрыболов- № 30 «О некоторых вопросах, возникающих ство заключение для принудительного в связи с применением арбитражными суда- прекращения права компании на добычу ми антимонопольного законодательства»). водных биоресурсов. Прокуратура Москвы полагала, что 2. Для принудительного прекращения ФАС России не имела права заключать ми- права на добычу водных биоресурсов требу- ровое соглашение и вышла за пределы своих ется заключение ФАС России о выявлении полномочий, поскольку определение осно- факта нахождения пользователя под контро- ваний для применения к пользователям мер лем иностранного инвестора (Правила при- по принудительному прекращению права нудительного прекращения права на добы- чу (вылов) водных биоресурсов, утв. Поста- 74 Конкуренция и право, №5, 2019
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР новлением Правительства РФ от 06.06.2016 ренции» (далее — Закон о защите конкурен- № 502). На основании этого заключения ции) и представила заключение ВЦИОМ, Росрыболовство расторгает с пользователем подтверждающее выводы о схожести спорных договор на добычу. упаковок. Таким образом, сначала ФАС России вы- УФАС по Московской области не нашло носит заключение и направляет его Росрыбо- нарушений законодательства и заключило, ловству, и только затем Росрыболовство при- что: нудительно прекращает право на добычу. — образцы сравниваемой продукции содер- 3. Правоотношения, связанные с подго- жат фонетически и графически несход- товкой антимонопольным ведомством за- ные словесные элементы; ключения о выявлении факта нахождения — согласно заключению Лаборатории социо- пользователя под контролем иностранного логической экспертизы, подавляющее инвестора, не относятся к компетенции Рос- большинство потребителей не смешива- рыболовства. ют сравниваемые товары, а оба бренда на рынке давно и известны широкому Росрыболовство не обладало компетенци- кругу потребителей; ей заключать мировое соглашение, и именно — товары «Мираторга» («томленое мясо», у антимонопольного ведомства были полно- «бургеры») не взаимозаменяемы с това- мочия для его подписания. Суд пришел к вы- рами «котлеты» другого бренда; воду, что ФАС России действовала в пределах — заявитель мог оценить причиненные ему своих полномочий, а условия мирового со- убытки, но соответствующих документов глашения соответствовали законодательству. и сведений в антимонопольный орган не подал. Недобросовестная Суд первой инстанции и апелляция под- конкуренция держали УФАС. С их точки зрения, «Мира- торг» не представил доказательств того, что Спор о схожести дизайна упаковок будет пе- сравниваемые упаковки сходны, в то время ресмотрен из-за грубых нарушений в оценке как антимонопольный орган доказал обрат- доказательств. ное. Кроме того, по мнению судов, оспарива- емый акт не создает для компании препят- ООО «Торговая компания „Мираторг“» ствий в осуществлении экономической дея- посчитало, что оформление двух видов мяс- тельности. ных полуфабрикатов под брендом «Сытоедов» С позиции Президиума Суда по интел- имитирует внешний вид продукции и фир- лектуальным правам, решения судов нельзя менный стиль «Мираторга». Компания пожа- считать законными, поскольку не установ- ловалась в антимонопольный орган на нару- лены все значимые обстоятельства по делу, шение п. 1 и 2 ст. 14.6 Федерального закона не дана правовая оценка доводам и доказа- от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конку- тельствам, представленным «Мираторгом». cljournal.ru 75
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР В частности, Президиум СИП указал на сле- 4. Суды неверно истолковали п. 9 ст. 4 дующее (Постановление от 15.07.2019 по де- Закона о защите конкуренции. Они указали, лу № А40-195272/2018). что «Мираторг» мог оценить размер понесен- ных им убытков. Но по смыслу этой нормы 1. Вопрос о наличии или отсутствии недобросовестной конкуренцией признают- сходства сравниваемых обозначений суд ре- ся и такие действия, направленные на полу- шает самостоятельно, как правило, без на- чение преимуществ в предпринимательской значения судебной экспертизы, на основе деятельности, которые потенциально могут оценки представленных доказательств. Но причинить убытки конкурентам и нанести это не значит, что можно провести такую вред их деловой репутации. А значит, дока- оценку произвольно. зывать возникновение конкретных убытков необязательно — достаточно вероятности их При определении вероятности смешения возникновения у конкурента. могут учитываться опросы мнения потре- бителей. В рассматриваемом споре имелись Вопрос о наличии или отсутствии сход- результаты двух таких опросов, выводы ко- ства сравниваемых обозначений до степени торых разнятся. Однако УФАС учло лишь смешения не подлежит разрешению только заключение Лаборатории социологической путем проведения экспертизы. Суд должен экспертизы, а заключение ВЦИОМ не полу- решать его самостоятельно на основе имею- чило оценки, в том числе у судов. щихся в деле доказательств (в том числе экс- пертизы). При этом ему необходимо оцени- 2. Суды не провели сопоставительно- вать наличие (отсутствие) сходства с точки го анализа сравниваемых упаковок, а так- зрения общего впечатления обычного потре- же оценки опросов общественного мнения. бителя, а не лица, обладающего специальны- В решениях судов не оценен и довод «Мира- ми знаниями. Но это не исключает обязан- торга» о том, что УФАС сопоставляло спор- ности суда руководствоваться требованиями ные товары третьего лица не с конкретными нормативных правовых актов, регулирую- упаковками, указанными компанией, а с не- щих наличие (отсутствие) такого сходства. конкретизированной продуктовой линейкой «Мираторга» и продукцией иного произво- Президиум СИП отправил дело на новое дителя, не имеющей отношения к заявлен- рассмотрение в суд первой инстанции. ным требованиям. 3. Посчитав, что спорные товары не вза- Обязанность имозаменяемы, суды не обосновали свой представления информации вывод применительно к нормам Порядка в антимонопольный орган проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС Рос- Если бы следующее дело не дошло до ВС РФ сии от 28.04.2010 № 220. и тот не рассмотрел его, мог бы сложить- 76 Конкуренция и право, №5, 2019
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР ся опасный для госорганов, в частности подчеркнув следующее (Определение СКЭС для ФАС России, прецедент, позволяющий ВС РФ от 16.04.2019 по делу № А42-10638/ не представлять им сведения. 2017). За неисполнение обязанности предста- 1. Правонарушение может быть призна- вить информацию по запросу антимоно- но малозначительным при отсутствии суще- польного органа предусмотрены высокие ственной угрозы охраняемым общественным штрафы. Это уже само по себе означает, что отношениям (п. 18 Постановления Плену- государство не считает подобные нарушения ма ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, п. 21 По- малозначительными. Освобождение от такой становления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 ответственности ввиду малозначительно- № 5). сти правонарушения без достаточных на то оснований создало бы предпосылки к укло- Неисполнение законного требования ан- нению хозсубъектов от раскрытия запро- тимонопольного органа посягает на установ- шенных сведений. Безусловно, это не только ленный законом порядок управления и при- осложнило бы работу ФАС России, но и мог- водит к общественно опасным последствиям, ло бы сыграть крайне неоднозначную роль поскольку блокирует осуществление госкон- в сфере защиты конкуренции. троля за соблюдением антимонопольного за- конодательства. Опишем, как развивались события. ФАС России оштрафовала ОАО «Мурманское 2. За нарушение антимонопольного за- морское пароходство» на 150 тыс. руб. конодательства установлены повышенные за непредставление информации и доку- размеры штрафов по сравнению с иными об- ментов по запросу антимонопольного органа ластями правового регулирования. Это сви- (ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ). Пароходство обжало- детельствует об особой защите государством вало постановление регулятора в суде. отношений по поддержке конкуренции. При этом законодатель существенно снизил Суды трех инстанций признали факт на- минимальный размер штрафа за рассма- рушения компании, но постановление от- триваемое правонарушение, расширив тем менили в связи с малозначительностью ад- самым возможности дифференциации на- министративного правонарушения (ст. 2.9 значаемого наказания. Но использование ин- КоАП РФ). Суды посчитали, что антимоно- ститута малозначительности административ- польный орган не доказал наличия суще- ного правонарушения при этом исключено. ственной угрозы охраняемым общественным отношениям и каких-либо неблагоприятных Таким образом, непредставление сведе- последствий в результате совершенного про- ний в антимонопольный орган не может тивоправного деяния, также отсутствовали быть признано малозначительным право- отягчающие ответственность обстоятельства. нарушением. ВС РФ отменил все принятые по делу решения и направил его на новое ФАС России обратилась с кассационной рассмотрение в суд первой инстанции. жалобой в Верховный Суд РФ. Коллегия признала выводы судов неправомерными, cljournal.ru 77
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР Контроль в сфере закупок при их проведении, предотвращение кор- рупции и других злоупотреблений в этой Северный флотский военный суд провел области. Контрактная система в сфере за- аукцион на охрану своего здания. Про- купок направлена на создание равных ус- игравший участник аукциона — ФГУП ловий для обеспечения конкуренции между «Охрана» Росгвардии — пожаловался участниками закупок (ст. 8 Закона). Любое на действия заказчика в антимонопольный заинтересованное лицо по законодательству орган. Предприятие полагало, что победи- о контрактной системе имеет возможность тель (ФГУП «Управление ведомственной ох- стать поставщиком (подрядчиком, исполни- раны Минтранса России») вправе охранять телем). При осуществлении закупок должен только объекты, находящиеся в ведении соблюдаться принцип добросовестной це- Минтранса России и подведомственных ему новой и неценовой конкуренции между их органов исполнительной власти. участниками, необоснованное ограничение числа которых недопустимо. УФАС по Санкт-Петербургу жалобу не удовлетворило, посчитав, что нарушений 2. Из положений ст. 8 Федерального Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ закона от 14.04.1999 № 77-ФЗ «О ведом- «О контрактной системе в сфере закупок то- ственной охране» следует, что такая охрана варов, работ, услуг для обеспечения государ- направлена на защиту объектов, которые ственных и муниципальных нужд» (далее — являются государственной собственностью Закон № 44-ФЗ) допущено не было. и (или) находятся в ведении соответствую- щих федеральных госорганов. Охраняемые «Охрана» обратилась в суд. Суды трех ин- объекты иных форм собственности, находя- станций поддержали ее. По их мнению, за- щиеся в ведении федеральных госорганов, конодательство позволяет УВО Минтранса защищаются на основании заключенных России заниматься только ведомственной договоров. Следовательно, организации ве- охраной. Значит, заказчик был не вправе домственной охраны не ограничены только допускать предприятие к аукциону, а УФАС объектами охраны, находящимися в веде- неправомерно отказало «Охране» в удовлет- нии создавших эти организации госор- ворении жалобы. ганов. УВО Минтранса России подало кассаци- 3. Таким образом, в закупке на охрану онную жалобу в ВС РФ. объектов, являющихся госсобственностью и находящихся в ведении иных госорганов, СКЭС ВС РФ отменила принятые по делу вправе участвовать любые заинтересован- судебные акты, обратив внимание нижесто- ные лица, отвечающие требованиям к участ- ящих судов на три момента (Определение никам закупки, независимо от ведомствен- от 07.06.2019 по делу № А56-1296/2018). ной принадлежности объектов. 1. Цели Закона № 44-ФЗ — повышение эффективности, результативности госзаку- пок, обеспечение гласности и прозрачности 78 Конкуренция и право, №5, 2019
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР ВС РФ пришел к выводу, что антимоно- Однако апелляция, опираясь на те же польный орган правомерно отклонил жалобу нормы, пришла к обратному выводу: спорная «Охраны». конструкция не содержала признаков рекла- мы, а доводила до потребителя исключи- Надзор в сфере рекламы тельно сведения об оказываемых в ресторане услугах и указывала на его профиль (что яв- Военная прокуратура Владивостокского ляется обычаем делового оборота и общерас- гарнизона провела проверку и установила, пространенной практикой). Решение суда что в здании, принадлежавшем АО «Воен- первой инстанции было отменено. торг-Восток» (сдавалось в аренду ООО «Пин- та»), организован пивной ресторан Brugge- Кассация оставила жалобу прокуратуры pub. На фасаде здания была вывеска такого без рассмотрения, далее дело было истребо- содержания: «34 на кранах более 100 буты- вано в СКЭС ВС РФ. лочного живая музыка спортивные трансля- ции www.brugge-pub.ru». Верховный Суд РФ отменил постановле- ние апелляции и оставил в силе решение Прокуратура сочла эту конструкцию первой инстанции, указав, что суд правиль- рекламной и выдала предупреждение но оценил обстоятельства дела и обоснован- по ст. 14.37 КоАП РФ (установка и (или) экс- но применил нормы права (Определение плуатация рекламной конструкции без раз- СКЭС ВС РФ от 17.05.2019 по делу № А51- решения). «Пинта» обжаловала постановле- 11668/2018). ние прокуратуры в суде. Коллегия разъяснила, что под рекламой Первая инстанция, руководствуясь нор- понимаются сведения, распространяемые мами Федерального закона от 13.03.2006 только для формирования и поддержания № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон интереса к юридическому или физическому о рекламе), а также письмом ФАС России лицу, его товарам, идеям и начинаниям (ст. 2 от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграни- Закона о рекламе, п. 18 Информационного чении понятий вывеска и реклама», квали- письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 фицировала размещенную информацию как № 37). При этом не являются рекламой ука- рекламу. По мнению суда, эта информация зание юрлицом своего наименования на вы- направлена на привлечение внимания нео- веске (табличке) по месту своего нахождения, пределенного круга лиц и формирование ин- а также сведения, которые юрлицо обязано тереса к отдельным товарам, их выделение распространять на основании закона или из группы однородных товаров. В частности, обычая делового оборота. на конструкции упоминался ассортимент напитков, а также услуги ресторана (живая С учетом этих положений, а также ст. 3 музыка, спортивные трансляции). Закона о рекламе и содержания информации на спорной конструкции ВС РФ заключил, что она обладает признаками рекламы. cljournal.ru 79
Search
