Конкуренция и право. Ознакомительный номер

№5 СЕНТЯБРЬ-ОКТЯБРЬ 2019 Мягкое регулирование В каких случаях комплаенс освобождает от ответственности и какие изменения —ждут институт предупреждений › 6 Как работают механизмы превентивного —контроля на уровне ЕАЭС › 11 28 Четыре шага 38 Знаковое разъяснение 52 Сопряженные для защиты Суда ЕАЭС товарные рынки. вашего товара о разграничении Рекомендации от копирования компетенции по экономическому или имитации регулирующих органов анализу



СОДЕРЖАНИЕ СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Комплаенсу дали зеленый свет ....................................................................................................... 4 МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Курс на мягкий подход ....................................................................................................................... 6 Профилактика трансграничного масштаба .............................................................................11 Законопроект об антимонопольном комплаенсе: бизнес-взгляд ......................................19 ЦИФРЫ И ФАКТЫ ...................................................................................................................................26 МАСТЕРКЛАСС Борьба с «паразитами»: как защититься от копирования или имитации вашего товара ........................................................................................................ 28 ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ О разграничении полномочий ЕЭК и национальных ведомств на трансграничных рынках ............................................................................................................ 38 Взыскание уплаченных административных штрафов с поставщиков. Позиция ВС РФ ....................................................................................................................................45 ТОЧКА ЗРЕНИЯ Сопряженные товарные рынки. Проблемы анализа и интерпретаций .........................52 ПРАКТИКА УФАС 10 вопросов руководителю Татарстанского УФАС России ...................................................62 Картельный сговор на рынке пассажироперевозок: опыт Хакасии ................................70 СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР .......................................................................................................................74 cljournal.ru 1

Картина номера Слово главного эксперта Елена Соколовская Комплаенсу дали зеленый свет Внесенный в Госдуму законопроект ФАС России об антимонополь- ном комплаенсе имеет рамочный характер. Когда новые нормы будут приняты, они потребуют детализации на уровне акта регу- лятора. Например, в виде разъяснений Президиума ФАС России о критериях оценки эффективности системы предупреждения —рисков › 4 3 об усилении ответственности за картели внесены в Пра- вительство РФ. Они криминализируют ограничивающие законопроекта конкуренцию соглашения заказчиков и участников торгов, повышают уголовную ответственность за сговоры на торгах, —вводят реестр участников картелей и др. › 26 Мастер-класс Правовые позиции Как защититься Разграничение от копирования или полномочий ЕЭК имитации вашего товара и национальных ведомств на трансграничных рынках Иван Антипов Алдаш Айтжанов, Николай Радостовец Нередко недобросовестные компании, ско- пировав внешний вид продуктов и фирмен- Суд ЕАЭС принял знаковое консультативное ный стиль других игроков рынка, выпуска- заключение. Оно позволит сформировать ют паразитические товары. Бороться с этим практику по важному вопросу конкурентно- помогают разработанные регулятором го права о разделении компетенции регу- совместно с юридическим сообществом ре- лирующих органов отдельных государств комендации. Чтобы защитить собственную —и Союза в целом › 38 —продукцию, надо сделать четыре шага › 28 2 Конкуренция и право, №5, 2019

КАРТИНА НОМЕРА Мягкое регулирование Курс на мягкий подход Заместитель руководителя ФАС России Сергей Анато- льевич Пузыревский рассуждает о том, в каких случа- ях комплаенс освобождает от ответственности и какие рекомендации антимонопольное ведомство готово дать компаниям по его организации, а также объясняет, по- чему нужно менять алгоритм выдачи предупреждений для рецидивистов и на какие составы правонарушений можно распространить этот механизм оперативного —и мягкого реагирования › 6 Профилактика трансграничного масштаба Приоритет в работе Евразийской экономической комис- сии — не наказание за нарушение общих правил кон- куренции на трансграничных рынках, а превентивный контроль. Для его реализации ЕЭК использует различ- ные механизмы и постоянно внедряет новые. Как ра- ботают основные из них, рассказывает член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регули- —рованию ЕЭК Серик Макашевич Жумангарин › 11 Законопроект об антимонопольном комплаенсе: бизнес-взгляд Сергей Войченко, Дмитрий Гавриленко, Екатерина Горшкова, Николай Медведев Из законопроекта об антимонопольном комплаенсе исключены поправки о смягчении от- ветственности для компании, которая внедрила такую систему и придерживается ее, но до- пустила нарушение. Зато информация о том, что комплаенс поможет избежать претензий регулятора, есть в пояснительной записке к проекту. Реально ли будет воспользоваться этой возможностью? И нужен ли бизнесу инструктаж по теме по аналогии с рекомендациями —для госорганов и предприятий ОПК? Отвечают эксперты › 19 cljournal.ru 3

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Комплаенсу дали зеленый свет Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право» В Госдуму внесен долгожданный законопроект об антимонопольном комплаенсе, подготовленный ФАС России1. Текущая его версия содержит поправки только в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а в целом проект имеет рамочный характер. Скорее всего, новые нормы, после того как будут окончательно приняты, потребуют детализации на уровне подзаконного акта регулятора. Например, в виде разъяснений Президиума ФАС России о критериях оценки эффективности системы предупреждения рисков. Законопроект предполагает закрепление: — определения системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства; — минимальных требований к  содержанию внутренних актов хозсубъектов о ее формировании; — порядка организации такой системы компаниями. Вопрос внедрения механизма предупреждения антимонополь- ных рисков остается на добровольное усмотрение компаний. С  целью проверки комплаенс-системы на  соответствие требова- ниям законодательства о  защите конкуренции предусмотрена воз- можность в течение 30 дней согласовать с ФАС России подготовлен- ные внутренние документы хозяйствующего субъекта. Кроме того, в  пояснительной записке к проекту указано, что компания не  может быть признана нарушившей антимонополь- ное законодательство, если она действовала в  рамках внутренне- 4 Конкуренция и право, №5, 2019

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА го акта, формирующего систему и ранее согласованного с регуля- Надеемся, по- тором. явится опре- деленность Предусмотренный законопроектом открытый список требований в том, каким к  содержанию комплаенс-системы позволяет вводить в  нее иные минимальным элементы, отвечающие потребностям конкретного хозсубъекта. Так, требованиям в условиях цифровизации экономики и бизнес-процессов набирает должна отве- популярность идея е-compliance. Она предполагает внедрение новых чать компла- технических инструментов комплаенса в дополнение к традицион- енс-система ным способам выявления рисков для  предотвращения нарушений антимонопольного законодательства, которые совершаются в том числе с помощью высоких (цифровых) технологий. При этом по-прежнему открыты несколько вопросов. Комплаенс-система не  сводится только к  одному внутренне- му акту или совокупности таких документов, а представляет собой целый комплекс мер. Они включают, в  частности, механизм внут- реннего контроля, направленного на  выстраивание эффективно- го взаимодействия структурных подразделений компании с  целью предотвращения антимонопольных рисков. Законопроект не прояс- няет вопрос: если хозсубъект формально действовал в рамках согла- сованного внутреннего акта и при этом нарушение все равно было допущено, то есть проверенная и одобренная антимонопольным ве- домством система комплаенса дала сбой, предъявит ли ФАС России какие-либо претензии? К сожалению, из текста законопроекта были исключены измене- ния в КоАП РФ, которые содержались в первоначальном его вари- анте. Они предусматривали нормы о смягчении административной ответственности для  компаний, в  которых введена и  эффективно функционирует комплаенс-система. Между тем такие поправки по- будили бы хозяйствующих субъектов внедрять механизмы преду- преждения рисков. Надеемся, что законопроект будет наконец принят и  в  вопросе о  том, каким минимальным требованиям должна соответствовать комплаенс-система, появится определенность, что послужит для бизнеса дополнительным стимулом выстраивать подобные системы. 1 Проект федерального закона № 789090-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“». cljournal.ru 5

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Курс на мягкий подход Заместитель руководителя ФАС России Сергей Анатольевич Пузыревский рассуждает о том, в каких случаях комплаенс освобождает от ответственности и какие рекомендации антимонопольное ведомство готово дать компаниям по его организации, а также объясняет, почему нужно менять алгоритм выдачи предупреждений для рецидивистов и на какие составы правонарушений можно распространить этот механизм оперативного и мягкого реагирования. — Сергей Анатольевич, законопроект а в случае картеля — уголовную ответствен- ность. ФАС России об антимонопольном компла- енсе1 поступил на рассмотрение Госдумы Есть и еще один важный момент, который мы специально отметили при рассмотрении в  краткой версии и  без  блока изменений поправок правительственной Комиссией по  законопроектной деятельности. Поясни- в  КоАП  РФ о  «скидке» для  компаний, тельная записка к проекту усилена указани- ем: если хозяйствующий субъект согласовал внедривших эффективную систему пред- с  ФАС  России комплаенс-систему  — сово- купность правовых и  организационных мер упреждения рисков. Какими будут прак- по  соблюдению антимонопольного законо- дательства и  предупреждению его наруше- тическое влияние и  правовые послед- ния  — и  придерживается установленных в рамках этой системы правил, то регулятор ствия поправок в  таком варианте, после не может признать его нарушителем. того как их примут? — Возникает вопрос: какие право- — Несмотря на  краткость, законопроект вые последствия будет иметь это указа- ние об освобождении от ответственности в  любом случае закрепляет основные пра- компании, данное не  на уровне закона, вила и  требования, которые регламентиру- а в пояснительной записке? ют порядок организации комплаенс-систем, и  влечет определенные правовые послед- — Правовых последствий нет. Но  если ствия. антимонопольный орган сегодня выдал по- ложительное заключение о  соответствии Внедрение таких систем  — основание комплаенс-системы требованиям законода- для  того, чтобы снизить категорию риска тельства и  констатировал, что в  этом слу- компании при  проведении планового кон- троля. Соответственно, с  проверками к  ней будут приходить реже, а то и вовсе освободят от них. Другой фактор, который может сработать: хозяйствующие субъекты самостоятельно выявляют и  исключают риски в  виде пре- тензий регулятора и  возможных штрафов, 6 Конкуренция и право, №5, 2019

чае нет правонарушения, с  точки зрения не  следует правилам, которые были зафик- логики он не  может завтра сказать, что оно сированы в комплаенс-системе и, по мнению теперь есть. Если  же компания отклони- службы, соответствовали нормам законода- лась от  одобренного регулятором поведения тельства. и не выполняет предписанных правил, тогда появляются основания для претензий и рас- — Чтобы получить заключение, нужно следования. будет направлять внутренние документы компании о системе предупреждения ри- —  А  если компания не  считает, что сков в центральный аппарат ФАС России? не  придерживается согласованного по- ведения, она должна будет доказать об- — Разъяснения антимонопольного за- ратное? конодательства дает только центральный аппарат. Посмотрим, насколько это будет — В данном случае обязанность доказы- объемная работа. Если разовые обращения — вания будет лежать на  антимонопольном центральный аппарат справится, если мас- органе. Он должен обосновать, что имело совые  — может, подключим территориаль- место нарушение и  хозяйствующий субъект ные управления. 1 Проект федерального закона № 789090-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“». cljournal.ru 7

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ — Законопроект закрепляет набор лить условия взаимодействия с  контраген- тами. Для компании  — частого участника только самых основных требований к со- торгов важно принять меры, позволяющие избежать картельного сговора, очертить не- держанию комплаенс-систем. Планирует обходимые действия в ситуации, когда кон- курент — участник закупки обращается с со- ли антимонопольный орган дать бизнесу мнительным предложением. более детальные ориентиры? В  частно- Универсальной матрицы рисков не будет, но их основной набор может быть системати- сти, чтобы стало понятно, как служба бу- зирован и обобщен. дет оценивать механизмы предупрежде- — В  марте 2018  года антимонополь- ное ведомство перешло на  риск-ориен- ния рисков при согласовании. тированный подход в  рамках планового — Таких разъяснений мы еще не  раз- контроля2. Каковы результаты его приме- нения? рабатывали. Но  с  принятием закона можно к  этой теме вернуться и  подготовить опре- — Плановых проверок и  раньше было деленные ориентиры в  виде рекомендаций немного. После введения риск-ориенти- на уровне, например, Президиума ФАС Рос- рованного подхода произошло снижение: сии. Уточнить, как будет оцениваться ком- в  2018  году по  сравнению с  2017  годом их плаенс-система, дать матрицу ключевых стало меньше на  30  процентов. При  этом рисков в  зависимости от  статуса компании основная масса хозяйствующих субъектов, и  рынка, на  котором она работает, описать, в отношении которой проводится плановый какое поведение рассматривается в качестве контроль, — это торговые сети. добросовестного. — А по внеплановым проверкам какая Ведомство уже выпустило линейку разъ- картина? И  обсуждается ли внедрение яснений по  широкому кругу вопросов. Они могут лечь в  основу рекомендаций в  части комплаенса. Допустим, если компания доминирует на  рынке, для  нее основной риск  — злоупо- требление таким положением. Здесь нужно отработать договорную практику, опреде- Статистика антимонопольных проверок 382 268 12766 5250 внеплановых внеплановых плановые проверки плановых проверок проверок проверок проведены в 2017 г. проведено в 2018 г. проведено в 2017 г. проведено в 2018 г. 8 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Универсальной матрицы рисков не будет, но их основной набор может быть систематизирован и обобщен ФАС России риск-ориентированных элементов в  их антиконкурентного поведения нет, ситуация продиктована объективными экономически- отношении? ми факторами и вмешиваться не нужно. — Число таких проверок в  2018  году Этот вопрос надо рассматривать и обсуж- по  сравнению с  2017  годом снизилось дать. на  59  процентов. Преобладающая часть из  них  — на  предмет картельных сговоров. — Один из  самых, пожалуй, часто ис- По  другим правонарушениям подобные про- пользуемых инструментов мягкого регу- верочные мероприятия составляют неболь- лирования  — институт предупреждений. шую долю. Тем не  менее, если будет необ- Обсуждается вопрос о расширении сферы ходимо, мы готовы рассмотреть элементы его использования? риск-ориентированных критериев в  рамках внепланового контроля. — Статистика доказывает успешность применения этого института: в  2017  году Где нужно вводить риск-ориентирован- 76  процентов выданных предупреждений ное ранжирование, так это при  рассмотре- исполнены в  срок и  надлежащим образом, нии заявлений. Иными словами, определить в  2018  году показатель составляет 81  про- категории жалоб и  алгоритм нашего реаги- цент. Это свидетельствует об эффективности рования на  них. Одно дело, когда речь идет механизма, который позволяет регулятору о конкретном субъекте — потенциальном на- быстрее среагировать и  оперативно испра- рушителе, предметных обстоятельствах и се- вить антиконкурентную ситуацию на  рын- рьезных аргументах, которые после проверки ке, а  бизнесу  — избежать возбуждения дела вводных данных и  анализа рынка требуют и административной ответственности. однозначной реакции антимонопольной службы в виде процедуры возбуждения дела, В рамках утвержденного Плана меропри- проведения расследования и  соответствую- ятий «Трансформация делового климата»3 щих контрольных действий. Другое — когда обсуждается предложение Минэкономраз- 2 Постановление Правительства РФ от 01.03.2018 № 213 «Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к катего- риям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации». 3 Распоряжение Правительства РФ от 17.01.2019 № 20-р. cljournal.ru 9

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Если компанию один раз предупредили и она не исполнила предупреждение, второго раза не жди — сразу возбуждается дело вития России и  предпринимательских — Правило, что за  повторное анало- объединений распространить институт гичное нарушение компанию сразу ждет предупреждений на  Закон о  торговле4. Мы решение о возбуждении дела, а не преду- настороженно относимся к  инициативе, преждение, планируется распространить но  готовы проанализировать, возможно ли и  на  составы по  Закону о  защите конку- применение этого инструмента к  случаям ренции? злоупотребления торговыми сетями по  ана- логии с  запретами, предусмотренными — На мой взгляд, мы должны к этому пе- для  компаний-доминантов. То  есть распро- реходить. Одно дело, когда компания осту- странить только на  те нарушения, которые пилась, исправилась и  дальше работает зафиксированы в  статье  13 Закона о  тор- ровно, соблюдая антимонопольные правила. говле и  коррелируют со  статьей  10 Закона И другое — если это систематический нару- о защите конкуренции5. Например, создание шитель, который регулярно придерживается дискриминационных условий, навязывание антиконкурентного стиля поведения. В  по- невыгодных условий, необоснованные отказ следнем случае нужны более жесткие требо- либо уклонение от заключения договора. вания. Надо сделать обязательную оговорку: если Для нарушителей-рецидивистов инсти- компанию один раз предупредили и  она тут предупреждений не пройдет. не исполнила предупреждение, второго раза не  жди  — сразу возбуждается дело. Здесь Интервью подготовила не должно быть бесконечной вольницы. Оксана Бодрягина, шеф-редактор журнала «Конкуренция и право» 4 Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». 5 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 10 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Профилактика трансграничного масштаба Представители Евразийской экономической комиссии подчеркивают, что приоритет в их работе — не наказание за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках, а превентивный контроль. Для его реализации ЕЭК использует различные механизмы и постоянно внедряет новые. Как работают основные из них, рассказывает член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию ЕЭК Серик Макашевич Жумангарин. — Серик  Макашевич, на  какой стадии — Как будут действовать эти институ- находится работа по внедрению на уров- ты? По  каким составам станут выдавать не ЕАЭС инструментов предостережения предостережения и предупреждения? — Предупреждение может выдаваться и  предупреждения за  нарушение общих игрокам рынков ЕАЭС, если они своими дей- правил конкуренции на трансграничных ствиями нарушили общие правила конку- ренции, установленные статьей 76 Договора рынках? о ЕАЭС. По сути, само предупреждение — это — Поправки о введении механизмов пре- акт Комиссии о  необходимости устранить нарушение правил конкуренции, а  также достережения и  предупреждения включены причины и  условия, способствовавшие воз- в  проект Протокола1 о  внесении изменений никновению этого нарушения. Процедура в  Договор о  ЕАЭС. Это масштабный доку- подготовки, выдачи, направления преду- мент. В него вошли изменения, касающиеся преждения и продления срока его выполне- не только конкуренции, государственных за- ния определена Порядком рассмотрения за- купок, но  и  таможни, макроэкономической явлений № 972. политики и многих других вопросов. На за- седании Высшего Евразийского экономи- Субъект рынка, получивший предупреж- ческого совета, которое прошло 1 октября дение, должен будет рассмотреть его в  ука- 2019 года, главы государств — членов Союза подписали Протокол. 1 Распоряжение Евразийского межправительственного совета от 27.07.2018 № 14 «О проекте Протокола о внесении изменений в Договор о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года». 2 Порядок рассмотрения заявлений о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утв. Решени- ем Совета ЕЭК от 23.11.2012 № 97. cljournal.ru 11

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Можно сколько угодно вносить поправки в законодательство, но прежде необходимо менять климат. И тогда правила игры становятся партнерскими занный срок и уведомить ЕЭК о выполнении, за: предложение о совершении действий, приложив подтверждающие материалы. В противном случае Комиссия вынесет опре- направленных на  устранение признаков деление о проведении расследования. нарушения и  обеспечение конкуренции Предостережение может быть вынесено должностному лицу хозсубъекта, а  также на  трансграничных рынках. Расскажите физическим лицам на  основании публич- ного заявления о  планируемом поведении об этом подробнее. на трансграничном рынке, если такое пове- — Вопрос о  либерализации предприни- дение может привести к  нарушению общих правил конкуренции и при этом нет причин мательской среды рассматривается уже дав- для принятия определения о начале рассле- но. А  институт предложения как раз либе- дования. Порядок вынесения предостереже- рализационная мера, инструмент «мягкого ния будет утверждать Комиссия. права». — В каких случаях рассчитывать Я сам много лет занимался поддержкой на получение предупреждения нельзя? предпринимательства. Одним из первых за- конов, в  написании которого я  участвовал — Всего в трех. Если выявлены признаки: как вице-министр национальной экономи- запрещенных соглашений между хозсубъек- ки Республики Казахстан, был закон о  соз- тами, злоупотребления доминирующим по- дании Национальной палаты предприни- ложением, которое выразилось в  установле- мателей. Тогда мы сократили регуляторные нии либо поддержании монопольно высокой процедуры настолько, что их почти не оста- или монопольно низкой цены товара, а так- лось. И  более чем из  тысячи разрешитель- же повторного аналогичного нарушения об- ных документов сейчас существует около щих правил конкуренции в  течение 24  ме- 200. Их легко получать, весь процесс авто- сяцев после выдачи предупреждения либо матизирован. после принятия решения по итогам рассмо- трения дела. Но все-таки бизнес волнует немного дру- гое: само наказание. Понимание этого при- — ЕЭК осваивает новую превентивную вело к  идее ввести такой контроль, при  ко- меру, которой нет ни в одной стране Сою- тором проверяющий не  мог бы наказать проверяемого. Около года назад в  Казахстане мы ввели понятие профилактического контроля. Про- веряющий указывает проверяемому субъек- ту на  выявленные нарушения и  не  наказы- 12 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ вает его, а объясняет, что нужно исправить, Механизм предложений  — временная и устанавливает разумные сроки для испол- мера. Действует он так: если выявлены при- нения. знаки нарушения общих правил конкурен- ции, ЕЭК в  срок, не  превышающий десяти Это основополагающая вещь. Можно рабочих дней со дня регистрации заявления сколько угодно вносить поправки в  законо- (материалов) в  Комиссии, разрабатывает дательство, но  прежде необходимо менять проект предложения о  совершении дей- климат. И тогда правила игры станут парт- ствий, направленных на  устранение этого нерскими. нарушения. Проект направляется на  согла- сование в  уполномоченные органы и  зая- В России этот вопрос только обсуждается. вителю, если таковой имеется, а также в по- Недавно министр финансов Антон Силуанов рядке информирования лицу, чьи действия говорил о  необходимости ввести такой ме- привели к этому нарушению. ханизм. Предложение не  будет разрабатываться Все перечисленное  — единая полити- в тех же трех случаях, что я упомянул ранее ка в  области предпринимательства. В  свое как исключения для  выдачи предупреж- время в  Казахстане она была реализована дений. и  дала результаты. В  прошлом году респу- блика впервые вошла в тридцатку рейтинга Комиссия планирует использовать ме- Всемирного банка Doing Business и  заняла ханизм предложений до  вступления в  силу 28-е место. cljournal.ru 13

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Программы смягчения наказаний — наиболее действенный механизм раскрытия картелей и получения необходимых доказательств Протокола о внесении изменений в Договор, трения заявления. Если же такое согласие предусматривающих введение в  действие получено, Комиссия информирует об  этом предостережения и предупреждения3. заявителя. А тот в свою очередь в течение де- сяти дней после получения подтверждения Вводя подобные институты, мы  рассчи- должен направить в  ЕЭК письмо об  отзыве тываем, что бизнес откликнется на  либе- своего заявления. ральные меры и предложения и предприни- матели исполнят наши предписания. — Сколько раз Комиссия воспользова- лась этим механизмом? — Могут ли хозсубъекты, получившие предложение ЕЭК, внести в  него коррек- — За 2018 год и девять месяцев 2019 года тивы? выдано одиннадцать предложений о  добро- вольном восстановлении конкуренции. Пять — Да. Если в  ЕЭК поступают замечания из них подготовлены по признакам недобро- или предложения, она проводит совеща- совестной конкуренции  — одно согласовано ние  — очно или по  видео-конференц-свя- и  исполнено в  полном объеме. Еще шесть зи  — с  участием уполномоченных органов, по  признакам злоупотребления доминиру- заявителя и  потенциального нарушителя, ющим положением — три согласованы и пе- чтобы выработать согласованную позицию. реданы нарушителям для  исполнения мер, предусмотренных предложением. Если уполномоченные органы либо за- явитель не  одобрили проект предложения, — Как идет работа над  поправками Комиссия в течение десяти рабочих дней до- в Договор о ЕАЭС, которые введут возмож- рабатывает его с учетом замечаний и прово- ность проведения консультаций предста- дит совещание повторно. вителей бизнеса с  членами ЕЭК по  рас- смотрению дела о  нарушении общих Предложение считается согласованным, правил конкуренции на трансграничных если на  повторном совещании его приняли рынках? Каким будет этот механизм? большинством голосов. Тогда оно направля- ется участникам для рассмотрения. — Поправка вошла в  проект Протокола, который уже упоминался. Если в течение десяти рабочих дней хоз- субъект, в  действиях которого выявлены Механизм проведения таких консульта- признаки нарушения, не  представит пись- ций будет подробно описан в  подзаконном менного согласия с предложением, ЕЭК вы- несет определение о  возобновлении рассмо- 14 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ акте  — Порядке проведения расследований №  984. Сейчас мы активно его совершенст- вуем. — В  апреле 2018  года ЕЭК запустила и  Самаре. Выездные заседания запланиро- ваны в Армении — Ереване, Гюмри, а также новый формат  — заседания Обществен- в Киргизии — Бишкеке и Оше. ной приемной блока по  конкуренции Бизнесмены часто задают вопросы о  со- ставе и содержании нормативных правовых и антимонопольному регулированию. По- актов, входящих в  право ЕАЭС, об  ответ- ственности за нарушения общих правил кон- делитесь статистикой работы приемной куренции на  трансграничных рынках Сою- за, о  порядке подачи заявлений/материалов и планами по ее развитию. в ЕЭК и требованиях к ним, а также вопросы — В  2018  году в  заседаниях Обществен- ной приемной приняли участие представи- тели около 200 компаний. Более 40 предпри- нимателей обратились за индивидуальными консультациями  — по  итогам регистриру- ются заявления о  возможных признаках нарушений общих правил конкуренции. В  2019  году в  заседаниях поучаствовали представители около 500  компаний, ряд из  них получили индивидуальные консуль- тации. В Москве заседания проводятся постоян- но. Кроме того, в  этому году состоялись вы- ездные заседания в  Минске, Бресте, Витеб- ске и  Могилеве. А  в  сентябре мы запустили формат серии заседаний в городах Республи- ки Казахстан: Актобе, Уральске, Усть-Каме- ногорске, Алматы, Нур-Султане, Павлода- ре, Кокшетау, Петропавловске и  Костанае. До конца года также проведем их в россий- ских городах: Брянске, Смоленске, Омске, Новосибирске, Екатеринбурге, Оренбурге 3 Решение Совета ЕЭК от 18.04.2018 № 39 «О внесении изменений в Порядок рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках». 4 Порядок проведения расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утв. Реше- нием Совета ЕЭК от 23.11.2012 № 98. cljournal.ru 15

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ На выездных заседаниях Общественной приемной антимоно- польного блока ЕЭК можно не только почерпнуть много нового, но и рассказать о своих проблемах ведения предпринимательской деятельности в ЕАЭС в  сфере государственных закупок. К  приме- отрицательные последствия для  него будут ру, в  Республике Беларусь предпринимате- существенно меньше. лей в большей степени волновали проблемы госзакупок на территории ЕАЭС. Этот институт широко применяется в  мировой практике. Вопрос о  его введении На заседаниях Общественной приемной в  право ЕАЭС государствами-членами пока нередко звучат вопросы, решение которых не  обсуждался. Подобный механизм закре- не входит в компетенцию блока по конкурен- плен только в  законодательстве Республики ции и  антимонопольному регулированию. Казахстан. На  очереди  — Российская Феде- Поэтому в 2019 году мы начали приглашать рация. Если от стран ЕАЭС поступит предло- к участию и другие блоки Комиссии. жение начать переговоры о внедрении ком- плаенса в  союзное право, Комиссия готова Отмечу, что выездные встречи с предпри- будет присоединиться. нимателями в  рамках Общественной при- емной организовываются при  содействии — В  этом году подразделение Конфе- антимонопольных органов государств ЕАЭС, ренции ООН по  торговле и  развитию  — торгово-промышленных палат и обществен- ЮНКТАД, занимающееся вопросами ных организаций по поддержке бизнеса. конкуренции и  защиты прав потребите- лей, подготовило экспертный обзор кон- — Звучала идея о внедрении в контек- курентного права ЕАЭС. В  числе прочего сте ЕАЭС института антимонопольного рекомендовано разработать программу комплаенса. Как Вы оцениваете перспек- смягчения наказания для  нарушителей тивы такого нововведения? конкуренции на трансграничных рынках Союза. Обсуждается ли на уровне ЕЭК вве- — Для начала поясню, что подразуме- дение такой программы и, если да, какая вается под  институтом антимонопольного модель ее применения рассматривается? комплаенса. Если, к  примеру, нарушение законодательства выявил проверяющий, — По  результатам экспертного обзора то  предприятию придется заплатить высо- конкурентного права ЕАЭС мы получили кую цену в  виде штрафов, судебных издер- от  ЮНКТАД полезные рекомендации. Одна жек и репутационных потерь. Если же пред- из них — разработать программу смягчения приятие самостоятельно смогло обнаружить, наказания, она же программа освобождения предотвратить или прекратить нарушение, 16 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ от  ответственности, для  более эффективной правилах конкуренции как в  части ответ- борьбы с картелями. ственного поведения, так и  в  части защиты своих прав. На  выездных заседаниях Обще- Наличие такого инструмента изначально ственной приемной антимонопольного блока было предусмотрено Договором о ЕАЭС5, од- Комиссии мы объясняем в том числе общие нако ни  механизма реализации, ни  деталь- правила конкуренции на  трансграничных ного документа до сих пор не существовало. рынках ЕАЭС, принципы работы Комиссии. И  видим большой интерес бизнеса к  таким Вскоре будут приняты и  вступят в  силу заседаниям, где можно не только почерпнуть изменения в Договор, которые наделяют Со- много нового, но  и  рассказать о  своих про- вет ЕЭК полномочиями разработать Порядок блемах ведения предпринимательской дея- освобождения от  ответственности при  до- тельности в ЕАЭС. бровольном заявлении от  «первого сдавше- гося» хозяйствующего субъекта. Речь идет В  условиях становления интеграционно- только об  антиконкурентных соглашениях. го объединения бизнесу нужно привыкнуть В  ближайшее время мы направим все силы к  новым правилам игры и  тесно сотрудни- на подготовку проекта самого Порядка и его чать с  Комиссией и  национальными анти- согласование. монопольными органами. Подготовить проект также помогут ре- В этом вопросе нас активно поддержива- зультаты научно-исследовательской работы, ют общественные организации: Евразийская проделанной для  нас НИУ  «Высшая школа антимонопольная ассоциация, Ассоциация экономики». Университет изучил опыт при- антимонопольных экспертов, торгово-про- влечения к ответственности и освобождения мышленные палаты. В  качестве примера от нее за нарушение антимонопольного зако- отмечу проведенное в июне 2019 года Меж- нодательства в странах ЕАЭС и за рубежом. дународное совещание  — круглый стол по  конкуренции на  площадке Торгово-про- — На  Ваш взгляд, предприниматели мышленной палаты РФ. В  нем приняли в  полной мере осознают ответственность участие руководители антимонопольных за нарушение правил конкуренции и ри- органов государств ЕАЭС, судьи Суда ЕАЭС, ски, которые могут в итоге сделать компа- представители ЮНКТАД и  ОЭСР, зарубеж- нию объектом антимонопольного рассле- ных компаний и ассоциаций третьих стран, дования ЕЭК? деловых кругов Союза. — Не  все приняли новую реальность Хорошим подспорьем стала разрабо- функционирования общих трансграничных танная нами «Белая книга» «Конкуренция рынков, сохраняется инерция традицион- на  трансграничных рынках Евразийского ного поведения. Это связано с  низкой осве- экономического союза». В ней дана основная домленностью предпринимателей о  новых 5 Пункт 19 разд. IV Приложения 19 к Договору о ЕАЭС. 17 cljournal.ru

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Не все бизнесмены приняли новую реальность функционирования общих трансграничных рынков, сохраняется инерция традици- онного поведения информация, которая поможет предприни- Во-вторых, предприниматели должны мателям защитить свои права. Электронная знать, какими полномочиями обладает ЕЭК, версия книги размещена на  официальных каким образом они могут к  нам обратить- сайтах ЕЭК, антимонопольных органов со- ся. Эти знания  — их возможность защитить юзных государств, торгово-промышленных собственные права. Для  осведомления мы палат и ассоциаций бизнеса. и проводим выездные заседания Обществен- ной приемной. Кроме того, в  2019  году опубликовано учебное пособие «Конкурентное право в  Ев- В-третьих, надо помнить, что антимоно- разийском экономическом союзе», где проана- польный комплаенс — очень хорошая прак- лизировано право ЕАЭС и  законодательство тика. В мире он вводится во многих компани- союзных государств в сфере конкуренции. ях. На мой взгляд, это отличный инструмент по предотвращению нарушений общих пра- — Какой совет можно дать предпри- вил конкуренции на  трансграничных рын- нимателям, чтобы они могли спрогно- ках ЕАЭС. зировать или минимизировать риски на трансграничных рынках? Мы открыты для диалога с предпринима- телями и заинтересованы в нем. Наша глав- — Во-первых, бизнесменам нужно по- ная задача  — создать равные условия всем нимать, что в  рамках ЕАЭС созданы транс- представителям бизнеса на трансграничных граничные рынки, на  которых практика рынках Евразийского экономического союза. недобросовестной конкуренции, антиконку- рентных соглашений, злоупотребления до- Интервью подготовила минирующим положением должна быть ис- ключена. За соблюдением антимонопольного Алена Авраменко, законодательства мы будем следить. руководитель отдела информации журнала «Конкуренция и право» 18 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Законопроект об антимонопольном комплаенсе: бизнес-взгляд Внесена в Госдуму одна из флагманских инициатив ФАС России, которую служба продвигала несколько лет, — законопроект об антимонопольном комплаенсе1. Проект получился лаконичным: предусмотрены минимальные требования к содержанию внутренних актов хозсубъектов по организации комплаенс-системы, исключены поправки о смягчении ответственности для компании, которая внедрила такую систему и придерживается ее, но допустила нарушение. Зато информация о том, что комплаенс поможет избежать претензий регулятора, есть в пояснительной записке к проекту. Реально ли будет воспользоваться этой возможностью? И нужен ли бизнесу инструктаж по теме по аналогии с рекомендациями для госорганов и предприятий ОПК? Отвечают эксперты. «Почти все решения о создании комплаенс- систем отданы на откуп бизнесу» Сергей Войченко, руководитель направления департамента управления регулятор- ными рисками ПАО «МТС» Вопрос, должна ли ФАС  России принять общие стандарты или ре- комендации бизнесу по  построению комплаенс-систем, сегодня неактуален. Законопроект о закреплении в  Федеральном законе от  26.07.2006 №  135-ФЗ «О  защите конкуренции» (далее  — Закон о защите конкуренции) норм о предупреждении антимонопольных рисков, построен так, что почти все решения о создании в компани- ях подобных механизмов отданы на откуп бизнесу. И это правильно. Внедрять ли у себя комплаенс, предприниматель решает сам, ни- какого понуждения законопроект не  предполагает. Определяются лишь общие требования к локальному акту компании, наполнение 1 Проект федерального закона № 789090-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“». cljournal.ru 19

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Предпринима- этого механизма остается на ее усмотрение. Если регулятор примет тель не мо- рекомендации или стандарты, неизбежно предусматривающие ка- жет быть кую-то степень универсальности, эта свобода может исчезнуть. признан на- рушителем, Кроме того, продуктовые и географические рынки у хозсубъектов если действо- могут быть самыми разными, и каждый из них учитывает эту осо- вал в рамках бенность при построении комплаенс-системы тоже самостоятельно. согласованных Можно принимать во внимание опыт других российских организа- правил ций и международную практику. комплаенса При этом из законопроекта исключен блок поправок в КоАП РФ об освобождении от ответственности или снижении штрафа при рас- смотрении дела в ФАС России при условии, что в компании внедрен механизм предупреждения антимонопольных рисков. Но в поясни- тельной записке указано, что, если служба выдала заключение о со- ответствии локального акта требованиям антимонопольного законо- дательства, предприниматель не может быть признан нарушителем, если действовал в рамках согласованных правил комплаенса. Чтобы снять небезосновательные вопросы об  ответственности и  соотношении с  нормами КоАП  РФ, полезно закрепить это поло- жение в законопроекте, а не в пояснительной записке. Тем более что у  нас уже есть схожий опыт. Напомню, если компания выполнила выданное ей предупреждение, антимонопольное дело не возбужда- ется, а  сама она не  подлежит административной ответственности за правонарушение в связи с его устранением (ч. 7 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции), никакие административные санкции к ней применяться не могут. «Неправильно ждать разъяснений ФАС России, дело за бизнес-сообществом» Дмитрий Гавриленко, руководитель направления по антимонопольным рискам ПАО «НМЛК» Специфика антимонопольного комплаенса именно в рисках. Чтобы их идентифицировать и  оценить, необходимо знать регулирование и  правоприменительную практику в  сфере защиты конкуренции и  понимать особенности конкретной отрасли экономики. А чтобы 20 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ выстроить дизайн комплаенса и  сделать контрольные процедуры ФАС России эффективными, требуются знания в области управления рисками. уже продемон- стрировала, Пожалуй, наиболее ценными разъяснениями могут быть стан- что наличие дарты, подготовленные деловыми объединениями с  последующей комплаенса верификацией и одобрением антимонопольного ведомства. Регуля- может учи- тор уже проделал большую работу, добиваясь легализации понятия тываться антимонопольного комплаенса. На  мой взгляд, неправильно ждать при назначе- разъяснений от ФАС России, дело теперь за бизнес-сообществом. нии админи- стративного Система предотвращения рисков развивается лучше, если прак- наказания тикующие специалисты постоянно обмениваются опытом. Работа над стандартами может стать фундаментом для инициирования та- Читайте также кого обмена в отдельных сферах бизнеса. Гавриленко Д., Полищук А. Как преодолеть «бумаж- Что касается снижения ответственности в  связи с  имеющимися ную» стадию антимоно- в  компании механизмами комплаенса, то КоАП  РФ уже позволяет польного комплаенса // применять эту меру, ведь список смягчающих обстоятельств не ис- Конкуренция и право. черпывающий. Другое дело, что в отсутствие прямой нормы в этом 2019. № 3. С. 37–45. кодексе правоприменителю трудно брать на  себя ответственность за снижение штрафа. Следует помнить, что лицо, принимающее ре- шение об  уменьшении размера санкции, также будет проверяться и ему придется обосновать, что снижение ответственности вызвано объективными факторами, а не коррупционной составляющей. ФАС России в делах о фиксации цен производителями смартфо- нов уже продемонстрировала, что наличие комплаенса может учи- тываться при назначении административного наказания. Это очень важный и своевременный сигнал от регулятора. Однако дискуссия о снижении штрафов, обусловленном наличи- ем в компании комплаенса, к самому комплаенсу, по сути, отноше- ния не имеет. Специалиста в этой области больше заботит, учтены ли все риски, оптимален ли разработанный дизайн функции и эф- фективны ли контрольные процедуры. Исходя из  этого, можно предложить и  подход к  уменьшению штрафа. Если компания учла риск, механизм комплаенса был вне- дрен и  проводились регулярные мониторинг и  контроль, но  эти меры оказались недостаточными или случился эксцесс исполнителя, ответственность может быть снижена. Дополнительный показательный момент — реакция на расследо- вание регулятора. Если нарушение действительно было и компания это признала после собственной внутренней проверки, а затем скор- cljournal.ru 21

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ректировала бизнес-процессы, повысила интенсивность контроль- ных процедур и  продемонстрировала проверяющим, чтó сделано, значит, это комплаенс. При таком подходе сумма штрафа действи- тельно может быть уменьшена. «Не может быть унифицированных правил создания комплаенс-систем» Екатерина Горшкова, руководитель направления «Антимонопольная работа», правовое сопровождение GR ООО «СИБУР» Читайте также Водители должны соблюдать правила дорожного движения. Но с каж- Горшкова Е. Шесть шагов дым годом на  опасных и  аварийных участках дорог устанавливают выстраивания компла- все больше «лежачих полицейских». Когда вероятность нарушений енс-системы в организа- возрастает, с  ними начинают бороться не  только пропагандой со- циях-доминантах // Конку- блюдения норм ПДД и с помощью административного воздействия, ренция и право. 2018. № 6. но и физически, сооружая механические препятствия на дороге. С. 51–59. Возможно, пример грубый, однако с антимонопольными рисками ситуация похожая. Когда компания работает на товарном рынке в условиях ограни- ченной конкуренции, а неправомерные действия сотрудников могут повлечь обвинение в антимонопольном нарушении, выбор невелик: игнорировать этот риск или работать с  ним. Если принято второе решение, для  начала можно ограничиться развитием культуры со- блюдения антимонопольных требований: убеждать, обучать сотруд- ников. Выстраивать процессы для минимизации человеческого фак- тора — как правило, основной причины риска. Каждой компании предстоит взвесить все «за» и  «против», оце- нить материальность и вероятность рисков, сопоставить их со свои- ми возможностями построить систему предупреждения антимоно- польных нарушений. Отсутствие практики освобождения юридического лица от ответ- ственности за антимонопольное нарушение и возможности наказать истинного виновника — физическое лицо, нарушившее внутренние документы, может помешать объективно оценить необходимость си- стемы предупреждения антимонопольных нарушений. Здесь мяч 22 Конкуренция и право, №5, 2019

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ на стороне ФАС России. Если регулятор будет учитывать усилия хоз- Полезнее субъектов по предупреждению нарушений антимонопольного зако- иметь ре- нодательства, вырастет интерес к такому способу митигации рисков. комендации Тем более что развитию этой практики согласно положениям п.  2 отраслевых ст. 2.1 КоАП РФ (вина юрлица) ничто не препятствует. и экспертных общественных Кроме того, ФАС России контролирует соблюдение законодатель- организаций, ства в сфере конкуренции на товарных рынках, на рынке финуслуг, c примерами деятельность субъектов естественных монополий, соблюдение зако- и вариантами нодательства о контрактной системе в сфере госзакупок, о рекламе, осуществление иностранных инвестиций в РФ, надзирает за сферой ГОЗ и  т.  д. Можно ли нарушение любой из  норм, за  соблюдением которых следит ведомство, считать нарушением антимонопольного законодательства? Спорно. Выходит, что систему, благодаря которой в  компании выполняются требования законодательства о  защите конкуренции, законопроект предлагает не  всем хозсубъектам, ока- завшимся в зоне внимания ФАС России? Тоже спорно. Отчасти по- тому, что никто не лишен права выстраивать механизм предупреж- дения любых наиболее вероятных правонарушений (по аналогии). Многообразие направлений антимонопольного контроля позво- ляет думать, что не может быть унифицированных (детализирован- ных) правил построения систем предупреждения антимонопольных нарушений. К тому же в каждой отрасли свои особенности. Полез- нее, на мой взгляд, разрабатывать рекомендации отраслевых и экс- пертных общественных организаций, с примерами и вариантами. «Любой, кто отвечает за внедрение комплаенса, был бы рад подробным гайдлайнам» Николай Медведев, руководитель антимонопольного направления ПАО «Якутская топливно-энергетическая компания» В  сфере ОПК есть организации, которые руководствовались методи- ческими рекомендациями по предупреждению антимонопольных ри- сков, утвержденными Распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 №  795-р. Якутская топливно-энергетическая компания не  стала ис- cljournal.ru 23

МЯГКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Когда при- ключением и в отсутствие других документов во многом использовала нимает- изложенные в рекомендациях принципы. Предложенную госорганам ся решение методику, к  сожалению, трудно применить к  комплаенс-системам о внедрении остальных хозсубъектов просто в силу специфики отрасли. комплаенса, смягчение Специалисты, чья работа связана с  применением законодатель- администра- ства о защите конкуренции, внимательно относятся к письмам регу- тивной от- лятора, разъяснениям Президиума ФАС России. Многие из этих доку- ветственно- ментов находят отражение в постановлениях судов. Конечно, любой, сти не должно кто отвечает за разработку и внедрение комплаенса в коммерческой быть или государственной организации, будет рад получить подробные основным гайдлайны с позицией федерального антимонопольного органа. стимулом Когда принимается решение о внедрении механизма комплаен- са, смягчение административной ответственности не  должно быть основным стимулом. Это добровольный выбор хозсубъекта, нацелен- ного на повышение прозрачности бизнес-процессов. При этом КоАП  РФ дает право должностному лицу, судье или органу, рассматривающему административное дело, признать смяг- чающими иные обстоятельства, не  указанные в  этом кодексе или в законах субъектов РФ. Не исключено, что со временем будет сфор- мирована практика по признанию действующего антимонопольного комплаенса обстоятельством такого рода. Однако, как не  раз отме- чали представители ФАС  России и  профессионального сообщества, хозсубъект должен будет доказать наличие именно работающего ме- ханизма внутреннего предупреждения рисков. Очевидно, что, если есть согласованный с ФАС России эффектив- но функционирующий антимонопольный комплаенс и  полностью приняты необходимые меры, единственная возможность нарушить законодательство  — эксцесс исполнителя. С  этим можно и  нужно бороться: следует непрерывно обучать сотрудников, чтобы знания оставались свежими, а  также регулярно проводить тестирование. Но даже в этом случае эксцесс исполнителя возможен из-за умысла недобросовестного сотрудника. Вероятно, антимонопольный орган вместе с экспертным сообществом могут разработать рекомендации, как выявить подобное нарушение и  причины, по  которым оно со- вершено. Представляется, что при эксцессе исполнителя вина будет лежать и на компании, но механизм смягчения ответственности мо- жет быть реализован, например, путем устранения хозсубъектом не- гативных последствий правонарушения. 24 Конкуренция и право, №5, 2019



Цифры и факты 3 Проекты предполагают из- монопольный орган результатов оперативно-разыскной деятель- законопроекта, менения в  УК  РФ, УПК  РФ, ности и  альтернативная под- усиливающих следственность по уголовным де- КоАП  РФ и  Закон о  защите лам о картелях. ответственность конкуренции. Они криминали- за картели, внесены зируют ограничивающие конку- Повторное заключение карте- в Правительство РФ ренцию соглашения заказчиков ля будет чревато для юрлиц дву- и  участников торгов, усилива- кратным штрафом. ют уголовную ответственность за  сговоры на  торгах, а  также Устанавливается, что при раз- за  участие в  картеле для  акцио- мещении заказчиком извещения неров и  членов коллегиальных о  закупке участнику надо под- органов и директоров компаний. твердить информированность о  предупреждении об  админи- Вводится реестр участников стративной и  уголовной ответ- картелей и запрет на их участие ственности за  нарушение анти- в  госзакупках. Закрепляются монопольных требований. возможность передачи в  анти- 13-й Представляя доклад за 2018 г. тролем за  исполнением мини- доклад стерствами отраслевых планов о состоянии на  заседании кабмина, глава развития конкуренции. конкуренции в РФ представила ФАС  России Игорь  Артемьев Дмитрий  Медведев в  свою ФАС России очередь сообщил, что законопро- в Правительстве РФ назвал важными задачами ект о  запрете создания унитар- ных предприятий на конкурент- принятие семи законопроек- ных рынках планируется при- тов службы (в  их числе пятый нять в осеннюю сессию Госдумы. антимонопольный пакет, зако- ны об  основах госрегулирова- По итогам заседания ФАС Рос- ния тарифов, о  реформирова- сии совместно с  заинтересован- нии правового регулирования ными федеральными органами естественных монополий, об  ан- исполнительной власти поручено тимонопольном комплаенсе) подготовить и до 10 марта 2020 г. и интеграцию нацпроектов с На- внести в Правительство РФ про- циональным планом развития ект нацплана развития конку- конкуренции. Он попросил пре- ренции на 2021–2025 гг. мьер-министра Дмитрия Медве- дева помочь ФАС  России с  кон- 26 Конкуренция и право, №5, 2019

ЦИФРЫ И ФАКТЫ 39305 Обоснованными признаны Ввести ответственность вплоть 34% из них. Служба считает не- до  уголовной за  умышленное жалоб обходимым взимать плату с зая- затягивание и  срыв госзакупок Дмитрий  Медведев поручил на госзакупки вителей, если контрольный орган ФАС и  Минфину России вместе с  Генпрокуратурой и  МВД Рос- получила ФАС России в  сфере закупок признал жало- сии. Минфин собирается вклю- чить защиту от злоупотреблений в первом полугодии бу необоснованной. В  качестве правом обжалования в  законо- проект об  оптимизации госу- 2019 г. размера платы, возможно, будет дарственных закупок, который планируется внести в  Госдуму выступать доля от начальной це- в осеннюю сессию. ны контракта. Такой механизм, по  замыслу ФАС  России, позво- лит снизить число жалоб от  не- добросовестных участников рын- ка, стремящихся сорвать закупку. 1733 Такие данные приводит Мин- обоснованными, 27% оставлены предписания без рассмотрения. выдано в первой фин России по  результатам половине 2019 г. Основные причины обжа- по итогам мониторинга применения За- лования: неправомерный отказ рассмотрения жалоб в  допуске к  участию в  закупоч- на закупки по Закону кона № 223-ФЗ в первом полу- ной процедуре, ненадлежащие требования к ее участникам, не- № 223-ФЗ годии 2019 г. корректный порядок и критерии Центральный аппарат ФАС оценки заявок, невозможность определения объемов закупае- России и  ее территориальные мых товаров, работ, услуг и со- органы за  этот период рассмо- кращение срока заключения до- трели 7166  жалоб на  действия говора по результатам закупки. (бездействие) заказчика при осу- ществлении закупок товаров, работ, услуг. 30% жалоб призна- ны обоснованными, 43%  — не- 315 С момента создания по поруче- «Начав работу с  выявления млрд руб. нию Президента РФ в сентябре закупок роскоши, мы пришли составила сумма 2013 г. активисты и эксперты к  серьезным расследованиям, проекта Общероссийского на- связанным с  выявлением сгово- сомнительных родного фронта «За  честные ров в госзакупках, мониторинга- закупок, выявленных закупки» отменили или выя- ми бюджетных расходов на  ме- вили нарушения в  закупках стах», — рассказал руководитель ОНФ за время его на сумму более 315 млрд руб. проекта Валерий Алексеев. существования cljournal.ru 27

МАСТЕР-КЛАСС Борьба с «паразитами»: как защититься от копирования или имитации вашего товара В России выявляется много случаев, когда недобросовестные компании, скопировав внешний вид продуктов и фирменный стиль других игроков рынка, выпускают так называемые паразитические товары. Бороться с такой практикой бизнесу помогают разработанные регулятором совместно с юридическим сообществом рекомендации, позволяющие оценить схожесть продуктов. Чтобы определить сходство элементов, индивидуализирующих товары, и защитить собственную продукцию, обратившись в антимонопольный орган или суд, надо сделать всего четыре шага. Иван Антипов, От паразитических продуктов и копий фирменного стиля известных руководитель направле- брендов страдают не только производители, но и потребители. Чело- ния юридической службы век может купить паразитический товар по  ошибке, принимая его компании Unilever за оригинальную продукцию другой компании. Производство и  реализация товаров, внешний вид которых схо- ден до  степени смешения с  широко известной продукцией конку- рента,  — отдельный вид недобросовестной конкуренции. Запрет на него установлен ч. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конку- ренции). Но невысокий размер штрафа для нарушителя (до 500 тыс. руб.), зачастую долгое рассмотрение этой категории дел, а также до- вольно большие затраты заявителей о нарушении приводят к тому, что количество паразитических товаров только растет, а  продажи добросовестных производителей, напротив, падают. Чтобы снизить эти риски, Ассоциация «НП „Объединение корпо- ративных юристов“» (ОКЮР) совместно с  ФАС  России разработали Методические рекомендации по  определению сходства элементов, индивидуализирующих товары (далее — Методические рекоменда- ции). Эти рекомендации должны: — защитить интересы потребителей и добросовестных произво- дителей; 28 Конкуренция и право, №5, 2019

МАСТЕР-КЛАСС — повысить количество споров, разрешаемых путем переговоров Для информации без подключения антимонопольного органа, и тем самым сни- 26 февраля 2019 г. под- зить нагрузку на регулятора; писано Дополнительное соглашение к Соглаше- — установить понятные критерии оценки схожести продуктов; нию о взаимодействии — улучшить состояние конкуренции на рынке. ФАС России и ОКЮР, в ко- тором антимонопольная Шаг 1. Выявление смешения служба признает утверж- денный Методическими Наиболее очевидный способ защитить интересы добросовестных рекомендациями подход производителей — зарегистрировать внешний вид упаковки как то- достаточным для опреде- варный знак. ления сходства товаров. У  этого подхода есть минусы. Например, долгая регистрация или трудности в  выборе универсального изображения, охватыва- ющего всю линейку однородных продуктов. Но он даст компании расширенный перечень способов правовой защиты своего това- ра и  значительно повысит шансы на  то, что спор будет успешно и  оперативно рассмотрен как в  административном, так и  в  досу- дебном порядке. Чтобы механизм пресечения недобросовестного копирования был эффективным, важно выстроить систему мониторинга за  появле- нием в  магазинах паразитических продуктов. Опыт Unilever пока- зывает, что для этого надо тесно взаимодействовать с командой про- даж. Сотрудники этого отдела лучше всех остальных знают, какие товары представлены на полках, могут оперативно сообщить о слу- чае копирования или имитации продукта вашей компании. Рекомендуем разработать для «продажников» предельно простые и  четкие инструкции, как выявить паразитический продукт и  что География паразитирования С недобросовестным копированием внешнего вида товара, упаковки, фирменного стиля сталки- вается не только российский рынок. Как показал проведенный компанией Unilever опрос между- народных юридических фирм, в КНР и Индии эта проблема приобрела уже угрожающие размеры, а на рынках Бразилии, США, Италии, Франции и большинства европейских стран значительно выросло число паразитических продуктов. cljournal.ru 29

МАСТЕР-КЛАСС Читайте также делать дальше. А именно нужно купить образец или как минимум Leveraging The “Sequence сделать фото такого товара с передней и тыльной стороны и отпра- of Cognition” in an вить образец или фото специалистам, отвечающим за защиту бренда. Omni-Channel World. The Goldstein group. Шаг 2. Оценка смешения URL: http://tggsmart.com; Richardson J. Evaluating Следующий этап — оценивание возможного факта имитации. the Finished Package // Для этого нужно учитывать психологию потребителей, на  кото- Handbook of Package Design Research. USA: рую обращают внимание и Методические рекомендации. John Wiley and Sons, 1981. Как показывают маркетинговые исследования и работы специа- листов по  поведенческой экономике, 70% решений о  покупке при- нимается непосредственно у полки с товарами и потребитель тратит на выбор в среднем около 5 сек. Человеческий мозг воспринимает объекты в такой последователь- ности: (1) цвет, (2) форма (внешний вид) и структура, (3) изображе- ния/символы, (4)  надписи. Покупатель сначала замечает цветовую гамму товара, потом то, как он выглядит и как расположены его эле- менты, после чего видит изображения и символы и в последнюю оче- редь читает текст. Случай с соком Tropicana В 2009  г. компания, выпускавшая наиболее популярный в  США сок Tropicana, обновила дизайн упаковки. Главные отличительные элементы, по  которым покупатель узнавал свой бренд: апельсин с  соломинкой, расположение и  шрифт логотипа (названия марки), оранжевый блок и цветовая гамма в целом — были изменены. В ито- ге потребители перестали узнавать свой любимый товар на  полке, и продажи снизились на 20%. Спустя семь недель компания вернула прежний дизайн. С учетом особенностей потребительского восприятия рекоменду- ем компаниям ранжировать степень сходства, отталкиваясь от важ- ности того или иного критерия. Аналогичный подход к  определению сходства между изобрази- тельными и объемными обозначениями предусмотрен в п. 43 При- каза Минэкономразвития России от  20.07.2015 №  482. Выделены следующие критерии оценки: 30 Конкуренция и право, №5, 2019

МАСТЕР-КЛАСС — внешняя форма; — наличие или отсутствие симметрии; — смысловое значение; — вид и характер изображений (натуралистическое, стилизован- ное, карикатурное и т. п.); — сочетание цветов и тонов. Очевидно, что сильнее всего на динамику риска смешения влия- ют цветовое решение и форма продукта. Как установил Президиум ВАС РФ, угроза смешения противопо- ставляемых знаков в  отношении однородных товаров и  услуг ши- рокого (доступного) потребления усиливается тем, что более ранние товарные знаки имеют доминирующие элементы, объединяющие обозначения в одну серию. В результате основной потребитель иден- тифицирует продукты и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководству- ется общими впечатлениями (часто нечеткими) о  знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и про- являет меньшую осмотрительность, чем при  выборе дорогих про- дуктов и  услуг (Постановление Президиума ВАС  РФ от  18.07.2006 по делу № А40-10573/04-5-92 компании «Байерсдорф АГ» (Герма- ния). Этот вывод суда в полной мере можно распространить и на слу- чаи смешения по ч. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Чтобы дистанцировать один продукт от  другого, надо выбирать разные цветовые решения и  не  допускать смешения оригиналь- ной формы. Исключение — когда форма продукта или его упаковка О психологии потребителей Филипп Котлер дал наиболее точное определение товаров повседневного спроса: это товары, кото- рые потребитель покупает часто, без раздумий и с минимальными усилиями на их сравнение между собой (Котлер Ф. Основы маркетинга. М., 1990). Это наблюдение подтверждают и другие зарубежные исследователи: Барден Ф. Взлом маркетин- га. М., 2014; Pradeep A.K. The Buying Brain: Secrets for Selling to the Subconscious Mind. Wiley, 2010; Macknik S.L., Martinez-Conde S. Sleights of Mind (www.sleightsofmind.com); Eysenck M. Arousal, Learning and Memory // Psychological Bulletin. 1976. Vol. 83. № 3. P. 389–404; Росситер Дж., Перси Л. Реклама и продвижение товаров. СПб., 2000. cljournal.ru 31

МАСТЕР-КЛАСС Претензию не  является стандартной для  данной категории товара. Например, конкуренту кусковое мыло, как правило, продается в прямоугольной упаковке. надо отпра- вить обяза- Кроме того, важно, как продукты расположены на полке друг отно- тельно, вне сительно друга. Так, зеленый цвет упаковок наиболее распространен зависимости среди товаров повседневного спроса, в  особенности для  категории от статуса продукции по уходу за полостью рта. Использование цвета ополаски- нарушителя вателя, конечно, не может быть фактом, свидетельствующим о пред- намеренном смешении, но  копирование также цветового решения этикетки, формы бутылки, крышки и умышленное размещение това- ров рядом на полке значительно повышают угрозу смешения. Чтобы снизить этот риск, рекомендуем согласовать с продавцами планограмму, в которой продукты вашей компании и копирующего ваш товар конкурента не  будут расположены рядом друг с  другом как минимум до вынесения решения антимонопольного органа. Шаг 3. Претензия конкуренту Если ваша компания выявила факт имитации, следует направить претензию производителю либо лицу, по заказу которого товар вы- пускается и  которое уполномочено такие претензии принимать. Но прежде надо оценить, насколько правильно подготовлен этот до- кумент и каковы шансы, что в дальнейшем регулятор успешно рас- смотрит спор. Нередко паразитические продукты на  рынок выводят клиенты компании, например собственные торговые марки торговых сетей. Это дополнительно усложняет вероятный конфликт интересов меж- ду вопросами защиты бренда и риском потерять часть прибыли из- за  встречных отрицательных действий клиента. Опыт реализации подобного подхода показывает: ценность бренда безусловна и, если вы абсолютно уверены, что конкурент скопировал или имитировал вашу продукцию, отправить претензию надо обязательно, вне зави- симости от статуса нарушителя. В претензии рекомендуем указывать короткий срок, за  кото- рый конкурент должен устранить нарушение и  направить ответ. На  практике сторона, выпускающая паразитический товар, изна- чально готова внести изменения в его дизайн и выполняет требова- ние, распродав складские остатки за согласованные сроки. 32 Конкуренция и право, №5, 2019

МАСТЕР-КЛАСС Лучше заранее разработать типовую форму претензии. Это по- Читайте также зволит составить и  отправить документ как можно быстрее. Мо- Соколовская Е. Защита ментальное реагирование и стандартизация шагов — эффективный от «паразита» // Конкурен- управленческий инструмент, который помогает сократить период ция и право. 2019. № 2. претензионного разрешения спора. С. 4–6. Шаг 4. Жалоба в ФАС России Наиболее распространенный способ защитить нарушенные права и законные интересы добросовестного производителя — обратиться в территориальные управления ФАС России. Правда, антимонопольные органы нередко довольно долго рас- сматривают подобные дела. Это связано с состязательностью, а так- же с  допустимыми средствами, воспользовавшись которыми ответ- чик может затягивать процесс. Формирование позиции с  учетом Методических рекомендаций повысит ваши шансы на победу. Исходя из практики рассмотрения споров в антимонопольных ор- ганах, можно дать несколько рекомендаций, как подготовить жалобу. Прежде всего к  ней необходимо приложить максимально пол- ный пакет документов, доказывающий наличие состава нарушения по ч. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Помимо самого заявления рекомендуется предоставить: — четкие цветные фотографии продуктов на  полках, а  также фототаблицу сравнения образцов конкурирующих продуктов со всех сторон; — образцы продуктов заявителя и ответчика; — чеки, подтверждающие приобретение товара конкурента; — доказательство создания дизайна товара заявителя (договор с  дизайнером с  приложением согласованного изображения упаковки) с  указанием срока создания, а  также накладные на отгрузку товара в указанной упаковке; — рекламные буклеты, промоматериалы с изображением товара заявителя; — информацию по  регионам и  ключевым клиентам об  объемах отгруженного товара за периоды с момента, когда началась ре- ализация продукта заявителя; cljournal.ru 33

МАСТЕР-КЛАСС При рассмо- — копию информации с сайта нарушителя, если на нем размеще- трении споров ны сведения о паразитическом товаре; о паразитиче- ских товарах — любые косвенные доказательства, которые позволят антимо- заявитель нопольному органу убедиться, что товар ответчика появился не должен на  рынке позже товара заявителя (например  — дата получе- доказывать ния сертификатов на  товар, если они необходимы по  закону факт наличия для начала реализации продукта); убытков — данные социологических агентств о  долях сторон на  рынке (в динамике по месяцам); — информацию о сроках проведения рекламных кампаний зая- вителя в отношении копируемого товара; — сравнение товаров по среднерыночным ценам; — сравнительную таблицу по  сходству на  основании ключевых элементов согласно Методическим рекомендациям; — социологические исследования, доказывающие факт сход- ства; — мнения авторитетных экспертов о наличии угрозы смешения. Особое внимание следует уделить социологическим исследова- ниям и  экспертизе. Выводы таких исследований, представляемые сторонами по спору, часто противоречат друг другу. В результате ан- тимонопольный орган может нивелировать их доказательственную силу. Кроме того, их подготовка довольно дорогая. С учетом сказан- ного представление этого вида доказательств в  некоторых случаях может быть излишним. Соцопрос Согласно практике высших судов и  ФАС  России, наличие угрозы смешения схожих обозначений может быть подтверждено резуль- татами соцопроса, если как минимум 20% респондентов не  смогли однозначно различить сравниваемые обозначения. Такой процент считается внушительным и оказывающим влияние на продвижение товаров в определенном сегменте рынка (Постановление Президиу- ма ВАС РФ от 18.07.2006 по делу № А40-10573/04-5-92 компании «Байерсдорф АГ» (Германия), Решение Комиссии УФАС России по Саратовской области от 20.06.2016 по делу № 9-15/03). Если же вы сочли целесообразным усилить аргументацию по делу с помощью социологического исследования, учтите общие рекомен- дации по итоговому отчету. 34 Конкуренция и право, №5, 2019

МАСТЕР-КЛАСС В качестве базового критерия смешения, как следует из Методи- 200 ческих рекомендаций, рассматривается внимание людей к предме- там. Если сделаны спорные выводы и при наличии бюджета прово- респондентов дится нейроисследование. как минимум Респонденты. В  соцопросе участвуют не  менее 200  респонден- должны участвовать тов. Все они должны пользоваться данной категорией продуктов в соцопросе и самостоятельно принимать решение о покупке. Возраст опрашиваемых — от 18 лет, в разбивке: 18–24 года, 25– 39 лет, 40–54 года, 55 лет и старше (согласно данным Госкомстата о  распределении населения по  возрастам в  РФ). Исключение дела- ется для  узконаправленных продуктов. Например, если исследова- ние проводится по крему для лица для женщин 50–65 лет. В таких случаях возраст респондентов должен соответствовать указанному на продукте. Еще одно условие: все опрашиваемые приобретали продукты дан- ной категории не  меньше одного раза за  последние шесть месяцев (в зависимости от средней частоты покупки тестируемой категории). Пол респондентов задается исходя из  тестируемого товара. Ска- жем, чай — мужчины и женщины согласно половозрастному распре- делению населения в России, крем для женщин — только женщины. Опрашиваемые не должны работать в маркетинге, рекламе, сфере связей с  общественностью, социологии, заниматься производством и продажей продуктов тестируемой категории. Метод опроса — hall-test, то есть индивидуальное интервью с де- монстрацией реальных продуктов. В последнее время стороны часто используют опросы в Интерне- те как более дешевый метод, с  помощью которого можно охватить больше людей. Признавая очевидную выгоду для  заказчика, стоит отметить и недостатки интернет-опросов: — невозможно проконтролировать, кто отвечает на вопросы: ре- спондент может не быть потребителем продукта, не знать кон- текста категории; — изображение продукта можно поменять для  формирования нужного заказчику результата — например, изменить яркость или размер продукта. География исследования. Здесь возможны два варианта. Если копируемый бренд продается на  всей территории РФ, то соцопрос охватывает несколько городов: Москву, как минимум один cljournal.ru 35

МАСТЕР-КЛАСС Формирова- город с населением больше 1 млн и как минимум один город с насе- ние жалобы лением больше 250 тыс. в антимоно- польную служ- Если бренд-имитатор продается в одном городе, соцопрос охваты- бу с учетом вает только этот город. Методических рекомендаций Экспертиза повысит шан- сы на победу Вопрос сходства до степени смешения обозначений — это вопрос фак- та, он может быть решен с позиции обычного потребителя и специ- альных знаний не  требует. Поэтому по  общему правилу суд может и не назначать экспертизу (п. 13 Обзора практики рассмотрения ар- битражными судами дел, связанных с  применением законодатель- ства об  интеллектуальной собственности, утв. Информационным письмом Президиума ВАС  РФ от  13.12.2007 №  122). На  возмож- ность рассмотрения спора без проведения экспертизы указано также в Методических рекомендациях. Это важно учитывать и  в  связи с  неоднозначностью соцопроса как инструмента доказывания. Нередко стороны предоставляют ис- следования с противоположными выводами. На этом фоне решение комиссии антимонопольной службы, принятое с учетом принципов Методических рекомендаций и позиции обычного потребителя, по- может сократить расходы заявителя, а  также будет способствовать более быстрому рассмотрению спора. При  этом антимонопольный орган вправе запросить мнение о  сходстве продуктов у  экспертного совета. Выступление на  таком совете, как правило, не  предполагает дискуссии между сторонами. Поэтому рекомендуем не только подготовить обоснованную, четкую и понятную юридическую позицию, но и сделать выступление мак- симально интерактивным, чтобы как можно быстрее и лучше доне- сти свои выводы до широкой аудитории экспертов. Для  этого можно использовать эффект размытого изображе- ния продукта, чтобы сымитировать мгновенное восприятие товара и  ярче выявить ключевые элементы смешения (в  первую очередь цветовое решение). Дополнительные доказательства Следует подчеркнуть, что при  рассмотрении споров этой категории заявитель не должен доказывать факт наличия убытков. Само то, что на  рынок выведена паразитическая продукция, per se создает риск 36 Конкуренция и право, №5, 2019

МАСТЕР-КЛАСС убытков для добросовестного производителя. Введенный в заблужде- ние потребитель может купить «паразита» вместо оригинального про- дукта по ошибке или приняв его за часть линейки товаров заявителя. Несмотря на  это, рекомендуем приводить дополнительные до- казательства, что из-за  паразитического товара де-факто снизился спрос на оригинальный продукт. В частности, можно представить в антимонопольный орган сведе- ния, подтверждающие, что заявитель вследствие появления в мага- зинах «паразита» понес экономические потери. Такими сведениями послужат данные социологических исследований о  доле конкури- рующих товаров, где в  динамике будет прослеживаться снижение спроса на продукт заявителя при росте спроса на «фейковый» товар. Кроме того, полезным будет предоставить информацию о сроках проведения маркетинговых кампаний. Анализ открытых данных по  продажам продукции конкурента поможет доказать, что спрос на паразитический товар растет благодаря маркетинговым инвести- циям добросовестной стороны. cljournal.ru 37

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ О разграничении полномочий ЕЭК и национальных ведомств на трансграничных рынках Предприниматели Казахстана обратились в Суд Евразийского экономического союза за разъяснением, как должны быть распределены полномочия Евразийской экономической комиссии и национальных антимонопольных ведомств на трансграничных рынках. Суд, рассмотрев заявление, принял знаковое с точки зрения защиты субъектов рынка консультативное заключение. Оно позволит сформировать практику по важному и сложному вопросу конкурентного права о разделении компетенции регулирующих органов отдельных государств и Союза в целом. Алдаш Айтжанов, Николай Радостовец, президент АО «Центр развития и защиты кон- исполнительный директор ОЮЛ «Республиканская курентной политики», председатель Совета ассоциация горнодобывающих и горно-металлурги- РОО «Альянс антимонопольных экспертов», ческих предприятий», президент РОЮЛ «Союз член Совета по конкуренции НПП РК «Атамекен», товаропроизводителей и экспортеров Казахстана», член Совета Евразийской антимонопольной ассоци- член Президиума и Совета по конкуренции ации, канд. экон. наук НПП РК «Атамекен», докт. экон. наук 18  июня 2019  г. Большая коллегия Суда ЕАЭС (далее  — Суд) дала консультативное заключение (далее  — Заключение) по  вопросу о разграничении полномочий ЕЭК и национальных антимонополь- 38 Конкуренция и право, №5, 2019

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ ных ведомств на  трансграничных рынках. Этот документ принят Для информации по заявлению Национальной палаты предпринимателей Республи- С консультативным заклю- ки Казахстан «Атамекен» (далее — НПП) о разъяснении положений: чением можно ознако- миться на сайте Суда ЕАЭС — ст. 74, 76 Договора о ЕАЭС от 29.05.2014 (далее — Договор); courteurasian.org. — п.  2 и  5 Критериев отнесения рынка к  трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономиче- ского совета от 19.12.2012 № 29 (далее — Критерии). Предыстория В 2019 г. антимонопольный орган Казахстана начал расследование в  отношении казахстанской горнодобывающей компании (далее  — Компания) по  жалобе ее казахстанского контрагента, а  ЕЭК (далее также — Комиссия) — рассмотрение жалобы в отношении Компании от российского контрагента. Компания реализует руду в Казахстане и России, то есть на терри- тории ЕАЭС. Казахстанский регулятор ведет расследование по при- знакам нарушений норм национального антимонопольного зако- нодательства (ст.  174 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан) в  части злоупотребления доминирующим положением, Департамент антимонопольного регулирования ЕЭК рассматривает жалобу российской компании на злоупотребление таким положени- ем по признакам нарушения общих правил конкуренции на транс- граничных рынках (п. 1 ст. 76 Договора). Могло получиться так, что антимонопольный орган Казахстана и ЕЭК одновременно признали бы Компанию нарушителем анало- гичных норм национального законодательства и права ЕАЭС. В похожую ситуацию может попасть любая компания из Арме- нии, Белоруссии, Казахстана, Киргизии и России, если она работа- ет на  трансграничном рынке, то  есть на  территории двух и  более государств  — членов ЕАЭС. Более того, это может привести к  не- законному и  необъективному двойному привлечению хозяйству- ющих субъектов к ответственности за одни и те же действия (без- действие). Чтобы защитить права и законные интересы казахстанских ком- паний, НПП в апреле 2019 г. направила заявление в Суд о разъясне- нии положений ст. 74, 76 Договора и п. 2 и 5 Критериев. cljournal.ru 39

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Обратите внимание Суть запроса НПП — единственная ор- ганизация во всех пяти го- НПП просила Суд дать заключение по ряду вопросов. сударствах ЕАЭС, которая не является госорганом 1. Если хозсубъект одним действием (бездействием) нарушает и имеет право на обраще- как национальное законодательство на внутреннем рынке государ- ние в Суд. ства-члена, так и  п.  1 ст.  76 Договора на  трансграничном рынке, при  условии выполнения п.  5 Критериев, входит ли рассмотрение этого действия (бездействия) в компетенцию ЕЭК? 2. В случае привлечения к ответственности хозсубъекта уполно- моченным органом государства-члена и  Комиссией за  совершение действий (бездействия), нарушающих одновременно и  националь- ное законодательство и п. 1 ст. 76 Договора, как должны быть разгра- ничены компетенции национального регулятора и ЕЭК и привлечен к ответственности нарушитель? 3. Если Суд установит необходимость при  указанных условиях передать для  рассмотрения соответствующие материалы в  уполно- моченный орган государства-члена или в  ЕЭК, каким образом это должно быть сделано? А также как разрешить ситуацию, когда наци- ональный регулятор или Комиссия уже привлекли к ответственно- сти хозсубъекта, а другой орган все еще рассматривает этот вопрос? Основные выводы суда В Заключении даны ответы на поставленные вопросы. 1. Если действия (бездействие) хозсубъекта нарушают как наци- ональное законодательство на  внутреннем рынке государства-чле- на, так и п. 1 ст. 76 Договора на трансграничном рынке, при условии выполнения п. 5 Критериев, их рассмотрение относится к исключи- тельной компетенции ЕЭК. Фактически Суд указывает на  приоритет конкурентного права ЕАЭС. Для  юриста это означает: что бы на  национальном уровне ни  было предпринято (нормативные акты, судебные решения, ис- полнительные действия), требования права Союза обязательны. 40 Конкуренция и право, №5, 2019

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ 2. С  учетом установленных в  праве ЕАЭС критериев разграни- Читайте также чения компетенции, порядка взаимодействия ЕЭК и уполномочен- Дьяченко Е., Энтин К. О ко- ных органов государств-членов возможность одновременного осу- ординации на трансгра- ществления контроля за  соблюдением общих правил конкуренции ничных рынках // Конку- на трансграничных рынках Комиссией и национальными органами ренция и право. 2019. № 1. исключается. С. 7–14. Рассмотрение ЕЭК дела о нарушении п. 1 ст. 76 Договора на транс- граничном рынке не  позволяет уполномоченному органу государ- ства-члена привлекать к ответственности хозсубъекта, действия ко- торого нарушают п. 1 ст. 76 Договора на национальном рынке. 3. При  привлечении к  ответственности за  нарушение правил конкуренции и  наложении санкций одновременно и  решением уполномоченного органа, и решением ЕЭК отмене подлежит то ре- шение, которое нарушает предусмотренную Договором компетен- цию. Но Большая коллегия Суда не ограничилась конкретными вопро- сами и представила также общее видение ситуации. Пункт 1 Заключения. Отмечено, что «любые действия уполно- моченных органов государств-членов в  сфере конкуренции, в  том числе по  принятию национальных нормативных правовых актов, должны быть совместимы с  правом Союза, а  противоречия между положениями права Союза и национальными нормами в сфере кон- куренции разрешаются с учетом приоритета права Союза». Ранее в  консультативном заключении от  17.12.2018 Суд ука- зал, что общие правила конкуренции обладают прямым действием и  должны непосредственно применяться государствами-членами как нормы, закрепленные в международном договоре. Пункт 3 Заключения. Суд отметил, что компетенция Комиссии в сфере конкуренции устанавливается исходя из основного правила о трансграничности рынка — географического критерия. Норма п. 2 Критериев имеет общий характер и  закрепляет понятие трансгра- ничного товарного рынка, которое применяется к  правоотношени- ям, урегулированным ст. 76 Договора, то есть безотносительно к до- минирующему положению, а в отношении всех составов. Пункт  5 Заключения. Трансграничный рынок охватывает то- варные рынки государств-членов. С учетом этого реальное или воз- cljournal.ru 41

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ можное отрицательное влияние на  трансграничные рынки и  од- новременно на  национальный рынок государства-члена следует рассматривать как единое нарушение на трансграничных рынках. Пункт  6.2 Заключения. Предусмотренное правом Союза разграничение компетенции и  передача заявлений и  матери- алов по  подведомственности процедурно «является основани- ем для  приостановления и  прекращения рассмотрения заявле- ний (материалов), проведения расследований в  органах, которые не обладают соответствующей компетенцией». При этом, по заме- чанию Суда, норма п.  59 Протокола об  общих принципах и  пра- вилах конкуренции (приложение № 19 к Договору; далее — Прото- кол) имеет императивный характер. В связи с этим прекращение рассмотрения заявления (материалов) при  принятии Комиссией решения о проведении расследования либо о передаче заявления (материалов) по  подведомственности в  уполномоченные органы иных государств-членов не зависит от усмотрения органа государ- ства-члена. Пункт  7 Заключения. Суд констатировал, что обращение к  принципу non bis in idem и  обязанность добросовестного испол- нения положений права ЕАЭС влекут отмену решения, принятого с  нарушением требований Договора о  разграничении полномочий между ЕЭК и национальными органами. Концепция non bis in idem праву ЕАЭС знакома, но  не  раскры- та в  полной мере. В  Заключении она также осталась неразъяснен- ной. Дополнительная аргументация и объяснение, как этот принцип действует в конкурентном праве Союза, приведены в Особом мнении судьи В.Х.  Сейтимовой. С  учетом так называемого согласного мне- ния в этой части такое дополнительное обоснование воспринимает- ся как органичное развитие позиции Суда. Дальнейший вывод Суда также закономерен и логичен: в случае привлечения к ответственности за нарушение правил конкуренции и наложения санкций одновременно и решением уполномоченного органа, и решением Комиссии отмене подлежит то решение, которое нарушает компетенцию, предусмотренную Договором. Пункт  8.3 Заключения. Суд пришел к  выводу, что порядок, в  котором прекращается проведение расследований в  органах, не  обладающих необходимой компетенцией, определен разд.  VI Протокола. 42 Конкуренция и право, №5, 2019

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Вместе с тем в Особом мнении судьи В.Х. Сейтимовой отмечено, Суд ЕАЭС что закрепленные в Протоколе процедурные правила не предусма- указал на при- тривают порядок прекращения расследования и что п. 58 и 59 Про- оритет кон- токола устанавливают только порядок, основания для приостановле- курентного ния и прекращения рассмотрения заявления (материалов). права Союза перед нацио- Действительно, сфера действия п. 58 и 59 Протокола распростра- нальным няется не на порядок расследования, а лишь на стадию рассмотре- ния заявления. Аналогично в соответствии с нормами законодатель- ства Республики Казахстан рассмотрение заявления и  проведение расследования по  признакам нарушения норм антимонопольного законодательства — это разные процедурные этапы. Смешение стадий контроля за  соблюдением правил конкурен- ции может привести к  правовой неопределенности и  неадекватно- му регулированию, то есть к тому, чего с помощью консультативно- го заключения и стараются избежать. В связи с этим позиция судьи В.Х.  Сейтимовой представляется более убедительной и  доказатель- ной. Тем более что в  контексте общего духа Заключения и  права ЕАЭС, указывающего на  важность и  стадийность сотрудничества национальных регуляторов и  Комиссии, при  надлежащем выпол- нении предписаний о  коммуникации между органами этот вопрос на стадии расследования возникать не должен. Особые мнения и их значение Согласно п.  68 Статута Суда (приложение №  2 к  Договору) Поря- док рассмотрения дел о  разъяснении определен Регламентом Суда, утвержденным Решением Высшего Евразийского экономическо- го совета от 23.12.2014 № 101 (далее — Регламент). По Регламенту в случае несогласия с решением Суда или его отдельными положе- ниями судья вправе заявить особое мнение (п. 1 ст. 79). Особые мнения позволяют судьям не только выразить несогласие с отдельными выводами и правовыми позициями решений (заклю- чений) Суда, но и расширить, дополнить их. В Особом мнении судьи В.Х. Сейтимовой дана развернутая аргу- ментация знаковых правовых позиций. Судья отмечает, что «уста- новление того, какой орган уполномочен на пресечение нарушения, не зависит от квалификации деяния (действий или бездействий) хо- cljournal.ru 43

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Правоприме- зяйствующего субъекта в качестве нарушения права Союза или зако- нитель вос- нодательства государства-члена, если речь идет об общих правилах принимает конкуренции. Определяющим фактором для  установления компе- консульта- тенции Комиссии или уполномоченного органа государства-члена тивные за- является трансграничность рынка». ключения Суда ЕАЭС как обя- В  контексте рассматриваемого вопроса также важна точка зре- зательные ния судьи, исходя из  которой при  определении трансграничности рынка в  ЕАЭС следует руководствоваться географическими грани- цами товарного рынка, «что относится к экономическим категориям и не должно зависеть от трансграничности правоотношений — на- личия трансграничного элемента по субъекту, объекту, локализации юридических фактов». В  Особом мнении судьи Т.Н.  Нешатаевой к  Заключению нару- шение (действия) на трансграничном рынке определено как «юри- дический факт, выражающийся в  форме неправомерного волевого поведения физических и  юридических лиц, которое вызывает воз- никновение, изменение или прекращение правовых последствий, негативно воздействующих на  общие условия обращения товаров на  товарном рынке, охватывающем территории двух и  более госу- дарств-членов». Оставляет вопросы и методологический аспект ин- терпретации союзного конкурентного права в этом Особом мнении. Но целесообразно ли в особых мнениях к решениям (заключени- ям) Суда давать новые дефиниции понятиям и категориям, не при- сущим праву ЕАЭС? Ни в Статуте Суда, ни в Регламенте не предусмотрены для судьи обязанность и возможность формулировать новые правовые опреде- ления. Для научного осмысления они, пусть и  дискуссионные, по- лезны. Но нежелательно использовать их в практических целях для анализа экономических по сути категорий. Полагаем, что и в самом заключении, и  в  особых мнениях необходимо оставаться в рамках сформулированных в заявлении вопросов. 44 Конкуренция и право, №5, 2019

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Взыскание уплаченных административных штрафов с поставщиков. Позиция ВС РФ Если в магазине продается некачественная продукция, Роспотребнадзор подвергает санкциям торговую сеть. А та в свою очередь, пользуясь условиями договора поставки, перевыставляет штраф поставщику негодного товара. До сих пор ФАС России считала такое перевыставление нарушением законодательства о торговле. Но летом 2019 г. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ усомнилась в этой позиции и пришла к выводу, что суммы административных штрафов, уплаченных торговыми сетями, с поставщиков взыскивать можно и нужно. Суть проблемы С  15  июля 2016  г. Федеральным законом от  03.07.2016 №  273-ФЗ Алексей Елаев, (далее — Закон № 273-ФЗ) были введены новые нормы в КоАП РФ заместитель генерального и Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государ- директора ООО «СПАР- ственного регулирования торговой деятельности в Российской Феде- Калининград» рации» (далее — Закон о торговле). по правовым вопросам Торговым сетям и  поставщикам продовольственных товаров за- прещено возмещать расходы, не связанные с исполнением договора поставки и последующей продажей конкретной партии продтоваров (подп. 4 п. 13 ст. 9 Закона о торговле). Если торговая сеть и (или) по- ставщик совершили запрещенные действия по взиманию или внесе- нию платы либо возмещению расходов, на них налагается админи- стративный штраф от 1 млн до 5 млн руб. (ч. 7 ст. 14.42 КоАП РФ). А поскольку это нарушение ст. 9, а не ст. 13 Закона о торговле, ре- гулятору, чтобы исследовать все обстоятельства, даже не нужно воз- буждать антимонопольное дело — достаточно сразу составить прото- кол и постановление по административному делу. При  этом вопрос, какие именно расходы не  связаны с  исполне- нием договора поставки и не подлежат включению в него, остается дискуссионным. cljournal.ru 45

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Для информации В 2017 г. территориальные управления ФАС России провели мас- С отчетом о проведенных совую проверку положений договоров поставки продтоваров и обна- проверках можно озна- ружили 296 случаев нарушения ст. 9 Закона о торговле. комиться на сайте ФАС России fas.gov.ru. Нарушением антимонопольная служба сочла и внесение условий о возврате или обмене товара с истекшим сроком годности. Но рань- ше речи не было о том, чтобы отнести к таким расходам убытки тор- говой сети от поставки товаров ненадлежащего качества, в том числе суммы уплаченных административных штрафов. Отметим, что в законодательстве об административных правона- рушениях закреплено фактическое объективное вменение: к ответ- ственности привлекают юрлицо, у  которого при  проверке находят испорченные товары, а штрафы за нарушение продавцом техрегла- мента исчисляются сотнями тысяч рублей. При этом постоянно раз- рабатываются законопроекты, значительно увеличивающие и  ны- нешние штрафы, размер которых достигает 1  млн  руб. Например, Минпромторг России в  проекте поправок в  КоАП РФ предлагает установить минимальный штраф 2 млн руб., но не менее 3% от вы- ручки ретейлера (ID проекта: 02/04/06-19/00092459). До внесения в 2016 г. поправок запрет на навязывание возмеще- ния таких расходов был установлен не  ст.  9, а  ст.  13 Закона о  тор- говле. Есть единичное дело, где антимонопольный орган, найдя нарушение во включении в договор поставки положений о возмеще- нии штрафов, признал вину торговой сети (Решение Новгородского УФАС России от 10.10.2011 по делу № 3730/02). Но широкого рас- пространения такая практика не получила. Что же касается практики по ст. 9 Закона о торговле, рассмотрим два дела о включении в договор поставки условия о возмещении по- ставщиком административных штрафов, наложенных на  торговую сеть по его вине (подп. 4 п. 13 ст. 9). Оба спора связаны с деятельно- стью Свердловского УФАС России. Дело ООО «ЛЕВ» (торговая сеть «Кировский») По этому делу (№ А60-39029/2018) СКЭС ВС РФ вынесла Определе- ние от 14.08.2019, которое наверняка повлияет на практику антимо- нопольных органов. 46 Конкуренция и право, №5, 2019

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Обстоятельства дела 47 Из материалов дела следовало, что ООО «ЛЕВ» (покупатель) и ООО «УГМК-Агро» (поставщик) 1  января  2017  г. заключили договор. Пунктом  5 этого документа предусмотрено: если на  поставлен- ный поставщиком и  реализуемый покупателем товар в  течение его срока годности и при соблюдении покупателем условий хране- ния государственные контролирующие органы наложили штраф и (или) товар был снят с реализации, то поставщик обязан возме- стить все расходы, понесенные в связи с этим покупателем, в том числе суммы, на которые сам покупатель и его должностные лица были оштрафованы. Кроме того, по  договору покупатель имеет право потребовать от  поставщика уплаты штрафа за  нанесение ущерба имиджу торгового подразделения в  размере наложенных санкций. Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.06.2017 по  делу №  А60-17161/2017 «ЛЕВ» был привлечен к  администра- тивной ответственности по  ч.  2 ст.  14.43 КоАП  РФ, то  есть имелся не  зависящий от  поставщика фактор неоднократности нарушения со стороны торговой сети. «ЛЕВ» выдвинул требования «УГМК-Агро» о возмещении убыт- ков, понесенных в  связи с  наложением штрафа на  сумму 300  тыс. руб. Поставщик это требование выполнил, что подтверждает пла- тежное поручение. Поставщик был единственным указанным в «первичном» поста- новлении по делу об административном правонарушении, поэтому штраф как убытки перевыставлялся полностью, а не в части. Позиции антимонопольного органа и судов Свердловское УФАС России квалифицировало действия покупателя как нарушение п. 4 ч. 13 ст. 9 Закона о торговле и вменило объектив- ную сторону административного правонарушения, предусмотрен- ного ч. 7 ст. 14.42 КоАП РФ, с назначением 1 млн руб. администра- тивного штрафа. «ЛЕВ» безуспешно в  трех инстанциях оспаривал постановле- ние УФАС о  привлечении к  административной ответственности (Решение АС Свердловской области от  30.08.2018, постановления 17-го ААС от  14.11.2018 и  АС  УО от  01.02.2019 по  делу №  А60- 39029/2018). cljournal.ru

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ Возмещение С  позиции судов, антимонопольный орган пришел к  правомер- суммы штра- ному выводу, что покупатель не  вправе в  договорном порядке уве- фа за реали- личивать ответственность поставщика за передачу некачественного зацию нека- товара по  сравнению с  действующим законодательством. Вопросы чественной возмещения понесенных убытков, в том числе уплаченных штрафов, продукции связанных с  поставкой некачественной продукции, должны быть возможно решены в  судебном порядке, поскольку для  взыскания обязатель- в силу закона, но установление причинно-следственной связи между виновными а не договора действиями поставщика и  убытками покупателя. При  этом нужно учитывать положения ч.  1 ст.  1.5 КоАП  РФ об  административной ответственности лица только за  те правонарушения, в  отношении которых установлена его вина. Таким образом, возмещение суммы административного штрафа за реализацию некачественной продукции возможно в силу закона, а не договора. Позиция ВС РФ СКЭС все три акта нижестоящих судов и постановление Свердлов- ского УФАС России отменила. Коллегия исходила из целого ряда доводов. Определяя истинную волю законодателя, Суд исследовал даже пакет материалов, при- лагавшийся к  законопроекту о  внесении изменений в  ст.  9 Закона о торговле (будущему Закону № 273-ФЗ). Действующее законодательство и  практика его применения не  исключают взыскания лицом, которое уплатило наложенные на  него административные штрафы, соответствующих сумм в  ка- честве убытков с  другого лица. Правовая позиция по  этому вопро- су ранее была изложена в  том числе в  Определении СКЭС ВС  РФ от 30.11.2017 по делу № А21-5325/2016 ООО «Нордвольф». Таким образом, истребование с «УГМК-Агро» административно- го штрафа по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, наложенного на «ЛЕВ» в рам- ках дела №  А60-17161/2017, может быть охарактеризовано как возмещение расходов, связанных с исполнением договора поставки и последующей продажей конкретной партии продтоваров. При этом Суд сделал вывод: из  законопроекта (будущего Зако- на № 273-ФЗ) прямо и однозначно не следует, что хозяйствующий субъект, занимающийся продажей продтоваров в  торговой сети, на основании рассматриваемой нормы Закона о торговле с 15 июля 48 Конкуренция и право, №5, 2019