В ФОКУСЕ от 27.03.2021 № 453 «О проведении эксперимента по осуществле- Органы вла- нию идентификации и аутентификации с использованием феде- сти реализу- ральной государственной информационной системы…»). ют политику по формирова- Пример нию платфор- Необходимость использования ЕСИА при получении телемедицин- менной экоси- ских услуг в коммерческих клиниках выглядит избыточной, следо- стемы на базе вательно, сдерживает цифровизацию отрасли. Эксперты отмечают, ЕПГУ что для широкого слоя населения применение ЕСИА неудобно, а ме- дицинские организации несут издержки по интеграции с ней3. Развитие государственной биометрической идентификации не нашло отклика у граждан и финансовых организаций, из-за чего возникли трудности с наполнением ЕБС4. Решать эту проблему госу- дарство планирует, установив для банков с универсальной лицензи- ей обязанность создавать условия для сбора данных5. К сбору биоме- трических сведений подключились и МФЦ. Чтобы стимулировать граждан сдавать биометрию, обсуждается, с одной стороны, введение «административных мер» (в частности, закрывать удаленный доступ к ряду госуслуг, если нет биометрии)6, а с другой — послабления в процессе сбора данных путем использо- вания «самобиометрии», то есть самостоятельной передачи инфор- мации в ЕБС через мобильное приложение7. При этом усложняются сбор и обработка биометрических персо- нальных данных в коммерческих биометрических системах. С 1 ян- варя 2022 г. организации, обрабатывающие такие сведения, должны не только соответствовать требованиям к обеспечению информаци- онной безопасности, но и пройти обязательную аккредитацию. 3 Удаленный доктор. Чего не хватает отечественной телемедицине? // Огонек. 30.03.2020. URL: https://www.kommersant.ru. 4 Банки не выполняют план ЦБ по сбору биометрии // Ведомости. 10.01.2020. URL: https://www.vedomosti.ru. 5 ЦБ трубит общий сбор биометрии. От банков потребуют тотального обеспечения возможности сдачи данных // Коммерсантъ. 01.03.2021. URL: https://www.kommersant.ru. 6 Биомеры будут приняты. Сбор данных граждан станет проще и принудительнее // Коммерсантъ. 10.03.2021. URL: https://www.kommersant.ru. 7 Биометрию загрузят в приложение // Коммерсантъ. 30.03.2021. URL: https://www.kommersant.ru. cljournal.ru 49
В ФОКУСЕ Тенденции Государство таким образом получает преимущество при сборе к коммерциа- информации в собственную биометрическую систему. Однако реа- лизации госу- лизация такого сбора потенциально может быть направлена не толь- дарственных ко на решение задачи по усилению контроля за доступом граждан информацион- к значимым услугам, но и на последующее бизнес-применение, тен- ных ресурсов денции к которому прослеживаются уже сейчас. есть уже сейчас Примеры Реализован пилотный проект по использованию данных из ЕБС для организации пропускного режима. Система контроля и управ- ления доступом распознает сотрудников по лицам и пропускает их в здание правительственного комплекса на Пресненской набереж- ной в Москве8. Применение ЕБС также планируется при прохождении транс- портного контроля в аэропортах9 и образовательной сфере (Поста- новление Правительства РФ от 02.03.2021 № 301 «Об утверждении Положения об особенностях проведения промежуточной аттестации в 2021/2022 учебном году по образовательным программам высшего образования — программам бакалавриата, программам специалите- та, программам магистратуры…»). Можно констатировать, что государство намерено приоритетно развивать собственные системы идентификации, чтобы исполь- зовать их не только при оказании госуслуг, но и в бизнес-среде. При этом нормативно усложняется применение коммерческих си- стем. Например: — требование по аккредитации коммерческих биометрических систем, установленное Федеральным законом от 29.12.2020 № 479-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодатель- ные акты Российской Федерации»; — о применении ЕСИА в целях идентификации и аутентифи- кации участников дистанционного взаимодействия при ока- зании медицинской помощи с применением телемедицин- ских технологий, установленных Федеральным законом от 29.07.2017 № 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам применения информационных технологий в сфере охраны здоровья». 50 Конкуренция и право, №5, 2021
В ФОКУСЕ 2. Неравноценные условия получения данных для госорга- нов и коммерческих организаций. Сведения о поведении пользователей имеют большое значение для развития цифровых продуктов, и государство продвигает бла- гоприятные условия доступа к данным для органов власти. Так, ко второму чтению законопроекта № 992331-7 «об обезличивании» подготовлены предложения возложить на организации, осуществля- ющие обезличивание персональных данных, обязанность по безвоз- мездной передаче этих сведений госструктурам10. В контексте накопления государством информации отметим идеи коммерциализации этого актива. В частности, обсуждаются инициативы по созданию госоператора больших данных, через ко- торого государство будет предоставлять накопленные сведения11. 3. Перераспределение рынка за счет развития сервисов и про- дуктов в нетипичных для государственных органов сферах. Отдельные государственные инициативы направлены на созда- ние сервисов в сферах, которые не относятся к приоритетным в гос- регулировании и, как правило, представлены коммерческими игро- ками. Примеры Утверждено проведение эксперимента по реализации в инфраструк- туре ЕПГУ нового сервиса, позволяющего совершать сделки в элек- тронной форме с использованием усиленной электронной подписи (Постановление Правительства РФ от 15.07.2021 № 1207 «О прове- дении эксперимента по использованию усиленной электронной под- писи при предоставлении услуг и осуществлении иных действий…»). Речь идет о возможности выпуска электронной подписи и подпи- 8 «Биометрический» пропускной режим в «Башне министерств» — начат эксперимент // D-Russia. 08.07.2020. URL: https://d-russia.ru. 9 В аэропортах вводят биометрический контроль // Ведомости. 11.02.2021. URL: https://www.vedomosti.ru. 10 Пишите в обезличку // Коммерсантъ. 17.03.2021. URL: https://www.kommersant.ru; Граждане в общих чертах // Коммерсантъ. 28.05.2021. URL: https://www.kommersant.ru. 11 Минцифры предлагает создать госоператора больших данных // Ведомости. 17.05.2021. URL: https://www. vedomosti.ru. cljournal.ru 51
В ФОКУСЕ сания электронных документов в рамках трудовых отношений, договоров об оказании услуг связи, кредитных договоров при при- обретении автотранспортных средств, договоров купли-продажи ав- тотранспортных средств и других документов. Таким образом, но- вый сервис ЕПГУ дублирует функционал, который предоставляют своим клиентам удостоверяющие центры и операторы электронного документооборота. Еще один пример такой инициативы — сервис по урегулирова- нию претензий к интернет-покупкам. В конце марта в Госдуму был внесен законопроект, предусматривающий возможность на ЕПГУ в электронном виде урегулировать спор между сторонами потреби- тельских отношений (законопроект № 1138398-7 «О внесении изме- нений в Закон Российской Федерации „О защите прав потребителей“ и Федеральный закон „Об альтернативной процедуре урегулирова- ния споров с участием посредника (процедуре медиации)“ в части создания правовой основы для развития системы альтернативных онлайн-механизмов урегулирования споров»). Появление в этом сегменте государственного игрока может дестимулировать развитие коммерческих площадок по досудебному урегулированию. Цифровизация государственных услуг и функций служит драй- вером трансформации госуправления, и это можно оценивать только положительно. Вместе с тем нельзя не заметить и заявки на создание нового «цифрового гиганта» в российской интернет-среде, который обладает не только достаточными ресурсами, но и регулирующими возможностями. При этом у экосистемного подхода в развитии ЕПГУ О сетевом эффекте Сетевой эффект был предметом обсуждения в рамках пятого антимонопольного пакета, который подготовлен ФАС России. В проекте документа это понятие определено как зависимость потре- бительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо зависимость потребительской ценности товара для одной группы потребителей от ко- личества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект). См.: Объявлены признаки российских ИТ-компаний, к которым будут применяться карательные антимонополь- ные меры // CNews. 23.04.2021. URL: https://www.cnews.ru. 52 Конкуренция и право, №5, 2021
В ФОКУСЕ есть ряд следствий, в том числе сетевой эффект, который возрастает Нельзя не за- с увеличением количества пользователей. Такой эффект может при- метить заяв- вести к перетоку пользователей с коммерческих решений к анало- ки на создание гичным ИТ-решениям на базе госплатформы или к ограничению нового «цифро- развития бизнес-сервисов. вого гиганта» в российской Возможные модели взаимодействия интернет- среде Сбалансированная модель взаимодействия участников рынка долж- на не допускать дестимулирования коммерческих игроков в созда- нии инноваций и устранить потенциальный конфликт интересов у государства как регулятора и непосредственного участника про- цесса. Чтобы добиться такого эффекта, можно применить подход, основанный на разделении «сфер обслуживания» между государ- ством и бизнесом в зависимости от жизненной ситуации граждани- на. Таких сфер всего три. 1. Социальная сфера, например: правопорядок, семейные отно- шения, социальное обеспечение и др. Услуги в этой сфере оказывает государство, используя собственные технологические инструменты (ЕПГУ, государственные идентификаторы). Коммерческие платфор- мы привлекаются на условиях органов власти. При этом условия для таких компаний равные. 2. Коммерческая сфера, то есть товарно-денежные отношения между компанией и клиентом. Бизнес обслуживает этот сегмент без вмешательства государства, применяя собственные разработки: коммерческие цифровые платформы, идентификаторы. Если госу- дарство намерено предоставлять собственные сервисы, например идентификацию, услуги по трудоустройству, оно не имеет приори- тета перед другими участниками и действует на равных с ними ус- ловиях. 3. Конвергентная сфера, к которой можно отнести здравоохра- нение, трудовые отношения, приобретение недвижимости за счет средств материнского капитала. Эта сфера представляет собой смежный сегмент, который ввиду своей социальной значимости cljournal.ru 53
В ФОКУСЕ Сетевой эф- или благодаря достижению положительного для клиента эффекта фект может при объединении государственной и коммерческой услуги может привести обслуживаться государством и бизнесом совместно. к перетоку пользователей Сотрудничество органов власти и коммерческих организаций с коммерче- возможно путем обмена данными о гражданине, доступа бизне- ских решений са к государственным информационным системам для получения к ИТ-решени- и направления в систему данных, взаимной связки идентификато- ям госплат- ров. По общему правилу доступ к клиенту при оказании конвергент- формы ных услуг должен осуществляться через бизнес-каналы, поскольку коммерческие организации больше понимают контекст, в котором будет оказана услуга, и могут адаптировать инструменты. С учетом общественной значимости конвергентной сферы допу- стимо рассматривать привлечение аккредитованных государством коммерческих поставщиков решений, что обеспечит необходимый уровень инноваций и доверенную, контролируемую среду. Напри- мер, посредством взаимного признания (связывания) коммерческого и государственного идентификаторов можно было бы предоставлять равноценный доступ к услугам при аутентификации через один из идентификаторов. На практике это уже реализуется в отдельных случаях (использование коммерческих идентификаторов в целях до- ступа к личному кабинету реализовано на портале mos.ru). Некото- рые коммерческие идентификаторы не уступают по надежности го- сударственным, поскольку предоставляются при очном присутствии и обеспечивают нужный уровень доверия при дистанционном вза- имодействии. В любом случае поиск сбалансированной модели по вовлечению коммерческих игроков в процессы развития государственной эко- системы потребует меньше усилий, чем последующее решение про- блемы справедливого распределения доступа к рыночному ресурсу в случае расширения границ такой экосистемы. Поэтому модерни- зация подходов к развитию государственной экосистемы с целью обеспечить реальную, а не формальную конкуренцию технологий и доступа к данным должна стать не меньшим приоритетом, чем по- вышение эффективности госуправления. 54 Конкуренция и право, №5, 2021
В ФОКУСЕ Закупочные союзы: новые разъяснения ФАС Кому можно, а кому нельзя вступать в закупочные союзы и как определить, помогают они конкуренции или вредят? Антимонопольная служба выпустила на этот счет два новых разъяснения. Рассмотрим вопросы, на которые ответило ведомство. Позиции торговых сетей и производителей о регламентации заку- Алексей Елаев, почных союзов расходятся. Эти противоречия невозможно снять, заместитель гене- оставаясь в рамках действующего регулирования, в силу per se за- рального директора прета на горизонтальные соглашения. Тем, кому интересно вступать ООО «СПАР-Кали- в такие союзы, хотелось бы получить дополнительную рыночную нинград» по правовым власть, чтобы перераспределить маржинальность поставщика. А те, вопросам против кого эта власть может быть направлена, маржинальностью делиться не хотят. Ущемляются ли при этом права потребителей, сказать трудно: в большинстве случаев речь идет о продукции А-брендов, которые не относятся к социально значимым продовольственным товарам. Но очевидно и то, что цены на А-бренды различаются в зависимости от объема закупок. Кризис на рынке сахара и растительного масла в конце 2020 г. привел к тому, что органы власти, поставщики и продавцы этих товаров вынуждены были заключить между собой соглашения. В итоге отраслевые объединения снова стали обсуждать закупоч- ные союзы и то, какая степень интеграции их участников не на- рушала бы антимонопольное законодательство. Этому посвящено Поручение первого заместителя Председателя Правительства РФ Андрея Белоусова от 03.02.2021 № АБ-П13-1310 (далее — Пору- чение). ФАС России в 2021 г. выпустила два письма с разъяснениями норм о закупочных союзах: от 06.04.2021 № ТН/26612/21 (далее — Апрельское письмо) и от 20.07.2021 № МШ/603789/21 (далее — Июльское письмо). Некоторую ясность внес и п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возника- cljournal.ru 55
В ФОКУСЕ Для информации ющих в связи с применением судами антимонопольного законода- А-бренды — торговые тельства» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 2). марки крупных между- народных компаний, Апрельское письмо ведомство направило в Минпромторг России которые разрабатывают во исполнение Поручения. Июльское было опубликовано на сайте и производят товары или службы и адресовано неопределенному кругу лиц. Эти два письма услуги. можно считать консолидированной позицией по закупочным сою- зам. Пока ФАС России и ее региональные управления не возбудили ни одного дела по совместным закупкам в рамках горизонтальных соглашений. Более того, у участников рынка не вызывает вопросов существование нескольких организаций, называющих себя закупоч- ными союзами, в том числе среди торговых сетей с большим товаро- оборотом. Основной момент, разъясненный в Июльском письме, — о воз- можности создания закупочного союза. А уже из него вытекают от- веты на остальные вопросы. Три главных вопроса Читайте также Определение понятия «закупочный союз» Мартовский Пленум ВС РФ. Палитра мнений // В Апрельском письме не дается определение термину «закупочный Конкуренция и право. союз». В Июльском письме оно взято в кавычки, что подчеркивает 2021. № 2. С. 27–34. отсутствие дефиниции в законодательстве РФ и доктрине. ФАС России под закупочным союзом понимает «возможность осуществления совместных закупок несколькими хозяйствующи- ми субъектами». Ведомство воспринимает союзы как возможность для нескольких хозсубъектов совершать совместную закупку, а не со- вместно отказаться от приобретения товаров. Это важно, поскольку союз может предполагать, что его участники совместно не только покупают товары у поставщиков, но и отказываются от этого. Ина- че переговоры о закупке не будут понуждать поставщика договари- ваться с участниками союза на выгодных для них условиях под угро- зой, что они откажутся с ним сотрудничать. Служба отдельно указывает, что осуществление совместных заку- пок несколькими хозсубъектами возможно путем как создания от- дельного юридического лица, так и заключения соглашения, которое отвечает требованиям антимонопольного законодательства. 56 Конкуренция и право, №5, 2021
В ФОКУСЕ Закупочный союз как соглашение Антимоно- польная служ- Регулятор относит закупочные союзы к соглашениям, упоминая ба не дала п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защи- зеленый свет те конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон). закупочным Со ссылкой на п. 21 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указано, союзам в той что наличие соглашения не ставится в зависимость от его заклю- форме, кото- чения в виде договора по правилам гражданского законодательства, рой добивают- включая требования к форме и содержанию сделок. ся участники рынка Определяя закупочный союз как соглашение, антимонопольная служба подтверждает необходимость применять к нему положе- ния ст. 11–13, а в случае соглашения о совместной деятельности или корпоративного объединения — также ст. 27 Закона о защите конкуренции (при достижении критериев экономической концент- рации). Отдельно в обоих письмах названы горизонтальные соглаше- ния, признаваемые картелем per se вне зависимости от последствий с презюмированием нарушения конкуренции, перечисленные в ч. 1 ст. 11 Закона. Таким образом, условия соглашения о закупочном союзе, пред- полагающие, например, отказ от приобретения товаров у тех или иных поставщиков или вопросы ассортимента приобретаемых това- ров, будут считаться заведомо нарушающими антимонопольное за- конодательство. Фактически такой союз может быть только «оборо- нительным» — помогает соответствовать требованиям поставщика, а не «наступательным» — помогает вести с поставщиком более или менее жесткие переговоры. Аналогично применительно к закупочным союзам перечислены и условия вертикальных соглашений, запрещенных антимонополь- ным законодательством. ФАС России, перечисляя запреты к таким соглашениям как гори- зонтальным или вертикальным, со ссылкой на п. 20 Постановления Пленума ВС РФ № 2 оставляет небольшой перечень совместных уси- лий хозсубъектов к общей выгоде: — заключение договоров простого товарищества; — привлечение друг друга в качестве соисполнителей (субпод- рядчиков) по гражданско-правовому договору; — участие в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности отраслевых ассоциаций. cljournal.ru 57
В ФОКУСЕ При этом ведомство указывает, что договоренности между участ- никами отраслевого объединения могут привести к нарушению ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Это касается в том числе дого- воренностей о ценах на товары и об объемах продаж, а также слу- чаев, когда объединение координирует действия своих участников. Служба подтвердила, что участие в решении общих проблем функ- ционирования рынка в рамках отраслевых объединений не подра- зумевает возможности договариваться о собственных коммерческих интересах их участников: GR отдельно, конкретные вопросы бизнеса отдельно. Нельзя коллективно «наказывать» провинившегося перед союзниками поставщика. Возможность легализации соглашений ФАС России не только рассмотрела общие вопросы допустимости со- глашений по ч. 7, 8 ст. 11 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Она, кроме того, сделала вывод о возможности создать новое юри- дическое лицо, которое поможет оптимизировать закупки для его участников, а также о допустимости заключения соглашений о со- вместной деятельности при условии соблюдения требований кон- курентного законодательства. Другими словами, в общем порядке, предусмотренном ст. 27 Закона, по предварительному согласованию регулятора, если есть соответствующие критерии по выручке или стоимости активов. Два второстепенных вопроса Второстепенные вопросы также касаются некоторых закупочных союзов на российском рынке. Имеются в виду возможность дей- ствовать под одним брендом как для юрлиц, сохраняющих эконо- мическую и коммерческую самостоятельность, так и для участников закупочного союза. Работа под одним брендом и правовые последствия ФАС России комментирует деятельность самостоятельных торговых сетей под общим брендом отдельно, не в пункте о закупочных сою- зах. И это указывает на невозможность обойти ч. 1 ст. 11 Закона о за- щите конкуренции благодаря работе под единым брендом без того, 58 Конкуренция и право, №5, 2021
В ФОКУСЕ чтобы не согласовать с ФАС России соответствующее соглашение Без изменения в порядке ст. 27 Закона. регулирования закупочные Часть 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции содержит закрытый союзы будут перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к под- оставаться контрольной группе лиц, при соблюдении которых допускается за- в серой зоне ключение соглашения между хозсубъектами-конкурентами. К ним относится контроль более чем над 50% участия или осуществле- ние полномочий единоличного исполнительного органа. Ведение деятельности разными хозсубъектами под одним брендом не дает «льгот» по ч. 8 ст. 11 Закона. В силу положений п. 8 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле) хозсубъекты, использующие в совокупности два и более торговых объекта под единым коммерческим обозначением или иным сред- ством индивидуализации, являются торговой сетью. На них как на торговую сеть лишь распространяются новые обязанности, пред- усмотренные ст. 9, 13 и 14 Закона о торговле, но они не пользуются правами на заключение соглашения между конкурентами. Вместе с тем законодательство позволяет объединяться независи- мым друг от друга хозсубъектам-конкурентам в одну сеть, что и ука- зано в Июльском письме регулятора. Кроме того, ФАС России указывает на возможность создания но- вого лица, которое будет как объединять закупки участников, так и по признаку бренда соответствовать единой торговой сети. Но, как отмечено в третьем разделе письма, для этого необходимо отвечать критериям обоих разделов. Участие в закупочных союзах производителей (поставщиков) продтоваров Вопрос о функционировании таких закупочных союзов в Июль- ском письме не раскрывается. Но затрагивается в четвертом разделе Апрельского письма. Антимонопольный орган указывает на отсут- ствие запретов находиться в одной группе лиц хозсубъектам, осу- ществляющим розничную торговлю продовольственными товарами, и поставщикам. При этом надо учитывать ограничения ч. 2 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также общие условия допустимости соглашений о совместных закупках. cljournal.ru 59
В ФОКУСЕ Ведомство также отметило, что объединение указанных органи- заций в закупочный союз вне одной группы лиц может быть неце- лесообразно, поскольку розничные торговцы и поставщики могут преследовать противоположные цели вступления в него. Антимонопольная служба не дала зеленый свет закупочным со- юзам в той форме, которой добиваются участники рынка: рыночная сила такого союза не будет подкрепляться возможностью координи- ровать цены и ассортимент, а также устранить строптивого постав- щика с полок союзников. На недопустимость подобных действий прямо указано в императивных нормах Закона о защите конкурен- ции. Поэтому и разъяснения ФАС России могли быть приняты ис- ключительно в рамках текущего регулирования. Тем самым лишний раз подтвердилось, что без изменения регулирования закупочные союзы будут оставаться в серой зоне или каждый день рисковать по- пасть под антикартельное преследование. 60 Конкуренция и право, №5, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Пленум ВС РФ о группе лиц и антикартельном запрете. Вопросы толкования Соглашения и согласованные действия компаний, которые входят в холдинг, выведены из-под запретов на картели. Пленум ВС РФ разъяснил: применяя нормы против сговоров, нужно доказывать, что участники группы лиц — конкуренты. Разберемся, как понимать этот подход высшей судебной инстанции, чтобы избежать неблагоприятных решений ФАС России и судов и минимизировать бизнес-риски. Позиция Пленума ВС РФ В Постановлении от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возни- Максим Каменков, кающих в связи с применением судами антимонопольного законо- старший преподаватель дательства» (далее — Постановление № 2) Пленум ВС РФ разъяснил Института развития вопрос о доказывании картеля. В отношении субъектов, которые вхо- конкуренции и антимоно- дят в одну группу лиц, но не отвечают признакам, указанным в п. 7, польного регулирования 8 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите СПбГУ, канд. юрид. наук конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон), анти- монопольный орган должен установить, что они являются конкурен- тами (абз. 3 п. 28 Постановления № 2). В то же время Суд рассматривает группу лиц в качестве едино- го субъекта рынка c общим экономическим интересом в отношении иных игроков рынка (п. 7 Постановления № 2). Очевидно, что кон- курентами друг другу участники единого хозсубъекта быть не могут. Значит ли это, что нормы, ограничивающие картели, не распро- страняются на участников группы лиц — априори неконкурентов? Подход ФАС России Частью 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен закрытый перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подкон- cljournal.ru 61
ТОЧКА ЗРЕНИЯ трольной группе лиц, при соблюдении которых допускается заклю- чение соглашения между компаниями-конкурентами (Разъясне- ние ФАС России № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», утв. Протоколом Президиума ФАС России от 13.03.2019 № 2). Эти положения должны вывести из-под анти- картельных запретов согласованные действия организаций, входя- щих в холдинги1. Цель исключения понятна: запрещая соглашения между потенциальными конкурентами, в том числе на торгах, нель- зя игнорировать особенности ведения экономической деятельности посредством нескольких формально независимых организаций, на- ходящихся под контролем одного бенефициара. Между подобными лицами как таковых соглашений и не возникает, поскольку контроль осуществляют конечные владельцы холдингов. Однако исходя из формулировок п. 28 Постановления № 2 можно расширительно толковать норму закона, которая предусматривает исключения для запрещающих картели положений, и распростра- нить ее на отношения между организациями-неконкурентами, в том числе входящими в одну группу лиц, не только по названным в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции основаниям. Последствия для практики С одной стороны, подход Пленума ВС РФ позволяет учесть особенно- сти взаимоотношений компаний внутри холдингов. Эти взаимоот- ношения не обязательно строятся только в формах, перечисленных в ч. 8 ст. 11 Закона, то есть посредством установления возможно- сти распоряжения более чем 50% составляющих уставный капитал юридического лица голосующих акций (долей) или осуществления функций исполнительного органа в разных юридических лицах. СКЭС ВС РФ указала, что группа компаний может вести совмест- ную деятельность без ее юридического оформления, в частности если компании объединены родственными связями учредителей или ру- ководителей. Поэтому формальных свидетельств группы (договоров, соглашений, иных документов о совместной деятельности) может и не быть, не требуется также установление факта, что ведется консо- лидированная отчетность (Определение СКЭС ВС РФ от 08.06.2020 по делу № А21-8868/2014 ПАО «Национальный банк „Траст“»). 62 Конкуренция и право, №5, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ О совпадении интересов нескольких лиц можно говорить, напри- Читайте также мер, если их действия координирует одно лицо, обладающее полно- Как Пленум ВС РФ меняет мочиями давать обязательные для исполнения указания, свободно подход к определению перемещать активы из одной компании в другую в собственных це- группы лиц, рассказывает лях без учета прав кредиторов подконтрольных организаций (Опре- член НКС при ВС РФ, деление СКЭС ВС РФ от 24.12.2018 по делу № А40-111492/2013 д-р юрид. наук Кирилл ЗАО «Банк сбережений и кредита»). Писенко в № 2 «Конкурен- ции и права» за 2021 г. То есть допустима ситуация, когда возникает состояние подкон- на с. 7–16. трольности благодаря семейно-родственным связям, помогающим использовать активы, создавать гибрид корпоративного участия, занимать должности в менеджменте, а также иными фактическими способами влиять на деятельность подконтрольных организаций. Если лица входят в одну группу, которую ВС РФ предлагает рас- сматривать как единого хозсубъекта, действительно сомнительным будет считать их конкурентами. А значит, установление в их дей- ствиях нарушения правил о недопустимости картелей противоречит правовой природе этого института. С другой стороны, сложилась практика, когда члены одной группы лиц принимают участие в торгах, действуют согласован- но и обусловленно, создавая видимость конкуренции и справедли- вости выбранного победителя. А в дальнейшем активно пытаются ссылаться на нормы ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, чтобы их не привлекли к ответственности за антиконкурентные со- глашения. Пример 1 Суд указал, что УФАС установило наличие у ООО «Перспектива», ООО «КШП» и И.А. Смирнова одинаковой электронной почты; пода- чу ими заявок на участие в аукционах и ценовых предложений с ис- пользованием единой технической инфраструктуры; идентичность первых частей заявок; деловые и родственные связи. Так, выявле- но, что решение об участии в аукционах принимал А.В. Смирнов — директор и учредитель указанных обществ, а заявки на участие от лица субъектов и ценовые предложения подавал И.А. Смирнов (Постановление АС СЗО от 29.01.2020 по делу № А56-35272/2019). 1 Настольная книга руководителя организации: правовые основы / отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2015. 63 cljournal.ru
ТОЧКА ЗРЕНИЯ Разъяснения Пример 2 Постановле- Суд установил одновременное использование участниками аукци- ния Пленума онов одних и тех же IP-адресов при аккредитации на электронных ВС РФ необхо- торговых площадках, подачу заявок с идентичного IP-адреса с не- димо толко- большой разницей во времени и участии в электронных торгах, что вать ограни- свидетельствует о предварительном сговоре между обществами. Ин- чительно тересы подателей жалобы представлял один человек — М.В. Хази- пов. Он пояснил, что обе организации фактически занимают одно помещение, по одному адресу, заявки на участие в торгах от обеих организаций готовит и подает один специалист — С.П. Хазипова. Участники аукционов не отрицали общего авторства заявок, а также участия в аукционах одного лица посредством подачи двух заявок, что противоречит основам конкуренции, так как конкуренты долж- ны действовать в собственных интересах, а не в интересах друг друга (Постановление АС УО от 04.06.2019 по делу № А60-47465/2018). С учетом этих обстоятельств участники торгов стремились обо- сновать распространение на них положений ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, никак не скрывая свою взаимосвязанность и, наоборот, активно сообщая антимонопольному органу и суду под- робности своих тесных взаимоотношений. Получается, что они осо- знанно создавали видимость участия в конкурсе нескольких органи- заций, чтобы торги не были признаны несостоявшимися. При этом, вопреки ожиданиям интересантов, суды, заключив, что участники торгов входили в одну группу лиц в смысле ст. 9 Закона, оснований для применения ч. 7 и 8 ст. 11 все же не устанавливали. По одному из дел суд указывал, что ч. 8 ст. 11 специальная по от- ношению к ст. 9 и приведенный в ней перечень критериев отнесения хозсубъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускает- ся заключение соглашения между конкурентами, является исчерпы- вающим и расширительному толкованию не подлежит; вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, эко- номическое, территориальное и структурное единство, не освобож- дает от соблюдения запретов (Постановление АС ЗСО от 11.03.2020 по делу № А45-30381/2018). Как следствие, «хотя участники торгов имели устойчивые финан- сово-хозяйственные связи и действовали на товарном рынке в едином экономическом интересе, заранее оговорив единообразное поведение 64 Конкуренция и право, №5, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ (стратегию) в ходе электронных аукционов, получая возможность Читайте также заключить государственные контракты с минимальным снижением Тарибо Е. Антимонополь- начальной максимальной цены контракта, означенная поведенче- ные разъяснения Верхов- ская стратегия не свидетельствует о наличии конкуренции» (Поста- ного Суда РФ // Конкурен- новление АС СЗО от 04.03.2020 по делу № А52-707/2019). ция и право. 2021. № 2. С. 20–22. Таким образом, отказываясь признать этих лиц подконтрольны- ми в смысле ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции и при- знавая наличие между ними антиконкурентного соглашения, УФАС и суд наказывали их за создание видимости конкурентных торгов, а не за картельное соглашение между фактически неконкурентами. Разъяснение ВС РФ о необходимости доказывать для целей при- менения норм против картелей, что участники соглашения — конку- ренты, корректирует практику и может привести к злоупотреблени- ям со ссылкой на то, что участники торгов не являются конкурентами, поскольку входят в одну группу лиц. В свою очередь, группа лиц — частный случай аффилированно- сти. В практике применения банкротного законодательства интен- сивно развивается доктрина фактической аффилированности, ко- торую недобросовестные участники рынка также могут попытаться использовать для манипулирования торгами. Так, в 2016 г. ВС РФ предложил подход, согласно которому понятие юридической аффилированности не требует доказывания того, что участники одной группы формализовали свою деятельность как осу- ществляемую от имени «единого хозяйствующего субъекта» (создание холдинга, подписание соглашения о сотрудничестве, ведение консо- лидированной финансовой отчетности, использование всеми члена- ми группы одного товарного знака и т. д.) (Определение СКЭС ВС РФ от 15.06.2016 по делу № А53-885/2014 ПАО «Сбербанк России»). Спустя год Суд конкретизировал свою позицию о возможности учета фактической связанности лиц. Он указал, что доказывание факта общности экономических интересов допустимо через под- тверждение аффилированности не только юридической (в част- ности, принадлежность лиц к одной группе компаний через кор- поративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абз. 3 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической дея- тельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинте- ресованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного cljournal.ru 65
ТОЧКА ЗРЕНИЯ участия и управления искусственно позволяет избежать формаль- ного критерия группы лиц, однако сохраняется возможность влиять на принятие бизнес-решений. По мнению Суда, о наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности заключение между собой сде- лок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обыч- ным (независимым) участникам рынка (Определение СКЭС ВС РФ от 26.05.2017 по делу № А12-45751/2015 ПАО «Промсвязьбанк»). Логика в таком случае может быть следующая: конкуренция — со- перничество хозсубъектов, при котором самостоятельные действия каждого из них исключают или ограничивают возможность в од- ностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Судебная практика признает в качестве доказательств фактической аффилированности следующие признаки: — организации действовали на торгах синхронно и взаимо- обусловленно (подавали одинаковые предложения, заявки по- ступали с одного IP-адреса с незначительным промежутком времени и др.), а также были взаимосвязаны через родство учре- дителей и менеджмента (постановления АС СЗО от 18.06.2020 по делу № А56-116159/2018, от 30.06.2020 по делу № А56- 22745/2019, от 03.07.2020 по делу № А56-78113/2017); — их интересы представляли одни и те же лица по доверенно- сти (постановления АС СЗО от 22.05.2020 по делу № А66- 7128/2019; АС ЗСО от 20.07.2020 по делу № А03-5289/2017, от 10.09.2020 по делу № А02-54/2015); — у руководителей имелись трудовые отношения в другом юри- дическом лице (постановления АС УО от 27.11.2019 по делу № А76-8896/2019, от 11.06.2020 по делу № А50-18039/2017); — разные организации осуществляли экономическую деятель- ность по одному и тому же адресу, в одном и том же здании (помещении) и имели одинаковые штаты сотрудников (поста- новления АС ЗСО от 22.07.2020 по делу № А46-15586/2016; АС ПО от 31.08.2020 по делу № А55-27273/2017). По этим и иным признакам такие организации явно не соперни- чали друг с другом и не могут признаваться конкурентами. Очевидно, что подход ВС РФ в Постановлении № 2 при расшири- тельном толковании противоречил бы задачам борьбы с монополи- 66 Конкуренция и право, №5, 2021
ТОЧКА ЗРЕНИЯ стической деятельностью по поддержанию цен на торгах при внеш- Требуется нем соблюдении норм законодательства. Но разве может идти речь регулирование, о соглашениях между организациями, которые в сущности представ- учитывающее ляют одно предприятие и служат интересам одних бенефициаров? особенности С нашей точки зрения, для подобных случаев требуется специальное использования правовое регулирование, которое учло бы особенности использова- холдинговых ния холдинговых структур для манипулирования торгами. структур для манипули- Положения ч. 7 и 8 ст. 11 и понятие группы лиц в Законе о за- рования щите конкуренции существуют не один год. Однако законодатель торгами не распространил действие этих частей на всех участников группы. Ограничение только двумя указанными в ч. 8 ст. 11 случаями под- контрольности для целей их выведения из-под антикартельных за- претов может быть обосновано эффективностью административно- го контроля: не всегда все случаи фактической связанности можно установить имеющимися у антимонопольного органа средствами. Более того, недобросовестные лица могут попытаться использовать это исключение в противоправных целях. С учетом изложенного абз. 3 п. 28 Постановления № 2 необходимо толковать ограничительно во взаимосвязи с целями и задачами ан- тимонопольного законодательства. По нашему мнению, при трактов- ке тезиса ВС РФ о необходимости доказывать, что участники группы лиц, подпадающей под ст. 9 Закона, являются конкурентами, следует иметь в виду необходимость определить границы товарного рынка, где действуют такие участники, чтобы установить факт продажи ими товаров на одном рынке. Последнее служит общим условием для действия положений ст. 11 Закона, не только для группы лиц. Если же ВС РФ хотел распространить исключение, определенное ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, на всех участников группы лиц в развитие своей идеи о группе лиц как едином хозсубъ- екте, то стоило бы дополнить абз. 3 п. 28 Постановления № 2 следу- ющим условием. При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 11, в отношении хозсубъек- тов, не отвечающих требованиям ч. 7, 8 этой статьи, но формирую- щих группу лиц по иным основаниям, перечисленным в ст. 9, тем не менее должно быть установлено, что эти лица являются конкурен- тами, если только их совместные действия не противоречат целям и задачам Закона о защите конкуренции, а также охраняемым им правам и законным интересам. cljournal.ru 67
ПРАКТИКА УФАС «Соблюдение антимонопольного законодательства становится нормой поведения бизнеса» Глава Тульского УФАС России Юрий Владимирович Елагин называет антимонопольный орган индикатором сбалансированности рынка и сравнивает его работу с врачебной деятельностью. Специально для нашего журнала он рассказал о прецедентных расследованиях управления: деле «хлебного» картеля и разбирательстве в сфере недобросовестной конкуренции на рынке лекарств. ? Юрий Владимирович, за какими здесь, с набором эффективных инструмен- сферами бизнеса Тульское УФАС тов. Недаром в управлении прижилось срав- России наблюдает наиболее пристально? нение нашей работы с работой врача. На особом контроле всегда находятся соци- ? Как повлияли на деятельность УФАС ально значимые рынки, в основном потому, распространение COVID-19 и вве- что на любую их нестабильность остро ре- денные ограничения? агируют граждане. При назначении руко- водителем ФАС России Максима Шасколь- В 2020 году с началом пандемии мы пере- ского премьер-министр Михаил Мишустин шли на дистанционный режим. Проведение назвал в числе приоритетных задач разъяс- заседаний комиссии онлайн значительно нение факторов ценообразования на элек- упростило жизнь их участникам. Некоторые троэнергию, газ, лекарства и продукты1. Я бы умудрялись выступать и давать пояснения добавил в этот список нефтепродукты. комиссии, находясь за рулем автомобиля. Расширилась география участия в заседани- Конечно, этими отраслями экономики ях: по видеоконференции выступали пред- наша работа не ограничивается, но и нельзя ставители компаний из Сибири, Санкт-Пе- сказать, что мы проявляем постоянный инте- тербурга, Башкирии и других регионов. рес к конкретным сферам предприниматель- ства. Мы везде, где есть искажения конку- По поручениям ФАС России управление рентной среды, злоупотребление рыночной ежедневно мониторило цены на определен- силой. Антимонопольный орган — свое- ные Правительством РФ товары. Совместно образный барометр рыночной среды. Любые с прокуратурой проводили выездные провер- отклонения от заданных параметров — и мы ки торговых сетей, аптечных учреждений. 68 Конкуренция и право, №5, 2021
ПРАКТИКА УФАС Работала горячая линия, большинство по- Более чем в полтора раза выросло количество ступавших на нее вопросов касалось высоких рассмотренных жалоб по статье 18.1 Закона цен на лимоны, имбирь, медицинские маски. о защите конкуренции2, причем бóльшая их Но по результатам выездных проверок ан- часть связана с торгами по реализации иму- тимонопольных нарушений не обнаружено. щества в рамках процедур банкротства. Однако, по моему мнению, уже сам «эффект присутствия» представителей власти в тор- По-прежнему много обращений по пово- говых точках — сдерживающий фактор, пре- ду технологического подключения к сетям пятствующий необоснованному росту цен ресурсоснабжающих организаций, жалоб и возникновению искусственного дефицита. в сфере государственных и муниципальных закупок, закупок отдельными видами юрлиц. ? ? Как бы Вы охарактеризовали прак- Кого Вы могли бы назвать главным тику УФАС за 2021 год? оппонентом УФАС? Позволяет ли ра- 1 Встреча Михаила Мишустина с Игорем Артемьевым и Максимом Шаскольским. URL: http://government.ru. 2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». cljournal.ru 69
ПРАКТИКА УФАС Антимонопольный орган — своеобразный барометр рыночной среды. Любые отклонения от заданных параметров — и мы здесь, с набором эффективных инструментов бота ведомства сдвинуть вектор в сторону очень дорожат такими моментами и считают уменьшения числа или масштаба нару- их высшей оценкой нашего общего труда. шений этих хозсубъектов? ? Расскажите об антикартельной ра- Со всеми хозяйствующими субъектами боте ведомства. На каких рынках из «зоны повышенного риска» у нас долго- в регионе чаще фиксируете сговоры? временные отношения, и в разное время они складываются по-разному. Взаимодействие У управления есть успехи в этом направле- с компаниями выстраивается исходя из по- нии, особенно в сферах пассажироперевозок, ложения дел на отраслевых рынках, их стра- на рынках хлеба и медицинских изделий. тегии и поведения на этих рынках. В част- ности, сейчас нас беспокоит большое число Самый эффектный сюжет последних лет — обращений о нарушениях при техподключе- выдача в 2019 году предостережения руково- нии к электросетям Тульского филиала ПАО дителю Тульского транспортного союза. «МРСК Центра и Приволжья». Девять тульских перевозчиков в соста- Выраженной зависимости между работой ве этой организации решили поднять цену управления и снижением количества нару- на транспортные услуги на 5 рублей, о чем шений мы не видим. Очевидно, что к такой известили администрацию Тулы. Руководи- динамике в масштабах страны приводит ра- тель союза заявила, что поддерживает со- бота всей системы антимонопольных органов. вместные действия перевозчиков и что цены с определенной даты будут повышены. С моей точки зрения, соблюдение анти- монопольного законодательства становится Мы пригласили руководителя союза нормой поведения бизнеса. Приведу при- в управление, объявили ей предостережение мер. При рассмотрении жалобы на прове- о недопустимости нарушения перевозчика- дение торгов ПАО «Квадра» УФАС выявило ми статьи 11 Закона о защите конкуренции. незначительное нарушение. После чего ру- В результате цена проезда осталась прежней ководство компании позвонило мне лично и не поднималась в течение полутора лет. и заверило, что впредь подобных нарушений не будет, а контроль за соблюдением анти- Другой пример нетипичной практи- монопольных требований усилят. И компа- ки — это признание картелем совокупности ния держит свое слово. В нашем управлении действий хозсубъектов на торгах с последу- ющим заключением между их участниками договоров комиссии на поставку хлеба. 70 Конкуренция и право, №5, 2021
ПРАКТИКА УФАС С 2011 года действовала такая схема. ? Как строится работа УФАС с регио- В аукционах на поставку хлеба в соцучреж- нальными правоохранительными дения Тульской области участвовали пред- органами по антикартельному профилю? приятия хлебопекарной промышленности и АО «Тулаоптоцентр». Эта компания делала Если в поле нашего зрения попадает инфор- единственное предложение о минимальном мация о признаках состава уголовного пре- снижении цены от начальной максимальной ступления, мы всегда передаем ее правоох- цены контракта на шаг аукциона и станови- ранителям. Так было и при расследовании лась победителем. Хлебопеки, признанные «хлебного» картеля. Мы полагали, что в ре- комиссией заказчика участниками торгов, зультате действий правоохранителей у нас ценовых предложений не подавали, а после появятся новые доказательства, расширя- торгов заключали с Тулаоптоцентром до- ющие состав участников сговора, и данные говор комиссии на реализацию продукции о большем размере нанесенного государству предприятий по отпускной цене на 10–15 ущерба. К сожалению, весь путь мы прошли процентов ниже цены контракта с победи- в одиночку. телем. За всю логистику по поставке хлеба в рамках заключенных с Тулаоптоцентром В общем плане работа с правоохранитель- госконтрактов отвечали сами же предпри- ными органами у нас выстроена. Подписа- ятия. Комиссионер так и не смог объяснить ны соглашения о взаимодействии с УМВД нам, а затем и судам, за что он получал воз- по Тульской области, со следственным управ- награждение от 10 до 15 процентов от стои- лением. Сотрудничаем с региональным мости поставки хлеба3. УФСБ. Проводятся совместные семинары и рабочие совещания. Делаются доклады, где Мы собрали и традиционные косвенные детализируются прикладные возможности доказательства наличия картеля, усилившие антимонопольного законодательства именно позицию антимонопольного органа. В их в раскрытии и расследовании преступлений. числе, например, подача заявок с одного Проводятся личные встречи с руководителя- IP-адреса, их идентичность, подача ценовых ми правоохранительных органов. предложений одним участником, повторяе- мость модели поведения участников торгов. Однако похвастаться эксклюзивными общими результатами не могу. Причин не- Подчеркну, что УФАС стремилось не вы- сколько. Это и необходимость соблюдать явить все противоправные эпизоды деятель- требования конспирации при организации ности картеля, а разрушить сложившуюся работы правоохранителей, и разные ведом- систему отношений, которая ограничивает ственные приоритеты, и несравнимые мас- конкуренцию и значительно снижает эффек- штабы решаемых задач, в череде которых тивность расходования бюджетных средств. борьба с картелями и другими антимоно- 3 Дело № А68-5154/2018. 71 cljournal.ru
ПРАКТИКА УФАС польными нарушениями не главное направ- ООО «Здрасервис Дар» и гражданина актом ление. недобросовестной конкуренции. Исключи- тельное право на фирменное наименование Вместе с тем управление очень продуктив- юрлица — «Здравсервис Дар» — приобрета- но сотрудничает с прокуратурой Тульской лось и использовалось с единственной целью: области. Подписано и реализуется соглаше- причинить вред конкуренту. Противоправ- ние о взаимодействии, например в совмест- ный замысел был реализован следующим об- ной работе по борьбе с коррупцией нам уда- разом: гражданин купил 100 процентов доли лось применить нормы статьи 16 Закона в уставном капитале «Здравсервис Дара», о защите конкуренции. В 2019 году проку- зарегистрированного в 1999 году в Перми, ратура направила нам материалы о призна- на полгода раньше, чем «Здравсервис». Через ках нарушения этой статьи при строитель- три дня после сделки купли-продажи доли стве корпуса образовательного центра в Туле. фирму перерегистрировали в Тульской обла- Торги проводились на завершающей стадии сти. Важное обстоятельство: хозяйственную строительства. Антимонопольное расследо- деятельность компания не вела. вание подтвердило нарушение, все винов- ные были привлечены к административной В итоге суд поддержал позицию антимо- ответственности. нопольного органа: совокупность внешне за- конных действий группы лиц была направ- ? Какие дела из практики последнего лена на устранение «Здравсервиса» с рынка времени Вы считаете наиболее зна- лекарственных препаратов путем лишения чимыми? возможности продолжать работу под своим фирменным наименованием, с которым ком- Остановлюсь на трех таких расследованиях. пания на тот момент работала в разных ре- В 2015 году Тульское УФАС России по за- гионах страны уже 15 лет4. явлению ООО «Здравсервис» признало дей- При доказывании состава недобросо- ствия группы лиц ООО «ЗдравМедСервис», вестной конкуренции применяли редко ис- Практика Тульского УФАС России за 2021 г. (по состоянию на 1 октября) в цифрах 800 440 1000 22 из них касались заявлений в рамках технического процессуальных решений сотрудника антимонопольного присоединения в рамках контроля числятся к сетям контроля закупочной деятельности в штате УФАС рассмотрено принято 72 Конкуренция и право, №5, 2021
ПРАКТИКА УФАС пользуемые подходы: исследовали действия объемов потребления, используя Постановле- группы лиц, юридический анализ обстоя- ние Правительства РФ № 442. В то время как тельств проводили во временной последова- такая плата должна рассчитываться по По- тельности совершения действий. Это приве- становлению Правительства РФ № 3545. ло к интересному выводу: самостоятельные и законные на первый взгляд действия, со- Такими действиями организация ущем- вершаемые на протяжении трех лет, были ляла права и законные интересы неопре- объединены противоправным умыслом при- деленного круга потребителей, а также ис- чинить вред другому лицу. Этот умысел реа- кусственно увеличивала полезный отпуск лизован в том числе путем обращения в суд электроэнергии. В результате предъявляемые с иском о защите своих прав. гражданам суммы платы за электричество достигали космических высот: до 600 тысяч Впервые создан судебный прецедент ис- рублей за три года. К чести судебных органов пользования в антимонопольной практике все процессы по искам о взыскании задол- термина «добросовестность поведения», ког- женности за электроэнергию были приоста- да при доказывании недобросовестной кон- новлены до вынесения решения антимоно- куренции применялись нормы статей 1 и 10 польным органом. Гражданского кодекса РФ. Штраф для компании, впоследствии Дело сложное, разноплановое, долгое. сниженный судом вдвое, составил почти Сейчас служба судебных приставов доби- 25,5 миллиона рублей6. вается от фигурантов исполнения решения суда о понуждении к исполнению предписа- В 2020 году управлению также удалось ния нашего управления. отстоять права на интеллектуальную соб- ственность Россельхозбанка. Он заявил о на- В начале 2020 года УФАС признало на- рушении его прав коммерческим потреби- рушение сетевой организацией ПАО «МРСК тельским кооперативом Розсельхоз, который Центра и Приволжья» в лице филиала «Тул- неправомерно использовал коммерческие энерго» части 1 статьи 10 Закона о защите обозначения, сходные до степени смешения конкуренции. В 2016–2019 годах компания с товарным знаком и фирменным наимено- незаконно применяла к гражданам, приоб- ванием АО «Россельхозбанк». Поскольку ко- ретающим коммунальную услугу по электро- оператив вел деятельность в нескольких ре- снабжению, расчетный способ определения гионах Центрального федерального округа, 4 Дело № А68-3667/2015. 5 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» и от 06.05.2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов». 6 Дело № А68-3572/2020. cljournal.ru 73
ПРАКТИКА УФАС Введение системы мягкого права — одно из главных достижений антимонопольного органа последнего времени. Институт преду- преждений надо расширять и совершенствовать ФАС России дала нам полномочия расследо- ли обвинять в срыве поставок этого гормона вать дело. со всеми вытекающими последствиями. В состав комиссии по расследованию дела В основе нашего решения лежало разъ- входили представители тульского отделения яснение ФАС России о взаимозаменяемости Центробанка. Их мнение положено в осно- инсулинов с разными торговыми наимено- ву доказывания главного обстоятельства ваниями10. Наша аргументация была веской, по делу: банк и кооператив являются конку- но судья разбил ее указанием на то, что пред- рентами на рынке предоставления услуг по- ставители управления и судьи не являются требительского кредитования. Все остальные врачами. И когда врачи говорят, что измене- наши действия были уже делом техники. ние применяемых инсулинов в назначениях пациенту может привести к непоправимым ? Как складывается практика обжало- последствиям, то вопросы обеспечения кон- вания решений УФАС в судах? Ка- куренции должны быть вторичны. Это дело кие споры Вы считаете знаковыми? многому нас научило, я бы назвал подход су- дьи при вынесении этого решения мудрым. Расскажу о проигранном нами деле, возбуж- денном в 2010 году против Тульской сбыто- Если же говорить о статистике, то она та- вой компании7. Компания неправильно рас- кая же, как и у других УФАС. Суды поддер- считывала плату за электроснабжение мест живают более 80 процентов наших решений. общего пользования. Мы опирались на ре- Кстати, когда терорганы обладали большей шение ВС РФ, которое арбитражный суд свободой в принятии решений, а законода- не принял во внимание, указав, что гражда- тельство было более простым с точки зрения не не являются участниками конкурентных объектов контроля, по некоторым направле- отношений8. По самым приблизительным ниям — например, по Закону № 94-ФЗ11 или подсчетам, в этом деле мы защищали инте- по рекламе — эта цифра достигала 100%. ресы более чем 120 тысяч жителей Тулы. ? Как изменило работу УФАС внедре- Важно и другое дело, в котором нас ние инструментов мягкого права? не поддержал суд9. В конце 2015 года мы выдали предписания об отмене нескольких С моей точки зрения, введение системы мяг- аукционов на закупку инсулинов для нужд кого права — одно из главных достижений ан- Тульской области. В регионе управление ста- тимонопольного органа последнего времени. 74 Конкуренция и право, №5, 2021
ПРАКТИКА УФАС Институт предупреждений надо расширять Правительство Тульской области и ом- и совершенствовать. Направления могут быть будсмен попросили управление высказать разные, к примеру можно было бы обсудить позицию по обращению «традиционных» введение градации правонарушений и их по- таксистов. Они жаловались на то, что их де- следствий и в зависимости от этого выдавать ятельность строго регламентируется и кон- предупреждения или предостережения. тролируется, в отличие от перевозчиков — пользователей цифровых платформ. Именно Я уже привел пример, когда выдача пре- поэтому услуги цифровизированных пере- достережения в сфере городских перевозок возчиков предпочтительнее, ведь расценки предотвратила общественно опасное анти- у них ниже, сервис лучше, но при этом ответ- монопольное нарушение. В процедуре вы- ственность перед пассажирами пониженная. дачи предостережения от перевозчиков уча- Руководители таксопарков опасались, что ствовали юристы, они пытались начать спор, в таких условиях будут вынуждены закрыть используя некоторые шероховатости в на- свой бизнес. Очевиден признак ограничения ших действиях. Но после убедительных пояс- конкуренции — сокращение количества хо- нений, а главное, понимания направленно- зяйствующих субъектов на рынке. Но норма- сти действий нас еще и поблагодарили за то, тивного регулирования этих отношений нет, что уберегли от необдуманного поступка. и мы не смогли вмешаться в процесс, чтобы попытаться найти баланс интересов. Управ- ? С какими вызовами сталкивается ление пришло к выводу об отсутствии анти- УФАС в связи с цифровизацией эко- монопольных нарушений. номики и методов нарушителей антимо- нопольного законодательства? Ответы на вызовы в области цифровой экономики ФАС России даст в пятом антимо- В нашей практике уже есть диджитал-дела: нопольном пакете. Мы с нетерпением ждем в 2017 году мы анализировали возможности этих обновлений. применения норм Закона о защите конку- ренции к ситуациям, возникшим на рынке Интервью подготовила предоставления услуг такси в Тульской об- ласти на основе цифровых платформ «Ян- Алена Авраменко, декс-такси» и BlaBlaCar. руководитель отдела информации журнала «Конкуренция и право» 7 Дело № А68-870/2010. 8 Решение ВС РФ от 02.10.2007 № ГКПИ07-1019. 9 Дело № А68-2358/2016. 10 Письмо ФАС России от 21.07.2014 № АЦ/29219/14. 11 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказа- ние услуг для государственных и муниципальных нужд». cljournal.ru 75
Судебный навигатор Анна Симаченко, младший юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп» Злоупотребление Компания обратилась в суд. Три инстан- доминирующим ции сочли решение УФАС законным, по- положением скольку: — ЕЭСК — субъект естественной монополии, ВС РФ указал, что для квалификации нару- шения как злоупотребления хозсубъектом занимающий доминирующее положение; доминирующим положением необходимо — заявительница обладает признаками хоз- установить факт причинения вреда закон- ным интересам неограниченного круга лиц субъекта, так как ведет приносящую до- или лица, осуществляющего предприни- ход деятельность (сдает в аренду помеще- мательскую деятельность. Если же такие ние); действия ущемляют права гражданина, ко- — действия ЕЭСК привели (могли привести) торый не ведет подобной деятельности, их к ущемлению интересов как потребителя, нельзя признать нарушением ч. 1 ст. 10 Фе- так и предпринимателя (арендатора по- дерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ мещений). «О защите конкуренции» (далее — Закон Сетевая организация подала кассацион- о защите конкуренции, Закон). ную жалобу в Верховный Суд РФ. Тот отме- нил судебные акты по делу, посчитав, что Фабула дела такова. Гражданка пожало- антимонопольный орган и суды неправильно валась в Свердловское УФАС России на то, толковали нормы права. ВС РФ разъяснил ряд что представитель АО «Екатеринбургская важных моментов (Определение СКЭС ВС РФ электросетевая компания» составил акт от 04.06.2021 по делу № А60-37315/2019). неучтенного потребления электроэнергии в ее отсутствие. При этом заявительница 1. По смыслу ч. 1 ст. 10 Закона о защи- сдавала нежилое помещение предпринима- те конкуренции запрет на злоупотребление телю по договору аренды. УФАС признало доминирующим положением не только ка- организацию нарушившей ч. 1 ст. 10 Закона сается действий (бездействия) хозсубъекта, и выдало предписание. направленных на конкурентов, но и защи- щает интересы других лиц в сфере пред- 76 Конкуренция и право, №5, 2021
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР принимательской деятельности либо не- влечь к ответственности по ч. 1 ст. 14.31 определенного круга потребителей. К другим КоАП РФ, так как за злоупотребление субъ- лицам отнесены только хозсубъекты и в том ектом естественной монополии доминирую- значении, в каком это понятие используется щим положением ответственность возможна в самом Законе. только по ч. 2 этой статьи. 2. В рассматриваемой ситуации хозсубъ- Краснодарское УФАС России призна- ект — не зарегистрированное как ИП физ- ло порт нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона лицо, которое ведет не просто какую-либо о защите конкуренции путем навязывания приносящую доход деятельность, а именно контрагентам условий договора на оказа- профессиональную деятельность в соответ- ние отдельных услуг. Порт был оштрафован ствии с федеральными законами на основа- на 300 тыс. руб. по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ нии госрегистрации и (или) лицензии, а так- («Совершение занимающим доминирующее же членства в СРО (п. 5 ст. 4 Закона о защите положение на товарном рынке хозсубъек- конкуренции). Однако гражданка такой де- том, за исключением субъекта естественной ятельности не вела. Она сдавала помещение монополии, действий, признаваемых злоу- в аренду ИП, но это не имеет правового зна- потреблением доминирующим положением чения, поскольку арендатор не был стороной и недопустимых в соответствии с антимоно- договора энергоснабжения. польным законодательством…»). 3. Ущемление доминантом интересов Компания оспорила в суде постановление гражданина, не связанное с предпринима- УФАС о штрафе. Две инстанции признали тельской деятельностью или не затрагиваю- его и квалификацию нарушения законными. щее интересы неограниченного круга потре- Порт подал кассационную жалобу. Кассация бителей, не подлежит квалификации по ч. 1 отменила принятые по делу судебные акты, ст. 10 Закона. указав, что суды не учли важные моменты (Постановление АС СКО от 17.06.2021 по де- лу № А32-31743/2020). В другом деле кассация отметила, что 1. Субъект правонарушения по ч. 1 для правильной квалификации нарушения ст. 14.31 КоАП РФ — занимающий домини- доминанта важно, почему он признан зани- рующее положение на товарном рынке хоз- мающим доминирующее положение. Ниже- субъект, за исключением субъекта естествен- стоящие суды ошибочно исходили из того, ной монополии. Ответственность последнего что ПАО «Новороссийский морской тор- за действия, признаваемые злоупотребле- говый порт» доминирует в связи с количе- нием доминирующим положением и недо- ственными показателями доли на рынке бук- пустимые по антимонопольному законода- сирных услуг, тогда как определяющей была тельству, квалифицируется по ч. 2 ст. 14.31 его деятельность как субъекта естественной КоАП РФ, предусматривающей иной размер монополии. Следовательно, его нельзя при- ответственности. cljournal.ru 77
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР 2. Порт является субъектом естественной бы получить конкурентное преимущество, монополии. Вывод судов, что доля группы компания производит косметическое гигие- лиц в составе порта на рынке буксирных ус- ническое средство в упаковке, сходной с упа- луг в порту Новороссийск более 50%, в свя- ковкой медизделия. «Мирролла Лаб» обжа- зи с чем порт занимает доминирующее по- ловала судебные акты. Суд округа оставил ложение на этом рынке, не имеет правового в силе акты нижестоящих инстанций, согла- значения. Доминирование порта связано сившись с тем, что (Постановление АС МО с ведением им деятельности как субъектом от 02.06.2021 по делу № А40-71661/2020): естественной монополии. — медизделия не могут быть взаимозаменя- Итак, УФАС неправильно квалифициро- емыми с гигиеническими средствами. Эти вало административное правонарушение. продукты реализуются на различных то- Постановление ведомства отменено. варных рынках, а продающие их хозсубъ- екты не могут быть конкурентами; Недобросовестная — однако с помощью сходной упаковки про- конкуренция изводитель средства гигиены пытается со- здать впечатление о тождественности этой АО «Нижфарм» (официальный дистрибью- продукции медизделию. Тем самым «Мир- тор в РФ медизделий под товарным знаком ролла Лаб» действует не на своем товар- «Аквалор») пожаловалось в ФАС России ном рынке, а на рынке медизделий, пере- на действия ООО «Мирролла Лаб» — про- тягивая спрос от медизделий, обладающих изводителя косметических средств под тор- определенными свойствами и гарантиру- говым наименованием «Аквасол». «Аквалор» ющих лечебный эффект, к средствам ги- и «Аквасол» — средства для гигиены и про- гиены, которые отличаются количествен- мывания носа с морской водой, продаются ным составом, не имеют подтвержденных в аптеках. «Нижфарм» представило эксперт- качественных характеристик и не гаран- ные заключения, согласно которым упаков- тируют ожидаемого лечебного эффекта; ки продуктов схожи до степени смешения. — действия «Мирролла Лаб» направлены Это может привести к тому, что потребители на получение преимуществ при осущест- будут смешивать товары и полагать, что они влении предпринимательской деятельно- принадлежат одному производителю. сти по сравнению с другими производите- лями, не использующими упаковки, сход- ФАС России установила в действи- ные с упаковкой медизделия, и способны ях «Мирролла Лаб» признаки нарушения причинить им убытки. ст. 14.8 Закона о защите конкуренции (за- прет на иные формы недобросовестной кон- Контроль в сфере закупок куренции) и вынесла предупреждение. ООО «СпецТехАренда» пожаловалось Компания обратилась в суд. Две инстан- в Санкт-Петербургское УФАС России на то, ции подтвердили наличие нарушения: что- 78 Конкуренция и право, №5, 2021
СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР что в закупочной документации АО «Мор- Закона № 223-ФЗ). Судам следовало оце- ской порт Санкт-Петербург» содержалось нить, не приводит ли применение спорных незаконное условие о сопоставлении цено- положений закупочной документации вых предложений участников закупки с раз- к постановке участников на УСН в уяз- ными системами налогообложения по цене вимое положение в сравнении с другими с учетом НДС. Заказчик пересчитал цену за- участниками и есть ли разумные причи- явки «СпецТехАренды» (плательщика УСН) ны устанавливать такие положения, свя- и увеличил ее на сумму НДС. Поэтому побе- занные с удовлетворением потребностей дила другая компания (плательщик НДС), заказчика в качественном и своевремен- предложившая цену, которая после такой ном выполнении работ (услуг); корректировки оказалась ниже. — применение спорного положения приво- дит к увеличению ценового предложения УФАС признало жалобу обоснованной, участника на УСН. Это не может не ста- а порт нарушившим п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Фе- вить его в заведомо менее благоприятное дерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ положение по сравнению с участниками, «О закупках товаров, работ, услуг отдельны- использующими ОСН, ведь их ценовые ми видами юридических лиц» (далее — За- предложения заказчик не корректирует. кон № 223-ФЗ). Предписанием заказчика То есть плательщики НДС получают пре- обязали отменить протокол подведения ито- имущество в заключении договора; гов и повторно провести оценку заявок. — нет законных оснований увеличивать на сумму НДС цену, указанную «СпецТех- Порт обратился в суд. Три инстанции Арендой», для сравнения заявок участни- признали решение и предписание УФАС ков закупки, поскольку участника на УСН недействительными. Тогда регулятор подал нельзя принудить к такому увеличению. кассационную жалобу в ВС РФ. Иное противоречило бы нормам законо- дательства о налогах и сборах; ВС РФ согласился с антимонопольным — заказчик может быть заинтересован под- органом: заказчик не вправе пересчитывать писать договор с исполнителем на ОСН, стоимость предложения участника, приме- ведь тогда он сможет применить налого- няющего УСН, и увеличивать его на сумму вые вычеты при осуществлении собствен- НДС. Как отметил суд, это привело к предо- ной облагаемой НДС деятельности. Но этот ставлению преимуществ в заключении дого- имущественный интерес не связан с удов- вора участникам — плательщикам НДС. Суд летворением потребностей заказчика в ка- отменил принятые судебные акты и разъяс- чественном и своевременном выполнении нил следующее (Определение СКЭС ВС РФ работ (услуг) и в силу принципа равно- от 23.04.2021 по делу № А56-75118/2019): правия не может быть реализован за счет — принцип равноправия состоит в том, что постановки участников — плательщиков УСН в заведомо уязвимое положение. недопустимо без объективных и разумных причин предъявлять различные требова- ния к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении (п. 2 ч. 1 ст. 3 cljournal.ru 79
Search
