Конкуренция и право. Ознакомительный номер

№5 СЕНТЯБРЬ-ОКТЯБРЬ 2021 Управление рисками Какие рекомендации бизнесу дает ФАС для внедрения —и эффективной работы механизма предупреждения рисков › 10 Что необходимо для развития института антимонопольного —комплаенса › 15 36 Мастер-класс 45 55Как развитие Закупочные по работе государственных союзы: два новых с антимонопольными ИТ-сервисов влияет разъяснения ФАС запросами на цифровые рынки



СОДЕРЖАНИЕ СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Гайдлайн по комплаенсу ................................................................................................................... 4 УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Арман Шаккалиев: «Антимонопольные органы ЕАЭС смогут использовать единые подходы к оценке того, насколько эффективен комплаенс» .................................8 Разъяснение ФАС по комплаенсу: своевременно, прагматично, адаптивно ................10 Что необходимо для развития института антимонопольного комплаенса ...................15 Бизнес оценивает комплаенс-гид от регулятора ....................................................................21 Новый стандарт по комплаенсу ISO 37301. На что обратить внимание ....................... 28 ЦИФРЫ И ФАКТЫ ...................................................................................................................................34 МАСТЕРКЛАСС Как работать с антимонопольными запросами .......................................................................36 В ФОКУСЕ Развитие государственных ИТ-сервисов. Как это влияет на конкуренцию на цифровых рынках .......................................................45 Закупочные союзы: новые разъяснения ФАС ...........................................................................55 ТОЧКА ЗРЕНИЯ Пленум ВС РФ о группе лиц и антикартельном запрете. Вопросы толкования ..........................................................................................................................61 ПРАКТИКА УФАС Юрий Елагин: «Соблюдение антимонопольного законодательства становится нормой поведения бизнеса» .................................................................................... 68 СУДЕБНЫЙ НАВИГАТОР .......................................................................................................................76 cljournal.ru 1

Картина номера Слово главного эксперта Елена Соколовская Гайдлайн по комплаенсу Разъяснение ФАС России о порядке внедрения комплаенс-систем по- может бизнесу выстроить эффективный механизм предупреждения антимонопольных рисков. Но будет ли регулятор принимать меры реагирования только на основании того, что в документах компании —о комплаенсе есть положения, противоречащие законодательству › 4 3 обозначены в Нацплане развития конкуренции в РФ на 2021– 2025 гг., утвержденном Распоряжением Правительства РФ ключевые от 02.09.2021 № 2424-р. Это развитие малого и среднего предпри- задачи нимательства; обеспечение эффективного и прозрачного управле- ния государственной и муниципальной собственностью; цифрови- —зация антимонопольного и тарифного регулирования › 34 Мастер-класс В фокусе Как работать Развитие государственных с антимонопольными ИТ-сервисов. Как это запросами влияет на конкуренцию на цифровых рынках Тамара Меребашвили, Игнат Ефанов Руслан Ибрагимов, Валентин Кислый Запрос антимонопольного органа о предо- ставлении информации может получить Органы власти наращивают присутствие любая компания, особенно часты они стали в диджитал-сфере, постепенно формируя на фоне усиления ценового контроля. Как экосистему и меняя равновесие на циф- убедиться, что подобные требования регу- ровом рынке. Создать сбалансированную лятора мотивированны, когда допустимо модель помогут новые правила взаимодей- отказаться от их исполнения и правомерен —ствия государства и бизнеса › 45 —ли «веерный» запрос › 36 2 Конкуренция и право, №5, 2021

КАРТИНА НОМЕРА Управление рисками «Антимонопольные органы ЕАЭС смогут использовать единые подходы к оценке того, насколько эффективен комплаенс» На уровне ЕАЭС активно обсуждается внедрение института ан- тимонопольного комплаенса. Член Коллегии (министр) по кон- куренции и антимонопольному регулированию ЕЭК Арман —Шаккалиев поделился планами с нашим журналом › 8 Разъяснение ФАС Что необходимо по комплаенсу: для развития института своевременно, антимонопольного прагматично, адаптивно комплаенса Алексей Полищук Аркадий Лисин Президиум ФАС России утвердил долго- Чтобы определить, как антимонопольный жданное разъяснение, посвященное ан- комплаенс соотносится с другими инсти- тимонопольному комплаенсу. Какие реко- тутами, надо изучить два вопроса: какие мендации бизнесу дает регулятор и каким юридически значимые действия являются элементам этого механизма нужно уделять комплаенсом и какие последствия для ком- —особое внимание › 10 —пании они влекут › 15 Бизнес оценивает Новый стандарт комплаенс-гид по комплаенсу ISO 37301. от регулятора На что обратить внимание Вячеслав Мартемьянов, Марина Наволокова, Юлия Глубокая Оксана Токарева Опубликован стандарт ISO 37301:2021 «Системы менеджмента соответствия. Тре- Разъяснение Президиума ФАС России бования и руководство по применению». призвано ответить на конкретные вопросы Что учесть компаниям для оптимального по внедрению и функционированию ком- внедрения системы предупреждения анти- плаенс-системы. Удалось ли это, с точки —монопольных рисков › 28 —зрения представителей бизнеса › 21 cljournal.ru 3

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Гайдлайн по комплаенсу Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право» ФАС России выпустила разъяснение о порядке внедрения комплаенс-систем. Это поможет бизнесу выстроить эффективный механизм предупреждения антимонопольных рисков, в том числе правильно оформить внутренние акты. Но открытым остался принципиальный вопрос: станет или нет регулятор принимать меры реагирования только на основании того, что в документах компании о комплаенсе есть положения, противоречащие законодательству. В марте 2020 г. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О за- щите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон) был дополнен статьей 9.11. Она регламентирует порядок внедрения хозяйствующими субъектами системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, то есть комплаенса. Чтобы антимонопольное законодательство единообразно приме- нялось при  проверке регулятором комплаенс-систем хозсубъектов, ФАС России опубликовала Разъяснение от 02.07.2021 № 20 «О си- стеме внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимо- нопольного законодательства» (далее  — Разъяснение). Этот доку- мент рекомендательного характера должен также оказать бизнесу содействие в  организации эффективного механизма предупрежде- ния рисков. Как отмечается в  Разъяснении, организация комплаенс-систе- мы — право, а не обязанность хозяйствующих субъектов. При этом 4 Конкуренция и право, №5, 2021

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА в  Законе о  защите конкуренции установлены лишь общие крите- Читайте также рии, которым должны удовлетворять внутренние акты компании О том, какие рекоменда- о  внедрении такой системы. Компании могут с  учетом специфики ции бизнесу содержатся деятельности устанавливать в своих документах и иные положения, в Разъяснении Президи- не предусмотренные ст. 9.1 Закона. Главное, чтобы они не противо- ума ФАС России по ком- речили нормам антимонопольного законодательства. плаенсу, в статье Алексея Полищука на с. 10–14. ФАС России рассматривает эти внутренние акты и дает положи- тельное либо отрицательное заключение об их соответствии. Прове- ряется, насколько документы компании отвечают требованиям как ст. 9.1 Закона о защите конкуренции, так и антимонопольного зако- нодательства в целом. Предусматривается также процедура направ- ления внутреннего акта на повторную проверку, если он не прошел первичную. Повторно контролирующий орган уполномочен прове- рять изменения исключительно в части, послужившей ранее осно- ванием для отрицательного заключения. Если в действовавшем на момент направления на проверку вну- треннем акте выявлены положения, противоречащие конкурентно- му законодательству, это не  основание для  принятия мер реагиро- вания. Таким основанием может послужить лишь установленный факт наличия в действиях хозсубъекта признаков антимонопольно- го нарушения в результате соблюдения им таких положений акта. Остаются открытыми вопросы, как рекомендации ФАС  России будут реализованы на практике и действительно ли наличие во вну- треннем документе противоречащих закону положений не  станет расцениваться в  качестве основания для  принятия антимонополь- ных мер. Особого внимания заслуживают и рекомендации по отдельным полномочиям ведомства. Так, ФАС России не может выдавать пред- писания, обязывающие бизнес внедрять систему антимонополь- ного комплаенса. Вместе с тем в рамках государственного контро- ля за  экономической концентрацией до  того, как служба примет решение, хозсубъект может по  собственной инициативе принять на себя обязательства по внедрению этой системы. В данном случае исполнение таких обязательств может быть частью предписания регулятора. 1 Введена Федеральным законом от 01.03.2020 № 33-ФЗ. 5 cljournal.ru

СЛОВО ГЛАВНОГО ЭКСПЕРТА Разъяснение Кроме того, отмечается, что организация системы комплаен- ФАС России са не  является самостоятельным объектом госконтроля и  проверок должно ока- ФАС  России. При  этом в рамках рассмотрения дела хозсубъект мо- зать бизнесу жет добровольно представить документы и информацию о создании содействие и введении механизма предупреждения рисков. Сведения в этих до- в организации кументах сами по себе не могут быть основанием для вывода о нали- эффективного чии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного зако- комплаенса нодательства. Между тем, исходя из сложившейся практики ведомства по рас- смотрению антимонопольных дел, в настоящий момент невозможно точно определить, как будут реализованы рекомендации. В частно- сти, станет ли в  дальнейшем ФАС  России обязывать представлять указанные документы и сведения и будут ли они служить основани- ем для  вывода о  наличии или отсутствии признаков противоправ- ного поведения. В Разъяснении также указано, что при  рассмотрении вопроса о нарушении антимонопольного законодательства могут учитывать- ся меры, направленные на  организацию системы предупреждения рисков. В связи с этим отмечено, что выдача положительного заклю- чения исключает возможность признания хозсубъекта нарушите- лем, если он действовал по  согласованным правилам комплаенса. При этом отсутствие у него внутреннего акта и положительного за- ключения службы не исключает его права в ходе рассмотрения дела представлять доказательства, что он принял все зависящие от него меры по соблюдению законодательства. В целом публикация Разъяснения, несомненно, важное и значи- мое событие. Оно дает возможность понять позицию антимонополь- ного органа по вопросам осуществления его отдельных полномочий в контексте организации хозяйствующими субъектами комплаенса. Но как будут реализованы те или иные положения этого документа, покажет лишь реальная практика. 6 Конкуренция и право, №5, 2021



УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ «Антимонопольные органы ЕАЭС смогут использовать единые подходы к оценке того, насколько эффективен комплаенс» На уровне Евразийского экономического союза активно обсуждается внедрение института антимонопольного комплаенса. Член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию Евразийской экономической комиссии Арман Шаккалиев поделился планами с нашим журналом. В повестке — стандартизировать применение этого механизма и определить требования к независимым экспертам, которые будут оценивать его работу. Вопрос о  внедрении института антимо- предложила стандартизировать компла- нопольного комплаенса в  право ЕАЭС енс, сделать его частью общей системы я  впервые поднял в  феврале 2021  г. менеджмента качества и  управления на  Антимонопольном форуме, организо- рисками. Страны евразийской пятерки ванном ФАС России совместно с Ассоци- нашу инициативу поддержали. ацией антимонопольных экспертов. Летом в  Женеве с  генеральным се- Это одна из  приоритетных задач кретарем Международной организации конкурентного блока ЕЭК. Механизм по стандартизации ISO Серхио Муика мы предупреждения рисков выгоден как обсудили возможность разработки стан- компаниям  — участникам рынка, так дартов антимонопольного комплаенса и  антимонопольным органам. Первым на  базе международных стандартов ISO, важно не нарушать нормы права, не нести а именно ТК 309 «Управление организа- бремя ответственности, а  вторым  — ви- циями». И уже приступили к реализации деть, что компании не  только устраняют задуманного. допущенные нарушения, но  и  корректи- руют свои бизнес-процессы, чтобы пре- Прежде всего надо выработать единые дотвратить возможные риски. стандарты и  требования к  комплаенс- системам, обеспечить единообразие в по- Разговор продолжился на  совещании нятийном аппарате и  процедурах оцен- руководителей антимонопольных ве- ки того, насколько внедренный механизм домств стран ЕАЭС в  формате 5+1. ЕЭК предупреждения рисков соответствует 8 Конкуренция и право, №5, 2021

требованиям антимонопольного законо- следствия от  введения такого института в право ЕАЭС. дательства. В итоге мы хотим получить полезный Для этого мы провели конкурс на  вы- инструмент, который поможет компа- ниям соблюдать общие правила конку- полнение научно-исследовательской ренции. С  учетом особенностей союза предполагается выпустить практическое работы о  включении в  право ЕАЭС по- руководство для  бизнеса по  разработке, внедрению, функционированию и оценке ложений, касающихся института антимо- эффективности антимонопольного ком- плаенса. Помимо этого, определим требо- нопольного комплаенса. По  итогам кон- вания к независимым экспертам, которые будут давать заключения о том, соответ- курсных процедур эту работу выполнит ствует ли политика предприятия установ- ленным требованиям. Финансовый университет при  Прави- Антимонопольные органы ЕАЭС смо- тельстве РФ. гут использовать единые подходы к оценке того, насколько эффективен комплаенс. Согласно намеченному плану зако- нодательство государств ЕАЭС и  Евро- пейского союза, а  также США, Велико- британии, Франции, Канады, Сингапура проанализируют на  предмет внедрения и  применения механизма предупрежде- ния рисков. Кроме того, будут изучены лучшие практики, спрогнозированы по- cljournal.ru 9

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Разъяснение ФАС по комплаенсу: своевременно, прагматично, адаптивно Президиум ФАС России утвердил долгожданное разъяснение по антимонопольному комплаенсу. Теперь у бизнеса есть практическое пособие для создания, внедрения и эффективной работы механизма предупреждения рисков. Эксперт по комплаенс- системам рассказывает, какие рекомендации дает регулятор и каким элементам этого механизма нужно уделять особое внимание. Алексей Полищук, Веление времени доцент МГУ им. М.В. Ломоносова, Президиум ФАС  России принял Разъяснение от  02.07.2021 №  20 канд. экон. наук «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям ан- тимонопольного законодательства» (далее — Разъяснение). Это дол- гожданный и востребованный документ, промежуточное звено меж- ду законодательными актами и локальными нормативными актами компаний, и его роль нельзя недооценивать. На фоне перемен, связанных с  «ковидными» ограничениями во всех сферах общественной жизни, ясно, что цели и направления антимонопольного регулирования, законодательство и  механизмы, его обеспечивающие, ожидает масштабное обновление. В  период удаленного режима работы внезапные выездные про- верки, так называемые рейды на рассвете, когда-то внушавшие тре- пет участникам рынка, превратились в дежурный и во многом бес- смысленный выход к  дверям пустующих офисов. Объемы запросов антимонопольной службы, ценовых мониторингов сильно увеличи- лись, превратившись для бизнеса в отдельную проблему. Но  выросло ли количество резонансных антимонопольных рас- следований и дел, а также доведенных до наказания монополистов — большой вопрос. Этот период, когда традиционные инструменты контроля нача- ли пробуксовывать, напомнил о  колоссальном потенциале компла- 10 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ енс-систем, а форсирование работы над Разъяснением стало своев- Период, когда ременным шагом. традиционные инструмен- Что можно отметить в  принятом документе, что называется, ты контроля крупными мазками? начали про- буксовывать, Четкая терминология напомнил о потенциале Главным плюсом Разъяснения можно считать перевод терминоло- комплаенс- гии с  юридического языка на  деловой. Не  секрет, что закрепление систем антимонопольного комплаенса в  законодательстве (Федеральный закон от 01.03.2020 № 33-ФЗ «О внесении изменений в Федераль- ный закон „О защите конкуренции“») было результатом многих ком- промиссов, в  частности в  том, что касается понятийного аппарата. Разъяснение возвращается к истокам. Так, упомянутая в законе «си- стема внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимо- нопольного законодательства» вернула себе исходное наименование «антимонопольный комплаенс». При этом авторы Разъяснения продолжили работу: — «риски нарушения антимонопольного законодательства, свя- занные с осуществлением хозяйствующим субъектом своей де- ятельности» трансформировались в «антимонопольные ком- плаенс-риски»; — «требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с  осущест- влением хозяйствующим субъектом своей деятельности»  — в «карту рисков»; — «меры, направленные на  снижение рисков нарушения анти- монопольного законодательства» — в «дорожную карту»; — «информация о должностном лице, ответственном за функци- онирование системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» — в «долж- ностную инструкцию или трудовой договор» и т. д. Это существенно облегчает бизнесу понимание и служит подспо- рьем для разработчиков комплаенс-систем. В локальных норматив- ных актах теперь могут быть прямые ссылки на  Разъяснение. Ис- пользуемые в нем понятия, такие как «комплаенс-цели», «ключевой показатель эффективности» (КПЭ), «матрица рисков», «индикация cljournal.ru 11

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ риска», осовременивают документ. Компаниям больше не  нужно изобретать велосипед и подбирать базовую терминологию. Диспозитивный подход Отрадно, что авторы Разъяснения углубляются в практические мо- менты без менторства и закрепления единственно верной точки зре- ния. В этом акте допускается значительная свобода в том, что касает- ся вариативности внедряемых механизмов предупреждения рисков, в зависимости от отрасли, бизнеса, масштаба компании, ее потреб- ностей и внутренней структуры. Пример Допускается, что документы комплаенс-системы и  обучающие ма- териалы могут быть написаны на  иностранном языке. Такое часто встречается, например, при  инсталляции комплаенс-программ го- ловных офисов зарубежных компаний в их российских подразделе- ниях. В целом, как подчеркивается в Разъяснении, во всем, что не уре- гулировано Федеральным законом от  26.07.2006 №  135-ФЗ «О  за- щите конкуренции» (далее  — Закон о  защите конкуренции), оста- ется свобода действий хозяйствующих субъектов. Так, обращение в  ФАС  России за  верификацией внедренного в  компании инстру- мента по  предупреждению антимонопольных рисков составляется в свободной форме, тексты локальных нормативных актов размеща- ются в Интернете добровольно и т. п. Отклонение от рекомендаций регулятора не делает комплаенс-систему дефектной. Даже если предупреждение нарушений конкурентного законо- дательства фигурирует в  качестве одного из  пунктов предписания, выданного в порядке антимонопольного контроля за экономической концентрацией, это, согласно Разъяснению, служит свидетельством о  добровольно принятых на  себя обязательствах по  поддержанию конкуренции. Думается, что отказ от понуждения — часть прагматичного под- хода антимонопольной службы, конечная цель которого максималь- ное распространение института комплаенса. 12 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Внимание к элементам комплаенса Читайте также Гавриленко Д., Полищук А. Еще одна важная функция Разъяснения  — донести до  целевой ау- Как преодолеть «бумаж- дитории информацию, что желательно внедрять и развивать те эле- ную» стадию антимоно- менты механизма предупреждения рисков, которые не  поименова- польного комплаенса // ны в законе. Конкуренция и право. 2019. № 3. С. 37–45. В утвержденном Президиумом ФАС России документе сделан срез таких элементов, как «тон сверху», обучение, пересмотр и обновле- ние комплаенс-программ, методика регулярных операций компла- енс-офицера (интервью с сотрудниками, мониторинги и т. д.), оценка эффективности. Значительное внимание уделено работе по  оценке рисков. В  этой части Разъяснение ссылается на  регулирующие до- кументы системы ИСО, но приводит некоторые примеры, адаптиро- ванные под антимонопольную тематику. Так, риски рекомендуется пересматривать, когда компания выходит на новые товарные рынки, меняет рыночную конъюнктуру, свои стратегию, бизнес-процессы или организационную структуру. Выявленным рискам должны соответствовать «корректирующие действия», иначе говоря, контрмеры, направленные на  предотвра- щение и предупреждение рисков. Практики знают, что без коррек- тирующих действий любая программа комплаенса несостоятельна, поэтому роль Разъяснения по доведению этой информации до раз- работчиков корпоративных комплаенс-систем весьма значительная. Компания может утвердить для  сотрудников или для  оцен- ки эффективности своей программы КПЭ. Разъяснение приводит примеры таких ключевых показателей: доля сотрудников, успеш- но прошедших обучение, или количество нарушений, выявленных ФАС России. Последний пример может оцениваться неоднозначно, но не дол- жен вызывать неприятие. В практике менеджмента существуют так называемые блокирующие КПЭ, которые показывают, что менед- жмент не справился с поставленной задачей, если факты по таким ключевым показателям идентифицированы. Это, например, случаи травматизма на  производственных площадках, аварии, возникаю- щие из-за человеческого фактора. Попадание нарушений антимоно- польного законодательства в  категорию блокирующих КПЭ вполне оправданно, если учитывать масштабы экономических последствий таких нарушений и возможных юридических санкций. cljournal.ru 13

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ 30 Обратная связь от регулятора дней есть у ФАС России С практической точки зрения важной частью Разъяснения стало для предоставления определение порядка и  базовых правил коммуникации с  антимо- обратной связи нопольным ведомством по  вопросу официального признания кор- по вопросу поративных комплаенс-систем. Все запросы от компаний подаются комплаенс-системы по  принципу одного окна  — в  центральный аппарат ФАС  России. Обратную связь можно получить через 30  дней. Ведомство не  рас- крывает число обращений такого рода, но думается, что это большой поток, который требует регулирования. Исходя из Разъяснения, одобрение ФАС России в том, что касает- ся механизма предупреждения рисков, не панацея ни от антимоно- польных нарушений, ни от взысканий и санкций правоприменителя. Регулятор может вынести и отрицательное заключение, если пред- ставленные документы не доказывают, что в компании внедрены все обязательные элементы комплаенс-системы, указанные в законе. Но и отсутствие обращения компании в ведомство за признанием комплаенс-системы не препятствует ее оценке в дальнейшем, в том числе в ходе антимонопольного разбирательства. Такие правила призваны, с одной стороны, дать потенциальным заявителям возможность оценить своевременность направления до- кументов в ФАС России за официальным заключением, а с другой — снизить нагрузку на  подразделения службы при  проверке компла- енс-систем, не вполне удовлетворяющих требованиям закона. Подводя итоги, констатируем, что Разъяснение формулирует стра- тегические ориентиры и  погружается в  операционную плоскость деятельности корпоративного комплаенс-офицера. Принятый доку- мент будет полезен как тем, кто находится в  начале пути и  с  нуля разрабатывает механизм предупреждения рисков, так и  специали- стам, в задачи которых входит повышение эффективности этого ин- струмента. 14 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Что необходимо для развития института антимонопольного комплаенса Чтобы антимонопольный комплаенс стал действенным правовым инструментом, нужно определить, как он соотносится с другими институтами, в частности институтом административного наказания. Для этого необходимо проработать два вопроса: какие юридически значимые действия являются комплаенсом и какие последствия для компании они влекут. Чего не хватает в Разъяснении Разъяснение № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия Аркадий Лисин, требованиям антимонопольного законодательства» (далее  — Разъ- член Ассоциации «Неком- яснение) утверждено недавно Протоколом Президиума ФАС  Рос- мерческое партнерство сии от  02.07.2021, и  рекомендации антимонопольного органа еще „Объединение Корпора- не прошли испытания практикой. тивных Юристов“» Система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства как юридическое понятие на- ходится в  самом начале формирования. Разумеется, ФАС  России не могла в одном документе устранить все теоретические и практи- ческие пробелы, связанные с новым институтом. Разъяснения — это компромисс между разными подходами к комплаенсу, сложившими- ся на данном этапе правового регулирования. Однако анализировать Разъяснение с точки зрения его нереали- зованного потенциала необходимо: критическое осмысление сделан- ного — залог развития. Недостаточно определенное юридическое значение антимонопольного комплаенса Основная «претензия» в том, что рекомендации ФАС России в мень- шей степени касаются юридического значения антимонопольного комплаенса и в большей менеджмента и внутренних процедур. cljournal.ru 15

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Для информации Такой дисбаланс можно объяснить желанием хозяйствующих Над проектом Разъясне- субъектов получить четкую инструкцию, какие политики надо ут- ния работала команда вердить, какие семинары для  персонала провести, какие отчеты специалистов по конку- составить, чтобы построить правильную систему предупреждения рентному праву. В нее рисков. Во  многом (если не  главным образом) эти ожидания были наряду с представителями вызваны тем, что над менеджментом российских компаний тяготеет ФАС России входили экс- подход к комплаенсу как к совокупности бесконечно формализован- перты ОКЮР. ных внутренних (корпоративных) процедур. Именно такой подход отражен в  международном стандарте ISO 37301:2021 „Compliance Обратите внимание management systems — Requirements with guidance for“ и ранее дей- С международными стан- ствовавшем ISO 19600:2014 „Compliance management systems  — дартами можно ознако- Guidelines“. миться на сайте iso.org. По этой же схеме сконструированы и требования к системам вну- треннего контроля: — кредитных организаций (Федеральный закон от  03.02.1996 №  17-ФЗ «О  внесении изменений и  дополнений в  Закон РСФСР „О банках и банковской деятельности в РСФСР“»; По- ложение Банка России от 16.12.2003 № 242-П «Об организа- ции внутреннего контроля в кредитных организациях и бан- ковских группах»); — организаторов торгов (Федеральный закон от  21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах»; Указание Банка Рос- сии от  07.05.2018 №  4792-У «О  требованиях к  порядку осу- ществления организатором торговли внутреннего контроля и внутреннего аудита»). Да и в статье 9.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О  защите конкуренции» (далее  — Закон о  защите конкуренции) закреплено определение системы внутреннего обеспечения соответ- ствия требованиям антимонопольного законодательства как набора элементов (организационных инструментов) (Федеральный закон от 01.03.2020 № 33-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный за- кон „О защите конкуренции“»). Между тем антимонопольный комплаенс с того момента, как его правовую дефиницию включили в текст Закона о защите конкурен- ции, перестал быть исключительно внеправовой сущностью, элемен- том только внутреннего (корпоративного) механизма, а  занял свое место в системе правового регулирования. В связи с чем теперь необ- ходимо определить его взаимосвязи как с этой системой в целом, так 16 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ и с ее отдельными элементами и институтами, в частности институ- Рекомендации том административного наказания. ФАС России в большей В условиях свободы предпринимательской и иной экономической степени ка- деятельности, свободы объединений (корпораций) (ч.  1 ст.  30, ч.  1 саются ме- ст.  34 Конституции РФ) у  государства нет полномочий непосред- неджмента ственно управлять делами корпораций, в  которых оно не  участву- и внутренних ет. Организация всех внутренних (внутрикорпоративных) процес- процедур сов и  процедур относится исключительно к  компетенции органов управления самой компании. Юридическое значение имеют лишь те действия компании, которые соприкасаются с охраняемыми зако- ном (обязательными требованиями) ценностями и,  соответственно, со сферой государственного контроля (надзора). В связи с  этим комплаенс-системы должны регулироваться по «внешнему периметру». Речь идет о тех действиях органов управ- ления корпораций (менеджмента), которые являются юридически- ми действиями, то  есть проявляются вовне, на  товарных рынках, в  отношениях с  контрагентами, конкурентами, потребителями, ор- ганами власти и оказывают влияние на них, их права, обязанности, законные интересы. Неслучайно, обсуждая в процессе работы над проектом Разъясне- ния вопрос, может ли внедрение системы комплаенса быть предметом выдаваемого антимонопольным органом предписания, представите- ли экспертного и делового сообщества отстаивали следующую идею. Конкуренция предполагает взаимодействие хозяйствующих субъек- тов между собой и (или) с другими субъектами, действующими на то- варном рынке, в частности с потребителями: это прямо следует из ч. 4 ст.  7 Закона о  защите конкуренции. Полномочия по  внутреннему управлению отданы органам управления хозсубъекта (п. 3 ч. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с огра- ниченной ответственностью»; п. 9.2 ч. 1 ст. 65 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Например, полномочия работодателя в  трудовых отношениях с  работниками или определение принципов и подходов к организации управления рисками, внутреннего контроля. Следовательно, административные органы (государственные органы исполнительной власти), не явля- ясь стороной внутреннего (корпоративного) управления организа- ции, не  вправе вмешиваться в  полномочия ее органов управления по указанным вопросам, если иное прямо не предусмотрено законом. cljournal.ru 17

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Важно по- Раздел 4 Разъяснения посвящен исключительно рекомендациям, нять, как как организовать систему соответствия с точки зрения внутренних именно ор- (корпоративных) процедур. В  то время как для  целей правоприме- ганизация нения гораздо важнее было бы понять, как именно организация антимо- внутренних процессов — процедур антимонопольного комплаенса — нопольного приобретает юридическое значение. комплаенса приобретает Пример юридическое На странице 20 Разъяснения даны рекомендации о методах и спо- значение собах обучения работников по  вопросам функционирования анти- монопольного комплаенса, но  не  проанализировано влияние этого процесса на оценку правомерности поведения хозяйствующего субъ- екта. Между тем ценность антимонопольного комплаенса и для го- сударства, и для собственников бизнеса (членов корпораций) заклю- чается в  его действенности как инструмента, с  помощью которого в  поведение хозяйствующего субъекта внедряются алгоритмы, обе- спечивающие соблюдение требований законодательства о  защите конкуренции. Пробелы в правовой оценке внутренних процедур В законодательстве об административных правонарушениях катего- рией, позволяющей отграничить правомерное поведение юридиче- ского лица от  неправомерного, служит вина, которая имеет место, если хозяйствующий субъект не принял все зависящие от него меры по соблюдению норм и правил. Из содержания ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ следует, что к  зависящим от  юридического лица мерам относится не только то, что оно обязано сделать в силу закона, но и то, что впра- ве (имеет правовую возможность) сделать. Статьей  21 ТК  РФ предусмотрена обязанность работников до- бросовестно исполнять свои трудовые обязанности. Из  содержа- ния ст. 192 и 193 Кодекса следует, что добросовестность работника предполагается. То есть предполагается, что работники не наруша- ют возлагаемых на  них трудовых обязанностей и,  соответственно, обязательных требований намеренно. Между тем они могут допу- скать нарушения из-за  недостатка знаний (информации) о  таких требованиях либо неправильного их применения (ошибки). Значит, юридическое лицо должно обеспечить информирование работников об обязательных требованиях. 18 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Трудовое законодательство в некоторых случаях прямо возлагает 19 на работодателя информирование работников в отношении отдель- ных обязательных требований. Например, работодатель проводит обучение безопасным методам и  приемам выполнения работ, про- верку знания требований охраны труда (ст. 212 ТК РФ). Однако та- кими случаями не  ограничивается весь объем и  все разнообразие обязательных для  юридического лица требований. Возникает во- прос: обязано ли юридическое лицо (работодатель) информировать работника об  иных обязательных требованиях, которые трудовым законодательством не включены в круг «обязательного информиро- вания», но несоблюдение которых влечет административную ответ- ственность юридического лица? В  частности, о  нормах антимоно- польного законодательства. С информированием работников связаны и другие вопросы. Мож- но ли считать достаточным уровень знаний об обязательных требо- ваниях, подтверждаемый документами о квалификации работника (аттестат или диплом об образовании и т. п.)? Обязан ли работник поддерживать необходимый уровень знаний, или поддержание это- го уровня относится к  обязанностям работодателя? Достаточно ли только довести до  сведения работника информацию об  обязатель- ных требованиях, или работодатель должен также убедиться в том, что тот ее усвоил (провести проверку знания работника)? Ответы на эти вопросы позволяют выстроить систему соответствия так, что внутренние процедуры  — в  данном случае обучение персонала  — будут иметь конкретно выраженное, юридически важное значение для  оценки правомерности поведения хозяйствующего субъекта с точки зрения наличия или отсутствия состава правонарушения. Подобный анализ можно было бы провести и по другим процес- сам, процедурам, целесообразность и эффективность которых с точ- ки зрения их юридического значения пока не исследованы. Напри- мер, «тон сверху», оценка рисков и другие элементы комплаенса. Почему Разъяснение важно для правоприменения Хотя ФАС России не  дала и  не  могла дать ответы на  все вопросы, ей удалось сделать важный для правоприменения шаг: Разъяснение cljournal.ru

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Чтобы не стало лишь сборником рекомендаций о процедурах, его лейтмо- комплаенс тив  — определение места антимонопольного комплаенса в  системе не стал «юри- правового регулирования. дическим бал- ластом», надо И пусть пока ведомство не  провело полноценного правового встроить его анализа нового для России института, уже есть заявка на будущее. в механизм С точки зрения юридического анализа комплаенса наиболее важен правового регу- абз. 1 п. 3 разд. VI Разъяснения: «…в случае выдачи ФАС России за- лирования ключения о соответствии антимонопольному законодательству вну- треннего акта (внутренних актов) хозяйствующего субъекта об анти- монопольном комплаенсе или его проекта (их проектов) указанный хозяйствующий субъект не  может быть признан нарушившим ан- тимонопольное законодательство, если его действия осуществляют- ся в  соответствии с  согласованными правилами антимонопольного комплаенса». Вопрос о необходимости антимонопольного комплаенса для укре- пления правопорядка в  сфере защиты конкуренции уже перестал быть дискуссионным: введение комплаенса в систему правового ре- гулирования (пока в  некотором роде формальное)  — признак того, что государство одобрило этот институт и  признало его необходи- мость. Теперь для  того, чтобы он не  стал «юридическим балластом», «мертворожденной» правовой сущностью, надо встроить его в  ме- ханизм правового регулирования. Другими словами, важно опреде- лить, какие юридически значимые действия являются комплаенсом и какие юридически значимые последствия они влекут. Разъяснение ФАС России послужит базой для «проектирования» дальнейших исследований и правотворчества в этой области. 20 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Бизнес оценивает комплаенс-гид от регулятора Разъяснение Президиума ФАС России1 призвано ответить на конкретные вопросы по внедрению и функционированию комплаенс-системы. Удалось ли это, с точки зрения представителей бизнеса? И какие неразрешенные моменты еще остались? Отвечают опрошенные редакцией эксперты. «Разъяснение ФАС России об антимонопольном комплаенсе: реальная помощь бизнесу или имитация активной деятельности?» Вячеслав Мартемьянов, начальник отдела правового обеспечения администра- тивного производства и урегулирования внутригрупповых споров ПАО «ЛУКОЙЛ», канд. юрид. наук Тема антимонопольного комплаенса уже несколько лет обсуждает- ся в экспертной среде, и ФАС России работает над развитием этого института саморегуляции. Для  начала служба инициировала из- менения в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее  — Закон о  защите конкуренции). Его допол- нили ст.  9.1 с  описанием общих параметров системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законо- дательства (Федеральный закон от  01.03.2020 №  33-ФЗ «О  внесе- нии изменений в  Федеральный закон „О  защите конкуренции“»). Эти поправки не  прояснили все вопросы в  столь непростой теме, как комплаенс, и следом было выпущено Разъяснение Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспече- 1 Разъяснение Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требо- ваниям антимонопольного законодательства». cljournal.ru 21

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ В разъяснении ния соответствия требованиям антимонопольного законодатель- нет новатор- ства» (далее — Разъяснение). ства для тех, кто давно Рассмотрим, что нового привнес этот документ. И  попытаемся работает ответить на  вопрос: Разъяснение регулятора об  антимонопольном над созданием комплаенсе — реальная помощь бизнесу по снижению рисков нару- и применени- шений или же имитация активной деятельности? ем механизма комплаенса 1. В Разъяснении дается общее представление о том, как опреде- лять требования к оценке рисков нарушения в сфере конкуренции и на основе чего должен проводиться мониторинг применимых тре- бований: антимонопольное законодательство и проекты соответству- ющих актов, правоприменительная практика (судебная и ФАС Рос- сии). Однако непонятно, как проекты нормативно-правовых актов станут значимым ориентиром, если они могут быть не приняты либо сильно меняются в ходе законотворческого процесса. 2. Указано, какие меры контроля за  функционированием ком- плаенса может применять хозяйствующий субъект, как определить должностное лицо (ответственное подразделение), уполномоченное обеспечить это функционирование, и что может быть отнесено к его компетенции в локальных актах. 3. Установлено, что хозсубъект не может быть признан нарушив- шим антимонопольное законодательство, если он действует в соот- ветствии с правилами комплаенса, согласованными в ФАС России. В то же время задекларированные заверения о  том, что любое антимонопольное дело может быть прекращено, если у лица функ- ционировал согласованный регулятором механизм предупреждения рисков, пока не  соотносятся с  нормами закона: ни  Закон о  защи- те конкуренции, ни  КоАП  РФ не  изменились в  части расширения оснований для  прекращения возбужденных дел. Из-за  отсутствия конкретных правовых инструментов и гарантий прекращения дела сохраняются риски того, что комиссия антимонопольного органа, рассматривающего дело, не  станет напрямую руководствоваться разъяснениями, а  будет настаивать на  том, что если бы комплаенс работал по согласованным с ФАС России правилам, то и нарушения бы не произошло. 22 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ В целом, с нашей точки зрения, в Разъяснении нет существенных новаторских предложений для тех компаний, юридических подраз- делений и консультантов в сфере конкурентного права, которые уже давно работают в области создания и применения мер предотвраще- ния нарушений антимонопольного законодательства. Более того, сама ФАС России в документе говорит о том, что не- применение ее рекомендаций (в  том числе полностью), если это не касается требований ст. 9.1 Закона о защите конкуренции, не ис- ключает соответствия внутренних актов требованиям законодатель- ства и эффективности комплаенса. А поскольку норма закона также устанавливает, что принятие комплаенса является правом, а не обя- занностью, остается под вопросом, зачем было издавать Разъяснение. Вы можете создавать инструмент предупреждения рисков, а можете не  создавать; можете прислушаться к  рекомендациям регулятора, а  можете их игнорировать; можете направить в  антимонопольный орган соответствующий акт, а можете этого не делать. Так в чем же стимулы к созданию этой необязательной, но весьма сложной, многогранной и трудоемкой системы, идеи внедрения ко- Читатели выбирают При подготовке этого номера «Конкуренции и права» редакция поинтересовалась у читательской интернет-аудитории, следует ли закрепить в КоАП РФ в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность хозсубъекта, функционирование системы антимонопольного комплаенса. 61% респондентов высказались за такое закрепление 39% — против cljournal.ru Опрос проводился на сайте cljournal.ru. См.: cljournal.ru/opros/all/11/. Темы опросов меняются регулярно. Следите за обновлениями! 23

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ ФАС России торой активно продвигает ФАС России? В их числе регулятор назвал называет снижение рисков нарушения законодательства, увеличение пери- стимулы одов между плановыми проверками и  самостоятельное выявление к организации нарушений для целей явки с повинной в антимонопольный орган. комплаенса, Однако представляется, что эти стимулы привлекательны в большей привлекатель- степени для  самого ведомства, которое ищет новые компетенции, ные для нее но не для бизнеса. самой, а не для бизнеса Во-первых, любой добросовестный участник гражданского обо- рота не  имеет намерений нарушать требования законодательства во  всех сферах регулирования (налоговое, трудовое, экологическое законодательство и т. д.), и никто не дает разъяснений, почему имен- но в сфере отношений, регулируемых ФАС России, хозсубъектам сле- дует задуматься о внедрении таких сложных конструкций, как анти- монопольный комплаенс. Во-вторых, крупные игроки рынков регулярно получают требова- ния представить сведения, что по  сути является внеплановой про- веркой, которая мотивирована соответствующими поручениями, проведением анализа рынков либо рассмотрением жалоб. При этом запросы нередко направляются по  принципу «отныне и  навсег- да до  особых распоряжений давайте информацию каждый месяц/ неделю/день». Любой из таких запросов требует ответа под страхом административной ответственности, и увеличение периодов между плановыми проверками отнюдь не снижает это давление. В-третьих, вряд ли можно назвать значимым стимулом для биз- неса предложение ему своими силами выявлять нарушения и при- носить регулятору доказательства совершения антиконкурентных действий. Этот механизм из-за  российской специфики работает, только когда с  рынка хотят устранить нежелательного игрока, по- этому такие стимулы вряд ли  будут способствовать развитию идей внедрения комплаенса. Таким стимулом могла бы стать законодательно закрепленная гарантия освобождения от антимонопольных расследований. Прин- цип действия был бы такой: есть перечень требований к эффектив- ному комплаенсу, компания раз в год проводит оценку его функци- онирования, направляет в  ФАС  России отчет, служба в  случае его одобрения гарантирует, что в рассматриваемом периоде антимоно- польных нарушений не выявлено, и в связи с этим утрачивает право проводить проверки и расследования по данному периоду. 24 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ «Компании не должны расценивать 25 антимонопольный комплаенс как индульгенцию от санкций» Марина Наволокова, руководитель направления антимонопольного комплаенса (Департамент управления правовыми рисками, Блок по корпоративным и правовым вопросам) ПАО «Мобильные ТелеСистемы» Важнейшим положительным аспектом Разъяснения, несомненно, является закрепленный в нем принцип добровольности внедрения и  сертификации системы, а  также диспозитивности при  выборе способа организации того или иного ее элемента. Компания, если она признала необходимым построение механизма комплаенса, обязана обеспечить наличие всех поименованных в ст. 9.1 Закона о защите конкуренции элементов. При этом сохраняются гибкость и вариативность при определении конкретных мер, глубины пери- одического контроля, объема и  целевой аудитории для  обучения, возможность адаптировать систему хозсубъекта к требованиям его отрасли, масштабу бизнеса, перечню рисков, которым он стремит- ся уделить наибольшее внимание. Это позволит избежать суще- ствования нерабочих однотипных систем, созданных по  единому алгоритму, не  учитывающему портфель и  специфику антимоно- польных рисков в конкретной сфере, а также будет способствовать построению комплаенса не только крупным, но и средним и малым бизнесом. Наиболее спорный вопрос, на  который только предстоит от- ветить: возможно ли учесть наличие эффективного механизма предотвращения рисков в  качестве смягчающего обстоятельства, а также фактора, который может косвенно указывать на отсутствие вины компании, если ею приняты все меры, чтобы избежать на- рушения? Безусловно, компании не  должны использовать анти- монопольный комплаенс для  злоупотреблений и  расценивать как индульгенцию от санкций. Вместе с тем хочется рассчитывать, что его наличие не будет полностью игнорироваться в правопримени- тельной практике и усилия проактивных хозсубъектов по созданию таких систем будут учитываться, стимулируя развитие этого пра- вового института. cljournal.ru

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Из точечной Подход ФАС России к антимонопольному комплаенсу сильно эво- инициативы люционировал за  последние несколько лет, в  первую очередь бла- комплаенс годаря тому, что регулятор демонстрирует более высокую степень превратился вовлеченности. В  нашей стране механизм предупреждения рисков в стреми- нарушения конкурентного законодательства появился «снизу» тельно раз- как мера самодисциплины и  долгое время существовал автоном- вивающийся, но, без заданного вектора движения. Законодательное закрепление, детально про- возможность представить внутренние документы в  ФАС  России работанный для  оценки, а  теперь и  подробные разъяснения с  рекомендациями инструмент по  конкретным допустимым вариантам построения системы  — все это превратило его из точечной инициативы отдельных хозсубъек- тов в  стремительно развивающийся, детально проработанный ин- струмент. Такое внимание регулятора увеличивает число комплаенс-си- стем, направляемых на согласование в антимонопольное ведомство. Это значит, что предприниматели слышат сигнал рынку, хотят со- блюдать закон и теперь у них есть еще один дополнительный формат диалога власти и бизнеса. «Неразрешенным остался аспект о возможности снижения штрафа, если в компании действует эффективный комплаенс» Оксана Токарева, руководитель направления по работе с государственными органами ППК «ТехноНИКОЛЬ» На мой взгляд, бизнесу были нужны уточнения в  первую очередь о том, что именно представляет собой антимонопольный комплаенс. Не менее важно, как регулятор будет оценивать этот механизм. В ка- ких случаях он придет к выводу, что это реально действующая систе- ма предупреждения рисков, а в каких нет. На эти вопросы в Разъяснении даны очень конкретные и подроб- ные ответы, что, безусловно, полезно многим хозяйствующим субъ- ектам. Ведь не у всех предприятий — особенно мелких и средних — есть деньги на привлечение консультантов. 26 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Спорным и  неразрешенным остался аспект о  возможности сни- Надеемся, жения штрафа, если в компании действует эффективный антимоно- что наме- польный комплаенс. Вопрос о том, можно ли рассматривать наличие тившийся такой системы в  качестве смягчающего обстоятельства, не  вошел переход от па- в  Разъяснение, однако по  нему ведется активная работа в  другой лочной систе- плоскости — внесения изменений в КоАП РФ. мы к преду- преждению В целом по Разъяснению видно, что подход ФАС России к инсти- нарушений туту антимонопольного комплаенса меняется в лучшую сторону. На- в стратегии деемся, что наметившийся переход от палочной системы к системе регулятора предупреждения нарушений в  стратегии регулятора продолжится. продолжится Работая над документом, представители службы поддерживали кон- структивный диалог с  бизнесом и  юристами, которые принимали участие в подготовке Разъяснения, шли на компромиссы где только было возможно. Хочется верить, что это свидетельствует об эволюции подхода ведомства к принципам регулирования в целом и к компла- енсу в частности. cljournal.ru 27

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Новый стандарт по комплаенсу ISO 37301. На что обратить внимание В апреле 2021 г. Международная организация по стандартизации опубликовала новый стандарт ISO 37301:2021 «Системы менеджмента соответствия. Требования и руководство по применению». Его положения, в отличие от предыдущего ISO 19600:20141, содержат уже не рекомендации, а требования к комплаенс-программам. Какие процедуры и инструменты учесть компаниям, чтобы оптимально внедрить систему предупреждения антимонопольных рисков и обеспечить ее эффективную работу? Юлия Глубокая, В  новом стандарте первостепенное внимание уделяется вопросам магистр права, LL.M., культуры добросовестности и  деловой этики. В  документе прямо эксперт по комплаенсу cказано, что одна из целей стандарта — помочь организациям в раз- витии и распространении культуры комплаенса. При этом предла- гается учитывать, что эффективное и рациональное управление ри- сками дает организациям следующие преимущества: — улучшение деловых возможностей и повышение устойчивости; — защита и укрепление репутации и авторитета организации; — соответствие ожиданиям заинтересованных сторон; — демонстрация приверженности организации эффективному и действенному управлению комплаенс-рисками; — повышение уверенности третьих лиц в способности организа- ции добиваться устойчивого успеха; — минимизация риска нарушения норм, влекущего соответству- ющие издержки и репутационный ущерб. Среди необходимых элементов системы менеджмента соответ- ствия (системы комплаенса), основанной, как и в прежнем стандарте ISO 19600, на принципе постоянного улучшения («планируй — де- лай  — проверяй  — действуй»), появилось четкое указание на  цели и  принципы. Цели  — добропорядочность, культура, соответствие нормам, репутация, ценности и деловая этика, а среди принципов — 28 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ добросовестное управление, разумность, прозрачность, ответствен- 29 ность за результат и устойчивость. Что касается структуры документа, конструктивные элементы ISO 37301 почти не  изменились, только теперь содержат не  реко- мендации, а требования. Требования по построению и внедрению комплаенса Выстраивать систему комплаенс-менеджмента нужно начинать с понимания самой организации и среды, в которой она функциони- рует. Необходимо не только рассмотреть такие внешние и внутрен- ние аспекты, как нормативно-правовая, социальная и  культурная среда деятельности, экономическая ситуация, внутренние полити- ки, процедуры, процессы и  ресурсы, но  и  оценить существующую в компании культуру предупреждения рисков. Следующий шаг  — определить перечень заинтересованных сто- рон, зафиксировать их требования и  понять, какие именно могут быть удовлетворены с помощью комплаенс-системы. Далее компания очерчивает область применения механизма предупреждения рисков, а  также систематически идентифицирует собственные обязанности по обеспечению соответствия нормам, ис- ходя из своей деятельности и реализуемых продуктов и услуг. Среди ключевых элементов  — идентификация, анализ и  оценка рисков несоответствия нормам. В части лидерства и приверженности высшего руководства к ком- плаенсу в новом стандарте появились требования развивать и про- двигать эту культуру на  всех уровнях организации, обеспечивать эффективное управление рисками путем прямого доступа компла- енс-функции к  руководящим органам, наделения ее независимо- стью и надлежащими полномочиями. Чтобы система отвечала требованиям стандарта, на руководящий орган и высшее руководство компании возлагается обязанность раз- работать политику по  обеспечению соответствия нормам (компла- 1 Стандарт ISO 19600:2014 «Системы управления соответствием. Руководящие указания». cljournal.ru

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ енс-политику), эффективно распределить организационные роли, ответственность и  полномочия. Схожие рекомендации были даны и прежним стандартом ISO 19600. Аналогичным образом в ISO 37301 определено, что организация должна: — планировать действия в  отношении рисков несоответствия, устанавливать цели в области обеспечения соответствия нор- мам и определять пути их достижения; — поддерживать эффективность комплаенс-менеджмента, вклю- чая: обеспечение соответствующими ресурсами; подбор и  по- вышение квалификации компетентного персонала для  вы- полнения функции предупреждения рисков; организацию обучения сотрудников на основе риск-ориентированного под- хода; обеспечение осведомленности и  информирования со- трудников о комплаенс-политике организации. В новом стандарте, как и в старом, определен порядок докумен- тирования, управления и контроля информации о системе компла- енс-менеджмента. Раздел ISO 37301, посвященный управлению операционной де- ятельностью, дополнен подразделами, которые определяют обязан- ность компании разработать и внедрить процесс сообщений о нару- шениях политики предупреждения рисков и  содержат требования к этому процессу. Кроме того, определены требования и к внутрен- ним проверкам по нарушениям, которые подозреваются или факти- чески были допущены. По аналогии с ISO 19600 в новом стандарте установлены требо- вания: Изменения в российских стандартах Профильный технический комитет направил в Росстандарт предложение о разработке ГОСТ Р ИСО, идентичного ISO 37301:2021. Принятие национального стандарта по системам управления соот- ветствием станет большим шагом вперед, поскольку позволит организациям, внедряющим ком- плаенс-менеджмент, поднять культуру деловой этики на следующий уровень. В ГОСТе будет дана исчерпывающая информация для организаций, которые хотят выстроить эффективный механизм предупреждения антимонопольных рисков. 30 Конкуренция и право, №5, 2021

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ — к  оценке результатов и  эффективности функционирования Новый стан- системы менеджмента соответствия (включая мониторинг, те- дарт ISO стирование, анализ, оценку, аудит, контроль со стороны руко- 37301 содер- водства); жит не ре- комендации, — улучшению этой системы (в том числе анализ необеспечения а требования соответствия нормам и корректирующие действия, постоянное повышение ее качества). Для того чтобы можно было оценить эффективность компла- енс-системы, а  также определить, насколько достигнуты ее цели, компания должна разработать набор измеримых показателей. Они количественно выразят результаты деятельности по  обеспечению соответствия нормам. Поскольку новый стандарт содержит обязательные требования, в его Приложении А есть руководство по их применению, где проил- люстрированы подходы и варианты действий по внедрению компла- енс-системы. При этом указано, что компания не обязана воплощать все предложения, содержащиеся в руководстве, чтобы подтвердить соответствие. Принимаемые ею меры должны быть разумными с учетом характера и степени рисков, которые у нее возникают. Этическая культура в компании — главный акцент Ключевую роль во внедрении системы комплаенса ISO 37301 отво- дит построению и укреплению этической культуры. Стандарт опре- деляет факторы, которые способствуют ее поддержанию и развитию: — четкий набор опубликованных ценностей организации; — активное и  наглядное внедрение и  соблюдение руководством этих ценностей; — последовательность в  реагировании на  нарушения компла- енс-политики независимо от должности нарушителя; — наставничество, коучинг и собственный пример руководства; — тщательная предварительная комплаенс-оценка потенциаль- ных кандидатов на критические позиции в компании; — вводная или ориентационная программа для  новичков, в  ко- торой особое внимание уделяется механизму предупреждения рисков и ценностям организации; cljournal.ru 31

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ Главную роль — регулярные актуальные тренинги для всего персонала и заин- во внедрении тересованных сторон; системы ком- плаенса ISO — регулярная коммуникация по комплаенс-тематике; 37301 отво- — системы, по которым оцениваются результаты работы и кото- дит построе- нию и укрепле- рые учитывают действия по соблюдению требований и пред- нию этической полагают поощрение за  достижение ключевых показателей культуры и результатов; — оперативные и  соразмерные дисциплинарные взыскания в случае нарушений комплаенс-политики; — четкая связь между стратегией компании и задачами ключе- вых сотрудников  — она показывает, насколько важно соблю- дение требований для  достижения организационных резуль- татов; — внешняя и  внутренняя открытая и  надлежащая коммуника- ция о соблюдении комплаенс-требований. О высокой этической культуре, согласно ISO 37301, свидетель- ствует, в частности, следующее: — сотрудники понимают, насколько важны обязательства по со- блюдению комплаенс-требований, связанных с их собственной деятельностью и деятельностью их бизнес-подразделения; — корректирующие меры по  устранению несоответствий явля- ются ответственностью каждого и принимаются на всех необ- ходимых уровнях организации; — персонал имеет возможность доводить информацию о  соблю- дении комплаенс-требований до  руководства, включая главу компании и руководящий орган, и такие сообщения поощря- ются. Чтобы измерить показатели уровня культуры, в  том числе обе- спечения соответствия нормам антимонопольного законодательства, ISO 37301 рекомендует проводить опрос сотрудников. Это поможет определить, насколько они воспринимают приверженность руковод- ства компании к  соблюдению комплаенс-требований. Кроме того, по стандарту можно разрабатывать планы достижения показателей культуры предупреждения рисков. 32 Конкуренция и право, №5, 2021



Цифры и факты 3 Распоряжением Правительст- бизнеса, включая ИП: в  2025  г. она должна составить не  менее ключевые задачи ва РФ от 02.09.2021 № 2424-р 25  млн человек. Другой ожида- обозначены емый результат  — рост доли ор- был утвержден Националь- ганизаций частной формы соб- в Нацплане развития ственности в  отдельных сферах конкуренции ный план («дорожная карта») (розничная торговля лекарства- ми и медизделиями, сфера стро- на 2021–2025 гг. развития конкуренции в  РФ ительства и др.). на 2021–2025 гг. Главные зада- чи реализации плана — развитие Приоритетными направлени- малого и среднего предпринима- ями для  развития конкуренции тельства; обеспечение эффектив- названы АПК, сферы ИТ, энер- ного и  прозрачного управления гетики, обращения ТКО, при- государственной и муниципаль- родных ресурсов, строительства, ной собственностью; цифровиза- транспорта, образования, здра- ция антимонопольного и тариф- воохранения, финансовых рын- ного регулирования. ков, торговли и др. Один из  основных показате- лей Нацплана — численность за- нятых в сфере малого и среднего 94,4 Опубликован бюллетень Ана- в  ФАС  России внутренних актов процента организаций о его создании. участников опроса литического центра при  Пра- Аналитического центра Центр провел голосование. вительстве РФ «Антимо- Большинство респондентов вы- при Правительстве ступили за  необходимость вы- РФ считают нопольный комплаенс как страивания в  компаниях ан- тимонопольного комплаенса нужным внедрять инструмент развития конку- (94,4%). При этом 65,7% указали, антимонопольный рентной среды». В нем даны ре- что он ведет к уменьшению фи- комендации для  развития и  по- нансовых потерь; 17,1% — к сни- комплаенс пуляризации этой системы: под- жению рисков выплаты штрафов готовить обзор лучших практик, в  полном объеме; 11,4% отме- рекомендации и  информацион- тили, что комплаенс защищает ные письма, агитирующие бизнес от недобросовестных участников и органы власти внедрить эффек- рынка и  5,7%  — улучшает дело- тивный комплаенс; рассмотреть вую репутацию компании. меры по  стимулированию вне- дрения механизма; регламенти- ровать процедуру верификации 34 Конкуренция и право, №5, 2021

ЦИФРЫ И ФАКТЫ 600+ Уже заведено несколько анти- Для  контроля за  ценообра- обращений зованием, выявления необосно- о росте цен монопольных дел по  резуль- ванного роста цен и  принятия на стройматериалы мер ФАС  России сформирует поступило в ФАС татам проверок, в  том числе перечень крупных производи- России в первом телей основных и  вспомогатель- полугодии 2021 г. на  рынках древесных плит ных стройматериалов, ведущих деятельность в  РФ. Реестр будет и листового стекла. создан для  рынков древесных, Для оценки финансовых по- нерудных и  лакокрасочных ма- териалов, цемента, кирпича, га- казателей служба организовала зобетона, листового стекла, кро- работу совместно с ФНС России. вельных материалов и др. В результате был выявлен суще- ственный рост этих показателей по  видам экономической дея- тельности в  сфере производства стройматериалов. 3,4 Минфин России опубликовал периодом 2019  г.) на  действия результаты мониторинга при- тыс. предписаний менения Закона №  223-ФЗ (бездействие) заказчиков при за- выдано по результатам в прошлом году. рассмотрения жалоб купках товаров, работ, услуг. на действия заказчиков В  2020  г. центральный ап- по Закону № 223-ФЗ парат и  территориальные ор- Обоснованными призна- ганы ФАС  России рассмотрели 12,9  тыс. жалоб (меньше на  6% ны 4,5  тыс. жалоб, оставлено по  сравнению с  аналогичным без рассмотрения 4,1 тыс. Выда- но 3,4  тыс. предписаний (пока- затель остался на уровне того же периода 2019 г.). 5 Обработав предложения обще- платформ; нейтральность отно- ственных организаций и  юри- шения к разным сторонам рынка базовых принципов дических лиц, Экспертный (включая конкурентов); обеспе- взаимодействия совет при ФАС  России по  раз- чение самостоятельности поль- участников витию конкуренции в  области зователей при  взаимодействии цифровых рынков информационных технологий с платформой; недопущение рас- сформулировала подготовил проект таких базо- ширительных и  двусмысленных ФАС России вых принципов. Они помогут из- формулировок в  правилах рабо- бежать основных рисков и  недо- ты платформ; обеспечение прав бросовестных практик в  отрасли. пользователей, включая рассмо- трение их обращений и  предо- Среди принципов названы: ставление им полных ответов. разумная открытость цифровых cljournal.ru 35

МАСТЕР-КЛАСС Как работать с антимонопольными запросами Требование антимонопольного органа о предоставлении информации может получить любая компания независимо от ее размера и сферы деятельности. А на фоне усиления ценового контроля число таких запросов только увеличивается. Расскажем, как убедиться, что подобные требования регулятора мотивированны, когда допустим отказ от их исполнения и правомерен ли «веерный» запрос. Тамара Меребашвили, Игнат Ефанов, заместитель генерального начальник отдела директора, руководитель правовой защиты блока корпоративных и иму- АО «Мосэнергосбыт» щественных отношений, корпоративный секретарь ПАО «Интер РАО» Блок 1. Мотивированность запросов Антимонопольный запрос должен иметь мотивированное обоснова- ние. Согласно п. 14 Обзора по вопросам судебной практики, возникаю- щим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об админи- стративных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016, далее — Обзор Президиума ВС РФ), и разд. 4 Разъ- яснения Президиума ФАС  России от  21.02.2018 №  13 «Об  инфор- мации, составляющей коммерческую тайну, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства, осущест- влении государственного контроля за экономической концентраци- ей» (далее — Разъяснение Президиума ФАС России) антимонополь- ный запрос признается мотивированным, если в нем указано: — на  объективную необходимость предоставления запрашивае- мой информации; 36 Конкуренция и право, №5, 2021

МАСТЕР-КЛАСС — процессуальный повод; Общее требо- — нормативно-правовое основание ее истребования; вание к анти- — положение Федерального закона от  26.07.2006 №  135-ФЗ монопольному запросу — «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкурен- его мотиви- ции) или иного нормативного правового акта о наделении ан- рованное обо- тимонопольного органа надзорными функциями, которое мог- снование ло быть нарушено лицом. При этом ст. 25 Закона о защите конкуренции не обязывает ре- гулятора детально раскрывать в  запросе цели и  обстоятельства проводимых проверок и  рассмотрения дел. Мотивирование запро- са не  означает, что его получателю должна быть раскрыта полная информация о  существе дела, целях и  задачах истребования доку- ментов. Объем запрашиваемых сведений, порядок и  сроки их пре- доставления зависят от  предмета проверки и  иных существенных обстоятельств. Условие о мотивированном обосновании запроса позволяет анти- монопольному органу ограничиваться лаконичным описанием при- чин истребования информации. Объективная необходимость В запросе должно быть сказано, в отношении какого факта деятель- ности лица запрашиваются сведения. Другими словами, нужно обо- значить конкретное или предположительно совершенное действие, иное лицо, чьи права и  законные интересы могут быть нарушены, а  также необходимость анализа состояния конкуренции на  товар- ном рынке. Указания на  то, какое обстоятельство является предметом кон- троля регулятора, достаточно для соблюдения этого требования, по- Право на требование Право антимонопольного органа требовать предоставления информации предусмотрено: — ч. 1 ст. 25, ч. 6 ст. 44 Закона о защите конкуренции; — ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; — ч. 26 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». cljournal.ru 37

МАСТЕР-КЛАСС скольку взаимосвязь между данными обстоятельствами и запраши- ваемыми сведениями зачастую очевидна и может быть подтверждена антимонопольным органом. Но есть случаи, когда запросы признавались немотивированны- ми в связи с недоказанностью наличия причинно-следственной свя- зи между запрашиваемой информацией и предметом контроля. Эти ситуации мы рассмотрим ниже. Процессуальный повод для истребования Этот аспект неоднозначен, так как в качестве примера процессуаль- ного повода в Обзоре Президиума ВС РФ приводится только указа- ние на номер дела. Очевидно, что не во всех случаях на момент истребования сведе- ний есть возбужденное дело. В этой связи, указывая процессуальный повод, антимонопольный орган не  всегда может сослаться на  кон- кретное дело, выданное предупреждение, приказ о проведении про- верки и т. д. При этом из нормативных правовых актов (далее — НПА) не сле- дует, что право истребовать информацию есть исключительно в рам- ках определенного процесса. С  учетом этого признание запроса немотивированным в  связи с отсутствием указания на конкретный процессуальный повод, если он ограничен лишь номером дела или реквизитами акта реагиро- вания, привело бы к невозможности истребовать какие-либо сведе- ния в отсутствие указанных обстоятельств. А это противоречило бы смыслу антимонопольного регулирования. Таким образом, возможны два способа толкования этого требова- ния. 1. Оно факультативное и подлежит отражению только при нали- чии определенного дела. Например, в одном из дел суд отклонил довод заявителя о нару- шении УФАС требований к  содержанию запроса ввиду отсутствия в нем указания на процессуальный повод истребования документов. Суд объяснил это тем, что запрос был направлен на  стадии сбора документов и  информации для  рассмотрения заявления в  целях принятия одного из  процессуальных решений, предусмотренных ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции. Одно из таких решений — 38 Конкуренция и право, №5, 2021

МАСТЕР-КЛАСС об  отказе в  возбуждении антимонопольного дела (Постановление Как правило, 14-го ААС от 15.08.2019 по делу № А52-3/2019). разрешая вопрос о не- 2. Процессуальным поводом является описание функции регу- исполнении лятора, при исполнении которой возникла необходимость получить запроса, суды документы и информацию. встают на сторону ан- Например, в одном из судебных решений в качестве процессуаль- тимонополь- ного повода истребования информации указано обращение, которое ного органа антимонопольный орган не  представил в  материалы дела (Поста- новление АС СКО от 20.07.2018 по делу № А32-34035/2017). Независимо от варианта определения понятия «требования к про- цессуальному обоснованию запроса» нет безусловной необходимости указывать в запросе номер дела. При этом антимонопольный орган во время судебного спора должен будет доказать наличие того обсто- ятельства, на которое он ссылается при истребовании информации. Однако на стадии исполнения запроса невозможно определить, есть ли у  регулятора конкретное обращение, указанное в  качестве про- цессуального повода, и будет ли оно представлено при рассмотрении дела в суде. Нормативно-правовое обоснование В запросе антимонопольный орган должен сослаться на конкретное положение НПА, дающего ему право на получение сведений. Вероятность, что регулятор ошибется и не сделает ссылки на НПА, крайне низкая. Но  в  практике есть пример, когда был установлен факт отсутствия этого обоснования (Постановление 12-го ААС от 14.12.2011 по делу № А06-5492/2011). Отметим, что соответствующее право может быть одновременно предусмотрено несколькими федеральными законами в разных сфе- рах регулирования (антимонопольном, рекламном или госзакупоч- ном). В  этой связи интересны случаи, когда антимонопольный ор- ган, ссылаясь на положения одного федерального закона, истребует информацию для целей выявления факта нарушения иного НПА. В практике нет споров, где отсылка к некорректному НПА была предметом рассмотрения. Поэтому нельзя сделать однозначный вы- вод, насколько указание на некорректное основание для истребова- ния информации может быть признано существенным нарушением. cljournal.ru 39

МАСТЕР-КЛАСС Указание на положение НПА, которое могло быть нарушено Определяя такое указание в качестве обязательного требования, от- метим неоднозначность, поскольку: — антимонопольный орган вправе запрашивать информацию не только при наличии определенного нарушения положения Закона о защите конкуренции; — предварительная квалификация нарушения иногда затрудни- тельна из-за того, что нет достаточных документов и сведений. В свою очередь, в рамках одного дела суд в качестве довода, став- шего основанием для признания недействительным постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, указал на следующее: отсутствие в запросе положения За- кона о защите конкуренции, признаки которого, по мнению УФАС, нарушены, влечет признание этого запроса немотивированным (По- становление 15-го ААС от 08.05.2018 по делу № А32-34035/2017). Скромный объем практики по  этому вопросу свидетельствует о том, что отсутствие в запросе указания на конкретное положение Закона о защите конкуренции (или иного НПА, соблюдение которо- го контролирует антимонопольный орган), вероятно, будет признано формальным нарушением, которое не влечет необоснованности тре- бования и, следовательно, не препятствует его исполнению. Блок 2. Обязательность запросов Как правило, разрешая вопрос о неисполнении требований о предо- ставлении документов и сведений, суды встают на сторону антимо- нопольного органа. Однако есть случаи, когда признан допустимым отказ от предоставления информации. Запрашиваемые документы и сведения не связаны с антимонопольным нарушением Примером может служить отказ в предоставлении информации, на- личие или отсутствие которой не влияет на возможность установле- ния факта нарушения Закона о защите конкуренции. Так, в одном из дел суд, перед которым стоял вопрос о неисполне- нии требования антимонопольного органа о предоставлении расче- 40 Конкуренция и право, №5, 2021

МАСТЕР-КЛАСС та убытков, отметил, что вывод о возможности причинения убытков В Законе о за- должен сделать непосредственно антимонопольный орган при рас- щите конку- смотрении дела. При  этом в  данной ситуации их размер и  расчет ренции и иных не  влияют на  наличие или отсутствие признаков недобросовест- НПА нет огра- ной конкуренции (Постановление 16-го ААС от 20.02.2013 по делу ничений или № А04-6745/2012). требований к оформлению В другом кейсе суд указал, что истребуемые документы, под- «веерных» тверждающие право собственности на  земельный участок, не  свя- запросов заны с  изучаемым регулятором делом и  не  обладают признаками относимости доказательств (Постановление ФАС ЗСО от 05.03.2011 по делу № А46-7493/2010). Таким образом, лицо может отказаться предоставить информа- цию, если она не  относится к  существу рассматриваемого вопроса и  исходя из  нее невозможно выяснить обстоятельства, влияющие на  установление факта нарушения антимонопольного, рекламного или госзакупочного законодательства. Вместе с тем на стадии получения запроса информации опреде- лить, насколько возможно будет сослаться на  то, что запрашивае- мые сведения не относятся к предмету проверки антимонопольного органа, затруднительно в силу оценочного характера этого вопроса и отсутствия у регулятора обязанности представлять подробное обо- снование истребования информации. Информация относится к охраняемой Отказ в  предоставлении запрашиваемых сведений возможен, если такая информация составляет охраняемую законом тайну. В качестве примера приведем практику отказа в предоставлении операторами сотовой связи сведений, являющихся персональными данными. Суды в ряде случаев исходили из отсутствия возможности передавать регулятору такую информацию в связи с ограничениями, предусмотренными федеральными законами от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О  персональных данных» и  от  07.07.2003 №  126-ФЗ «О  связи»: информация о  пользователях услуг обязательно должна предостав- ляться только госорганам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечивающим безопасность РФ. Антимонополь- ная служба к ним не относится (постановления ВС РФ от 28.12.2015 по делу № А36-5713/2014, от 04.03.2016 по делу № А56-14802/2015; п. 36 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2019). cljournal.ru 41

МАСТЕР-КЛАСС Отказ пре- Однако ВС  РФ выразил и  противоположную позицию, под- доставить тверждающую право антимонопольного органа истребовать персо- информацию нальные данные пользователей услуг связи (Постановление ВС РФ влечет риски от 13.08.2015 по делу № А19-12482/2014). признания таких дей- Таким образом, наличие обязанности передать охраняемые све- ствий админи- дения зависит от условий предоставления информации, указанных стративным в соответствующем НПА, в том числе от открытости перечня органов правонаруше- госвласти, уполномоченных ее получать. нием Установлено отсутствие антимонопольного нарушения В одном из дел суд, признавая законным отказ в предоставлении до- кументов в отношении ответственного должностного лица, опирался на то, что ранее принятое по антимонопольному делу решение УФАС признано незаконным. Оснований для привлечения к ответственно- сти по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ нет, поэтому истребование документов в ходе административного производства по делу и их непредоставле- ние не могут повлечь ответственность по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ (По- становление 9-го ААС от 07.05.2020 по делу № А40-267718/2019). В другом деле суд отметил, что, поскольку решение антимоно- польного органа отменено и  неблагоприятные последствия для  ох- раняемых общественных отношений не наступили, первая инстан- ция правомерно признала совершенное правонарушение (по  ч.  5 ст.  19.8 КоАП  РФ) малозначительным (Постановление 11-го ААС от 27.03.2018 по делу № А65-16919/2017). Очевидно, суды исходят из следующего: дальнейшее признание ре- шения антимонопольного органа незаконным предполагает, что у ре- гулятора отсутствовали основания для проведения проверки и истре- бования информации. Однако такая позиция спорная: привлечение лица к  ответственности за  непосредственное нарушение антимоно- польного законодательства направлено на защиту интересов в сфере предпринимательской деятельности, в  то время как неисполнение требований регулятора — нарушение против порядка управления. Для  установления антимонопольным органом факта отсутствия нарушения конкурентного, рекламного, госзакупочного законодатель- ства или для отнесения вопроса к компетенции иного органа также мо- гут потребоваться допсведения. Поэтому возможность антимонополь- ного органа реализовать свои полномочия, на наш взгляд, не должна 42 Конкуренция и право, №5, 2021

МАСТЕР-КЛАСС быть привязана к  итогу рассмотрения дела о  нарушении законода- 43 тельства о защите конкуренции (или о нарушении в иной сфере). Запрашиваемая информация отсутствует Отказ в  предоставлении информации, которая отсутствует, будет правомерным, если у лица: — нет запрашиваемых сведений и обязанности их хранить; — есть обязанность хранения, но  имеются объективные и  доку- ментально подтвержденные причины, по  которым это невоз- можно сделать. Так, в  одном из  дел суд заключил, что Закон о  защите конку- ренции не  возлагает на  организацию при  выполнении требования антимонопольного органа обязанности изготавливать какие-либо документы, которые у  нее отсутствуют и  наличие которых для  нее необязательно (Постановление АС ЗСО от 24.10.2019 по делу № А75- 20783/2018). В другом деле суд принял во  внимание отсутствие на  момент спорного запроса у операторов связи в РФ сертифицированного обо- рудования для хранения истребуемой информации (Постановление АС УО от 01.06.2020 по делу № А60-65987/2019). Блок 3. Правомерность «веерных» запросов «Веерные» запросы  — идентичные по  своему содержанию запросы антимонопольного органа, направляемые нескольким получателям. В Законе о защите конкуренции и иных НПА нет ограничений или требований к их оформлению. Запрос из такой рассылки может не содержать указания на кон- кретного адресата или может быть направлен ему ошибочно. В практике еще не сформирована позиция по этой проблематике. Поэтому разумно исходить из  того, что «веерные» запросы право- мерны, если: — есть подтверждение отправки в адрес той организации, кото- рая его получила; — содержание запроса соответствует роду деятельности хозяй- ствующего субъекта. cljournal.ru

МАСТЕР-КЛАСС Выводы Незначительная вероятность ошибки в оформлении запроса и субъ- ективный характер вопроса об обоснованности требования антимо- нопольного органа свидетельствуют, что, отказываясь предоставить информацию, лицо принимает на себя высокие риски признания та- ких действий административным правонарушением (ч. 5–7 ст. 19.8 КоАП РФ). Кроме того, сроки давности рассмотрения антимонопольного дела (три года) и привлечения к административной ответственности за нарушение конкурентного законодательства (один год) довольно большие. Этого времени достаточно, чтобы сделать повторный за- прос с учетом корректировки обоснования. Решить проблему неправильных формулировок обоснования ис- требования сведений всегда проще, направив в  антимонопольный орган мотивированное ходатайство или встречный уточняющий за- прос, нежели в рамках рассмотрения административного дела. 44 Конкуренция и право, №5, 2021

В ФОКУСЕ Развитие государственных ИТ-сервисов. Как это влияет на конкуренцию на цифровых рынках Органы власти наращивают свое присутствие в цифровой сфере, постепенно формируя экосистему. Уже сейчас заметны признаки того, что работа государственных платформ и сервисов влияет на интернет-среду. Новый ИТ-гигант с огромными госресурсами меняет равновесие на цифровом рынке. Создать сбалансированную модель помогут новые правила взаимодействия государства и бизнеса. Руслан Ибрагимов, Валентин Кислый, директор по правовым преподаватель исследованиям НИУ Moscow digital school ВШЭ, канд. юрид. наук Цифровизация сделала повседневную жизнь проще во многих сфе- 45 рах: от поиска информации и обмена ею до развлечений и передви- жения по  городу. Это стало возможным благодаря ИТ-компаниям, которых из-за  расширения их линейки продуктов все чаще назы- вают экосистемами. Чтобы обеспечить себе достойное место среди технологических лидеров, коммерческие игроки следовали по пути инноваций, развивая востребованные продукты и сервисы. Государ- ство при  этом занимало исключительно регулирующую позицию, формируя новые требования и правила поведения. Но с недавнего времени государство предпринимает шаги по соз- данию собственной ИТ-экосистемы, намереваясь получить пользу от цифровизации процессов взаимодействия с гражданами. cljournal.ru

В ФОКУСЕ Для информации Пример Весной 2021 г. для публич- В марте 2021 г. был анонсирован переход на новую версию Единого ных обсуждений опу- портала государственных услуг (далее — ЕПГУ), который благодаря бликован проект закона технологии искусственного интеллекта и чат-боту упрощает предо- «О внесении изменений ставление государственных услуг. Незадолго до  этого приложение в Федеральный закон ЕПГУ включили в  число тех, которые должны предустанавливать- „Об информации, инфор- ся на  мобильные устройства. Технологическое совершенствование мационных технологиях и протекционизм в отношении этого портала, с нашей точки зрения, и о защите информации“», свидетельствуют о  желании государства находиться среди лидеров который предусматрива- отечественных экосистем. ет, что операторы могут предоставлять отдельные Принято считать, что ИТ-продукты коммерческих игроков на- элементы инфраструк- правлены на  удовлетворение рыночного спроса, в  то время как го- туры электронного сударство обеспечивает выполнение социально значимых функций правительства за плату и поэтому у него нет прямого экономического стимула к рыночной третьим лицам (ID проек- борьбе. та: 02/04/04-21/00115089). Однако развитие экосистемных платформ приносит не  только экономическую пользу. Распространение цифрового взаимодей- ствия формирует большее количество данных, и доступ к ним может стать стимулом к расширению зоны влияния платформы. Дополни- тельный объем полученных данных способствует повышению эф- фективности управления, что нередко служит целью создания госу- дарственных ИТ-ресурсов. И все же не надо исключать и сценарий извлечения финансовой выгоды при  построении госплатформы. Тенденции к  коммерциа- лизации государственных информационных ресурсов наблюдаются уже сейчас: такой вопрос обсуждается в профессиональных дискус- сиях1 и  проявляется в  нормотворческой деятельности. Кроме того, технологический комфорт и дополнительный объем данных влияют на  собираемость налогов, что служит достаточным экономическим стимулом для государства2. Признаки формирования государственной экосистемы Выделим три основных признака создания государственной техно- логической экосистемы. 46 Конкуренция и право, №5, 2021

В ФОКУСЕ 1. Выход за рамки базовой компетенции. Экосистемы зачастую существуют поверх цифровых платформ, которые в таком случае служат лишь витриной услуг компании. Го- сударство подобную витрину выстраивает вокруг ЕПГУ — основной точки входа граждан. Чтобы увеличить контакт с  пользователем, расширяется массив решаемых через ЕПГУ задач: создаются супер- сервисы, оказывающие комплексные услуги государства, внебюд- жетных фондов и других организаций, скомпонованные по жизнен- ным ситуациям (например, суперсервисы на  портале «Госуслуги»), и производится попытка вывести на портал региональные госуслуги. Чиновники также прилагают усилия к реализации на базе ЕПГУ сценариев, не связанных с оказанием госуслуг, что размывает изна- чальные границы портала: например, урегулирование споров по ин- тернет-покупкам, заключение договоров или проведение заочных собраний жильцов дома. Выход за рамки базовой компетенции — типичный признак по- строения экосистемы. Наиболее ярким примером служит трансфор- мация рынка такси вследствие того, что в  этот сегмент перевозок пришли ИТ-компании. 2. Широкое внедрение государственных идентификаторов: Единой системы идентификации и  аутентификации (ЕСИА) и Единой биометрической системы (ЕБС). Эти системы развивают не только для оказания госуслуг, но и что- бы использовать их в  коммерческом сегменте. Присвоение ЕБС статуса государственной информационной системы позволило но- тариусам, организациям и предпринимателям с ее помощью иденти- фицировать граждан. Финансовые организации получили возмож- ность применять ЕБС и  ЕСИА для  идентификации клиента, когда требуется обслуживание без его личного присутствия (Федеральный закон от 29.12.2020 № 479-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). 1 См., например: Кострюкова Н. Подходы к монетизации государственных данных в зарубежном и отечественном законодательстве и ГЧП. URL: https://rosinfra.ru. 2 Ключевое — не собрать больше налогов, а обелить рынок. Новый глава ФНС о целях налоговиков // Ведомости. 19.01.2020. URL: https://www.vedomosti.ru. cljournal.ru 47

В ФОКУСЕ Читайте также Подобный шаг свидетельствует о высоком уровне доверия регуля- Бардина П. Платформы, тора к этому механизму. В результате госсистемы получают все боль- соцсети, экосистемы. К ка- ше оснований для своего широкого распространения и приобретают ким антимонопольным свойства универсального «доверенного» идентификатора для  циф- мерам готовиться бизне- ровой среды. су // Конкуренция и право. 2021. № 3. С. 55–58. 3. Датацентричность — создание благоприятных условий для сбора, хранения и обработки данных госорганами. Накопленные данные позволяют более эффективно удовлетво- рять запросы граждан и  решать задачи государственного управле- ния. Органы власти реализуют инициативы и в этом направлении, например создается единый федеральный информационный ре- гистр ФНС  России, в  котором будут храниться сведения о  населе- нии РФ (создание регистра предусмотрено Федеральным законом от 08.06.2020 № 168-ФЗ «О едином федеральном информационном регистре, содержащем сведения о  населении Российской Федера- ции»). Еще одна инициатива  — создание Национальной системы управления данными, с  тем чтобы привести государственную, му- ниципальную информацию в соответствие с эталонными данными, а также разрешать противоречия между ними. Признаки изменения рыночного равновесия Все перечисленные шаги свидетельствуют о том, что органы власти реализуют политику по формированию платформенной экосистемы на  базе ЕПГУ. Однако присутствие государства в  экономике всегда оставляет след, и усиление его роли в ИТ-среде не исключение. Уже сейчас заметны тенденции к деформации равновесия на рынке. 1. Вектор на  использование государственных идентифика- торов в коммерческих отношениях. Пока такие идентификаторы внедряются в  зонах повышенного внимания регуляторов: финансы, оказание услуг связи, здравоохра- нение. В то же время проходит эксперимент по использованию ЕСИА и  на  интернет-порталах, таких как доски объявлений, социальные сети, ресурсы по поиску работы (Постановление Правительства РФ 48 Конкуренция и право, №5, 2021