หนังสือ-บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย - อ.สมชาย

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 37 ตารางแสดงการรับรองสถานะครอบครวั ในทางกฎหมายของครู่ กั เพศเดียวกัน ในยุโรปจ�ำ นวน 49 ประเทศ60 ป ระเทศ Marriage Registered Cohabitation partnership Albania - - - - Andorra - 3 - - 3 Armenia - 3 - - - Austria - - 3 3 - Azerbaijan - - - - 3 Belarus - - - - 3 Belgium 3 3 3 3 - Bosnia and Herzegovina - - - 3 3 Bulgaria - 3 - - 3 Croatia - 3 - - 3 Cyprus - 3 3 - 3 Czech Republic - 3 Denmark - Estonia - Finland - France - Georgia - Germany - Greece - Hungary - Iceland 3 Ireland - 60 ILGA-Europe, Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex People in Europe 2011

38 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ตารางแสดงการรบั รองสถานะครอบครวั ในทางกฎหมายของครู่ ักเพศเดียวกัน ในยุโรปจำ�นวน 49 ประเทศ ป ระเทศ Marriage Registered Cohabitation partnership 3 only is some Ita ly - - municipalities Kosovo - - - - Latvia - - - - Liechtenstein - 3 - - Lithuania - - - - Luxembourg - 3 - - FYR Macedonia - - 3 3 Malta - - - 3 Moldova - - - - Monaco - - - - Montenegro - - - - The Netherlands 3 3 3 some regions only Norway 3 - 3 Poland - - Portugal 3 - Romania - - Russia - - San Marino - - Serbia - - Slovakia - - Slovenia - 3 S pain 3 3 some regions only Sweden 3 -

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 39 ตารางแสดงการรบั รองสถานะครอบครวั ในทางกฎหมายของครู่ ักเพศเดียวกนั ในยโุ รปจำ�นวน 49 ประเทศ ป ระเทศ Marriage Registered Cohabitation partnership Switzerland - 3 3 - Turkey - - - 3 Ukraine - - United Kingdom - 3 มี 25 ประเทศท่ไี มร่ ับรองสถานะใดๆ 7 ประเทศให้การรบั รองในลกั ษณะการสมรส 3 ประเทศทใ่ี ห้ การรับรองท้ัง 3 รูปแบบ

40 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย บทท่ี 4 เพศ การสมรสและระบบกฎหมายไทย บคุ คลเพศหลากหลายดจู ะเปน็ ส่ิงท่ีค้นุ เคยส�ำ หรบั สงั คมไทยในห้วงเวลาปัจจุบนั ดังจะสามารถพบเห็น ปรากฏการณต์ า่ งๆ ท่ีสะท้อนใหเ้ หน็ ถึงการด�ำ รงอยขู่ องบุคคลเหลา่ นีอ้ ยูใ่ นพนื้ ท่หี ลากหลายของสงั คม และตวั ตน ของบุคคลเพศหลากหลายจะได้ปรากฏให้เห็นอย่างกว้างขวางมากข้ึน ทั้งน้ีจากเดิมท่ีบุคคลเพศหลากหลาย อาจถูกจำ�กัดพ้ืนท่ีไว้ในส่วนของแวดวงทางด้านการบันเทิงหรือการแสดง แต่ในทุกวันนี้กลับสามารถพบเห็น บุคคลเพศหลากหลายในแทบทุกพื้นท่ีของสังคม ดังจะเห็นได้ว่าไม่เพียงนักแสดงในสถานบันเทิงหรือดาราเท่านั้น หากยงั รวมไปถงึ ผปู้ ระกอบวชิ าชพี อน่ื ทบ่ี คุ คลเหลา่ นไี้ ดแ้ สดงความเปน็ ตวั ตนของตนใหป้ รากฏขน้ึ โดยมไิ ดต้ อ้ งปดิ บงั เพศวถิ หี รอื อตั ลกั ษณ์ของตนเอง สำ�หรับสถานะทางกฎหมายของบุคคลเพศหลากหลายจะพบว่าเม่ืออิทธิพลจากตะวันตกมีความส�ำ คัญ เพม่ิ มากขนึ้ ในชว่ งสมยั รชั กาลท่ี 5 กไ็ ดม้ กี ารบญั ญตั กิ ฎหมายซงึ่ กำ�หนดใหพ้ ฤตกิ รรมทางเพศในแบบที่ “ผดิ มนษุ ย”์ เป็นการกระท�ำ ทม่ี คี วามผดิ โดยได้มีพระบรมราชโองการใหป้ ระกาศใชพ้ ระราชก�ำ หนดลักษณะข่มขืนล่วงประเวณี ร.ศ. 118 กำ�หนดโทษส�ำ หรับขม่ ขนื กระท�ำ ชำ�เราหญงิ อนั มใิ ช่ภรรยาตนและผู้กระทำ�ชำ�เราผดิ มนุษย์ โดยมโี ทษ จำ�คุกสูงสุด 10 ปี อันเป็นการนำ�เอาแนวความคิดทางศาสนาคริสต์ของตะวันตกเข้ามาบัญญัติเป็นส่วนหน่ึง ของกฎหมายไทย61 ซ่ึงต่อมาในช่วงของการปฏิรูประบบกฎหมายให้ทันสมัยแบบตะวันตกในสมัยรัชกาลที่ 5 บทบัญญัติ ของกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 (2451) กำ�หนดให้การมีเพศสัมพันธ์ “ผิดธรรมดามนุษย์ด้วยชายก็ดี หญิงก็ดี”62 อันมีความหมายรวมถึงการมีเพศสัมพันธ์ระหว่างคนเพศเดียวกันถูกจัดว่าเป็นการกระทำ�ที่มี ความผิดซ่ึงต้องไดร้ บั การลงโทษ แตไ่ ดล้ ดโทษลงให้เหลือจ�ำ คกุ ต้ังแต่ 3 เดือนถงึ 3 ปี ตอ่ มาเมื่อมกี ารประกาศใช้ ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 ขึ้นแทนกฎหมายลักษณะอาญาและบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าว ก็มิได้ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายอาญาฉบับใหม่แต่อย่างใด อันเป็นผลให้การมีเพศสัมพันธ์ระหว่างคน เพศเดียวกันไม่เป็นความผิดอีกต่อไป สำ�หรับเหตุผลที่ไม่มีบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวเนื่องจากไม่เกิดคดีข้ึน และก็ไม่ควรนำ�มาบัญญัติเอาไว้เพราะอาจทำ�ให้เข้าใจว่าสังคมไทยมีการกระทำ�เช่นนั้นมากอันเป็นเร่ือง น่าอับอายแก่ประเทศชาติ63 ทั้งนี้การกระทำ�ในลักษณะอื่นๆ ของบุคคลเพศหลากหลายก็มิได้เป็นสิ่งท่ีมี กฎหมายกำ�หนดห้ามเอาไว้เช่นกัน ไม่ว่าจะเป็นการแต่งกาย กริยาท่าทาง การแสดงออกในทางเพศ เป็นต้น 61 ยทุ ธนา สวุ รรณประดษิ ฐ,์ อ้างแล้ว, หน้า 41 62 กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 (พ.ศ. 2451) มาตรา 242 บัญญตั วิ า่ “ผใู้ ดทำ�ชำ�เราผดิ ธรรมดามนษุ ย์ด้วยชายก็ดี หญิงกด็ ี หรือทำ�ช�ำ เราด้วยสัตว์เดรัจฉานกด็ ี ทา่ นว่ามนั มคี วามผดิ ต้องระวางโทษจำ�คุกต้ังแต่สามเดือนข้ึนไปจนถึงสามปี และให้ปรับตั้งแต่ห้าสิบบาทข้ึนไปจนถึงห้าร้อยบาทด้วย อีกโสดหน่ึงฯ” 63 แสวง บญุ เฉลิมวิภาส, “ความเขา้ ใจท่ีตา่ งกันระหวา่ งนักกฎหมายกบั จติ แพทย”์ , วารสารนติ ศิ าสตร์ 17 (ธนั วาคม 2530) หนา้ 177

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 41 ในกฎหมายอาญาจึงไม่กำ�หนดให้เพศวิถีของบุคคลเพศหลากหลายเป็นความผิดนับจากน้ันมา ระบบกฎหมาย ของไทยจงึ อยูใ่ นลักษณะของการไมเ่ อาผดิ ตอ่ เพศวิถขี องบุคคลหลากหลาย อย่างไรก็ตาม ข้อสังเกตประการหนึ่งก็คือว่าแม้จะมีการปรากฏตัวของกลุ่มบุคคลเพศหลากหลาย มากขนึ้ แตจ่ ะพบวา่ สว่ นใหญข่ องการด�ำ รงอยขู่ องบคุ คลเหล่านี้ยังอย่ใู นพ้ืนที่ทไี่ มเ่ ป็นทางการ หรือมคี วามหมาย ถงึ เป็นกจิ กรรมที่อยู่ในอาณาบริเวณและภายใตอ้ �ำ นาจของสถาบนั ทีไ่ ม่ใช่รฐั ดงั เชน่ ในส่วนของธรุ กิจสถานบนั เทงิ การประกวดสาวประเภทสอง หรือการแสดง เป็นต้น แต่ในส่วนของพื้นที่ท่ีเป็นทางการ อันมีความหมายถึง กิจกรรมท่ีอยู่ภายใต้อำ�นาจของสถาบันรัฐและการให้ความชอบธรรมด้วยระบบกฎหมาย จะพบว่าในพื้นท่ีท่ีเป็น ทางการนน้ั ยงั เปน็ พนื้ ทท่ี ไี่ มไ่ ดเ้ ปดิ รบั หรอื ยอมรบั ตอ่ การด�ำ รงอยขู่ องบคุ คลเพศหลากหลายเฉกเชน่ เดยี วกบั ทป่ี รากฏ ในพ้ืนท่ีอย่างไม่เป็นทางการ ดังเช่นยังไม่มีการยอมรับให้บุคคลสามารถท่ีจะเปลี่ยนเพศให้แตกต่างไปจากเพศ ท่มี ีมาแต่ก�ำ เนิดได้ แม้วา่ บคุ คลดงั กล่าวจะทำ�การผ่าตัดแปลงเพศแลว้ หรือเปน็ ทเ่ี หน็ ไดอ้ ยา่ งประจกั ษ์วา่ บุคคลน้นั มีวิถีทางเพศในรูปแบบท่ีไม่ได้สอดคล้องกับเพศกำ�เนิดของตนแต่อย่างใดเม่ือยังไม่สามารถเปล่ียนแปลงเพศ ของตนได้จึงทำ�ให้บุคคลจะมีสิทธิและหน้าที่ตามท่ีกฎหมายได้กำ�หนดเอาไว้ บุคคลท่ีมีเพศกำ�เนิดเป็นชายแต่ถูก จัดเป็นสาวประเภทสองก็ยังคงมีภาระหน้าท่ีท่ีจะต้องเข้ารับการเกณฑ์ทหารตามที่กฎหมายได้กำ�หนดเอาไว้ เพราะกฎหมายก�ำ หนดให้เปน็ หน้าท่ขี องชายไทยทุกคน แม้พื้นที่ที่เป็นทางการยังไม่เปิดรับหรือยอมรับต่อการดำ�รงอยู่ของเพศหลากหลาย แต่ในห้วงเวลา ปจั จุบันจะพบว่าไดป้ รากฏความเคลื่อนไหวของบุคคลเพศหลากหลาย ทัง้ ในแงข่ องปัจเจกบุคคลและการรวมกล่มุ เพอ่ื โตแ้ ยง้ และผลกั ดนั เพอ่ื ใหเ้ กดิ ความเปลย่ี นแปลงขน้ึ เกดิ ขนึ้ กบั พนื้ ทที่ เ่ี ปน็ ทางการ ในดา้ นหนง่ึ จงึ สามารถสะทอ้ น ให้เห็นได้ถึงความมั่นใจในการด�ำ รงอยู่ของบุคคลเพศหลากหลายท่ีเพ่ิมมากขึ้นในสังคมไทย รวมถึงความต้องการ ที่มิได้จำ�กัดเอาไว้เฉพาะในพื้นที่ที่ไม่เป็นทางการเนื่องจากในพื้นท่ีส่วนที่เป็นทางการก็มีผลกระทบอย่างสำ�คัญ ต่อบุคคลเพศหลากหลายในการดำ�รงชีวิต อันอาจประสบอุปสรรคอย่างสำ�คัญจากกฎเกณฑ์จำ�นวนมากซึ่งสร้าง ความยุ่งยากให้บังเกิดขึ้นดังนั้น จึงจะสามารถพบเห็นปรากฏการณ์หรือข้อโต้แย้งของบุคคลเพศหลากหลาย เกิดขน้ึ ไดบ้ อ่ ยครงั้ มากขึน้ ในหลากหลายประเด็นอยา่ งต่อเนอื่ ง หากพิจารณากฎหมายไทยจะพบว่ามีกฎหมายเป็นจำ�นวนมากที่จะเป็นอุปสรรคต่อการดำ�รงชีวิต หรือการแสดงออกซึ่งตัวตนของบุคคลเพศหลากหลาย กฎหมายเหล่านี้ปรากฏอยู่ในเน้ือหาของบทบัญญัติ ในกฎหมายจ�ำ นวนมากซง่ึ สัมพนั ธก์ บั วิถชี ีวิตของผ้คู นอยา่ งกวา้ งขวาง ไม่ว่าจะเป็นการก�ำ หนดความเป็นเพศชาย/ หญงิ การกำ�หนดหน้าทจ่ี ากความเป็นเพศ รูปแบบของชวี ติ ครอบครวั ในแบบทเี่ ป็นระบบครอบครวั แบบตา่ งเพศ ความผกู พันทางกฎหมายระหว่างคู่สมรสต่างเพศ ความสามารถในการทำ�ข้อตกลงหรอื สัญญาตา่ งๆ เปน็ ต้น ความเคล่ือนไหวท่ีปรากฏขึ้นในสังคมไทยจึงเป็นความพยายามของกระบวนการสร้างความชอบ ด้วยกฎหมาย (Legalization) ของกลุ่มบุคคลเพศหลากหลายเพื่อผลักดันให้เกิดการยอมรับสถานะของบุคคล เพศหลากหลายในมิติ ซึ่งเห็นได้จากการโต้แย้งต่อกฎหมายต่างๆ ที่ยังคงปฏิเสธไม่ให้การรับรองต่อลักษณะ และตัวตนบุคคลเพศหลากหลาย หากยังคงใช้หลักการในทางกฎหมายที่วางหลักอยู่บนการจำ�แนกบุคคล บนพ้ืนฐานของเพศชาย/หญิงตามก�ำ เนดิ เชน่ เดิม ท้ังน้ี ความเคลื่อนไหวท่ีสำ�คัญต่อการผลักดันให้เกิดการยอมรับสถานะของบุคคลเพศหลากหลาย ปรากฏขน้ึ ในระหว่างการจัดท�ำ ร่างรฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 องคก์ รเครือข่ายความหลาก หลายทางเพศ และคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ ได้ยื่นเรอื่ งตอ่ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนญู ในขณะนัน้ ต้องการทจี่ ะใหเ้ พ่มิ คำ�ว่า “บคุ คลผู้มีความหลากหลายทางเพศ” โดยเสนอใหใ้ นมาตรา 30 วรรคสอง บัญญัตวิ ่า

42 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย “ชาย หญิงและบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศต้องมีความเท่าเทียมกัน”64 และได้นำ�มาซึ่งการถกเถียง อยา่ งกวา้ งขวางในระหวา่ งคณะกรรมการรา่ งฯ ซง่ึ มที งั้ ฝา่ ยทเ่ี หน็ ดว้ ยกบั ฝา่ ยทไี่ มเ่ หน็ ดว้ ยกบั การระบอุ ยา่ งเฉพาะ เจาะจงถงึ การบัญญตั บิ คุ คลผู้มีความหลากหลายทางเพศเอาไวใ้ นมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญ65 แต่ในท้ายท่ีสุดก็มิได้มีการบัญญัติถ้อยคำ�อันมีความหมายเฉพาะเจาะจงถึงบุคคลเพศหลากหลายไว้ ในรัฐธรรมนูญในมาตรา 3066 แต่ก็เป็นที่ยอมรับกันว่าบทบัญญัติในมาตรา 30 มีเจตนารมณ์ในการสร้าง ความเสมอภาคและการห้ามเลอื กปฏบิ ัติต่อบคุ คลท่มี ีความแตกตา่ งกนั โดยอธบิ ายค�ำ ว่า “เพศ” นั้นมีความหมาย รวมถึงอยู่แล้ว และความแตกต่างเร่ืองเพศนอกจากจะหมายความถึงความแตกต่างระหว่างชายและหญิงแล้ว ยังหมายความรวมถึงความแตกต่างของบุคคลท่ีมีอัตลักษณ์ทางเพศ เพศสภาพหรือความหลากหลายทางเพศ ต่างจากท่ีผู้นั้นถือกำ�เนิดด้วย เพราะฉะนั้น จึงไม่จำ�เป็นต้องมีการบัญญัติเพิ่มเติมเอาไว้67 ซึ่งก็ได้เป็นที่ยอมรับ กันว่าบทบัญญัติเร่ืองความเสมอภาคในมาตรา 30 นั้นครอบคลุมถึงบุคคลเพศหลากหลายไว้ และได้กลายเป็น หลกั การสำ�คญั ประการหนึง่ ท่ีถูกน�ำ มาอา้ งอิงในการผลักดนั เพือ่ ให้การรบั รองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย68 แม้จะมีการให้คำ�อธิบายว่าบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในเร่ืองของความเสมอภาคและการห้ามเลือก ปฏบิ ัติด้วยเหตตุ า่ งๆ จะครอบคลมุ ถึงบุคคลเพศหลากหลายไว้ อยา่ งไรก็ตาม ในกฎหมายระดับพระราชบัญญตั ิ ได้ปรากฏบทบัญญัติอันนำ�มาซ่ึงปัญหาและความยุ่งยากให้แก่บุคคลเพศหลากหลายอย่างมาก โดยท่ีกฎหมาย ต่างๆ เหล่าน้ีแทบท้ังหมดถูกเขียนขึ้นก่อนที่รัฐธรรมนูญไทยจะได้รับรู้และยอมรับถึงบุคคลเพศหลากหลาย หากพจิ ารณาจากแงม่ มุ นจ้ี งึ ไมเ่ ปน็ เรอ่ื งทปี่ ระหลาดใจแตอ่ ยา่ งใดทกี่ ฎหมายของไทยจะไมไ่ ดม้ กี ารยอมรบั ถงึ สถานะ และสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลาย อนั เปน็ ผลใหบ้ คุ คลเพศหลากหลายตอ้ งเผชญิ กบั ความยงุ่ ยากอยา่ งกวา้ งขวาง และนำ�มาซ่งึ การโต้แย้งถึงบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายเป็นจ�ำ นวนมาก 64 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติและสมาคมฟ้าสีรุ้ง, สิทธิมนุษยชนของบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศ (กรุงเทพฯ: บริษทั ศรีเมอื งการพมิ พ์ จำ�กัด, 2550) หน้า 125 – 128 65 วราภรณ์ อินทนนท์, อา้ งแลว้ , หน้า 161 – 166 66 รัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 30 บัญญตั วิ ่า “บคุ คลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคมุ้ ครองตามกฎหมายเทา่ เทียมกนั ชายและหญงิ มีสทิ ธเิ ทา่ เทยี มกัน การเลอื กปฏิบตั โิ ดยไมเ่ ป็นธรรมต่อบคุ คลเพราะเหตุแหง่ ความแตกตา่ งในเร่อื งถ่นิ กำ�เนดิ เชอื้ ชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพกิ าร สภาพทางกายหรอื สขุ ภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกจิ หรอื สังคม ความเช่อื ทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเหน็ ทางการเมืองอนั ไมข่ ัดต่อบทบญั ญตั ิแห่งรัฐธรรมนญู จะกระท�ำ มิได้ มาตรการท่ีรัฐกำ�หนดข้ึนเพ่ือขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับ บคุ คลอ่นื ยอ่ มไม่ถอื เป็นการเลอื กปฏบิ ัตโิ ดยไมเ่ ปน็ ธรรมตามวรรคสาม” 67 คณะกรรมาธกิ ารวสิ ามญั บนั ทกึ เจตนารมณ์ จดหมายเหตแุ ละตรวจรายงานการประชมุ สภารา่ งรฐั ธรรมนญู , เจตนารมณ์ รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2550, (ส�ำ นกั งานกรรมาธิการ 3 สำ�นักงานเลขาธกิ ารสภาผูแ้ ทนราษฎร 2550), หน้า 22 - 23 68 จนั ทรจ์ ิรา บุญประเสริฐ (บรรณาธิการ), ชวี ิตที่ถูกละเมิด เร่ืองเล่า กะเทย ทอมดี้ หญงิ รักหญงิ ชายรักชาย และ กฎหมายสทิ ธมิ นุษยชนระหว่างประเทศ (กรงุ เทพฯ: มูลนิธธิ ีรนาถ กาญจนอักษร สมาคมฟ้าสีรุง้ แห่งประเทศไทย, 2554) หนา้ 45

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 43 ความเคลื่อนไหวของบุคคลเพศหลากหลายในการผลักดันเพื่อให้เกิดการยอมรับสถานะและตัวตน ของกลุ่มบุคคลเหล่าน้ีเกิดข้ึนในหลากหลายประเด็น อันเป็นผลสืบเน่ืองมาจากการที่ระบบกฎหมายของไทย มิได้มีการตระหนักและมีการปรับตัวเพื่อทำ�ให้เกิดการรองรับต่อสิทธิของกลุ่มบุคคลเพศหลากหลาย ทำ�ให้ การดำ�รงชีวิต การดำ�รงตัวตน สิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายเป็นอุปสรรคอย่างส�ำ คัญต่อบุคคลเพศหลากหลาย ดงั เชน่ การเสนอรา่ งกฎหมายเพอื่ รบั รองสทิ ธขิ องบคุ คลแปลงเพศเมอื่ พ.ศ. 2551 อนั เปน็ กฎหมายทม่ี เี จตนารมณ์ เพ่ือกำ�หนดให้บุคคลท่ีผ่าตัดแปลงเพศสามารถที่จะใช้ค�ำ นำ�หน้านามและมีสิทธิตามเพศท่ีได้แปลงมา การโต้แย้ง ต่อการใหเ้ หตุผลว่าสาวประเภทสองเป็นบุคคล “โรคจิตถาวร” ในการได้รบั การยกเว้นการเกณฑท์ หาร เปน็ ต้น อย่างไรก็ตาม ในปมประเด็นปัญหาท่ีบุคคลเพศหลากหลายต้องประสบนั้น ประเด็นซ่ึงเป็นหลักการ พน้ื ฐานตอ่ การสรา้ งระบบกฎหมายทส่ี มั พนั ธ์กบั บคุ คลเพศหลากหลายและน�ำ มาซง่ึ ความยงุ่ ยากต่างๆ น้ัน เป็นผล สืบเนื่องมาจากหลักการพื้นฐาน 2 เรื่องสำ�คัญด้วยกัน คือ การจำ�แนกเพศของบุคคลและระบบการสมรส แบบต่างเพศ โดยในการจำ�แนกเพศของบุคคลนั้น ระบบกฎหมายไทยได้จำ�แนกบุคคลออกเป็นชายและหญิง ตามเพศกำ�เนิดอย่างเข้มงวดด้วยการพิจารณาถึงเพศจากการถือกำ�เนิด ซึ่งในการจำ�แนกบุคคลออกเป็น สองเพศตามเพศก�ำ เนดิ นนั้ มผี ลตอ่ มาถงึ การก�ำ หนดสทิ ธแิ ละหนา้ ทใี่ นทางกฎหมายทต่ี ดิ ตามมา การถกู จ�ำ แนกเพศ ของบุคคลตามเพศกำ�เนิดอย่างตายตัวโดยไม่สามารถเปล่ียนแปลงได้ย่อมเป็นปัญหาอย่างสำ�คัญกับบุคคลเพศ หลากหลาย เฉพาะอย่างย่ิงในกรณีบุคคลนั้นถือกำ�เนิดมาในเพศแบบหน่ึงแต่ภายหลังจากที่เติบโตมาได้มีวิถีชีวิต ในอีกรูปแบบหน่ึง ซึ่งอาจทำ�ให้เกิดปัญหาว่าไม่สามารถจำ�แนกบุคคลลงในกรอบตามที่ได้มีการกำ�หนดเอาไว้ อยา่ งชดั เจน/ตายตวั ในระบบกฎหมาย ส�ำ หรบั การสมรสซง่ึ ถอื วา่ เปน็ สถาบนั ทส่ี �ำ คญั ในทางสงั คมโดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในการกอ่ ตงั้ ครอบครวั ขน้ึ ระบบกฎหมายไทยถือว่าการสมรสท่ีจะถูกต้องและได้รับการยอมรับจากกฎหมายก็คือ การสมรสระหว่างบุคคล ต่างเพศอันหมายถึงชายและหญิง รวมทั้งต้องเป็นการสมรสในลักษณะผัวเดียวเมียเดียว (Monogamy) ซึ่งหากได้มีการดำ�เนินการสมรสถูกต้องตามท่ีกฎหมายได้บัญญัติเอาไว้ก็จะนำ�มาซ่ึงสิทธิและหน้าท่ีระหว่างบุคคล ทั้งสองท่ีมีความแตกต่างไปจากความผูกพันระหว่างบุคคลในลักษณะอื่น แต่ถ้าหากเป็นการใช้ชีวิตอยู่ร่วมกัน ระหวา่ งบคุ คลทเี่ ปน็ เพศเดยี วกนั ในทางปฏบิ ตั จิ รงิ แมจ้ ะเปน็ ระยะเวลาทย่ี าวนานกไ็ มส่ ามารถจะท�ำ การจดทะเบยี น สมรสได้แต่อยา่ งใด การใช้ชีวติ อยู่ร่วมกนั ของคูร่ กั เพศเดียวกนั กไ็ ม่มผี ลผูกพนั ในทางกฎหมายในฐานะของคู่สมรส หรือในฐานะของการดำ�รงชวี ิตอยใู่ นแบบครอบครัวทก่ี ฎหมายใหค้ วามส�ำ คัญแตอ่ ยา่ งใด ดงั นน้ั จงึ จะไดท้ �ำ การศกึ ษาถงึ ระบบกฎหมายทวี่ า่ ดว้ ยการจ�ำ แนกเพศและระบบการสมรสของกฎหมาย ไทยเพอ่ื แสดงใหเ้ หน็ ถงึ โครงสรา้ งของระบบกฎหมายทส่ี มั พนั ธก์ บั การจำ�แนกเพศและการสมรส ซง่ึ จะท�ำ ใหส้ ามารถ มองเหน็ ถึงข้อจำ�กดั และสภาพปัญหาอนั สบื เนอื่ งจากระบบกฎหมายท่ีเป็นอยูไ่ ดอ้ ยา่ งชัดเจนยงิ่ ขนึ้ 4.1 การจำ�แนกเพศ ในระบบกฎหมายของไทยนนั้ ไดป้ รากฏกฎหมายทแี่ สดงใหเ้ หน็ การจ�ำ แนกเพศของบคุ คลตามเพศก�ำ เนดิ อย่างเคร่งครดั โดยประกอบไปดว้ ยกฎหมายและรวมถงึ คำ�พิพากษาทีว่ ินจิ ฉัยข้อขดั แย้งเร่อื งเพศของบุคคลเอาไว้ อย่างชดั เจน

44 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย โดยกฎหมายว่าดว้ ยคำ�นำ�หน้านามมี 2 ฉบับ คือประกาศพระราชบัญญตั ใิ หใ้ ชค้ �ำ นำ�หนา้ ชื่อชนต่างๆ69 บัญญัติวา่ “ชายสามัญท้ังปวงมีคำ�นำ�หน้าชื่ออยู่แต่สองอย่างคือ นายอย่างหน่ึง อ้ายอย่างหน่ึงตั้งแต่ นายยามหุ้มแพรมหาดเล็ก แลนายเวรตำ�รวจ นายม้าจูง นายท้ายช้าง ลงไปจนตัวเลก หมูไ่ พรห่ ลวงสามัญ มิใชไ่ พร่หลวงมหันตโทษ แลนกั โทษท่ีไมม่ บี รรดาศักดิ์ แลขาดบรรดาศักดิ์ ก็ดี ไพรส่ มกำ�ลงั แลลูกหม่มู ใิ ช่ทาสมใิ ช่เชลยกด็ ี มคี �ำ น�ำ ชอ่ื วา่ นายทั้งหมด” ส�ำ หรบั ในกรณขี องหญงิ กไ็ ดม้ กี ฎหมายกำ�หนดคำ�น�ำ หนา้ ของหญงิ ในลกั ษณะตา่ งๆ เอาไวอ้ ยา่ งชดั เจน โดยพระราชบัญญตั ิค�ำ น�ำ หน้านามหญงิ พ.ศ. 255170 ไดก้ �ำ หนดค�ำ นำ�หนา้ นามของหญงิ ตง้ั แต่อายุ 15 ปี ขึน้ ไป ไว้สองแบบคือ นางสาวกับนาง ในอดีตหญิงท่ีได้ท�ำ การสมรสจะต้องใช้คำ�นำ�หน้าว่านาง แต่ในพระราชบัญญัติ ฉบบั น้ไี ดใ้ ห้สิทธิแกห่ ญงิ ในการเลือกทจ่ี ะใชค้ ำ�นำ�หน้านามวา่ นางหรือนางสาวก็ไดต้ ามท่แี ตล่ ะคนต้องการ หากพิจารณาตามกฎหมายที่ได้กล่าวมา จะพบว่าได้มีการกำ�หนดให้มีการใช้นำ�คำ�หน้านามด้วยการ จำ�แนกระหว่างเพศระหว่างชายกับหญิงเอาไว้อย่างชัดเจน โดยแต่ละเพศจะมีคำ�นำ�หน้านามท่ีระบุถึง เพศกำ�เนิดของตนเองไว้และได้เป็นการจำ�แนกที่ใช้บังคับกับบุคคลในทางกฎหมาย หากมีกรณีท่ีไม่เข้าเกณฑ์ ดงั กลา่ วทางเจ้าหนา้ ทีข่ องรฐั กจ็ ะปฏเิ สธไมด่ ำ�เนนิ การให้เนอ่ื งจากถอื วา่ ไมม่ เี งื่อนไขตามทกี่ ฎหมายได้กำ�หนดไว้ สำ�หรับกรณีที่บุคคลซ่ึงได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศจากเพศกำ�เนิดหน่ึงไปเป็นอีกเพศหน่ึงก็จะไม่ได้รับ การอนุญาตให้เปลี่ยนคำ�นำ�หน้านาม เน่ืองจากไม่มีกฎหมายรับรองสิทธิของบุคคลในลักษณะดังกล่าวเอาไว้ ดังเม่ือเกิดข้อขัดแย้งข้ึนว่าได้มีบุคคลที่เพศกำ�เนิดเป็นชายแต่ได้ทำ�การผ่าตัดเป็นเพศหญิงก็ย่อมไม่อาจ เปลย่ี นแปลงเพศในทางกฎหมายได้ เช่น นายหาญชนะ ฮดคำ� ราษฎรหมู่ 4 ต�ำ บลกดุ กว้าง อำ�เภอหนองเรอื จงั หวัดขอนแก่น ไดผ้ ่าตดั แปลงเพศเป็นหญิง และต่อมาได้ยื่นคำ�ร้องขอแก้เพศในทะเบียนบ้าน (ทร. 14) ซึ่งสำ�นักงานทะเบียนจังหวัด ขอนแก่นได้มหี นงั สอื หารือมาทก่ี ระทรวงมหาดไทย และกระทรวงมหาดไทยได้มีหนงั สือลงวันที่ 23 พฤศจิกายน 2515 ช้ีแจงว่าการท่ีบุคคลจะแปลงเพศเป็นหญิงหรือชายต้องถือข้อเท็จจริงตามธรรมชาติเมื่อเกิด ท้ังสิทธิ 69 ประกาศมา ณ วนั พุธ เดือน 10 ขึ้น 7 คำ�่ ปรี ะกา ตรีศก ศักราช 1223 70 พระราชบญั ญตั ิค�ำ น�ำ หน้านามหญิง พ.ศ. 2551 มาตรา 4 บญั ญตั ิว่า “หญิงซึ่งมีอายุ 15 ปบี รบิ รู ณ์ข้ึนไปและยังไม่ได้จดทะเบยี นสมรสใหใ้ ช้คำ�นำ�หนา้ นามวา่ นางสาว” มาตรา 5 บญั ญัติวา่ “หญิงซง่ึ จดทะเบยี นสมรสแลว้ จะใชค้ ำ�นำ�หน้านามว่า ‘นาง’ หรือ ‘นางสาว’ ไดต้ ามความสมคั รใจโดยให้แจง้ ต่อนายทะเบยี นตามกฎหมายว่าดว้ ยการจดทะเบียนครอบครวั ” มาตรา 6 บัญญัตวิ า่ “หญิงซ่ึงจดทะเบียนสมรสแล้วหากตอ่ มาการสมรสไดส้ น้ิ สดุ ลงจะใช้ค�ำ น�ำ หน้านามวา่ ‘นางหรือ ‘นางสาว’ ได้ ตามความสมัครใจโดยให้แจ้งตอ่ นายทะเบียนตามกฎหมายว่าดว้ ยการจดทะเบยี นครอบครัว”

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 45 และหนา้ ทก่ี ถ็ อื ตามสภาพเมอื่ เกดิ ตามนยั ของประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 1571 สว่ นการเปลย่ี นเพศ โดยการผา่ ตดั ยงั ไมม่ กี ฎหมายรบั รอง การทจี่ งั หวดั ไมอ่ นญุ าตใหแ้ กเ้ พศในทะเบยี นบา้ นถอื วา่ เปน็ การถกู ตอ้ งแลว้ 72 อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่เกิดมามีอวัยวะสองเพศในบุคคลคนเดียวและภายหลังแพทย์ได้ท�ำ การผ่าตัด ให้เหลืออวัยวะเพศเพียงเพศเดียว กรณีเช่นน้ีสำ�นักทะเบียนกลางอนุญาตให้สามารถแก้ไขเพศในทะเบียนบ้าน โดยอา้ งอิงระเบียบของส�ำ นักทะเบียนกลางวา่ อำ�นาจกระทำ�ได้73 และได้กลายเปน็ แนวทางปฏิบตั ิซึง่ เป็นท่ียอมรบั ของสำ�นกั ทะเบียนกลาง เชน่ นายอาราม ศรสี กลุ รอ้ งขอเปลย่ี นเพศตอ่ นายทะเบยี นจงั หวดั พษิ ณโุ ลก ในขณะทเ่ี กดิ ผรู้ อ้ งมคี วาม ผิดปกติทางรา่ งกาย ต่อมาแพทย์ได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศเพอ่ื เป็นเพศทีถ่ กู ตอ้ ง กรณีนีท้ างสำ�นกั ทะเบยี นกลาง กระทรวงมหาดไทยเห็นว่ามิใช่เป็นการผ่าตัดแปลงเพศ จึงอนุญาตให้แก้ไขเพศได้หรือกรณีนางสาวสมคิด เป็นบุคคลซ่ึงมีอวัยวะสองเพศในบุคคลเดียวกัน เม่ือได้รับการผ่าตัดจากแพทย์ก็สามารถท่ีจะแก้ไขเพศที่ปรากฏ ในทะเบยี นบา้ นได7้ 4 กรณดี งั กลา่ วนนี้ บั เปน็ ตวั อยา่ งทส่ี �ำ คญั ของการลดทอนเพศของบคุ คลวา่ จะมไี ดเ้ พยี งเพศเดยี ว ระหวา่ งชายกับหญงิ บคุ คลทม่ี ีอวัยวะทางเพศทั้งสองเพศต้องไดร้ บั การแกไ้ ขให้ถูกต้องว่าจะยดึ ถอื เพศใดเป็นหลัก แนวทางในการวินิจฉัยเพศของบุคคลตามเพศกำ�เนิดโดยหน่วยงานของรัฐได้เคยถูกโต้แย้งจากบุคคล ซ่ึงได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศ โดยได้ฟ้องคดีต่อศาลเพื่อให้มีคำ�พิพากษาแก้ไขเพศให้กับตนเอง ซึ่งต่อมาได้มี ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าท่ ี 157/2524 วนิ จิ ฉัยประเด็นดงั กลา่ วเอาไวด้ ังนี้ ผู้ร้องเป็นชายโดยกำ�เนิดแต่ในภายหลังได้รับการผ่าตัดแปลงเพศเป็นหญิงและได้ขอให้แก้ไข ค�ำ น�ำ หนา้ นาม แตเ่ จา้ พนกั งานขดั ขอ้ งในการแกห้ ลกั ฐานทะเบยี นบา้ น บตั รประจ�ำ ตวั ประชาชนและทะเบยี นทหาร ผู้ร้องจึงขอให้ศาลส่ังอนุญาตให้ผู้ร้องถือเพศเป็นหญิง ศาลช้ันต้นได้มีคำ�พิพากษายกคำ�ร้อง และศาลอุทธรณ์ได้ พิพากษายืน ซึง่ ศาลฎกี าได้วินจิ ฉัยวา่ 71 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 15 บญั ญัติว่า “สภาพบุคคลยอ่ มเร่ิมแต่เมอื่ คลอดแลว้ อย่รู อดเปน็ ทารกและส้ินสุดลงเมื่อตาย” 72 จักรพันธ์ สอนสุภาพ, “ปัญหาทางกฎหมายเก่ียวกับการผ่าตัดแปลงเพศและบุคคลท่ีแปลงเพศแล้ว”, วิทยานิพนธ์ มหาบณั ฑิต จุฬาลงกรณม์ หาวทิ ยาลัย พ.ศ. 2533, หน้า 152 - 153 73 ระเบยี บส�ำ นักทะเบียนกลางวา่ ด้วยการจัดทำ�ทะเบียนราษฎร พ.ศ. 2535 ตอนท่ี 3 การแกไ้ ขเปลีย่ นแปลงรายการ ในเอกสารการทะเบยี นราษฎร “ข้อ 115 การแก้ไขเปล่ียนแปลงรายการในเอกสารการทะเบียนราษฎร ให้ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และวิธีการ ดังต่อไปนี้ (1) ในกรณที ผี่ ยู้ น่ื ค�ำ รอ้ งขอแกไ้ ขเปลยี่ นแปลงรายการในเอกสารการทะเบยี นราษฎรนำ�เอกสารราชการมาแสดง ไม่ว่าเอกสารดังกล่าวจะจัดทำ�ก่อนหรือหลังการจัดทำ�ทะเบียนราษฎร ให้ผู้ย่ืนคำ�ร้องแสดงเอกสารดังกล่าว ต่อนายทะเบียนอำ�เภอหรือนายทะเบียนท้องถ่ิน เม่ือนายทะเบียนพิจารณาเห็นว่าเอกสารดังกล่าวเช่ือถือได้ ให้แก้ไข เปลยี่ นแปลงรายการในเอกสารการทะเบยี นราษฎรให้ (2) ในกรณีที่ผู้ย่ืนคำ�ร้องขอแก้ไขเปล่ียนแปลงรายการในเอกสารการทะเบียนราษฎรไม่มีเอกสารราชการ มาแสดง ใหน้ ายทะเบยี นอำ�เภอหรอื นายทะเบยี นทอ้ งถนิ่ สอบสวนพยานหลกั ฐานแลว้ รวบรวมหลกั ฐานเสนอนายอำ�เภอ พรอ้ มดว้ ยความเหน็ เมอ่ื นายอ�ำ เภอพจิ ารณาเหน็ วา่ พยานหลกั ฐานดงั กลา่ วเชอ่ื ถอื ได้ ใหน้ ายอ�ำ เภอสงั่ นายทะเบยี นแกไ้ ข เปลีย่ นแปลงรายการในเอกสารการทะเบียนราษฎรให้” 74 วีนัส สสี ุข, คมู่ อื การปฏบิ ัตงิ านตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร เล่ม 2 (กรุงเทพฯ: ส�ำ นกั พิมพ์สูตรไพศาล, 2546) หนา้ 190 - 193

46 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย “เพศของบคุ คลธรรมดานน้ั กฎหมายรบั รองและถอื เอาตามเพศทถ่ี อื ก�ำ เนดิ มา และค�ำ วา่ หญงิ ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานหมายความถึงคนที่ออกลูกได้ ผู้ร้องถือกำ�เนิดมา เป็นชาย ถึงหากจะมีเสรีภาพในร่างกายโดยรับการผ่าตัดเปล่ียนอวัยวะเพศเป็นอวัยวะเพศ ของหญิงแล้วก็ตามแต่ผู้ร้องก็รับอยู่ว่าไม่สามารถมีบุตรได้ฉะน้ันโดยธรรมชาติและตามที่ กฎหมายรับรองผู้ร้องยังคงเป็นเพศชายอยู่ และไม่มีกฎหมายรับรองให้สิทธิผู้ร้อง ขอเปล่ียนแปลงเพศท่ีถือกำ�เนิดมาได้ ทั้งมิใช่เป็นกรณีท่ีผู้ร้องจะต้องใช้สิทธิทางศาล ตามกฎหมาย” เพราะฉะน้ัน ในกรณีของการจำ�แนกเพศของบุคคลตามระบบกฎหมายของไทยจึงยึดถือเพศกำ�เนิด เป็นปัจจัยส�ำ คญั ในการพิจารณา โดยในกรณที ่อี วยั วะเพศตามก�ำ เนดิ สามารถบ่งชถี้ งึ ความเป็นเพศไดอ้ ยา่ งชัดเจน บุคคลดังกล่าวก็จะถูกจำ�แนกให้มีเพศน้ันไปตลอดโดยท่ีไม่สามารถเปล่ียนแปลงเพศในทางกฎหมายได้แม้ว่า ต่อมาภายหลังจะได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศแล้วก็ตาม อีกทั้งในการวินิจฉัยของศาลฎีกาก็เห็นว่ากฎหมาย ทีม่ ผี ลบงั คบั ใชอ้ ยู่ (positive law) กย็ งั ไมม่ กี ารรับรองใหม้ กี ารเปลยี่ นแปลงเพศตามกฎหมายได้ ดงั นั้น ในการ วินิจฉัยเพศของบคุ คลจึงยงั คงตอ้ งยดึ ถือเพศของบุคคลตามเพศก�ำ เนิดเป็นสำ�คัญ 4.2 การสมรส กฎหมายทเ่ี กยี่ วกบั การสมรสปรากฏอยใู่ นประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ บรรพ 5 วา่ ดว้ ยครอบครวั โดยเน้ือหาของกฎหมายในส่วนนี้จะว่าเป็นการบัญญัติถึงการก่อต้ังครอบครัว นับต้ังแต่การหมั้น การสมรส ความสัมพนั ธร์ ะหว่างสามภี รรยา ความสมบูรณแ์ ละการสิน้ สุดของการสมรส บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายสะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ รปู แบบของการสมรสซง่ึ จะไดร้ บั การยอมรบั และมผี ลสมบรู ณ์ ตามระบบกฎหมายของไทย มีดงั น้ี ประการแรก ต้องเป็นการสมรสระหว่างบุคคลต่างเพศ (Heterosexual Marriage)75 ตามกฎหมาย ครอบครัวของไทยน้ันการสมรสตามกฎหมายจะเป็นไปได้เฉพาะระหว่างชายและหญิงเท่าอันเป็นการรับรอง การสมรสในแบบตา่ งเพศเท่าน้นั ประการที่สอง เป็นการสมรสในระบบผัวเดียว/เมียเดียว (Monogamy)76 หมายความว่าบุคคล จะสามารถมีคู่สมรสที่ถูกต้องตามกฎหมายเพียงคนเดียว หากบุคคลใดมีคู่สมรสมากกว่าหน่ึงคนในเวลาเดียวกัน ก็จะถือว่าการสมรสท่ีเกิดขึ้นในภายหลังเป็นการสมรสท่ีไม่ชอบ และจะไม่ถูกนับว่าเป็นการสมรสตามกฎหมาย แต่อย่างใด บคุ คลท่ที ำ�การสมรสในลักษณะนจี้ ะไม่ทำ�ให้เกดิ สิทธิและหนา้ ทใี่ นฐานะของการเปน็ ค่สู มรสตดิ ตามมา แตอ่ ย่างใด 75 มาตรา 1448 บญั ญัตวิ ่า “การสมรสจะท�ำ ไดต้ อ่ เมอื่ ชายหรอื หญงิ มอี ายสุ บิ เจด็ ปบี รบิ รู ณแ์ ลว้ แตใ่ นกรณที มี่ เี หตอุ นั สมควร ศาลอาจอนญุ าต ใหท้ �ำ การสมรสกอ่ นนนั้ ได้” 76 มาตรา 1452 บญั ญัติว่า “ชายหรอื หญิงจะท�ำ การสมรสในขณะทีต่ นมีคู่สมรสอยูไ่ ม่ได้”

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 47 ประการท่ีสาม ความสมบูรณ์ของการสมรสจะปรากฏข้ึนเม่ือได้มีการบันทึกไว้ในทางทะเบียน ของทางราชการ77 ในการสมรสของบางประเทศ การพิจารณาความสมบูรณ์ของการสมรสสามารถเกิดข้ึนได้ โดยไม่จำ�เป็นต้องมีการจดทะเบียนอย่างเป็นลายลักษณ์อักษรกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ ดังเช่นหากเป็นการ จัดการแต่งงานท่ีเป็นไปตามพิธีทางศาสนาซึ่งเป็นที่ยอมรับกันก็อาจถือว่าเป็นการสมรสท่ีถูกต้องตามกฎหมายได้ แต่สำ�หรับในระบบกฎหมายของไทยแล้วการสมรสจะสมบูรณ์และถือว่าเป็นถูกต้องตามกฎหมายเม่ือคู่สมรส ได้แสดงเจตนาอย่างเปิดเผยต่อหน้านายทะเบียนและจะต้องได้มีการจดทะเบียนกับหน่วยงานท่ีรับผิดชอบ อย่างชัดเจน78 การสมรสซึ่งได้รับการยอมรับในกฎหมายของไทยจึงเป็นระบบการสมรสแบบต่างเพศ/ผัวเดียว เมียเดียว (Heterosexual Monogamous Marriage) โดยที่ฝ่ายหน่ึงต้องเป็นชายและอีกฝ่ายต้องเป็นหญิง โดยพิจารณาจากเพศกำ�เนิดเป็นหลกั อนั เป็นความเข้าใจโดยทัว่ ไปวา่ การสมรสจะต้องกระทำ�ระหวา่ งชายกับหญิง ซึ่งฝ่ายชายจะมีบทบาทในฐานะของสามีในขณะท่ีฝ่ายหญิงก็จะมีบทบาทในฐานะภรรยา การจดทะเบียนสมรส ระหว่างบุคคลเพศเดียวกันจึงไม่สามารถเกิดขึ้นได้ในกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยเพราะไม่มีกฎหมาย รับรองสถานะดังกล่าวเอาไว้ อย่างไรก็ตาม กฎหมายกำ�หนดเพียงว่าการสมรสต้องเป็นส่ิงท่ีเกิดขึ้นระหว่าง ชายกับหญิง ดังนั้น ในกรณีท่ีเป็นการจดทะเบียนสมรสของบุคคลเพศหลากหลายระหว่างผู้หญิงที่เป็น “ทอม” กับผู้ชายท่ีเป็น “กระเทย” ก็สามารถกระทำ�ได้ โดยท่ีถือว่าเข้าเงื่อนไขตามท่ีกฎหมายกำ�หนดไว้คือเป็นการ จดทะเบียนสมรสระหว่างชายและหญิงตามเพศกำ�เนิด ดังทไี่ ด้เคยปรากฏขน้ึ ทเี่ ขตบางรกั กรงุ เทพฯ เมอื่ วนั ที่ 14 กุมภาพนั ธ์ พ.ศ. 255579 นอกจากน้ีก็จะต้องเป็นการสมรสโดยท่ีรัฐได้ให้การรับรองไว้เป็นหลักฐานลายลักษณ์อักษร อยา่ งชดั เจน การสมรสทีแ่ มจ้ ะเขา้ เง่ือนไขวา่ เปน็ การสมรสแบบต่างเพศและเป็นการสมรสแบบผวั เดยี วเมยี เดยี ว แต่ถ้าปราศจากการรับรองเป็นเอกสารจากรัฐกจ็ ะไม่ถือวา่ เปน็ การสมรสที่ถกู ตอ้ งตามกฎหมายแต่อยา่ งใด ผลที่ติดตามมาจากการสมรสท่ีถูกต้องตามกฎหมายจะนำ�มาซึ่งสิทธิและหน้าที่ระหว่างสามีและภริยา โดยสามภี รยิ าตอ้ งอปุ การะเลยี้ งดกู นั ตามความสามารถและฐานะ มอี �ำ นาจในการจดั การสนิ สมรสรว่ มกนั การมสี ทิ ธิ เป็นทายาทโดยธรรมในการรับมรดกของคู่สมรสหากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งถึงแก่ความตาย รวมไปถึงสิทธิอื่นๆ ที่กฎหมายได้รับรองไว้ให้ไม่ว่าจะเป็นการเอาประกันชีวิตของคู่สมรส การบริจาคอวัยวะให้แก่คู่สมรส เป็นต้น ซ่ึงการกระทำ�ในลักษณะต่างๆ เหล่านี้ กฎหมายจะไม่อนุญาตให้บุคคลทั่วไปท่ีไม่มีความสัมพันธ์ระหว่างกัน กระทำ�ได้ แต่การสมรสได้ทำ�ให้บุคคลทั้งสองฝ่ายกลายมาเป็นคนที่ใกล้ชิดเพราะอยู่ภายในครอบครัวเดียวกัน จึงก่อให้เกิดความผูกพันที่มากกว่าบุคคลท่ัวไปและนำ�มาซึ่งสิทธิบางประการให้เกิดข้ึนในระหว่างคู่สมรส ตามกฎหมาย 77 มาตรา 1547 บญั ญตั ิว่า “การสมรสตามประมวลกฎหมายน้ีจะมไี ดเ้ ฉพาะเม่ือได้จดทะเบยี นแล้วเทา่ นั้น” 78 มาตรา 1458 บัญญัติว่า “การสมรสจะทำ�ไดต้ อ่ เมอ่ื ชายหญงิ ยนิ ยอมเปน็ สามภี รยิ ากนั และตอ้ งแสดงการยนิ ยอมใหป้ รากฏโดยเปดิ เผยตอ่ หน้านายทะเบียนและใหน้ ายทะเบียนบนั ทึกความยินยอมน้ันไว้ดว้ ย” 79 ครู่ กั สลบั เพศมาจดทะเบยี นบางรกั http://www.dailynews.co.th/thailand/12603

48 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย แต่ถ้าหากเป็นการสมรสระหว่างที่มิได้เป็นไปตามท่ีกฎหมายกำ�หนดเอาไว้ก็จะไม่ทำ�ให้ผลผูกพัน ในทางกฎหมายระหว่างบุคคลทั้งสองแต่อย่างใด ไม่ว่าท้ังคู่จะใช้ชีวิตอยู่ร่วมกันมาเป็นเวลายาวนานเท่าใดก็ตาม ในทางปฏิบัติจริง หากการอยู่ร่วมกันเป็นระหว่างชายหญิงก็อาจนำ�มาซึ่งสิทธิบางประการได้ ดังเช่นสิทธิ ในการเรียกร้องค่าอุปการะเล้ียงดูบุตร เป็นต้น ทั้งคู่จะไม่สามารถได้รับสิทธิในฐานะของคู่สมรส หากจะมี สิทธิประการใดเกิดข้ึนก็ต้องพิจารณาไปตามเง่ือนไขความสมบูรณ์ของกฎหมายอ่ืน เช่น หากใช้ชีวิตอยู่ร่วมกัน และได้ทรัพย์สินอันใดก็อาจต้องพิจารณาหลักกรรมสิทธ์ิรวม และความเป็นเจ้าของหรือการใช้ประโยชน์ก็ต้อง ขนึ้ อยกู่ บั กฎหมายในเรอื่ งนนั้ ๆ หรอื ในบางกรณบี คุ คลทงั้ สองฝา่ ยกไ็ มอ่ าจกระทำ�ไดต้ ามกฎหมาย เชน่ การบรจิ าค อวัยวะของตนให้แก่อีกฝ่ายหนึ่ง เนื่องจากกฎหมายไม่อนุญาตให้บุคคลที่มิได้มีความสัมพันธ์ทางเครือญาติ หรือคูส่ มรสกระท�ำ ได้ เปน็ ต้น

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 49 บทที่ 5 ข้อจำ�กดั และสภาพปัญหา ของเพศหลากหลายในระบบกฎหมายไทย ดังท่ีได้กล่าวแล้วว่าบุคคลเพศหลากหลายต้องประสบกับความยุ่งยากอันเน่ืองมาจากกฎหมาย จำ�นวนมาก ซึ่งอาจเกดิ ขึ้นท้งั จากการปฏิบตั ิของเจ้าหนา้ ทร่ี ัฐหรอื บุคคลทัว่ ไปซึ่งเปน็ ไปตามทีไ่ ดม้ กี ฎหมายบัญญตั ิ เอาไว้ และโดยท่ีกฎหมายแทบทั้งหมดไม่ได้มีการตระหนักหรือรับรองถึงสิทธิของบุคคลเพศหลายหลาย ซึ่งบทบัญญัติเหล่าน้ีมักจะมีสถานะเป็นกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติและกฎหมายล�ำ ดับรอง เนื้อหาในส่วนนี้ จะเป็นการทบทวนถึงบทบัญญัติของกฎหมายท่ีส่งผลกระทบต่อบุคคลเพศหลากหลายในแง่มุมต่างๆ โดยจะแยก พิจารณาใน 2 ประเด็น คือ ประเด็นแรก จะเป็นข้อจำ�กัดและสภาพปัญหาที่สืบเน่ืองมาจากการจำ�แนกเพศ และประการท่สี อง ขอ้ จ�ำ กัดและสภาพปัญหาท่สี ืบเนอ่ื งมาจากการสมรส 5.1 ข้อจ�ำ กัดและสภาพปัญหาสืบเนือ่ งมาจากการจำ�แนกเพศ 5.1.1 สิทธิในการระบตุ ัวตน (1) คำ�นำ�หน้านาม เน่ืองจากกฎหมายได้กำ�หนดถึงการใช้คำ�นำ�หน้าชายและหญิงตามเพศกำ�เนิด ทำ�ให้บุคคล เพศหลากหลายต้องใชค้ ำ�นำ�หนา้ ช่ือวา่ “นาย” หรอื “นาง” หรอื “นางสาว” แต่ในความเป็นจริงกลับมีลักษณะ ของเพศภาวะซ่ึงแสดงออกมาให้เห็นที่ไม่ตรงกับเพศกำ�เนิดเช่นกะเทยที่แต่งกายเป็นหญิงหรือกะเทยที่ได้ทำ�การ ผ่าตดั แปลงเพศแลว้ เปน็ ต้น สภาพดังกล่าวทำ�ให้เป็นปัญหายุ่งยากในการติดต่อกับหน่วยงานราชการหรือหน่วยงานอื่นท่ีจำ�เป็น ต้องมีการระบุลักษณะทางเพศของตน ดังการทำ�บัตรประชาชนของบุคคลหรือในกรณีที่บัตรประชาชนหาย ก็จะไม่สามารถใช้เพียงสำ�เนาบัตรประชาชนเดิมในการยืนยันความเป็นตัวตนได้แต่มีกระบวนการที่ซับซ้อน และยุ่งยากมากข้ึนเน่ืองจากเจ้าหน้าท่ีผู้รับผิดชอบอาจไม่ม่ันใจว่าเป็นบุคคลคนเดียวกันหรือไม่ ซึ่งเป็นปัญหา ยงุ่ ยากเกดิ ขนึ้ ทง้ั ในกรณกี ารตดิ ตอ่ กบั หนว่ ยงานราชการและกบั หนว่ ยงานอน่ื ๆ ทตี่ อ้ งมกี ารแสดงเอกสารอนั แสดง ให้เห็นถึงลกั ษณะทางเพศของตนที่อาจแตกต่างกับความเปน็ จริงทป่ี รากฏใหเ้ หน็ เช่น กรณีทำ�หนังสือเดินทางไปต่างประเทศก็จะประสบปัญหาเน่ืองจากในหนังสือเดินทางระบุว่า คำ�นำ�หน้าเพศว่า Mr. แต่ภาพถ่ายและรูปลักษณ์ของบุคคลนั้นกลับมีลักษณะของหญิง80 โดยเฉพาะประเทศ ในแถบเอเชียหลายแห่งปฏเิ สธไม่ให้บุคคลนนั้ เข้าประเทศ 80 จันทร์จิรา บุญประเสริฐ (บรรณาธิการ), อา้ งแลว้ , หน้า 7

50 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย หรือในกรณีท่ีต้องติดต่อกับหน่วยงานเอกชนอ่ืนก็จะเผชิญกับปัญหาในลักษณะเช่นเดียวกัน เช่น การติดต่อกับทางธนาคารของบุคคลเพศหลากหลายในกรณีแจ้งอายัดบัตรเอทีเอ็มก็จะพบว่าทางธนาคาร จะท�ำ การตรวจสอบขอ้ มลู อยา่ งเครง่ ครดั เนอื่ งจากในฐานขอ้ มลู ถกู ระบวุ า่ เปน็ เพศชายแตน่ ำ้�เสยี งและการใชภ้ าษา ในลักษณะท่ีเป็นผู้หญิง เป็นผลให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลน้ัน81 ท้ังที่หากดำ�เนินการโดยเร็วก็จะทำ�ให้เกิด ความเสียหายมากแก่บุคคลเพศหลากหลาย นอกจากนี้ยังส่งผลกระทบในการดำ�เนินชีวิตงานอ่ืนๆ อีก เช่นใน เรอ่ื งการสมคั รงาน เปน็ ตน้ 82 นอกจากคำ�นำ�หน้านามซึ่งจะเป็นการระบุถึงเพศตามกำ�เนิดแล้ว ยังมีกรณีที่เป็นการใช้คำ�นำ�หน้า ตามวิชาชีพบางด้านซ่ึงจะมีการระบุถึงตำ�แหน่งโดยสัมพันธ์กับเพศกำ�เนิดดังกรณีของการประกอบวิชาชีพแพทย์ กจ็ ะมกี ฎหมายก�ำ หนดค�ำ น�ำ หนา้ ในการเรยี กบคุ คลทม่ี เี พศก�ำ เนดิ ชายวา่ เปน็ “นายแพทย”์ สว่ นบคุ คลทมี่ เี พศก�ำ เนดิ เป็นหญิงก็จะเรียกว่า “แพทย์หญิง” อันเป็นไปตามพระราชบัญญัติวิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 252583 ซึ่งเป็น การจำ�แนกผู้ประกอบวิชาชีพแพทย์ออกเป็นเพศชายและหญิงอย่างชัดเจน ดังนั้น ในกรณีที่เป็นบุคคล เพศหลากหลายก็อาจต้องเผชิญกับความลำ�บากใจในการระบุตัวตนของตนเองท่ีอาจไม่ได้สัมพันธ์กับเพศกำ�เนิด เชน่ หากแพทยท์ เี่ ปน็ กะเทยกต็ อ้ งระบคุ �ำ น�ำ หนา้ ชอ่ื ไดว้ า่ เปน็ “นายแพทย”์ อนั อาจท�ำ ใหเ้ กดิ ความสบั สนตอ่ บคุ คล ท่ีมารับบริการในทางการแพทย์ รวมท้ังอาจทำ�ให้บุคคลที่เป็นแพทย์กระอักกระอ่วนใจต่อการใช้คำ�นำ�หน้านาม ที่ไม่สอดคล้องกับเพศภาวะของตนซ่ึงทางออกที่ทำ�ในปัจจุบันคือมีการเรียกคำ�นำ�หน้าชื่อเป็นแพทย์อย่างเดียว ซึ่งทำ�ให้แพทย์ท่ีเป็นกะเทยต้องใช้ความพยายามสร้างการยอมรับในความสามารถกับลูกน้องในสายบังคับบัญชา และญาติๆ ของคนไข้สงู กว่าแพทย์ทวั่ ไปและเสี่ยงต่อการถกู รงั เกยี จหรือต่อต้านจากเพือ่ นร่วมงาน84 นอกจากนี้ในวิชาชีพอ่ืนท่ีเก่ียวข้องกับทางการแพทย์ ไม่ว่าจะเป็นอาชีพเภสัชกรหรือทันตแพทย์ ก็มีคำ�นำ�หน้านามในลักษณะเช่นเดียวกันกับทางการแพทย์ โดยมีกฎหมายกำ�หนดให้ต้องเรียกคำ�นำ�หน้านาม 81 จันทรจ์ ิรา บญุ ประเสรฐิ (บรรณาธกิ าร), อ้างแล้ว, หนา้ 57 82 (รา่ ง) รายงานประเมนิ สถานการณส์ ิทธิมนุษยชนปี 2547 - 2549 ดา้ นความหลากหลายทางเพศ ข้อสรปุ จากการ เสวนาระดมความคิดเห็นเร่ือง “ปัญหาการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ (Homosexual and transsexual)” ณ ห้องประชุมส�ำ นักงานคณะกรรมการสทิ ธมิ นุษยชนแห่งชาต,ิ [ระบบออนไลน]์ . แหล่งทม่ี า: http:// www.tncathai.org/data/MonMarch2008-16-32-6-Reportsexualdiversity.pdf (22 มนี าคม 2555) หนา้ 5 83 พระราชบัญญตั ิวิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 2525 มาตรา 27 บญั ญตั ิว่า “ห้ามมิให้ผู้ใดใช้คำ�ว่าแพทย์ นายแพทย์ แพทย์หญิง หรือนายแพทย์หญิง หรือใช้อักษรย่อของคำ�ดังกล่าว หรือใช้คำ�แสดงวุฒิการศึกษาทางแพทยศาสตร์ หรือใช้อักษรย่อของวุฒิดังกล่าวประกอบกับชื่อหรือนามสกุลของตน หรือใช้คำ�หรือข้อความอื่นใดท่ีแสดงให้ผู้อื่นเข้าใจว่าตนเป็นผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม ทั้งน้ีรวมถึงการใช้ จ้าง วาน หรอื ยนิ ยอมให้ผ้อู ืน่ กระทำ�ดงั กล่าวให้แก่ตน เว้นแตผ่ ู้ได้รับปรญิ ญาหรือประกาศนียบัตรในวิชาแพทยศาสตร์” 84 (รา่ ง) รายงานประเมินสถานการณ์สิทธมิ นษุ ยชนปี 2547 - 2549 ด้านความหลากหลายทางเพศ ขอ้ สรปุ จากการ เสวนาระดมความคิดเห็นเรื่อง “ปัญหาการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศ (Homosexual and transsexual)” ณ ห้องประชุมส�ำ นักงานคณะกรรมการสทิ ธมิ นุษยชนแหง่ ชาต,ิ [ระบบออนไลน]์ . หนา้ 3

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 51 เภสัชกรที่แตกต่างกันระหว่างชายและหญิง85 อันอาจทำ�ให้เกิดปัญหาขึ้นในลักษณะเดียวกันกับกรณีของ อาชีพแพทย์ เนื่องจากเป็นวิชาชีพที่มีโอกาสเกี่ยวข้องกับบุคคลภายนอกท่ีมารับบริการหรือรับการรักษา หรืออาจเป็นความไม่สบายใจของบุคคลน้ันเอง การใช้คำ�นำ�หน้าอาชีพที่มีการจำ�แนกเพศในลักษณะดังกล่าวก็ได้ รวมไปถงึ ข้าราชการต�ำ รวจก็มีกฎหมายกำ�หนดคำ�น�ำ หน้าต�ำ แหนง่ ไวใ้ นลักษณะเดียวกนั 86 (2) การแตง่ กาย 2.1 กรณเี ครื่องแบบนกั เรียน ในการแต่งกายของนักเรียนก็ได้มีกฎหมายกำ�หนดลักษณะการแต่งกายของนักเรียนไว้ต้ังแต่ระดับ ก่อนประถมศึกษา ประถมศึกษากระทั่งถงึ ระดบั มัธยมศกึ ษาตามพระราชบญั ญตั ิเครอ่ื งแบบนักเรียน พ.ศ. 255187 โดยทง้ั นไ้ี ดม้ กี ารออกระเบยี บกระทรวงศกึ ษาธกิ ารวา่ ดว้ ยเครอ่ื งแบบนกั เรยี น พ.ศ. 2551 ซง่ึ ระเบยี บดงั กลา่ วกไ็ ด้ มกี ารจำ�แนกเคร่ืองแบบนักเรยี นชายและหญงิ ไวอ้ ย่างชดั เจน 85 กรณขี องเภสัชกร การใช้ค�ำ น�ำ หนา้ วิชาชีพเปน็ ไปตามพระราชบญั ญตั ิ วิชาชพี เภสัชกรรม พ.ศ. 2537 มาตรา 29 บญั ญตั ิวา่ “ห้ามมิให้ผใู้ ดใช้ค�ำ หรอื ขอ้ ความดว้ ยอกั ษรไทยหรอื อกั ษรต่างประเทศว่า เภสชั กร เภสชั กรหญิง แพทย์ปรุงยา นักปรุงยา หรือใช้อักษรย่อของคำ�ดังกล่าว หรือใช้คำ�แสดงวุฒิการศึกษาทางเภสัชศาสตร์ หรือใช้อักษรย่อของวุฒิ ดังกล่าวประกอบกับชื่อหรือชื่อสกุลของตน หรือใช้คำ�หรือข้อความอ่ืนใดที่มีความหมายเช่นเดียวกัน หรือแสดงด้วย วิธีใดๆ ซ่ึงท�ำ ให้ผอู้ ่นื เขา้ ใจว่าตนเป็นผ้ปู ระกอบวิชาชีพเภสัชกรรม ท้งั น้ี รวมถึงการใช้ จา้ ง วาน หรือยนิ ยอมให้ผอู้ ่นื กระทำ�ดงั กล่าวใหแ้ ก่ตน เว้นแตผ่ ไู้ ด้รับปริญญาหรือประกาศนยี บัตรในวชิ าเภสชั ศาสตร”์ กรณีของทันตแพทย์ การชำ้�คำ�นำ�หน้าวิชาชีพเป็นไปตามพระราชบัญญัติวิชาชีพทันตกรรม พ.ศ. 2537 มาตรา 29 บัญญัติว่า “ห้ามมิให้ผู้ใดใช้คำ�หรือข้อความด้วยอักษรไทยหรืออักษรต่างประเทศว่า ทันตแพทย์ ทันตแพทย์หญิง แพทยฟ์ นั หมอฟนั หรอื ใชอ้ กั ษรยอ่ ของค�ำ ดงั กลา่ ว หรอื ใชค้ �ำ แสดงวฒุ กิ ารศกึ ษาทางทนั ตแพทยศาสตร์ หรอื ใชอ้ กั ษรยอ่ ของวฒุ ดิ งั กลา่ วประกอบกบั ชอ่ื หรอื ชอ่ื สกลุ ของตน หรอื ใชค้ ำ�หรอื ขอ้ ความอน่ื ใดทม่ี คี วามหมายเชน่ เดยี วกนั หรอื แสดง ดว้ ยวธิ ีใดๆ ซึ่งทำ�ใหผ้ ู้อ่นื เขา้ ใจว่าตนเป็นผูป้ ระกอบวิชาชพี ทันตกรรม ทั้งนี้ รวมถงึ การใช้ จ้าง วาน หรอื ยนิ ยอมให้ ผอู้ ืน่ กระทำ�ดังกล่าวให้แกต่ น เวน้ แต่ผูไ้ ดร้ ับปรญิ ญาหรอื ประกาศนียบัตรในวิชาชีพทันตแพทยศาสตร”์ 86 พระราชบัญญตั ิต�ำ รวจแห่งชาติ พ.ศ. 2547 ลกั ษณะ 4 ยศต�ำ รวจและชน้ั ข้าราชการต�ำ รวจ มาตรา 24 บัญญัติว่า “ยศต�ำ รวจมตี ามล�ำ ดับดงั ต่อไปน้ี พลต�ำ รวจเอก พลตำ�รวจโท พลต�ำ รวจตรี พนั ต�ำ รวจเอก พนั ต�ำ รวจโท พันต�ำ รวจตรี รอ้ ยต�ำ รวจเอก รอ้ ยตำ�รวจโท ร้อยตำ�รวจตรี ดาบตำ�รวจ จ่าสิบต�ำ รวจ สิบต�ำ รวจเอก สบิ ตำ�รวจโท สบิ ตำ�รวจตรี ว่าที่ยศใดให้ถอื เสมอื นมียศนั้น ถ้าผู้ซึ่งมียศต�ำ รวจเป็นหญงิ ใหเ้ ติมคำ�ว่า “หญิง” ท้ายยศต�ำ รวจนนั้ ดว้ ย” 87 พระราชบัญญัตเิ คร่ืองแบบนักเรยี น พ.ศ. 2551 มาตรา 5 บญั ญตั วิ ่า “ใหน้ ักเรยี นแต่งเครือ่ งแบบนักเรยี น” “ลกั ษณะของเครอื่ งแบบนกั เรยี น วธิ กี ารแตง่ เงอื่ นไขในการแตง่ และการยกเวน้ ไมต่ อ้ งแตง่ เครอื่ งแบบนกั เรยี น ให้เปน็ ไปตามระเบยี บทกี่ ระทรวงศกึ ษาธกิ ารกำ�หนด” “นักเรียนผู้ใดไม่แต่งเคร่ืองแบบนักเรียนโดยไม่ได้รับยกเว้นตามวรรคสองอาจได้รับโทษทางวินัยตามระเบียบ ทีก่ ระทรวงศกึ ษาธกิ ารกำ�หนด”

52 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย รูปแบบสำ�คัญของเคร่ืองแบบนักเรียนชายได้แก่การใส่กางเกง ส่วนนักเรียนหญิงต้องเป็นการ นุ่งกระโปรง88 ซึ่งทำ�ให้นักเรียนท่ีมีเพศกำ�เนิดเป็นเพศใดหรือเพศหนึ่งก็ต้องแต่งกายตามเพศกำ�เนิดของตน อย่างเคร่งครัด อย่างไรก็ตาม การแต่งกายในระดับนักเรียนยังไม่ปรากฏข้อขัดแย้งให้เห็นมากนัก อันอาจ เปน็ ผลมาจากบคุ คลทอี่ ยใู่ นวยั เดก็ อาจยงั ไมต่ ระหนกั ถงึ เพศภาวะของตนอยา่ งชดั เจน หรอื อาจยงั ไมก่ ลา้ แสดงออก ในการคดั ค้านกบั กฎระเบยี บทม่ี อี ยู่ 2.2 กรณเี คร่อื งแบบนกั ศกึ ษา สำ�หรับกรณีเคร่ืองแบบการแต่งกายของนักศึกษาในระดับอุดมศึกษาจะเป็นไปตามข้อกำ�หนด ของแต่ละมหาวิทยาลัยท่ีจะกำ�หนดรูปแบบการแต่งกายของนักศึกษาไว้ ซ่ึงในการออกกฎเกณฑ์ว่าด้วยการ แต่งกายก็จะมีการจำ�แนกเป็นระหว่างนักศึกษาชายและนักศึกษาหญิง แต่ละเพศจะมีรูปแบบของการแต่งกาย ท่ีแตกต่างกันออกไปอนั แสดงใหเ้ หน็ อย่างชัดเจนถึงการจ�ำ แนกเพศออกเป็นชายและหญงิ 88 ระเบียบกระทรวงศกึ ษาธกิ ารวา่ ด้วยเคร่ืองแบบนกั เรยี น พ.ศ. 2551 “ขอ้ 9 เครอื่ งแบบนกั เรยี นระดับมธั ยมศึกษาตอนปลายประเภทสามัญศกึ ษา นักเรียนชาย 1. เสื้อ ผ้าสีขาว แบบคอเชต้ิ หรือคอปกกลม แขนสนั้ 2. เคร่ืองหมาย ใช้ช่ืออักษรย่อของสถานศึกษาปักที่อกเส้ือเบ้ืองขวา บนเน้ือผ้าด้านหรือไหม โดยสถานศกึ ษารฐั ใช้สนี ำ้�เงิน สถานศกึ ษาเอกชนใชส้ แี ดง 3. กางเกง ผ้าสีด�ำ สีนำ้�เงิน สกี รมท่า หรอื แบบสภุ าพ ขาส้ัน 4. เขม็ ขดั หนงั หรอื ผา้ สดี �ำ หวั เขม็ ขดั เปน็ โลหะรปู สเี หลย่ี มผนื ผา้ ชนดิ หวั กลดั รองเทา้ หนงั หรอื ผา้ ใบสดี �ำ แบบหุ้มสน้ ปลายเทา้ ชนดิ ผกู หรอื มสี ายรดั หลงั เท้า 5. ถงุ เท้าสัน้ สขี าว นักเรยี นหญงิ 1. เส้อื ผ้าสขี าว แบบคอเช้ติ คอบวั หรือคอปกกลาสผี กู ดว้ ยฟ้าผูกคอชายสามเหล่ียมเง่อื นกลา ส ี สดี �ำ หรือสีกรมท่า แขนสั้น 2. เครอ่ื งหมาย ชอ่ื อกั ษรยอ่ ของสถานศกึ ษาปกั ทอี่ กเสอื้ เบอ้ื งขวา บนเนอื้ ผา้ ดว้ ยดา้ ยหรอื ไหม โดย สถานศึกษารัฐบาลใช้สนี ำ�้ เงนิ สถานศกึ ษาเอกชนใช้สีแดง 3. กระโปรง ผา้ ด�ำ สนี ำ�้ เงิน สกี รมท่าหรอื สแี ดง แบบจบี รูดรอบตวั หรอื ยาวเพียงใตเ้ ขา่ แบบจบี ทบรอบเอว หรือพับเปน็ จบี ขา้ งละสามจีบท้ังด้านหนา้ และดา้ นหลัง เมอื่ สวมแล้วชาย กระโปรงคลมุ เขา่ 4. เข็มขัด หนังหรือผา้ สดี �ำ หัวเข็มขัดรูปสี่เหลย่ี มผนื ผ้า ชนิดหัวกลัดหมุ้ ด้วยหนงั หรือผ้าสเี ดียว กบั เขม็ ขดั 5. รองเทา้ หนงั หรือผา้ ใบสีดำ� แบบหมุ้ สน้ หุ้มหลายเท้า ชนดิ ผกู หรอื มสี ายรดั หลงั เท้า 6. ถุงเทา้ สน้ั สขี าว” 89 ตัวอย่างเชน่ ขอ้ บังคบั มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ ว่าดว้ ยเครอื่ งแบบนักศกึ ษามหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ พ.ศ. 2555 “ข้อ 8 เครือ่ งแบบนกั ศกึ ษาชาย ประกอบดว้ ย (1) เสอ้ื เชิ้ตสขี าวเกลีย้ งไมม่ ลี วดลาย ปกเสอื้ แบบคอเชต้ิ ปลายแหลม ตัวเสอื้ ผ่าอกโดยตลอดติดกระดุมสีขาว ขนาดเล็ก มีกระเป๋าติดแนวอกด้านซ้าย ขนาดพอเหมาะกับเส้ือ แขนเส้ือใช้แบบธรรมดาไม่พับแขนเส้ือ ความยาว ของตัวเสอ้ื ใหย้ าวพอเหมาะ เพ่อื ให้ขอบกางเกงทับได้โดยเรยี บร้อย (2) กางเกงขายาวแบบสากล สีด�ำ สเี ทา สนี ำ้�ตาล หรือสีกรมท่า

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 53 โดยลักษณะสำ�คัญก็คือนักศึกษาชายจะต้องสวมกางเกงและนักศึกษาหญิงจะต้องสวมกระโปรง ในเวลาเข้าชั้นเรียน เข้าห้องสอบ หรือติดต่อกับหน่วยงานราชการ89 แม้ข้อกำ�หนดว่าด้วยการแต่งกายจะเป็น (3) เข็มขัดหนังหรือหนังกลับสีดำ� มีหัวเข็มขัดทำ�ด้วยโลหะสีเงิน เป็นรูปส่ีเหล่ียมผืนผ้ามีตรามหาวิทยาลัย หรือตราประจำ�คณะ/วทิ ยาลยั (4) รองเทา้ หุม้ สน้ สแี ละแบบสภุ าพ (5) ถุงเท้าสีและแบบสุภาพ สำ�หรบั นกั ศกึ ษาชนั้ ปีท่ี 1 ใหผ้ กู เนคไทสมี ่วง และใช้หัวเขม็ ขดั ตรามหาวทิ ยาลยั ข้อ 9 เครอ่ื งแบบนักศกึ ษาหญิง ประกอบด้วย (1) เสื้อเชิ้ตสีขาวเกลี้ยงไม่มีลวดลาย ปกเสื้อแบบคอเชิ้ตปลายแหลม ตัวเสื้อผ่าอกโดยตลอดมีสาบเสื้อ ตดิ กระดมุ 4 หรอื 5 เมด็ กระดมุ เสอื้ ใหใ้ ชก้ ระดมุ โลหะสเี งนิ ดนุ เปน็ รปู ตรามหาวทิ ยาลยั แขนเสอื้ ใชแ้ บบแขนสน้ั ธรรมดา ความยาวของตวั เสือ้ ใหย้ าวพอเหมาะ เพอ่ื ใหข้ อบกระโปรงทับได้โดยเรยี บรอ้ ย (2) เข็มกลดั เสอ้ื ตรามหาวทิ ยาลัย กลดั เหนอื อกเบอ้ื งซ้าย (3) กระโปรงแบบเรียบสุภาพ สีด�ำ สเี ทา สนี ้�ำ ตาล หรอื สีกรมทา่ ความยาวคลมุ เข่า (4) เข็มขัดหนังหรือหนังกลับสีดำ� มีหัวเข็มขัดทำ�ด้วยโลหะสีเงิน เป็นรูปสี่เหล่ียม มีตรามหาวิทยาลัยหรือ ตราประจำ�คณะ/วิทยาลยั (5) รองเทา้ หมุ้ สน้ สีและแบบสภุ าพ สำ�หรับนักศึกษาชั้นปีท่ี 1 ให้สวมรองเท้าหุ้มส้นสีขาว ถุงเท้าส้ันสีขาวไม่มีลวดลาย และใช้หัวเข็มขัด ตรามหาวิทยาลัย” หรือ ข้อบงั คบั มหาวทิ ยาลยั มหิดล ว่าด้วยเครือ่ งแต่งกายนักศกึ ษามหาวทิ ยาลยั มหดิ ล พ.ศ. 2553 ขอ้ 12 เครือ่ งแตง่ กายปกติของนกั ศกึ ษาชาย ประกอบดว้ ย 1. เสื้อเชิ้ตสีขาวไม่มีลวดลาย แขนสั้นหรือแขนยาว ความยาวของตัวเสื้อให้เลยสะโพกเพ่ือให้ กางเกงทับไดโ้ ดยเรียบร้อย 2. กางเกงขายาวแบบสากล สนี ำ้�เงินเขม้ สีกรมทา่ สีด�ำ ไม่ใสก่ างเกงเอวต่ำ� 3. เข็มขัดหนงั หรอื หนังกลับสีดำ� หรอื สนี ้ำ�ตาล มีหัวเข็มขัดท�ำ ด้วยโลหะสเี งนิ เป็นรูปส่ีเหล่ียมผืนผา้ ดนุ เปน็ รปู ตรามหาวทิ ยาลัยสีทอง 4. ถุงเท้าสีดำ� สเี ทา สีนำ้�ตาล หรือสีน้ำ�เงนิ 5. รองเท้าหุ้มสน้ สดี ำ�หรอื สสี ุภาพ ข้อ 13 เครือ่ งแตง่ กายปกติของนกั ศึกษาหญิง ประกอบดว้ ย 1. เส้ือเชต้ิ สีขาว มีลักษณะดงั นี้ 1.1. ไมม่ ลี วดลาย มคี วามหนาพอสมควร 1.2. ความยาวของตัวเส้อื ให้เลยสะโพก เพือ่ ให้กระโปรงทบั ได้โดยเรียบรอ้ ย 1.3. ตัวเสื้อผา่ ดา้ นหนา้ โดยตลอด มีสาบ ติดกระดมุ พลาสตกิ สีขาว ไมร่ ดั รูป 1.4. แขนเสอ้ื สน้ั เหนือศอก 2. เขม็ ตรามหาวิทยาลยั ใชต้ ดิ อกเส้ือเบอื้ งขวา 3. กระโปรงสนี �้ำ เงินเขม้ สกี รมท่า สีด�ำ แบบเรียบ ความยาวเหมาะสมและสุภาพ 4. เข็มขัดหนัง หรือหนังกลับสีดำ� หรือสีนำ้�ตาล มีหัวเข็มขัดทำ�ด้วยโลหะสีเงิน เป็นรูปสีเหล่ียม ผนื ผา้ ดุนเปน็ รปู ตรามหาวิทยาลัยสที อง รองเท้าหนังหุ้มสน้ หรือรัดส้นแบบสภุ าพ สดี �ำ สนี ำ�้ ตาล สีน�ำ้ เงิน สีเทา หรอื สีขาว

54 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย อำ�นาจของแต่ละมหาวิทยาลัยในการกำ�หนดข้ึน แต่ก็จะพบว่ารูปแบบการแต่งกายท่ีถูกกำ�หนดข้ึนโดยสถาบัน การศึกษาแต่ละแห่งก็จะไม่มีความแตกต่างกันมากแต่อย่างใด ซ่ึงอาจทำ�ให้เกิดความยุ่งยากในกรณีที่บุคคลน้ัน แต่งกายไม่ตรงกับเพศกำ�เนิด และทำ�ให้เกิดการบังคับให้บุคคลดังกล่าวแต่งกายให้สอดคล้องกับเพศกำ�เนิด มฉิ ะน้นั อาจารยจ์ ะไมต่ รวจรายงานของบคุ คลดังกล่าว90 2.3 กรณฝี กึ งาน สำ�หรับการศึกษาในระดับอุดมศึกษาในบางสาขาวิชาได้กำ�หนดให้มีการฝึกงานในหน่วยงานต่างๆ อันเป็นส่วนหน่ึงของหลักสูตรการศึกษา โดยบุคคลที่จะสำ�เร็จการศึกษาได้ต้องผ่านการฝึกงานตามที่ได้มีการ กำ�หนดเอาไว้ ทั้งน้ีหลายสาขาวิชาซึ่งเป็นการฝึกงานกับหน่วยงานธุรกิจเอกชนหรือองค์กรพัฒนาที่ไม่ใช่ หน่วยงานรัฐ (non-governmental organization) หน่วยงานเหล่าน้ีอาจไม่ได้มีความเข้มงวดกับการแต่งกาย ที่ต้องยึดอยู่กับเพศกำ�เนิดของนักศึกษาผู้มาฝึกงาน และยินยอมให้สามารถแต่งกายได้ตามความต้องการ ของนิสติ นกั ศกึ ษา อย่างไรก็ตาม ในการฝึกงานสำ�หรับนิสิตนักศึกษาซ่ึงเป็นบุคคลเพศหลากหลายในบางสาขาวิชาก็จะ ประสบปัญหาในเร่ืองการแต่งกายอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งสำ�หรับผู้ท่ีเรียนทางศึกษาศาสตร์หรือครุศาสตร์ ท่ีจะต้องมีการฝึกปฏิบัติการสอนหรือประสบการณ์วิชาชีพครูในโรงเรียนระดับมัธยมหรือประถมศึกษา ซึ่งได้ กลายเปน็ ข้อพพิ าททเี่ กดิ ขน้ึ ให้เห็นอยู่บ่อยคร้งั ระหว่างบุคคลเพศหลากหลายกับสถาบนั การศึกษา ดังกรณีที่โรงเรียนสวนกุหลาบได้ส่งกลับนิสิตปฏิบัติการสอนและฝึกประสบการณ์วิชาชีพครู คณะศิลปกรรมศาสตร์ สาชาทัศนศิลป์มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ (มศว) ประสานมิตรโดยปฏิบัติการสอน และฝกึ ประสบการณว์ ชิ าชพี ครไู ดเ้ พยี งไมก่ ว่ี นั โดยสาเหตปุ รากฏในหนงั สอื สง่ กลบั ความวา่ “เพอื่ ไปปฏบิ ตั กิ ารสอน และฝึกประสบการณว์ ชิ าชพี ครทู ่ีสถานศกึ ษาอน่ื ให้เหมาะสมกบั บุคลกิ ลกั ษณะของนสิ ติ ฝึกสอน” ภายหลังจากน้นั กรณีดังกล่าว ไดถ้ ูกเผยแพร่ลงเวบ็ ไซทแ์ ละหนงั สือพิมพ์ โดยมขี ้อเทจ็ จรงิ เพิม่ เติมวา่ นิสิตคนดังกล่าวเป็นผู้มีบุคลิกเป็นสาวประเภทสองโดยก่อนเข้าไปทำ�การฝึกสอนก็ได้เข้าไปติดต่อกับทางโรงเรียน เรื่องกฎข้อบังคับในการปฏิบัติตัวให้เรียบร้อย ซึ่งทางผู้รับผิดชอบก็ยอมรับได้เพียงแต่มีข้อบังคับคือ ให้แต่งชุด นิสติ ชาย มดั ผมเรยี บร้อย และไมแ่ ตง่ หนา้ ซึง่ เธอก็ปฏบิ ตั เิ รยี บร้อยดี ทั้งวนั มาประชุมกอ่ นเปดิ เทอมและทกุ ครัง้ ทเี่ ขา้ โรงเรยี น รวมถงึ ไดท้ �ำ ขอ้ ตกลงกบั อาจารยท์ มี่ หาวทิ ยาลยั ตน้ สงั กดั ซงึ่ เปน็ ผดู้ แู ลการฝกึ สอนของเธอเรยี บรอ้ ย ไมม่ อี ะไรขัดขอ้ ง จนกระทัง่ เปิดเทอมได้ไม่กี่วันเรอื่ งราว เน่ืองจากมอี าจารยท์ ่านอื่นไม่พอใจที่เธอเปน็ สาวประเภท สอง และเรอ่ื งกถ็ งึ ผใู้ หญใ่ นคณะบรหิ ารซง่ึ ไดม้ คี ำ�พดู วา่ “แคค่ ณุ เบยี่ งเบนทางเพศ คณุ กส็ อนไมไ่ ดแ้ ลว้ ” แมอ้ าจารย์ ทมี่ หาวทิ ยาลยั ทเี่ ปน็ ผดู้ แู ลการฝกึ สอนของเธอพยายามมาพดู คยุ เจรจาให้ แตท่ างโรงเรยี นยนื ยนั แนน่ อนหนกั แนน่ วา่ ไม่รับสถานเดยี ว91 หรือในกรณีของนักศึกษาเพศหลากหลายท่ีมหาวิทยาลัยเชียงใหม่ซึ่งต้องไปปฏิบัติการสอนท่ีโรงเรียน มัธยมแห่งหน่ึงก็ประสบกับความยุ่งยากในเร่ืองการแต่งกายว่าจะต้องแต่งกายในรูปแบบของชายหรือหญิง โดยทง้ั นต้ี อ้ งเผชญิ กบั ความไมช่ ดั เจนจากทางตน้ สงั กดั วา่ จะอนญุ าตใหส้ ามารถแตง่ กายในแบบทต่ี นเองตอ้ งการได้ หรือไม9่ 2 ท�ำ ใหเ้ กิดความไม่ชัดเจนถงึ การแตง่ กายของบุคคลเพศหลากหลายวา่ จะตอ้ งแตง่ กายในแบบใด 90 จันทรจ์ ริ า บุญประเสรฐิ (บรรณาธิการ), อา้ งแลว้ , หน้า 35 91 “เปดิ ข้อเทจ็ -จริง กระแสรอ้ น! นสิ ิตฝกึ สอนสาวประเภทสอง ถกู โรงเรยี นชายลว้ นชอื่ ดังสง่ ตวั กลบั .!?!” สบื ค้นจาก ระบบออนไลน์ http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1338444822&grpid=03&catid=19& subcatid=1900 วนั ที่ 31 พฤษภาคม พ.ศ. 2555 92 สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล, “ครูกะเทย”, หนงั สือพมิ พก์ รงุ เทพธุรกิจรายวนั 19 มกราคม 2555, หน้า 10

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 55 2.4 กรณรี ับปริญญา กรณีการเข้าพิธีรับพระราชทานปริญญาบัตรของนักศึกษาที่สำ�เร็จการศึกษาจากมหาวิทยาลัยต่างๆ ก็เผชิญกับความยุ่งยากว่าในการแต่งกายเพ่ือเข้าร่วมพิธีน้ันจะสามารถแต่งกายในแบบเป็นไปตามเพศกำ�เนิด หรอื ไม่ ซงึ่ ในกรณีนี้ดเู หมอื นว่าไม่ปรากฏขอ้ กำ�หนดท่ีชัดเจนร่วมกันส�ำ หรับของมหาวิทยาลยั โดยในบางสถาบนั ก็อนุญาตให้บุคคลเพศหลากหลายสามารถแต่งกายตามเพศภาวะของตนเอง ในบางแห่งก็ไม่อนุญาตโดยกำ�หนด ให้บุคคลต้องแต่งกายตามเพศก�ำ เนิดของตน อย่างไรก็ตาม ได้ปรากฏกรณีท่ีบุคคลเพศหลากหลายต้องการแต่งกายในพิธีรับพระราชทานปริญญา บตั ร โดยนายบารมี พานิช หรือ น้องเดน่ จนั ทร์ ผู้สำ�เร็จการศึกษาจากมหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ศนู ย์ล�ำ ปาง ได้รับการอนุญาตจากมหาวิทยาลัยให้แต่งตัวด้วยเครื่องแบบผู้หญิง เข้ารับพระราชทานปริญญาบัตรได้ ณ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ ซ่ึงสำ�หรับทางมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ได้อนุญาตในเรื่องดังกล่าวมาตั้งแต่ พ.ศ. 2553 เนื่องจาก มนี กั ศึกษาสาวประเภทสองได้มายื่นค�ำ รอ้ ง และทางมหาวทิ ยาลยั จึงได้ไปปรึกษากบั ทางสำ�นกั เลขาธกิ าร สำ�นัก พระราชวัง ซึ่งทางส�ำ นักเลขาธิการได้แนะน�ำ กว้างๆ ว่า ให้ยึดหลักของความเรียบร้อยเป็นที่ต้ัง เพราะฉะนั้น จึงตีความออกมาว่าคงไม่ขัดข้องและทางมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์จึงได้อนุญาตให้นักศึกษาสาวประเภทสอง แตง่ กายเปน็ หญงิ เขา้ รบั ปริญญาได้ โดยในปนี ้ีกม็ นี ักศกึ ษาทัง้ หมด 4 คน ซ่งึ อนญุ าตหมด93 ในปีท่ีผ่านมาได้มีนักศึกษามายื่นความจำ�นงขอแต่งกายเป็นหญิงเข้ารับพระราชทานปริญญาบัตร ดว้ ยกนั 6 ราย และในปนี ้ีมีเพ่มิ อกี 2 ราย ท่ีอยู่ระหวา่ งขน้ั ตอนการพจิ ารณา ซ่งึ ทางมหาวทิ ยาลยั ไม่ได้อนญุ าต เป็นการท่ัวไปแต่จะพิจารณาอนุญาตเป็นรายบุคคล โดยทางผู้บริหารได้กำ�หนดหลักเกณฑ์ไว้ว่าหากนักศึกษา ผู้ชายที่ใจเป็นหญิง และต้องการที่จะแต่งกายเป็นผู้หญิงเข้ารับพระราชทานปริญญาบัตรน้ัน จะต้องทำ�หนังสือ ขอมาเปน็ รายบคุ คลรวมถงึ ตอ้ งแนบใบรบั รองแพทยม์ าเปน็ หลกั ฐานวา่ ตนมสี ภาพจติ ใจทไ่ี มต่ รงกบั เพศสภาพดว้ ย94 ท้ังนี้ในวันท่ี 26 สิงหาคม 2555 ที่มหาวิทยาลัยบูรพา ในการประชุมสามัญท่ีประชุมอธิการบดี แห่งประเทศไทย (ทปอ.) โดย ศ.ดร.สมคิด เลศิ ไพฑรู ย์ อธิการบดมี หาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ ในฐานะประธาน ทีป่ ระชมุ และนายกสมาคมอธิการบดแี หง่ ประเทศไทย (ในขณะนัน้ ) ใหส้ มั ภาษณภ์ ายหลงั การประชมุ ว่า “ทปอ.หารือกรณีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์อนุญาตให้นักศึกษาชายแต่งชุดครุยหญิงเข้ารับ พระราชทานปริญญาบตั รได้ ซ่ึงอธิการบดีมหาวทิ ยาลยั หลายแห่งไดแ้ ลกเปลย่ี นประสบการณ์ ของแต่ละมหาวิทยาลัยในการดำ�เนินการเรื่องนี้ พบว่ามหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์ มหาวิทยาลัยอุบลราชธานี มหาวิทยาลัยบูรพา อนุญาตให้ นิสิตนักศึกษาข้ามเพศ แต่งชุดครุยเข้ารับพระราชทานปริญญาบัตรได้ แต่มีเง่ือนไขต้องมี การขออนุญาตจากทางมหาวิทยาลัย ต้องมีกระบวนการพิสูจน์ทางการแพทย์และต้องมี ใบรับรองจากแพทยม์ ายืนยนั โดยไม่เปิดกวา้ ง” 93 สืบค้นจากระบบออนไลน์ http://education.kapook.com/view45800.html 94 http://www.dailynews.co.th/politics/149985

56 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย “ขณะน้ีสังคมไทยเปล่ียนแปลงไปมาก และมหาวิทยาลัยหลายแห่งก็อนุญาตให้นักศึกษาชาย แต่งชุดครุยหญิงเข้ารับพระราชทานปริญญาบัตรได้ แต่มหาวิทยาลัยบางแห่งก็ยังไม่อนุญาต จงึ มขี อ้ สรปุ วา่ ขอใหเ้ รอ่ื งนเ้ี ปน็ การพจิ ารณาของมหาวทิ ยาลยั แตล่ ะแหง่ เนอื่ งจากมหาวทิ ยาลยั แตล่ ะแหง่ มปี ระวตั ิ จารตี ประเพณี และความพรอ้ มทแ่ี ตกตา่ งกนั ดงั นน้ั ใหเ้ ปน็ อสิ ระของแตล่ ะ มหาวทิ ยาลยั ”95 (3) การรับราชการทหาร สำ�หรับบุคคลที่ถูกจำ�แนกให้เป็นเพศชาย หน้าท่ีประการหนึ่งท่ีติดตามมาก็คือการเข้ารับการ เกณฑ์ทหารอันเป็นไปตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 249796 ซ่ึงได้ทำ�ให้เกิดปัญหาอย่างสำ�คัญกับ บุคคลเพศหลากหลาย โดยเฉพาะอย่างย่ิงกับบุคคลที่มีเพศกำ�เนิดเป็นชายแต่มีพฤติกรรมทางเพศเป็นผู้หญิง หรือที่มักถูกเรียกว่า “สาวประเภทสอง” ก็ยังคงมีหน้าท่ีตามกฎหมายที่จะต้องไปเข้ารับการตรวจคัดเลือก การเป็นทหาร โดยไม่ว่าจะได้รับการผ่าตัดแปลงเพศมาแล้วหรือไม่ก็ตาม เนื่องจากยังคงถูกถือว่าบุคคลกลุ่ม ยังมีเพศเป็นชายในทางกฎหมาย โดยที่ผ่านมาทางหน่วยงานที่รับผิดชอบเก่ียวกับการเกณฑ์ทหารได้มีแนวทาง ในการท่ีจะให้บุคคลกลุ่มนี้ได้รับการยกเว้น ด้วยการให้เหตุผลว่าเป็น “โรคจิตอย่างถาวร” ซ่ึงเป็นผลให้สาว ประเภทสองเพียงแต่ไปรายงานตัว แต่ถือว่าเป็นบุคคลที่เข้าข้อยกเว้นเนื่องจากถือว่าเป็นโรคจนไม่อาจปฏิบัติ หนา้ ที่ได้ อยา่ งไรก็ตาม ในกรณขี องการเข้ารับการเกณฑท์ หารได้เกดิ ความเปลยี่ นแปลงบังเกิดข้นึ เมอื่ บคุ คล เพศหลากหลายได้ทำ�การฟ้องคดีต่อศาลปกครองเนื่องจากการระบุผลการตรวจเลือกทหารกองเกินว่าเป็นโรคจิต ถาวรเป็นการกระทำ�ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและละเมิดต่อศักดิ์ศรีความมนุษย์ อันเป็นสิ่งที่ได้รับการรับรองไว้ ในรฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย โดยในคดนี ผ้ี ฟู้ อ้ งคดี (นายสามารถ มเี จรญิ ) ฟอ้ งวา่ ผถู้ กู ฟอ้ งคดที ี่ 1 (รฐั มนตรวี า่ การกระทรวงกลาโหม) ผถู้ กู ฟอ้ งท่ี 2 (หนว่ ยบญั ชาการรกั ษาดนิ แดน) และผถู้ กู ฟอ้ งคดที ี่ 3 (สสั ดจี งั หวดั ลพบรุ )ี ไดร้ ะบผุ ลการตรวจเลอื ก ทหารกองเกินในใบรับรองผลการตรวจเลือกทหารกองเกินฯ (แบบ สด. 43) ใบสำ�คัญสำ�หรับคนจำ�พวกท่ี 4 (แบบ สด. 5) และใบส�ำ คญั (แบบ สด. 9) ของผฟู้ ้องคดีวา่ “เป็นโรคจิตถาวร” อนั เปน็ การกระทำ�ทไ่ี ม่ชอบด้วย กฎหมายและละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของผู้ฟ้องคดี โดยขอให้ศาลมีคำ�พิพากษาเพิกถอนข้อความในส่วนท่ี ระบวุ ่าผู้ฟ้องคดี “เป็นโรคจิตถาวร” ในเอกสารดงั กล่าว หรือส่งั ใหผ้ ูถ้ ูกฟ้องคดีท้ังสามดำ�เนนิ การแก้ไขข้อความ ดงั กล่าว ต่อมาเม่ือวันท่ี 13 กันยายน 2554 องค์คณะศาลปกครองกลาง ซ่ึงมีนายเทิดพงศ์ คงจันทร์ เป็นตุลาการเจา้ ของสำ�นวน ไดอ้ ่านคำ�พิพากษาคดี97 โดยศาลได้วนิ จิ ฉยั ว่า 95 http://www.manager.co.th/qol/viewnews.aspx?NewsID=9550000105014 96 พระราชบัญญตั ิรบั ราชการทหาร พ.ศ. 2497 “มาตรา 7 ชายทมี่ สี ญั ชาตเิ ป็นไทยตามกฎหมาย มหี น้าท่ีรับราชการทหารดว้ ยตนเองทกุ คน” 97 www.admincourt.go.th/.../09/press13092554.pdf

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 57 “เน่ืองจากกฎกระทรวงฉบับที่ 74 ซ่ึงใช้ในการตรวจเลือกทหารกองเกิน มิได้ให้นิยาม ของคำ�ว่า “โรคจิตถาวร” ตามความเข้าใจของคนทั่วไปตามท่ีนิยามไว้ในพจนานุกรม ฉบบั ราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 วา่ หมายถงึ โรคทางจติ ท่ีมคี วามผดิ ปกตขิ องความรูส้ ึก ความคิด อารมณ์ หรือพฤติกรรมอย่างแรงถึงขนาดคุมสติไม่อยู่ เช่น มีอาการหลงผิด ประสาทหลอน วิกลจริต และตามความหมายท่ีเป็นศัพท์เฉพาะในทางวิชาการของกรม สุขภาพจิต ซ่ึงหมายถึงโรคท่ีมีความผิดปกติทางด้านจิตใจและอารมณ์ หรือท่ีคนท่ัวไป มักเรียกว่า คนบ้าประกอบกันแล้ว เห็นได้ว่าการที่ผู้ฟ้องมีเพศกำ�เนิดเป็นชาย แต่มีเต้านม แบบสตรแี ละมบี คุ ลกิ ลกั ษณะเปน็ หญงิ ยงั มใิ ชอ่ าการทแี่ สดงออกถงึ ความผดิ ปกตทิ างความคดิ อารมณ์ หรอื พฤติกรรมอย่างแรงถงึ ขนาดคุมสตไิ มอ่ ยู่ เชน่ มอี าการหลงผิด ประสาทหลอน หรอื วิกลจริต” “นอกจากน้ี ขอ้ เทจ็ จรงิ ยงั ปรากฏตามการใหค้ วามเหน็ ของผแู้ ทนกรมสขุ ภาพจติ ในการประชมุ เมื่อวันท่ี 22 สิงหาคม 2548 เพื่อแก้ไขปัญหากรณีดังกล่าวนี้ว่าผู้มีพฤติกรรมเบ่ียงเบน ท่ียังไม่ผ่าตัดแปลงเพศ แต่มีการเสริมหน้าอกไม่ถือว่าเป็นโรคจิต เพียงแต่มีพฤติกรรม เบ่ียงเบนซ่ึงการวินิจฉัยทั่วโลกได้มีการยอมรับมาตรฐานการจำ�แนกโรคแล้วว่าผู้ท่ีเบี่ยงเบน ทางเพศไม่ถือว่าเป็นความผิดปกติ และมนุษย์ท่ีพึงพอใจในเพศเดียวกันหรือต่างเพศก็ตาม ถือว่าเป็นสิทธิส่วนตัวและความพอใจส่วนตัว อีกท้ังเม่ือพิเคราะห์จากกรณีท่ีองค์การ อนามัยโลกได้ตัดลักษณะความสัมพันธ์ระหว่างคนรักเพศเดียวกันออกจากลุ่มคนที่มี ความผดิ ปกตทิ างจติ ดว้ ยแลว้ กรณจี งึ รบั ฟงั ไดว้ า่ ไมม่ คี วามสมั พนั ธก์ นั ระหวา่ งลกั ษณะรา่ งกาย ของผูเ้ ขา้ รับการตรวจเลอื กที่มีเพศกำ�เนดิ เป็นชายแตม่ ีเตา้ นมแบบสตรี และมบี ุคลิกลกั ษณะ เปน็ หญิงกบั การเปน็ ผมู้ คี วามผิดปกติทางจิต” “ดังน้ัน การที่คณะกรรมการตรวจเลือกทหารกองเกินอาศัยเพียงข้อเท็จจริงเก่ียวกับ สภาพร่างกายและบุคลิกดังกล่าวของผู้ฟ้องคดีท่ีเป็นผู้มีภาวะเพศสภาพไม่ตรงกับเพศก�ำ เนิด ซ่ึงมิได้สัมพันธ์กับอาการของผู้ป่วยทางจิตตามความหมายทางวิชาการ แล้วนำ�มาวินิจฉัยว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นโรคจิตถาวร จึงเป็นการใช้ดุลพินิจวินิจฉัยท่ีไม่ถูกต้องตามข้อเท็จจริง และยัง ทำ�ให้ผู้ฟ้องคดีต้องได้รับความอับอายและสูญเสียความภาคภูมิใจในคุณค่าของตนเองท่ีมี ต่อคนรอบข้างและสังคม เน่ืองจากการปรากฏข้อความว่าเป็นโรคจิตถาวรในเอกสารประจำ� ตัวของผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นเอกสารราชการที่ต้องนำ�ไปแสดงในการสมัครงานหรือในการอ่ืนๆ จึงเท่ากับเป็นการตีตราว่าผู้ฟ้องคดีมีอาการทางจิตผิดปกติอย่างรุนแรงและไม่อาจรักษา ให้หายขาดได้ ท้ังที่ผู้ฟ้องคดีมิได้เป็นโรคจิตแต่อย่างใด ซึ่งถือเป็นการลดทอนคุณค่า ความเป็นมนุษย์ของผู้ฟ้องคดีให้ด้อยลง จึงเป็นกรณีท่ีเป็นการใช้อำ�นาจตามกฎหมาย โดยไมค่ �ำ นงึ ถงึ ศกั ดศ์ิ รคี วามเปน็ มนษุ ยข์ องผฟู้ อ้ งคดี อนั เปน็ การกระท�ำ ทไ่ี มช่ อบดว้ ยกฎหมาย และก่อให้เกิดความเสียหายอันเป็นการละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ซึ่งเป็นสิทธิข้ันพ้ืนฐาน ของผฟู้ ้องคด”ี ศาลจึงได้เพิกถอนใบรับรองผลการตรวจเลือกทหารกองเกินเข้ารับราชการทหารกองประจำ�การ พ.ศ. 2548 (แบบ สด. 43) ใบสำ�คญั ส�ำ หรับคนจำ�พวกท่ี 4 (แบบ สด. 5) และใบส�ำ คญั (แบบ สด. 9) ของผู้ฟ้องคดี เฉพาะในส่วนที่ระบุข้อความว่า “เป็นโรคจิตถาวร” และให้ผู้ถูกฟ้องคดีท้ังสามดำ�เนินการให้มี การระบขุ อ้ ความใหมใ่ หถ้ กู ตอ้ งตามขอ้ เทจ็ จรงิ ทบ่ี ง่ บอกถงึ ลกั ษณะของผฟู้ อ้ งคดขี ณะเขา้ รบั การตรวจเลอื กทแี่ สดง ใหเ้ หน็ วา่ ไมอ่ าจเข้ารับราชการทหารไดต้ ามที่กฎหมายกำ�หนดต่อไป

58 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ซึ่งต่อมาในเดือนกุมภาพันธ์ พ.ศ. 2555 ได้มีการออกกฎกระทรวงโดยกำ�หนดบุคคลท่ีเป็น สาวประเภทสองถูกจัดอยูใ่ นกล่มุ ของบคุ คลทม่ี ี “เพศสภาวะไมต่ รงกับเพศก�ำ เนิด” และจะท�ำ ให้ได้รับการยกเวน้ ไม่ต้องเข้ารับราชการทหารแต่อย่างใด98 อันนับเป็นความเปลี่ยนแปลงที่มีความสำ�คัญต่อสถานะของบุคคลเพศ หลากหลาย คำ�วินิจฉัยของศาลปกครองในคดีน้ีได้ให้เหตุผลประกอบการวินิจฉัยที่มีความสำ�คัญเป็นอย่างมาก โดยมีความเห็นว่าการใช้คำ�ว่า “โรคจิตถาวร” กับบุคคลเพศหลากหลายนั้น นอกจากจะเป็นการใช้ดุลพินิจ ที่ไม่ถูกต้องตามหลักวิชาในทางการแพทย์แล้ว ยังถือว่าการกระทำ�ในลักษณะน้ีเป็นการสร้างความเส่ือมเสีย ใหก้ บั บคุ คลดงั กลา่ วใหไ้ ดร้ บั ความอบั อาย ซง่ึ ถอื เปน็ การใชอ้ �ำ นาจตามกฎหมายทไ่ี มค่ �ำ นงึ ถงึ ศกั ดศ์ิ รคี วามเปน็ มนษุ ย์ ถอื ไดว้ า่ เปน็ การยนื ยนั ถงึ สทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายทจี่ ะตอ้ งไดร้ บั การปฏบิ ตั จิ ากหนว่ ยงานรฐั ดว้ ยการค�ำ นงึ ถงึ ความเปน็ มนษุ ยข์ องบุคคลเพศหลากหลายเฉกเชน่ เดยี วกับบคุ คลท่วั ไป 5.1.2 สิทธใิ นทางอาญาและกระบวนการยตุ ิธรรม (1) การกระท�ำ อันเปน็ ฝ่าฝนื ต่อกฎหมายที่มุ่งคมุ้ ครองหญงิ เปน็ การเฉพาะ โดยท่ัวไปในการกำ�หนดให้การกระทำ�ใดเป็นความผิดซ่ึงสมควรต้องได้รับการลงโทษมักจะมีบทบัญญัติ ในลักษณะท่ไี ม่ได้จ�ำ กดั เอาไว้เฉพาะบุคคลท่มี ีเพศใดเพศหนึง่ เป็นการเฉพาะเจาะจง เช่น การกระทำ�ความผดิ ฐาน ฆ่าผู้อ่ืน ทำ�ร้ายร่างกาย เป็นต้น บทบัญญัติในลักษณะน้ีกฎหมายจึงมีเป้าหมายที่ต้องการคุ้มครองบุคคลทั่วไป อยา่ งไรกต็ าม ในอดตี กไ็ ดม้ บี ทบญั ญตั ใิ นบางลกั ษณะทมี่ งุ่ ตอ้ งการลงโทษการกระท�ำ บางประเภททก่ี ระท�ำ ตอ่ บคุ คล เพศหญิงเป็นการเฉพาะ ดังเช่นบทบัญญัติของประมวลกฎหมายอาญาในความผิดเกี่ยวกับเพศซ่ึงเดิมกำ�หนดว่า ความผดิ ฐานขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำ เราตอ้ งเปน็ การกระท�ำ ตอ่ เฉพาะเพศหญงิ เทา่ นนั้ 99 หรอื ในกฎหมายแรงงานทค่ี มุ้ ครอง ลูกจา้ งซงึ่ เปน็ หญงิ จากการถูกลว่ งละเมดิ ทางเพศโดยนายจ้าง หวั หนา้ งาน100 98 กฎกระทรวง ฉบับท่ี 75 (พ.ศ. 2555) ออกตามความในพระราชบัญญตั ิรบั ราชการทหาร พ.ศ. 2497 “ให้เพม่ิ ความตอ่ ไปนเ้ี ป็น (12) ของวรรคสาม ในข้อ 3 แหง่ กฎกระทรวง ฉบับท่ี 37 (พ.ศ. 2516) ออกตามความ ในพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 ซึ่งแก้ไขเพ่ิมเติมโดย กฎกระทรวง ฉบับที่ 47 (พ.ศ. 2518) ออกตามความในพระราชบญั ญตั ริ บั ราชการทหาร พ.ศ. 2497 (12) ภาวะเพศสภาพไมต่ รงกับเพศกำ�เนิด (Gender Identity Disorder)” 99 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 บัญญัตวิ ่า “ผู้ใดข่มขืนกระทำ�ชำ�เราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำ�ลังประทุษร้าย โดยหญงิ อยู่ในภาวะทีไ่ มส่ ามารถขดั ขนื ได้ หรือโดยทำ�ใหห้ ญิงเข้าใจผดิ วา่ ตนเปน็ บุคคลอ่ืน ต้องระวางโทษจำ�คกุ ตง้ั แต่ ส่ีปีถึงยสี่ บิ ปี และปรบั ตงั้ แตแ่ ปดพนั บาทถงึ สห่ี มื่นบาท” 100 พระราชบญั ญัตคิ มุ้ ครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 16 บญั ญัตวิ ่า “หา้ มมใิ หน้ ายจา้ งหรอื ผซู้ ง่ึ เปน็ หวั หนา้ งาน ผคู้ วบคมุ งาน หรอื ผตู้ รวจงาน กระท�ำ การลว่ งเกนิ ทางเพศตอ่ ลกู จา้ ง ซง่ึ เปน็ หญิงหรอื เด็ก”

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 59 ความมุ่งหมายของบทบัญญัติในลักษณะเช่นนี้ต้องการที่จะปกป้องหญิงจากการถูกล่วงละเมิดทางเพศ ทั้งในลกั ษณะเปน็ การทวั่ ไปและโดยเฉพาะการลว่ งเกินทางเพศจากผู้บังคับบญั ชาในหนว่ ยงาน แต่โดยที่กฎหมาย ไดบ้ ญั ญตั ไิ วอ้ ยา่ งชดั เจนวา่ การกระท�ำ ทจี่ ะเปน็ ความผดิ ตอ้ งเปน็ การกระท�ำ ทกี่ ระท�ำ ตอ่ หญงิ จงึ ท�ำ ใหก้ ารลว่ งละเมดิ ทางเพศต่อบุคคลเพศหลากหลายซึ่งไม่ได้มีเพศกำ�เนิดเป็นหญิงไม่อยู่ในข่ายของกฎหมายท่ีให้ความคุ้มครอง เน่ืองจากไม่ได้เป็นบุคคลที่มีเพศหญิงในทางกฎหมายแม้จะได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศแล้วก็ตาม แต่ในภายหลัง กฎหมายทง้ั สองนก้ี ไ็ ดม้ กี ารเปลยี่ นแปลงแกไ้ ขโดยในประมวลกฎหมายอาญา ไดแ้ กไ้ ขบทบญั ญตั จิ ากเดมิ ทก่ี ำ�หนดวา่ ตอ้ งเปน็ การกระท�ำ ของชายตอ่ หญงิ อน่ื ซงึ่ มใิ ชภ่ รยิ าใหก้ ลายเปน็ “ผใู้ ดขม่ ขนื กระท�ำ ช�ำ เราผอู้ น่ื ”101 สว่ นในกฎหมาย คุ้มครองแรงงานก็ได้มีการปรับแก้โดยให้บุคคลท่ีได้รับการคุ้มครองจากการล่วงละเมิดทางเพศว่าเป็นลูกจ้าง102 ซง่ึ ไมไ่ ดจ้ ำ�กัดไว้เฉพาะเพียงเพศหญิงเท่าน้ัน ความเปลีย่ นแปลงในบญั ญัตขิ องกฎหมายที่เกดิ ขึน้ ซงึ่ ใหค้ วามคมุ้ ครองตอ่ การกระท�ำ ความผิดทางเพศ ซึ่งเคยถูกจำ�กัดไว้เฉพาะเพียงเพศหญิงให้ขยายออกมาครอบคลุมถึงบุคคลทุกเพศ นับเป็นความเปลี่ยนแปลง ที่สะท้อนให้เห็นถึงความเข้าใจเกี่ยวกับเพศวิถีที่แตกต่างไปจากเดิม ดังนั้น การล่วงละเมิดทางเพศจึงมิใช่ จะบังเกิดขึ้นได้เฉพาะกับบุคคลท่ีมีเพศกำ�เนิดหญิงเท่านั้น หรือต้องเป็นการกระทำ�เฉพาะระหว่างชายกับหญิง หากแต่สามารถเกิดข้ึนกับบุคคลท่ัวไปไม่ว่าเพศกำ�เนิดหรือเพศวิถีในลักษณะเช่นใด รวมทั้งบุคคลท่ีกระทำ�ก็มี ลักษณะเช่นเดยี วกันว่าไม่จ�ำ กดั เฉพาะเพศกำ�เนิดใดเพศก�ำ เนิดหน่ึงโดยเฉพาะเทา่ นนั้ (2) การตรวจคน้ ในการตรวจคน้ ตวั ผ้ตู ้องหาน้ัน ตามกฎหมายได้มกี ารบัญญตั ใิ หก้ ารด�ำ เนินการตอ้ งกระท�ำ อยา่ งสุภาพ และหากกรณีผู้ถูกค้นเป็นหญิง บุคคลท่ีจะกระทำ�การตรวจค้นก็ต้องเป็นหญิง103 ซึ่งในกรณีของบุคคล เพศหลากหลายอาจประสบกับความยุ่งยากว่าจะถูกจำ�แนกว่ามีเพศชายหรือเพศหญิงและนำ�ไปสู่การปฏิบัติ ที่อาจเป็นการละเมิดต่อความเป็นตัวตนของบุคคลนั้นได้ โดยเฉพาะอย่างย่ิงในกรณีท่ีบุคคลนั้นมีเพศกำ�เนิด เป็นชายแต่มีแนวโน้มในการปฏิบัติตนเป็นแบบผู้หญิงในกรณีเช่นนี้หากผู้เข้าทำ�การตรวจค้นเป็นชายก็ย่อม ไมเ่ ปน็ การกระทำ�ที่ขัดกับกฎหมายแต่อยา่ งใด เพราะยังคงถอื วา่ บคุ คลดังกล่าวมีเพศเป็นชายในทางกฎหมายอยู่ 101 ประมวลกฎหมายอาญา (แกไ้ ขเพิม่ เติม 2550) มาตรา 276 บัญญัติว่า “ผู้ใดข่มขืนกระทำ�ชำ�เราผู้อื่นโดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำ�ลังประทุษร้าย โดยผู้อ่ืนน้ันอยู่ในภาวะ ท่ีไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำ�ให้ผู้อ่ืนนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอ่ืน ต้องระวางโทษจำ�คุกต้ังแต่สี่ปีถึงย่ีสิบปี และปรบั ต้งั แต่แปดพันบาทถึงสห่ี มื่นบาท” 102 พระราชบญั ญัติคุ้มครองแรงงาน (แก้ไขเพิม่ เตมิ 2551) มาตรา 16 บัญญตั วิ ่า “หา้ มมใิ หน้ ายจา้ ง หวั หนา้ งาน ผคู้ วบคมุ งาน หรอื ผตู้ รวจงานกระท�ำ การลว่ งเกนิ คกุ คาม หรอื กอ่ ความเดอื ดรอ้ นรำ�คาญ ทางเพศตอ่ ลกู จ้าง 103 ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญามาตรา 85 บัญญตั ิวา่ “เจ้าพนักงานผู้จับหรือรับตัวผู้ถูกจับไว้ มีอำ�นาจค้นตัว ผู้ต้องหา และยึดส่ิงของต่างๆ ท่ีอาจใช้เป็นพยาน หลกั ฐานได้ การค้นนน้ั จักต้องทำ�โดยสุภาพ ถ้าค้นผหู้ ญิงตอ้ งให้หญิงอ่ืนเปน็ ผ้คู น้ ”

60 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย (3) เรือนจำ�ส�ำ หรับผูต้ ้องขงั ในการจำ�แนกประเภทของเรือนจำ� ตามพระราชบัญญัติราชทัณฑ์ พ.ศ. 2479 มาตรา 6104 กำ�หนดให้รัฐมนตรีเป็นผู้มีอำ�นาจในการจำ�แนกประเภทของเรือนจำ�และสถานท่ีภายในเรือนจำ�ออกเป็นส่วนๆ เพอ่ื มิใหผ้ ู้ตอ้ งขงั ประเภทต่างๆ ปะปนกนั ซง่ึ ได้มกี ารแบง่ ผตู้ ้องขังออกเปน็ 7 ประเภท105 โดยมกี ารแบ่งตามเพศ และฐานความผิดตามกฎหมายทีบ่ คุ คลนั้นได้กระทำ�ลง โดยการแบ่งประเภทผู้ต้องขังนั้นเพ่ือแยกการคุมขังให้เหมาะสมกับผู้ต้องขังแต่ละประเภท เช่น ผตู้ อ้ งขงั หญงิ ผตู้ อ้ งขงั วยั หนมุ่ กจ็ ะถกู แยกไปควบคมุ ตวั ทท่ี ณั ฑสถานหญงิ ทณั ฑสถานวยั หนมุ่ หากพจิ ารณาตาม การจ�ำ แนกประเภทของผตู้ อ้ งขงั ทง้ั 7 ประเภทแลว้ จะพบวา่ ไดม้ กี ารแยกผตู้ อ้ งขงั หญงิ ออกมาเปน็ การเฉพาะโดย ไม่นำ�ไปรวมกับผู้ต้องขังประเภทอื่นๆ และการแยกประเภทผู้ต้องขังอ่ืนก็จะเป็นการพิจารณาจากฐานของการก ระทำ�ความผิดเป็นหลัก เพราะฉะน้ัน ผู้ต้องขังหญิงทุกประเภทความผิดจะถูกนำ�มาขังรวมกัน สำ�หรับผู้ต้องขัง ประเภทท่ี 7 ซ่ึงไม่อยู่ในจำ�พวกท่ีได้มีจำ�แนกไว้นั้น ส่วนใหญ่จะเป็นผู้ต้องขังกระทำ�ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด และผู้ต้องขงั ท่มี จี ิตบกพร่อง106 ดังนั้น สำ�หรับกรณีบุคคลท่ีเป็นเพศหลากหลายไม่ว่าจะได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศมาแล้วหรือไม่ ก็จะเป็นกลุ่มบุคคลท่ีไม่สามารถจัดประเภทได้อย่างชัดเจนว่าจะอยู่ในสถานะของผู้ต้องขังประเภทใด กรณีที่ บุคคลซ่ึงเป็นกะเทยก็ไม่สามารถจัดเป็นผู้ขังหญิงได้ หรือแม้หากได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศมาแล้วแต่โดยที่ระบบ กฎหมายไทยก็ยังจดั วา่ บคุ คลดงั กล่าวเปน็ ชาย การน�ำ บคุ คลเพศหลากหลายไปคุมขังไวใ้ นกลุม่ ผูต้ ้องขังชายก็อาจ สรา้ งปญั หาและความยงุ่ ยากกบั บุคคลนัน้ เอง 104 พระราชบัญญัติราชทณั ฑ์ พ.ศ. 2479 “มาตรา 6 รฐั มนตรมี อี ำ�นาจก�ำ หนดประเภทหรอื ชนั้ ของเรอื นจำ� หรอื สงั่ ใหจ้ ดั อาณาเขตภายในเรอื นจำ�ออกเปน็ ส่วนๆ ทง้ั นี้ ให้คำ�นึงถงึ ประเภท ชั้น เพศของผตู้ ้องขัง หรือความประสงค์ในการอบรมผตู้ ้องขงั ดว้ ย” 105 กฎกระทรวงมหาดไทย ข้อ 40 แบ่งผู้ต้องขังออกเป็น 7 ประเภท ดงั น้ี 1) ผตู้ อ้ งขังหญิง 2) ผตู้ อ้ งขงั ท่ีมอี ายตุ ่�ำ กวา่ 25 ปี และต้องโทษเปน็ คร้ังแรก 3) ผู้ตอ้ งขังทต่ี ้องโทษส�ำ หรบั ความผิดที่กระทำ�อนาจาร 4) ผู้ตอ้ งขังท่ตี อ้ งโทษส�ำ หรับความผิดท่ีประทุษร้ายต่อชวี ติ และร่างกาย 5) ผ้ตู ้องขงั ทต่ี อ้ งโทษสำ�หรับความผิดทป่ี ระทุษรา้ ยแกท่ รพั ย์ 6) ผตู้ ้องขังทศ่ี าลพพิ ากษาว่าเป็นผ้มู สี นั ดานเปน็ ผ้รู ้าย 7) ผตู้ ้องขังที่ไม่อย่ใู นจำ�พวกทร่ี ะบุมาแลว้ 106 วัชรินทร์ สังสีแก้ว, “สถานะทางกฎหมายของผู้แปลงเพศ”, สารนิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2547, หน้า 36

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 61 5.1.3 สทิ ธิในการรบั บรกิ ารสาธารณะ (1) หอพกั ตามกฎหมายไดม้ ีการจำ�แนกประเภทของหอพกั ออกเปน็ 2 ประเภทตามเพศของผู้เขา้ พกั คือหอพัก ชายและหอพักหญิง107 และรวมทั้งผู้ท่ีทำ�หน้าที่ดูแลหอพักก็จะต้องมิให้บุคคลที่เป็นชายเข้าพักในหอพักหญิง และมิให้หญิงเข้าพักในหอพักชาย ซ่ึงได้ทำ�ให้เกิดปัญหาขึ้นในกรณีที่บุคคลเพศหลากหลายจะเข้าพักในหอพัก โดยท่ีตามกฎหมายอาจกำ�หนดต้องพักอยู่ในประเภทหนึ่งแต่อัตลักษณ์ของตนอาจมีความแตกต่างออกไปจากที่ กฎหมายก�ำ หนด หรือในหอพกั สำ�หรบั นักศึกษาในมหาวิทยาลัยทีม่ ักจะมีการกำ�หนดใหห้ อ้ งพกั กจ็ ะมีการจ�ำ แนกออกเป็น หอพกั ส�ำ หรบั นกั ศกึ ษาชายและนกั ศกึ ษาหญงิ แตล่ ะหอ้ งจะมนี กั ศกึ ษาอยรู่ ว่ มกนั ตงั้ แต่ 2 คนขนึ้ ไป ซงึ่ ในทางปฏบิ ตั ิ บางมหาวทิ ยาลยั อาจจดั ใหบ้ คุ คลเพศหลากหลายสามารถพกั อยดู่ ว้ ยกนั แตก่ ม็ ไิ ดเ้ ปน็ ไปในลกั ษณะของมาตรการที่ ใช้บังคบั จงึ ท�ำ ให้บางครัง้ บุคคลเพศหลากหลายอาจตอ้ งพักอยู่รวมกับนกั ศกึ ษาชายหรือหญงิ ในกรณีเชน่ น้ีย่อม ทำ�ให้เกิดความไม่สบายใจท้ังกับบุคคลเพศหลากหลายท่ีต้องถูกจ�ำ แนกให้เป็นเพศตามเพศก�ำ เนิด รวมถึงบุคคลท่ี ตอ้ งพักรว่ มกบั บุคคลเพศหลากหลายกอ็ าจตกอยใู่ นภาวะเช่นเดยี วกัน นอกจากน้ยี งั รวมถงึ การใชบ้ รกิ ารต่างๆ ท่ี มีอยใู่ นหอพกั ซ่ึงได้จัดไวใ้ หเ้ หมาะสมสำ�หรับนักศกึ ษาแตล่ ะเพศ เชน่ หอ้ งนำ้�รวมสำ�หรับนกั ศึกษาชาย ท่อี าจทำ�ให้ บคุ คลเพศหลากหลายตอ้ งประสบกับความยากล�ำ บากในการด�ำ เนนิ ชีวิต108 (2) หอ้ งนำ้�สาธารณะ ห้องนำ้�สาธารณะเป็นสิ่งท่ีกฎหมายได้กำ�หนดไว้ให้สถานที่สาธารณะแต่ละแห่งจำ�เป็นต้องมี ท้ังนี้ เนือ่ งจากสถานทห่ี ลายแหง่ เปน็ พืน้ ท่ีทจี่ ะตอ้ งมบี ุคคลเข้าไปใชบ้ ริการหรือพกั อาศยั พระราชบัญญตั คิ วบคมุ อาคาร พ.ศ. 2522 ไดก้ �ำ หนดใหม้ หี อ้ งน�้ำ โดยสมั พนั ธก์ บั ขนาดของพนื้ ทห่ี รอื จำ�นวนของบคุ คลทเ่ี ขา้ ไปใชป้ ระโยชน์ หากเปน็ พนื้ ทที่ ม่ี ขี นาดใหญห่ รอื มจี ำ�นวนบคุ คลเขา้ ไปใชป้ ระโยชนม์ ากกจ็ ะถกู กำ�หนดใหม้ จี ำ�นวนหอ้ งน�้ำ มาก หากเปน็ สถาน ทสี่ าธารณะทมี่ พี น้ื เลก็ ลงมาหรอื จ�ำ นวนบคุ คลทเี่ ขา้ ไปใชป้ ระโยชนน์ อ้ ยกจ็ ะมหี อ้ งน�้ำ ในจ�ำ นวนทนี่ อ้ ยลง โดยสถานที่ สาธารณะซง่ึ อยภู่ ายใตข้ อบเขตของกฎหมายมโี รงงาน โรงแรม หอประชมุ หรอื โรงมหรสพ สถานศกึ ษา สำ�นกั งาน ภตั ตาคารจำ�หนา่ ยอาหารและเคร่ืองด่ืม อาคารพาณิชย์ สถานทีเ่ ก็บสนิ ค้า สถานพยาบาล สถานบรกิ าร สถานี ขนส่ง อาคารทีจ่ อดรถสำ�หรับทวั่ ไป สนามกฬี าในรม่ ตลาด สถานบรกิ ารน�้ำ มันเชอ้ื เพลิง อาคารช่วั คราวประเภท อาคารท่พี กั คนงานหรือลักษณะอ่นื ท่คี ล้ายคลงึ กนั 109 107 พระราชบญั ญัตหิ อพัก พ.ศ. 2507 มาตรา 6 บญั ญตั ิว่า “หอพกั มี 2 ประเภท คือ (1) หอพักชาย สำ�หรบั ผูพ้ กั ทีเ่ ปน็ ชาย (2) หอพักหญงิ สำ�หรับผ้พู กั ทเ่ี ป็นหญิง มาตรา 30 บัญญตั วิ ่า “ผู้จัดการหอพักต้องควบคุมดูแลมิให้หญิงเขา้ อยูใ่ นหอพกั ชาย และมิใหช้ ายเขา้ อยู่ในหอพักหญงิ ” 108 กฤษฏยชนม์ สุขยะฤกษ,์ นกั ศกึ ษาเพศทสี่ ามในมหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์: การด�ำ เนินชีวติ และสวสั ดิการ, วทิ ยานพิ นธ์ สงั คมสงเคราะห์ศาสตรมหาบณั ฑติ คณะสังคมสงเคราะหศ์ าสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ 2552, หน้า 64 - 65 109 กฎกระทรวงฉบบั ที่ 63 (2551) ออกตามความในพระราชบญั ญัตคิ วบคุมอาคาร พ.ศ. 2522

62 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ในการก�ำ หนดจ�ำ นวนหอ้ งน�้ำ ในสถานทสี่ าธารณะเหลา่ นก้ี ไ็ ดม้ กี ารจ�ำ แนกออกเปน็ หอ้ งน�ำ้ ชายและหอ้ งน�้ำ หญงิ เปน็ สดั สว่ นแยกตา่ งหากจากกนั เชน่ หอประชมุ หรอื โรงมหรสพก�ำ หนดไวว้ า่ ตอ่ พน้ื ทอี่ าคาร 200 ตารางเมตร หรอื 100 คน ท่กี �ำ หนดให้ใชส้ อยอาคารนัน้ ท้งั นีใ้ ห้ถอื จำ�นวนมากกวา่ เป็นเกณฑ์ จะตอ้ งมหี ้องส้วมส�ำ หรับชาย 3 หอ้ ง (หอ้ งถา่ ยอุจจาระ 1 หอ้ ง ที่ถ่ายปสั สาวะ 2 ห้อง) หอ้ งส้วมส�ำ หรับหญงิ 3 หอ้ ง อาคารสถานีขนส่ง มวลชนก�ำ หนดว่าต่อพนื้ ทอี่ าคาร 200 ตารางเมตร ตอ้ งมีห้องสว้ มส�ำ หรับผู้ชาย 6 ห้อง (หอ้ งอุจจาระ 2 หอ้ ง ท่ถี ่ายปสั สาวะ 4 ห้อง) ห้องสว้ มสำ�หรบั ผหู้ ญิง 6 ห้อง การจำ�แนกห้องนำ้�ในสถานที่สาธารณะออกเป็นห้องน้ำ�ชายและหญิงย่อมเป็นปัญหาโดยตรงกับ บคุ คลเพศหลากหลายว่าตนเองจะต้องเข้าใช้ในหอ้ งน้�ำ ประเภทใด ซ่ึงอาจเป็นปัญหาอย่างมากกับกรณีของบคุ คล เพศหลากหลายทเี่ ป็นกะเทยซึ่งจะต้องไปเขา้ ห้องน้�ำ หญงิ เพราะบคุ คลอื่นท่ีเป็นหญงิ อาจไมร่ ูส้ กึ กระอกั กระอ่วนใจ ต่อการท่มี ีบคุ คลเพศหลากหลายเข้ามาใชห้ ้องน้ำ�สาธารณะร่วมกัน (3) โรงพยาบาล ในกรณีที่บคุ คลเกิดความเจ็บปว่ ยและต้องไดร้ บั การรักษาในโรงพยาบาล จะมีการแบง่ ออกเปน็ แผนก คนไข้ชายและคนไขห้ ญงิ ซงึ่ คนไขแ้ ตล่ ะเพศก็ต้องเข้ารับการรกั ษาตามเพศกำ�เนดิ ของตน กรณีบุคคลหลากหลาย ทางเพศโดยเฉพาะกับผู้ที่เพศกำ�เนิดเป็นชายแต่มีเพศภาวะท่ีต่างไปจากเพศกำ�เนิดก็จะประสบปัญหาว่าจะต้อง เข้ารับการรักษาในแผนกใด แม้บุคคลท่ีได้ทำ�การผ่าตัดแปลงเพศเป็นหญิงแล้วก็ยังคงถูกจัดให้อยู่ในแผนก ของคนไข้ชาย ซ่ึงสร้างความไม่สะดวกใจให้กับบุคคลดังกล่าวเป็นอย่างมาก รวมทั้งการปฏิบัติจากเจ้าหน้าที่ ท่ีไม่เข้าใจถึงความหลากหลายทางเพศ อันอาจเป็นเหตุให้บุคคลเพศหลากหลายไม่อยากเข้ารับบริการทางการ แพทย์110 หากไม่มอี าการท่รี นุ แรงจนจ�ำ เปน็ ต้องเข้ารับการรักษา 5.2 ขอ้ จ�ำ กดั และสภาพปญั หาที่สบื เนื่องจากระบบครอบครวั เม่ือบุคคลใดได้ทำ�การสมรสอย่างถูกต้องตามที่กฎหมายครอบครัวของไทยได้กำ�หนดเงื่อนไขเอาไว้ กจ็ ะเปน็ ผลใหท้ งั้ ชายและหญงิ มสี ถานะเปน็ คสู่ มรสของอกี ฝา่ ยหนงึ่ ซงึ่ ถอื เปน็ การกอ่ ตง้ั ครอบครวั อนั มคี วามหมาย อยา่ งส�ำ คัญในระบบกฎหมาย การเปน็ “คสู่ มรส” จะน�ำ มาซ่ึงสทิ ธิและภาระหน้าท่ีในหลายด้านท่บี ุคคลผเู้ ปน็ สามี ภรรยาพงึ จะตอ้ งปฏิบัติต่อกนั โดยมิได้เป็นเพียงส่งิ ทีค่ วรปฏิบัตแิ ต่เพียงอยา่ งเดยี วเท่าน้นั หากกฎหมายไดร้ ับรอง และให้การคุ้มครองเอาไว้อย่างชัดเจน โดยอาจเป็นท้ังสิทธิท่ีได้มาในทันทีท่ีมีการสมรสอย่างสมบูรณ์ เช่นสิทธิ ของฝ่ายหญิงในการเลือกใช้นามสกุลของฝ่ายชาย การอุปการะเล้ียงดูระหว่างกัน หรืออาจเป็นกรณีที่กฎหมาย ก�ำ หนดหนา้ ทใี่ หแ้ กฝ่ า่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ แลว้ ฝา่ ยใดนน้ั ไมป่ ฏบิ ตั ติ ามขอ้ กำ�หนดทก่ี ฎหมายไดร้ บั รองเอาไว้ กจ็ ะกลายเปน็ เง่อื นไขเบ้อื งต้นในการน�ำ ข้อพิพาทดงั กลา่ วเข้าสกู่ ระบวนการทางกฎหมายตอ่ ไป โดยเนื้อหาในส่วนนจ้ี ะทำ�การพจิ ารณาใน 3 ประเด็น คอื ประการแรก สทิ ธิทไี่ ดร้ บั อันเน่ืองมาจาก การเปน็ คสู่ มรสทถี่ กู ตอ้ งตามกฎหมาย ประการทส่ี อง สทิ ธทิ ไี่ ดร้ บั จากรฐั โดยแยกพจิ ารณาเปน็ กรณที ค่ี สู่ มรสดำ�รง ต�ำ แหนง่ ขา้ ราชการและคสู่ มรสอยใู่ นภาคเอกชน ประการทสี่ าม ความสามารถในการเขา้ ถงึ สทิ ธอิ นื่ ๆ อนั สบื เนอ่ื ง มาจากการเป็นคสู่ มรส 110 จนั ทรจ์ ริ า บุญประเสรฐิ (บรรณาธิการ), อ้างแลว้ , หน้า 15

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 63 5.2.1 สิทธิท่ไี ด้รับจากการเป็นคู่สมรส (1) ค่าอปุ การะเลีย้ งดู เมื่อบุคคลได้ทำ�การสมรสถูกตามที่กฎหมายไทยได้บัญญัติเอาไว้อันหมายถึงการสมรสในแบบท่ีเป็น ตา่ งเพศ/ผวั เดยี วเมยี เดยี ว และมกี ารจดทะเบยี นอยา่ งถกู ตอ้ งกบั หนว่ ยงานของรฐั กจ็ ะเปน็ ผลใหเ้ กดิ ความสมั พนั ธ์ ในฐานะของสามีและภรรยาที่กฎหมายรับรองสิทธิและหน้าท่ีของแต่ละฝ่ายเอาไว้ และทำ�ให้ฝ่ายหน่ึงสามารถ ที่จะเรียกร้องกับอีกฝ่ายหนึ่งได้111 และยังทำ�ให้เกิดหน้าท่ีของฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงในการให้การอุปการะเลี้ยงดูแก่ อีกฝ่ายหน่ึงในกรณีท่ีต่อมาเกิดการแยกกันอยู่ระหว่างท้ังสอง112 โดยค่าอุปการะเล้ียงดูในระหว่างท่ีสามีภริยา แยกกันอยู่น้นั  ฝ่ายทีม่ คี วามสามารถหรือฐานะน้อยกวา่ และแยกไปอยทู่ อี่ ื่นโดยสุจริตชอบที่จะไดร้ ับการช่วยเหลอื อุปการะเลี้ยงดูจากอีกฝ่ายหน่ึงได้ และเมื่อสามีและภริยาต่างสมัครใจแยกกันอยู่โดยไม่ใช่ความผิดของภริยา และภริยากไ็ มม่ อี าชีพหรอื รายได้เพียงพอ สามซี ่ึงเคยอุปการะเลย้ี งดภู ริยามาโดยตลอดและอยใู่ นฐานะท่ีสามารถ จะจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดไู ดจ้ ึงตอ้ งมหี น้าทจี่ ่ายคา่ อุปการะเลย้ี งดูใหแ้ ก่ภริยา 111 ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 1461 บญั ญตั ิวา่ “สามภี ริยาต้องอยู่กินดว้ ยกันฉนั สามภี ริยา” “สามภี รยิ าตอ้ งช่วยเหลืออุปการะเลีย้ งดกู นั ตามความสามารถและฐานะของตน” 112 มาตรา 1598/38 บัญญตั วิ า่ “ค่าอุปการะเลี้ยงดูระหว่างสามีภริยาหรือระหว่างบิดามารดากับบุตรน้ันย่อมเรียกจากกันได้ในเม่ือ ฝ่ายที่ควรได้รับอุปการะเล้ียงดูไม่ได้รับการอุปการะเลี้ยงดูหรือได้รับการอุปการะเล้ียงดูไม่เพียงพอแก่อัตภาพ ค่าอุปการะเล้ียงดูนี้ศาลอาจให้เพียงใดหรือไม่ให้ก็ได้โดยคำ�นึงถึงความสามารถของผู้มีหน้าที่ต้องให้ฐานะของผู้รับ และพฤติการณ์แหง่ กรณ”ี 113 ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 1476 บัญญตั วิ า่ “สามแี ละภริยาต้องจดั การสินสมรสร่วมกันหรอื ได้รบั ความยินยอมจากอกี ฝ่ายหนงึ่ ในกรณีดังตอ่ ไปน้”ี (1) ขาย แลกเปลี่ยน ขายฝาก ให้เช่าซ้ือ จำ�นอง ปลดจำ�นอง หรือโอนสิทธิจำ�นอง ซึ่งอสังหาริมทรัพย์ หรือสงั หาริมทรัพย์ท่อี าจจำ�นองได้ (2) ก่อต้ังหรือกระทำ�ใหส้ ้นิ สุดลงทัง้ หมดหรอื บางสว่ นซ่งึ ภาระจ�ำ ยอม สทิ ธิอาศัย สทิ ธิเหนือพื้นดนิ สิทธิเกบ็ กนิ หรือภาระติดพันในอสังหารมิ ทรัพย์ (3) ให้เชา่ อสังหารมิ ทรัพยเ์ กินสามปี (4) ใหก้ ้ยู มื เงนิ (5) ใหโ้ ดยเสนห่ า เวน้ แตก่ ารใหท้ พ่ี อควรแกฐ่ านานรุ ปู ของครอบครวั เพอ่ื การกศุ ล เพอื่ การสงั คม หรอื ตามหนา้ ท่ี ธรรมจรรยา (6) ประนปี ระนอมยอมความ (7) มอบข้อพพิ าทใหอ้ นุญาโตตุลาการวนิ ิจฉัย (8) น�ำ ทรพั ย์สนิ ไปเป็นประกนั หรอื หลกั ประกันตอ่ เจ้าพนักงานหรือศาล การจดั การสนิ สมรสนอกจากกรณีท่ีบญั ญตั ไิ วใ้ นวรรคหนง่ึ สามหี รอื ภรยิ าจดั การไดโ้ ดยมติ อ้ งได้รบั ความยนิ ยอม จากอีกฝ่ายหนงึ่ ”

64 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย (2) การจดั การสนิ สมรส เม่ือบุคคลสองคนได้ทำ�การสมรสกันอย่างถูกต้องตามกฎหมายก็จะได้รับการยอมรับให้มีสถานะ ร่วมกันในการจัดการทรัพย์สินต่างๆ ท่ีได้มาภายหลังการสมรส โดยถือว่าทรัพย์สินต่างๆ ท่ีเกิดข้ึนไม่ว่า จะโดยฝ่ายใดก็ตามจะถูกถือว่าเป็นสิ่งท่ีเกิดการทำ�มาหาได้ของทั้งสองคนร่วมกันด้วยความช่วยเหลือของซ่ึงกัน และกัน ดังนั้น ในการจัดการทรัพย์สินเหล่าน้ีก็ย่อมเป็นสิทธิอันชอบธรรมของท้ังสองฝ่ายในอันที่จะด�ำ เนินการ ร่วมกนั 113 การใช้ชีวิตคู่ร่วมกันระหว่างบุคคลสองคนท่ีมิได้เป็นไปตามกฎหมายจึงย่อมไม่ถือว่าเป็นคู่สมรส ทรพั ย์สินต่างๆ ทห่ี ามาได้ภายหลงั การใชช้ ีวติ ร่วมกันกจ็ ะไม่ถกู นับวา่ เปน็ สินสมรส ดังน้ัน แตล่ ะฝ่ายจงึ มอี �ำ นาจ ที่จะดำ�เนินการได้ด้วยตนเอง กรณีเช่นนี้รวมถึงการท่ีบุคคลสองฝ่ายท่ีใช้ชีวิตร่วมกันเป็นคู่รักต่างเพศแต่ไม่ได้ จดทะเบยี นสมรสอย่างถูกต้องตามกฎหมายกไ็ ม่ถือว่าเป็นสินสมรสที่จะตอ้ งเปน็ การจัดการร่วมกัน อยา่ งไรก็ตาม กรณีดังกล่าวนี้ท่ีอยู่กินร่วมกันโดยไม่จดทะเบียนสมรส แม้จะไม่มีความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยาตามกฎหมาย ทรัพย์สินท่ีได้มาในระหว่างท่ีอยู่กินร่วมกันจึงไม่ใช่เร่ืองของสินสมรสแต่จะมีกรรมสิทธ์ิร่วมกัน โดยเฉพาะในกรณี ท่ีใช้ช่ือเป็นเจ้าของร่วมกันในทรัพย์สินใดก็จะยึดถือตามหลักกรรมสิทธ์ิรวมซ่ึงถือว่าแต่ละคนเป็นเจ้าของ ในส่วนเทา่ ๆ กนั ดังนัน้ กรณที เ่ี ป็นทรัพยส์ นิ ที่ได้มารว่ มกนั แตล่ ะฝา่ ยกจ็ ะมกี รรมสทิ ธใ์ิ นทรพั ย์สนิ น้นั คนละครึ่ง นอกจากนี้การเป็นคู่สมรสตามกฎหมายจะทำ�ให้บุคคลท้ังสองสามารถทำ�สัญญาต่างๆ ร่วมกันได้ โดยกฎหมายถอื วา่ บคุ คลทง้ั สองเปน็ ผทู้ ม่ี คี วามใกลช้ ดิ จงึ สามารถทจ่ี ะทำ�สญั ญาและกอ่ ความผกู พนั ตา่ งๆ โดยถอื วา่ ท้ังสองฝ่ายต่างร่วมรับผิดชอบในภาระท่ีติดตามมาได้ เช่น การทำ�สัญญากู้เงินจากธนาคาร เป็นต้น ในกรณี ที่มไิ ด้เป็นคู่สมรสอยา่ งถูกตอ้ งตามกฎหมายกย็ อ่ มสามารถท�ำ นิตกิ รรมสัญญาตา่ งๆ ในฐานะของคสู่ มรสร่วมกนั ได้ แต่หากเป็นกรณีการใช้ชีวิตอยู่ร่วมกันของบุคคลเพศหลากหลายก็จะถูกปฏิเสธหากต้องการทำ�สัญญาต่างๆ รว่ มกันในฐานะของคูส่ มรส114 (3) การเปน็ ทายาทโดยธรรมในการรับมรดก การสมรสได้ทำ�ให้บุคคลท้ังสองที่ได้จดทะเบียนมีความสัมพันธ์ในฐานะครอบครัวขึ้น เมื่อฝ่ายหน่ึง ฝ่ายใดเสยี ชวี ิตลงและหากไม่ไดม้ ีการท�ำ พนิ ัยกรรมใดๆ ไว้ การแบ่งมรดกก็จะตกทอดแก่ทายาทโดยธรรม ทั้งนี้ ทายาทโดยธรรมจะเป็นไปตามที่กฎหมายกำ�หนดซ่ึงหลักการสำ�คัญก็จะถือว่าบุคคลท่ีเป็นญาติทางสายเลือด ท่ีมีความใกล้ชิดมีความชอบธรรมที่จะได้รับมรดกต่างๆ ของบุคคลน้ัน ดังกฎหมายกำ�หนดให้ผู้สืบสันดาน บดิ ามารดา พน่ี อ้ งรว่ มบดิ ามารดา พีน่ ้องต่างบดิ ามารดา ปู่ ยา่ ตา ยาย และลุง ปา้ นา้ อา โดยค่สู มรสแมม้ ไิ ด้ เป็นญาติทางสายโลหิตแต่ด้วยการสมรสก็จะทำ�ให้คู่สมรสมีสถานะเป็นทายาทโดยธรรมตามกฎหมายด้วย115 114 จันทร์จริ า บุญประเสริฐ, อ้างแล้ว, หนา้ 3 115 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1629 ไดก้ ำ�หนดบคุ คลทจ่ี ะเป็นทายาทโดยธรรมไว้ 6 ลำ�ดับ ดังตอ่ ไปนี้ “(1) ผู้สืบสันดาน (2) บิดามารดา (3) พี่น้องร่วมบดิ ามารดาเดียวกนั (4) พีน่ ้องร่วมบดิ าหรือร่วมมารดาเดยี วกัน (5) ปู่ ย่า ตา ยาย (6) ลงุ ปา้ นา้ อา คสู่ มรสท่ยี ังมชี วี ติ อย่นู นั้ กเ็ ปน็ ทายาทโดยธรรม ภายใตบ้ ทบังคบั ของบัญญัติพเิ ศษแห่งมาตรา 1635”

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 65 และสถานะของการเปน็ คสู่ มรสกจ็ ะถอื วา่ มลี กั ษณะพเิ ศษในการไดร้ บั มรดก เนอ่ื งจากโดยทวั่ ไปตามกฎหมายมรดก ของไทยในเรอ่ื งของการแบง่ ทรพั ยม์ รดกจะยดึ ถอื หลกั “ญาตใิ กลช้ ดิ ตดั ญาตหิ า่ ง” อนั มคี วามหมายวา่ เมอ่ื มที ายาท โดยธรรมในล�ำ ดับตน้ อยู่ ทายาทลำ�ดับถดั ไปกจ็ ะไม่มสี ทิ ธไิ ดร้ ับมรดก แต่ในกรณีของคู่สมรสน้ันจะถอื เป็นทายาท พิเศษที่สามารถไดร้ ับมรดกโดยไมถ่ ูกตัดสิทธิตามหลกั ญาตใิ กล้ชดิ ตดั ญาตหิ า่ ง”116 สำ�หรับบุคคลที่ใช้ชีวิตอยู่ร่วมกันโดยท่ีมิได้มีการจดทะเบียนสมรสอย่างถูกต้องตามกฎหมาย ไม่ว่า จะเป็นคู่ชีวิตต่างเพศหรือคู่ชีวิตเพศเดียวกันก็ตามก็จะไม่ถูกนับว่าเป็นทายาทโดยธรรมตามกฎหมายท่ีจะสามารถ ได้รบั มรดกของอกี ฝา่ ยหนงึ่ (4) การใช้นามสกลุ ของคูส่ มรสทีเ่ ปน็ ชาย เมอื่ บคุ คลไดท้ �ำ การสมรสกนั อยา่ งถกู ตอ้ งตามกฎหมาย แตเ่ ดมิ นนั้ พระราชบญั ญตั ชิ อ่ื บคุ คล พ.ศ. 2505 ก�ำ หนดใหห้ ญงิ ทไี่ ดท้ �ำ การสมรสจะตอ้ งเปลย่ี นมาใชน้ ามสกลุ ของทางสามี และหากหลงั มกี ารหยา่ เกดิ ขน้ึ หญงิ กต็ อ้ ง กลับไปใช้นามสกลุ เดิมของตน117 โดยกฎหมายกำ�หนดเปน็ หน้าทเ่ี อาไวใ้ ห้ฝา่ ยหญิงในอนั ทจ่ี ะต้องกระทำ� อย่างไร ก็ตาม ได้มกี ารแก้ไขเปลย่ี นแปลงบทบญั ญัติดงั กล่าวใน พ.ศ. 2548118 ด้วยการกำ�หนดให้เป็นสิทธิของแต่ละฝ่าย ในอันที่จะเลือกใช้นามสกุลของคู่สมรส อันทำ�ให้บุคคลทั้งสองฝ่ายมีสิทธิในอันท่ีจะใช้ชื่อสกุลของอีกฝ่าย หรือต่างฝ่ายต่างจะยังคงใช้นามสกุลเดิมของตนต่อไปก็ได้ ท้ังนี้ความตกลงดังกล่าวสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลง ในภายหลัง หากเป็นกรณีที่บุคคลท้ังสองฝ่ายไม่ได้ทำ�การสมรสอย่างถูกต้องตามกฎหมายก็ย่อมไม่มีสิทธิที่จะใช้ นามสกลุ ของอีกฝ่ายหน่ึงในฐานะของการเป็นคสู่ มรส 116 มาตรา 1635 บัญญัตวิ า่ “ล�ำ ดบั และส่วนแบ่งของค่สู มรสท่ยี ังมชี วี ติ อย่ใู นการรบั มรดกของผูต้ ายนนั้ ใหเ้ ป็นไปด่งั ต่อไปนี้ (1) ถา้ มที ายาทตามมาตรา 1629 (1) ซึง่ ยังมีชีวติ อยหู่ รอื มผี รู้ บั มรดกแทนท่ีแล้วแตก่ รณีคสู่ มรสที่ยังมชี วี ิตอยู่ น้ันมสี ทิ ธิไดส้ ว่ นแบ่งเสมอื นหนึง่ วา่ ตนเป็นทายาทชั้นบุตร (2) ถ้ามีทายาทตามมาตรา 1629 (3) และทายาทนั้นยังมีชีวติ อย่หู รอื มผี รู้ ับมรดกแทนที่หรือถ้าไม่มที ายาทตาม มาตรา 1629 (1) แตม่ ที ายาทตามมาตรา 1629 (2) แล้วแตก่ รณีคู่สมรสท่ียงั มชี วี ติ อยู่นน้ั มีสิทธิไดร้ ับมรดกกง่ึ หนึ่ง (3) ถ้ามที ายาทตามมาตรา 1629 (4) หรอื (6) และทายาทน้ันยังมชี ีวติ อยหู่ รือมผี ้รู ับมรดกแทนท่หี รอื มที ายาท ตามมาตรา 1629 (5) แล้วแต่กรณีคู่สมรสท่ียังมีชีวิตอยู่มสี ิทธไิ ด้มรดกสองส่วนในสาม (4) ถ้าไม่มีทายาทดงั่ ท่ีระบไุ ว้ในมาตรา 1629 คสู่ มรสทย่ี ังมีชวี ิตอยู่นัน้ มีสทิ ธไิ ดร้ บั มรดกทง้ั หมด” 117 พระราชบญั ญตั ชิ อ่ื บคุ คล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 บญั ญัตวิ า่ “หญงิ มีสามี ใหใ้ ช้ชือ่ สกุลของสาม”ี มาตรา 13 บัญญตั ิวา่ “หญงิ มา่ ยโดยการหยา่ ใหก้ ลับใช้ชื่อสกลุ เดมิ ของตน” 118 พระราชบญั ญัตชิ อ่ื บุคคล พ.ศ.2505แก้ไขโดยพระราชบญั ญัติชอ่ื บคุ คล (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2548มาตรา 12 บัญญัตวิ า่ “คูส่ มรสมีสิทธใิ ช้ช่ือสกุลของฝา่ ยใดฝ่ายหนึ่งตามท่ตี กลงกัน หรือตา่ งฝา่ ยตา่ งใช้ชอ่ื สกลุ เดมิ ของตน” “การตกลงกันตามวรรคหน่ึง จะกระทำ�เมอ่ื มกี ารสมรสหรอื ในระหว่างสมรสกไ็ ด”้ “ข้อตกลงตามวรรคหนึง่ คสู่ มรสจะตกลงเปลี่ยนแปลงภายหลังก็ได”้

66 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย (5) การลดหยอ่ นภาษี ในการคำ�นวณภาษีของบุคคลธรรมดาหากบุคคลดังกล่าวได้ทำ�การสมรสอย่างถูกต้องตามกฎหมาย ก็จะสามารถนำ�เอาคู่สมรสมาหักลดหย่อนตามกฎหมายได้119 เนื่องจากถือว่าอยู่ในครอบครัวเดียวกันอันเป็น การรับรองสถานะในการอยู่ร่วมกันของบุคคลทั้งสอง แต่ในกรณีท่ีเป็นการใช้ชีวิตคู่อยู่ร่วมกันของบุคคล เพศหลากหลายจะไม่สามารถนำ�เอาคู่ชีวิตของตนมาทำ�การหักลดหย่อนภาษีได้ เพราะตามกฎหมายยังไม่ถือว่า เปน็ การสมรสแต่อยา่ งใด (6) สทิ ธกิ ารดำ�เนินคดีในฐานะคู่สมรส เม่ือเกิดการกระทำ�ผิดในทางอาญาขึ้นแก่บุคคลใด บุคคลท่ีได้รับความเสียหายต้องจัดการหรือ ดำ�เนินการในฐานะที่เป็นผู้เสียหายด้วยตัวเองหรือหากจะให้ผู้อ่ืนดำ�เนินการแทนก็ต้องมอบอำ�นาจให้ผู้น้ัน เนื่องจากความเป็นผู้เสียหายเป็นสิทธิเฉพาะตัวซ่ึงไม่อาจตกทอดเป็นมรดกไปยังทายาทได้ แต่มีบางกรณีท่ี โดยสภาพของผเู้ สยี หายอาจทำ�ใหไ้ มส่ ามารถจดั การหรอื ดำ�เนนิ การดว้ ยตวั เองได้ กฎหมายจงึ ตอ้ งกำ�หนดตวั บคุ คล ท่ีจะมาดำ�เนินการหรือจัดการแทนผู้เสียหายสำ�หรับกรณีดังกล่าวไว้ ซึ่งกฎหมายก็ได้กำ�หนดให้คู่สมรสสามารถ ดำ�เนินการแทนอีกฝ่ายได้121 หรือในกรณีท่ีผู้เสียหายยังมีชีวิตอยู่และได้ย่ืนฟ้องคดีไว้แล้ว ต่อมาได้ตายลง 119 พระราชบญั ญัติให้ใช้บทบัญญตั แิ ห่งประมวลรัษฎากร พ.ศ. 2481 มาตรา 47 บัญญตั วิ า่ “เงนิ ไดพ้ ึงประเมินตามมาตรา 40 เมื่อได้หักตามมาตรา 42 ทวิถงึ มาตรา 46 แล้วเพอ่ื เปน็ การบรรเทาภาระ ภาษใี หห้ กั ลดหย่อนได้อีกดังตอ่ ไปน้ี (1) ลดหย่อนใหส้ �ำ หรบั (ก) ผูม้ เี งินได้ 30,000 บาท (ข) สามหี รอื ภรยิ าของผู้มีเงินได้ 30,000 บาท” 120 ส�ำ นกั งานหลกั ประกนั สขุ ภาพแหง่ ชาติ และสถาบนั รบั รองคณุ ภาพสถานพยาบาล (องคก์ ารมหาชน), แนวทางการบนั ทกึ และตรวจประเมินคุณภาพการบันทึกเวชระเบียบ (กรุงเทพฯ: สำ�นักงานตรวจสอบการชดเชยและคุณภาพบริการ ส�ำ นักงานหลกั ประกันสุขภาพแหง่ ชาต,ิ 2553) หนา้ 69 แสดงตวั อยา่ งแบบบันทกึ การรบั ทราบขอ้ มูลและยนิ ยอมรบั การรกั ษา/ท�ำ หัตถการ แบบดงั กลา่ วมขี ้อความ “หมายเหตุ 1. ใหอ้ ธบิ ายรายละเอียดขอ้ มลู ทุกครั้ง ก่อนการลงลายมือช่อื ” ในแบบบันทึกการรบั ทราบข้อมูล และยินยอมรบั การรกั ษา/ทำ�หตั ถการ ผู้ใหค้ ำ�ยินยอมได้แก่ 1.1 ผปู้ ่วย กรณบี รรลนุ ติ ิภาวะและมีสติสัมปชญั ญะสมบรู ณ์ 1.2 สามหี รอื ภรรยาตามกฎหมาย กรณผี ูป้ ่วยไมม่ ีสตสิ ัมปชญั ญะ (ไม่รสู้ กึ ตัว) 1.3 ผู้แทนโดยชอบธรรม กรณผี ปู้ ่วยยงั ไม่บรรลุนติ ภิ าวะ 1.4 ผู้อนบุ าล กรณีผ้ปู ว่ ยเป็นคนวกิ ลจรติ หรือคนไรค้ วามสามารถ 1.5 ผู้พทิ กั ษ์ กรณผี ู้ปว่ ยเปน็ คนเสมอื นไร้ความสามารถ 121 ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 5 (2) บัญญัติว่า “บุคคลเหลา่ นี้จัดการแทนผู้เสียหายได.้ .. (2) ผบู้ ุพการี ผ้สู บื สันดาน สามีหรือภริยา เฉพาะแตใ่ นความผดิ อาญา ซงึ่ ผู้เสยี หายถูกท�ำ ร้ายถงึ ตายหรือบาดเจบ็ จนไมส่ ามารถจัดการเองได”้

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 67 กฎหมายจึงเปิดให้บุคคลบางประเภทดำ�เนินคดีต่างผู้ตายต่อไปได้122 คู่สมรสต่างเพศไม่ว่าจะเป็นสามีหรือภริยา กจ็ ะสามารถดำ�เนนิ การในทางคดแี ทนอกี ฝา่ ยได้ แตท่ งั้ นสี้ ทิ ธดิ งั กลา่ วนก้ี ต็ อ้ งปรากฏวา่ เปน็ สามหี รอื ภรยิ าโดยชอบ ดว้ ยกฎหมาย หากไม่ได้จดทะเบยี นกันอยา่ งถกู ต้องตามกฎหมายก็ไมม่ อี ำ�นาจในการฟ้องคดีแทนอีกฝ่ายหน่ึง123 5.2.2 สิทธิท่ีได้รบั จากรัฐ (1) กรณีทีค่ ูส่ มรสด�ำ รงต�ำ แหนง่ ขา้ ราชการ ตามระบบกฎหมายไทยนนั้ บคุ คลใดทปี่ ระกอบอาชพี ขา้ ราชการนอกจากจะไดร้ บั สทิ ธปิ ระโยชนส์ �ำ หรบั ตนเองแลว้ ยังมสี ิทธปิ ระโยชน์ท่รี าชการได้ให้แกบ่ ุคคลที่เปน็ ญาติใกลช้ ดิ เช่น บิดามารดา บุตร และกร็ วมไปถงึ ค่สู มรสท่ีถกู ต้องตามกฎหมายซ่ึงจะได้รับสทิ ธิประโยชน์อกี หลายประการ • เงินสวัสดิการการรกั ษาพยาบาล นอกจากบุคคลที่ดำ�รงตำ�แหน่งข้าราชการซึ่งจะสามารถมีสิทธิในการเบิกค่ารักษาพยาบาลเมื่อเกิด กรณีเจ็บป่วยและเข้าทำ�การรักษาแล้ว ตามกฎหมายพระราชกฤษฎีกาเงินสวัสดิการเก่ียวกับการรักษาพยาบาล พ.ศ. 2553 ได้ให้สิทธิแก่บุคคลในครอบครัวของข้าราชการเป็นผู้มีสิทธิได้รับเงินเก่ียวกับสวัสดิการเกี่ยวกับ การรักษาพยาบาล124 โดยคู่สมรสของบุคคลท่ีประกอบอาชีพข้าราชการก็สามารถได้รับสิทธิเงินสวัสดิการ เกี่ยวกับการรักษาพยาบาลด้วย เน่ืองจากตามกฎหมายได้กำ�หนดให้นอกจากบุคคลซ่ึงเป็นข้าราชการยังรวมถึง 122 ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความอาญา มาตรา 29 บัญญัตวิ า่ “เมอื่ ผเู้ สยี หายไดย้ ่นื ฟอ้ งแลว้ ตายลง ผู้บุพการี ผ้สู ืบสันดาน สามีหรือภริยาจะดาเนินคดีต่างผ้ตู ายต่อไปได้” 123 ได้เคยมีคำ�พิพากษาฎีกาที่ 1056/2503 วินิจฉัยว่าคู่สมรสที่ไม่ได้ทำ�การจดทะเบียนสมรส ย่อมไม่ถือว่าเป็นสามี ภรรยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย เมื่อคู่สมรสฝ่ายหน่ึงถูกทำ�ร้ายจนถึงแก่ความตาย คู่สมรสฝ่ายท่ียังมีชีวิตอยู่ก็ไม่มี อำ�นาจฟ้องคดแี ทนผเู้ สียหายตามประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความอาญา มาตรา 5(2) 124 พระราชกฤษฎีกา เงนิ สวัสดกิ ารเกี่ยวกบั การรกั ษาพยาบาล พ.ศ. 2553 มาตรา 4 ในพระราชกฤษฎีกาน้ี .......... “ผู้มสี ิทธิ” หมายความวา่ (1) ข้าราชการและลูกจ้างประจำ�ซึ่งได้รับเงินเดือนหรือค่าจ้างประจำ�จากเงินงบประมาณรายจ่ายงบบุคลากร ของกระทรวง ทบวง กรม เวน้ แตข่ ้าราชการตํารวจชน้ั พลตาํ รวจ ซง่ึ อยูใ่ นระหว่างรบั การศึกษาอบรมในสถานศกึ ษา ของส�ำ นัก งานตำ�รวจแห่งชาติก่อนเข้าปฏิบัตหิ นา้ ทร่ี าชการประจ�ำ (2) ลกู จา้ งชาวตา่ งประเทศซง่ึ มหี นงั สอื สญั ญาจา้ งทไ่ี ดร้ บั คา่ จา้ งจากเงนิ งบประมาณรายจา่ ย และสญั ญาจา้ งนน้ั มิไดร้ ะบเุ กีย่ วกบั การรกั ษาพยาบาลไว้ (3) ผู้ได้รับบำ�นาญปกติหรือผู้ได้รับบำ�นาญพิเศษเหตุทุพพลภาพตามกฎหมายว่าด้วยเหน็จบำ�นาญข้าราชการ หรือกฎหมายว่าด้วยกองทุนบำ�เหน็จบำ�นาญข้าราชการ และทหารกองหนุนมีเบ้ียหวัดตามข้อบังคับกระทรวงกลาโหม ว่าดว้ ยเงนิ เบีย้ หวัด

68 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย บุคคลในครอบครัวของข้าราชการผู้นั้น ซึ่งกฎหมายได้กำ�หนดให้คู่สมรสเป็นบุคคลในครอบครัวเช่นเดียวกับ บุตรและบดิ า มารดาของบุคคลนั้น125 แต่คู่สมรสของผู้มีสิทธิ (ข้าราชการลูกจ้างประจ�ำ และข้าราชการบ�ำ นาญ) จะต้องเป็นคู่สมรสที่ชอบ ด้วยกฎหมายตามกฎหมายเนื่องจากกฎหมายได้ใช้ถ้อยคำ�ท่ีระบุชัดว่า “คู่สมรสท่ีชอบด้วยกฎหมาย” ดังน้ัน หากบุคคลคู่ใดที่อยู่กินกันตามความเป็นจริงย่อมไม่ได้รับการช่วยเหลือเกี่ยวกับการรักษาพยาบาลตาม พระราชกฤษฎีกาเงินสวัสดิการเกี่ยวกับการรักษาพยาบาลแต่อย่างใด ดังนั้น กรณีของการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ของบุคคลเพศหลากหลายกย็ อ่ มไม่เขา้ ขา่ ยในการรบั สทิ ธเิ งินสวสั ดกิ ารเกีย่ วกับการรกั ษาพยาบาลแต่อยา่ งใด • เงินบ�ำ เหน็จตกทอด เมื่อบคุ คลท่ีเป็นขา้ ราชการได้เสียชีวติ ลง คสู่ มรสจะมีสิทธิได้รับบำ�เหน็จตกทอดอนั เปน็ เงนิ ทจ่ี ะจา่ ยให้ แก่ทายาทตามกฎหมายโดยท้ังน้ีจะเป็นไปตามพระราชบัญญัติบ�ำ เหน็จบำ�นาญข้าราชการ126 โดยสามีหรือภริยา ของขา้ ราชการท่ีไดเ้ สียชวี ิตลงจะมสี ถานะเป็นทายาทตามกฎหมายท่ีสามารถได้รบั บ�ำ เหนจ็ ตกทอด 125 พระราชกฤษฎีกา เงนิ สวสั ดกิ ารเกยี่ วกับการรักษาพยาบาล พ.ศ. 2553 มาตรา 4 ในพระราชกฤษฎีกาน้ี ....... “บุคคลในครอบครวั ” หมายความวา่ (1) บุตรชอบด้วยกฎหมายของผู้มีสิทธิซึ่งยังไม่บรรลุนิติภาวะ หรือบรรลุนิติภาวะแล้วแต่เป็นบุคคลไร้ความ สามารถหรอื เสมือนไร้ความสามารถ ซึ่งอยูใ่ นความอปุ การะเล้ยี งดขู องผู้มสี ทิ ธิ แตท่ ัง้ น้ี ไมร่ วมถงึ บุตรบญุ ธรรมหรือ บตุ รซ่ึงไดย้ กใหเ้ ป็นบุตรบญุ ธรรมของบุคคลอ่ืน (2) ค่สู มรสท่ชี อบด้วยกฎหมายของผมู้ ีสิทธิ (3) บิดาหรอื มารดาทีช่ อบดว้ ยกฎหมายของผมู้ สี ทิ ธิ 126 พระราชบัญญตั กิ องทุนบำ�เหน็จบำ�นาญขา้ ราชการพ.ศ. 2539 ได้จัดตั้งกองทนุ บำ�เหน็จบำ�นาญข้าราชการ (กบข.) ข้ึน ประกาศบังคบั ใช้ตงั้ แตว่ ันที่ 27 กันยายน 2539 โดยมีวัตถปุ ระสงค์เพือ่ เปน็ หลักประกันการจ่ายบำ�เหน็จบำ�นาญและ สง่ เสริมให้ขา้ ราชการออมทรัพย์เพ่อื ใหข้ า้ ราชการมเี งนิ ออมอย่างเพยี งพอในวันเกษยี ณขา้ ราชการทีเ่ ป็นสมาชิกกองทนุ บำ�เหน็จบ�ำ นาญสมาชิกภาพจะสิน้ สุดเมอ่ื ผู้น้นั ออกจากราชการไม่วา่ ดว้ ยเหตใุ ดก็ตามและสมาชกิ จะได้รับสทิ ธิประโยชน์ ต่างๆเช่นเงินประเดิมเงินสะสมเงินสมทบเงินชดเชยตามหลักเกณฑ์และวิธีการท่ีกองทุนบำ�เหน็จบำ�นาญข้าราชการ กำ�หนด บ�ำ เหนจ็ ตกทอดคอื เงนิ ทจ่ี า่ ยใหแ้ กท่ ายาทหรอื บคุ คลซง่ึ สมาชกิ ผตู้ ายแสดงเจตนาไวโ้ ดยจา่ ยใหค้ รงั้ เดยี วเมอื่ สมาชกิ หรือผู้รบั บำ�นาญถงึ แก่ความตาย ทายาทตามกฎหมายมสี ิทธไิ ด้รบั บ�ำ เหนจ็ ตกทอดดงั นี้ (1) บตุ รได้รบั 2 สว่ นโดยเฉล่ยี จา่ ยคนละเท่าๆกันหากมีบุตรตัง้ แต่ 3 คนขึ้นไปให้บตุ รไดร้ บั 3 สว่ น (2) สามหี รอื ภริยาใหไ้ ดร้ ับ 1 สว่ น (3) บิดามารดาทีย่ ังมีชวี ิตอยู่ 1 สว่ นแบ่งจา่ ยให้คนละเทา่ กัน

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 69 • สทิ ธิการลาตดิ ตามคู่สมรส กรณีที่คู่สมรสต่างรับราชการด้วยกันทั้งคู่ ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งก็มีสิทธิที่จะขอลาติดตามคู่สมรสที่ชอบ ด้วยกฎหมายอีกฝ่ายหนึ่งได้127 เมื่อมคี �ำ สง่ั ให้ไปปฏบิ ตั ิหน้าทใี่ นตา่ งประเทศเป็นระยะเวลาตง้ั แต่ 1 ปีขนึ้ ไป (2) กรณีคู่สมรสอยูใ่ นระบบการประกันสงั คม ในกรณีท่ีคู่สมรสเป็นผู้ท่ีทำ�งานและอยู่ภายใต้ระบบประกันสังคมตามพระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 จะทำ�ให้คู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งสามารถได้รับสิทธิในด้านต่างๆ ตามที่กฎหมายกำ�หนดเอาไว้ ซ่ึงได้ ให้สิทธิแก่คู่สมรสในกรณีต่างๆ ไวอ้ ย่างกว้างขวาง ดงั น้ี • การรับบริการทางการแพทย์ นอกจากบุคคลซึ่งเป็นผู้ประกันตนจะมีสิทธิเข้ารับบริการทางแพทย์ในยามท่ีเกิดการเจ็บป่วยข้ึนแล้ว บุคคลท่ีเป็นคู่สมรสของผู้ประกันตนตามพระราชบัญญัติประกันสังคมสามารถมีสิทธิดังกล่าวตามที่กฎหมาย ก�ำ หนดไว1้ 28 127 ระเบยี บสำ�นักนายกรฐั มนตรีวา่ ดว้ ยการลาของขา้ ราชการ พ.ศ. 2555 ข้อ 5 ในระเบยี บน้ี “ลาติดตามคู่สมรส” หมายความว่าลาติดตามสามีหรือภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายที่เป็นข้าราชการ หรอื พนกั งานรฐั วสิ าหกจิ ซง่ึ ไปปฏบิ ตั หิ นา้ ทรี่ าชการหรอื ไปปฏบิ ตั งิ านในตา่ งประเทศ หรอื ทางราชการสงั่ ใหไ้ ปปฏบิ ตั งิ าน ในตา่ งประเทศตงั้ แต่ 1 ปขี น้ึ ไป ตามความตอ้ งการของทางราชการตามพระราชกฤษฎกี าเกย่ี วกบั การก�ำ หนดหลกั เกณฑ์ การสั่งให้ข้าราชการไปท�ำ การซึ่งนับเวลาระหว่างนั้น เหมือนเต็มเวลาราชการ แต่ไม่รวมถึงกรณีท่ีคู่สมรสลาไปศึกษา อบรม ปฏิบัตกิ ารวิจัย หรือดูงาน ณ ต่างประเทศ 128 พระราชบัญญัตปิ ระกนั สงั คม มาตรา 58 บญั ญตั วิ า่ “การรับประโยชน์ทดแทนตามพระราชบัญญัตินี้ในกรณีท่ีเป็นบริการทางการแพทย์ผู้ประกันตนหรือคู่สมรส ของผ้ปู ระกันตนจะต้องรบั บรกิ ารทางการแพทยจ์ ากสถานพยาบาลตามมาตรา 59” มาตรา 59 บัญญตั ิวา่ “ให้เลขาธิการประกาศในราชกิจจานุเบกษากำ�หนดเขตท้องที่และช่ือสถานพยาบาลที่ผู้ประกันตนหรือคู่สมรส ของผู้ประกันตนมีสิทธิไปรับบริการทางการแพทย์ได้ผู้ประกันตนหรือคู่สมรสของผู้ประกันตนซึ่งมีสิทธิได้รับบริการ ทางการแพทย์ถ้าทำ�งานหรือมีภูมิลำ�เนาอยู่ในเขตท้องท่ีใดให้ไปรับบริการทางการแพทย์จากสถานพยาบาล ตามวรรคหนึ่งที่อยู่ในเขตท้องที่น้ันเว้นแต่ในกรณีที่ในเขตท้องที่นั้นไม่มีสถานพยาบาลตามวรรคหน่ึงหรือมีแต่ ผู้ประกันตนหรือคู่สมรสของผู้ประกันตนมีเหตุผลสมควรท่ีไม่สามารถไปรับบริการทางการแพทย์จากสถานพยาบาล ดงั กลา่ วไดก้ ็ใหไ้ ปรบั บรกิ ารทางการแพทยจ์ ากสถานพยาบาลตามวรรคหน่ึงท่อี ยู่ในเขตท้องทีอ่ น่ื ได”้ “ในกรณีท่ีผู้ประกันตนหรือคู่สมรสของผู้ประกันตนไปรับบริการทางการแพทย์จากสถานพยาบาลอ่ืนนอกจาก ที่กำ�หนดไว้ในวรรคสองให้ผู้ประกันตนมีสิทธิได้รับเงินทดแทนค่าบริการทางการแพทย์ที่ต้องจ่ายให้แก่สถานพยาบาล อื่นน้ันตามจำ�นวนท่ีสำ�นักงานกำ�หนดโดยคำ�นึงถึงสภาพของการประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยการคลอดบุตร สภาพทางเศรษฐกิจของแต่ละเขตท้องท่ีและลักษณะของการบริการทางการแพทย์ที่ได้รับท้ังน้ีจะต้องไม่เกินอัตรา ท่คี ณะกรรมการการแพทย์กำ�หนดโดยความเหน็ ชอบของคณะกรรมการ” มาตรา 60 บัญญตั ิวา่ “ในกรณีท่ีผู้ประกันตนหรือคู่สมรสของผู้ประกันตนไปรับบริการทางการแพทย์จากสถานพยาบาลแล้วละเลย หรือไม่ปฏิบัติตามคำ�แนะนำ�หรือคำ�ส่ังของแพทย์โดยไม่มีเหตุผลอันสมควรเลขาธิการหรือผู้ซึ่งเลขาธิการมอบหมาย จะส่ังลดประโยชนท์ ดแทนกไ็ ด้ทัง้ น้โี ดยความเหน็ ชอบของคณะกรรมการการแพทย”์ “รายละเอียดและเง่ือนไขเกี่ยวกับบริการทางการแพทย์ท่ีผู้ประกันตนหรือคู่สมรสของผู้ประกันตนจะได้รับ ให้เปน็ ไปตามระเบียบทเ่ี ลขาธกิ ารกำ�หนดโดยความเหน็ ชอบของคณะกรรมการ”

70 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย • การคลอดบตุ ร นอกจากสิทธิในการรักษาพยาบาลแล้ว บุคคลผู้ประกันตนยังมีสิทธิได้รับประโยชน์ทดแทน ในกรณีคลอดบตุ รสำ�หรับตนเองหรือภริยาอันหมายถึงหญงิ ทไ่ี ด้ท�ำ การสมรสอย่างถกู ตอ้ งตามกฎหมาย และตาม พระราชบัญญัติประกันสังคมยังให้สิทธินี้ส�ำ หรับหญิงซ่ึงอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยากับผู้ประกันตนโดยเปิดเผย129 อันหมายถึงว่าแม้ในกรณีท่ีหญิงจะมิได้ทำ�การสมรสกับผู้ประกันตนอย่างถูกต้องตามกฎหมายแต่ผู้ประกันตน ก็สามารถได้รับสิทธิประโยชน์จากการคลอดบุตรได้หากได้อยู่กินกันอย่างเปิดเผย กรณีของการให้สิทธิแก่หญิง ทอี่ ยกู่ นิ อยา่ งเปดิ เผยกบั ชายโดยไมไ่ ดจ้ ดทะเบยี นสมรสตามกฎหมายนบั เปน็ ตวั อยา่ งหนงึ่ ในการรบั รองสทิ ธปิ ระโยชน์ ให้แก่หญงิ ทอ่ี ยูก่ ินกบั ชายในลกั ษณะเดยี วกันกบั หญิงท่ีไดท้ ำ�การสมรสอยา่ งถกู ตอ้ งตามกฎหมายกับชาย • การเสยี ชวี ิต ในกรณีที่ผู้ประกันตนกับระบบประกันสังคมได้ถึงแก่ความตายโดยมิได้เป็นผลอันเกี่ยวเน่ืองมาจาก การทำ�งาน บุคคลที่เกี่ยวข้องจะมีสิทธิได้รับเงินค่าทำ�ศพ เงินสงเคราะห์130 เงินสงเคราะห์บุตร131 ประโยชน์ 129 พระราชบญั ญตั ปิ ระกันสงั คม มาตรา 65 บัญญัตวิ ่า “ผู้ประกันตนมีสิทธิได้รับประโยชน์ทดแทนในกรณีคลอดบุตรสำ�หรับตนเองหรือภริยาหรือสำ�หรับหญิง ซึ่งอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยากับผู้ประกันตนโดยเปิดเผยตามระเบียบที่เลขาธิการกำ�หนดถ้าผู้ประกันตนไม่มีภริยา ทั้งนี้ต่อเม่ือภายในระยะเวลาสิบห้าเดือนก่อนวันรับบริการทางการแพทย์ผู้ประกันตนได้จ่ายเงินสมทบมาแล้ว ไม่น้อยกว่าเจด็ เดอื น” 130 พระราชบญั ญตั ิประกนั สงั คม มาตรา 73 บญั ญัติวา่ “ในกรณีที่ผู้ประกันตนถึงแก่ความตายโดยมิใช่ประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยเนื่องจากการทำ�งานถ้าภายใน ระยะเวลาหกเดือนก่อนถึงแก่ความตายผู้ประกันตนได้จ่ายเงินสมทบมาแล้วไม่น้อยกว่าหนึ่งเดือนให้จ่ายประโยชน์ ทดแทนในกรณตี ายดังนี้ (1) เงินค่าทำ�ศพตามอัตราท่ีกำ�หนดในกฎกระทรวงแต่ต้องไม่น้อยกว่าหน่ึงร้อยเท่าของอัตราสูงสุดของค่าจ้าง ขัน้ ต�่ำ รายวนั ตามกฎหมายว่าด้วยการคมุ้ ครองแรงงานให้จ่ายใหแ้ ก่บุคคลตามล�ำ ดับดังน้ี (ก) บุคคลซึง่ ผปู้ ระกันตนทำ�หนงั สอื ระบุให้เป็นผูจ้ ดั การศพและได้เปน็ ผู้จัดการศพผปู้ ระกนั ตน (ข) สามภี ริยาบิดามารดาหรือบตุ รของผปู้ ระกันตนซงึ่ มหี ลักฐานแสดงว่าเป็นผ้จู ดั การศพผูป้ ระกันตน (ค) บุคคลอนื่ ซงึ่ มหี ลักฐานแสดงวา่ เปน็ ผจู้ ัดการศพผปู้ ระกนั ตน (2) เงินสงเคราะห์กรณีท่ีผู้ประกันตนถึงแก่ความตายให้จ่ายแก่บุคคลซ่ึงผู้ประกันตนทำ�หนังสือระบุให้เป็น ผู้มีสิทธิได้รับเงินสงเคราะห์นั้นแต่ถ้าผู้ประกันตนมิได้มีหนังสือระบุไว้ก็ให้นำ�มาเฉลี่ยจ่ายให้แก่สามีภริยาบิดา มารดา หรอื บุตรของผ้ปู ระกนั ตนในจำ�นวนท่ีเท่ากนั ” 131 พระราชบัญญัตปิ ระกนั สังคม มาตรา 75 จัตวา ในกรณีที่ผูป้ ระกนั ตนถงึ แกค่ วามตายใหจ้ า่ ยประโยชน์ทดแทนในกรณีสงเคราะห์บตุ รแก่บุคคลตามลำ�ดับดงั น้ี (1) สามหี รอื ภรยิ าของผปู้ ระกนั ตนหรอื บคุ คลซงึ่ อยรู่ ว่ มกนั ฉนั สามภี รยิ ากบั ผปู้ ระกนั ตน โดยเปดิ เผยตามระเบยี บ ท่ีเลขาธิการกำ�หนดและเป็นผใู้ ช้อำ�นาจปกครองบุตร (2) ผู้อปุ การะบตุ รของผ้ปู ระกนั ตนในกรณีบุคคลตาม (1) มไิ ดเ้ ปน็ ผู้อปุ การะบตุ รหรอื ถกู ถอนอ�ำ นาจปกครอง หรือถึงแก่ความตาย”

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 71 ทดแทนชราภาพหรือเงินบำ�นาญชราภาพ132 บุคคลที่เป็นคู่สมรสของผู้ประกันตนก็จะเป็นผู้ท่ีมีสิทธิในการได้รับ ประโยชน์ดังกลา่ ว 5.2.3 ความสามารถในการทำ�สญั ญา (1) การประกนั ชีวิต การประกันชีวิตเป็นสัญญาท่ีวางหลักอยู่บนการเฉล่ียสุขเฉลี่ยทุกข์ในกรณีที่บุคคลใดบุคคลหนึ่ง ถึงแก่ชีวิตและอาจสร้างความเดือดร้อนให้แก่บุคคลภายในครอบครัวหรือญาติพี่น้อง ซึ่งในการทำ�สัญญา ประกันชีวิตเป็นส่ิงที่สามารถกระทำ�ได้ทั่วไปในคู่สมรสต่างเพศด้วยการทำ�สัญญาประกันชีวิตของอีกฝ่าย รวมท้ังการก�ำ หนดใหอ้ กี ฝ่ายหนง่ึ เป็นผ้รู ับประโยชน์ในกรณที ่ีตนเองตอ้ งเสียชีวติ ลง133 อยา่ งไรก็ตาม กรณีสำ�หรับ คู่รักเพศเดียวกันจะมีความยุ่งยากในการทำ�สัญญาประกันชีวิตทั้งในด้านของการทำ�ประกันชีวิตคู่รักเพศเดียวกัน ของตน และการก�ำ หนดใหค้ ู่รกั เพศเดยี วกันของตนเปน็ ผ้รู บั ผลประโยชน์ โดยในการทำ�ประการชวี ิตน้นั หลักการพน้ื ฐานสำ�คญั ประการหน่งึ ตามประมวลกฎหมายแพ่งพาณชิ ย์ ก็คือบุคคลท่ีเอาประกันจะต้องมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับบุคคลท่ีเป็นผู้ประกันหรือตามกฎหมายใช้คำ�ว่า “ต้องมีส่วนได้เสีย”134 ซึ่งโดยท่ัวไปในกรณีการทำ�ประกันชีวิตน้ัน บุคคลท่ีมีส่วนได้เสียกับบุคคลที่ถูกเอาประกัน อาจมีความสัมพันธ์เก่ียวข้องกันในทางใดทางหนึ่ง เช่น ญาติพี่น้องทางสายเลือด สามีภรรยาตามกฎหมาย คหู่ มน้ั กอ็ าจเอาประกนั ชวี ติ ระหวา่ งกนั ไดเ้ พราะเปน็ ความผกู พนั ตามกฎหมายตอ่ กนั หรอื อาจเปน็ ความสมั พนั ธก์ นั ในทางธรุ กจิ กไ็ ด้ เชน่ ระหวา่ งนายจา้ งกบั ลกู จา้ งถอื วา่ เปน็ ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ตามกฎหมาย ลกู จา้ งอาจเอาประกนั ชวี ติ นายจ้างซ่ึงมีหน้าที่จะต้องชำ�ระค่าจ้างได้ และในทำ�นองเดียวกัน นายจ้างก็มีส่วนได้เสียในชีวิตของลูกจ้าง อาจเอาชีวิตลูกจ้างได้ เจ้าหน้ีมีส่วนได้เสียอาจเอาประกันชีวิตลูกหนี้ของตนได้ แต่ลูกหนี้ไม่มีส่วนได้เสียในชีวิต ของเจ้าหนี้ จงึ ไม่อาจเอาประกันชวี ติ เจา้ หน้ไี ด้ 132 พระราชบัญญัตปิ ระกนั สังคม มาตรา 77 บัญญตั ิวา่ “ในกรณีผู้ประกันตนซ่ึงมีสิทธิได้รับประโยชน์ทดแทนในกรณีชราภาพตามมาตรา 77 ทวิถึงแก่ความตายก่อน ท่ีจะได้รับประโยชน์ทดแทนหรือผู้รับเงินบำ�นาญชราภาพถึงแก่ความตายภายในหกสิบเดือนนับแต่เดือนที่มีสิทธิ ได้รบั เงนิ บำ�นาญชราภาพใหท้ ายาทของผู้นนั้ มสี ิทธิไดร้ บั เงนิ บำ�เหน็จชราภาพทายาทผู้มสี ทิ ธติ ามวรรคหนึ่งได้แก่ (1) บุตรชอบด้วยกฎหมายยกเว้นบุตรบุญธรรมหรือบุตรซ่ึงได้ยกให้เป็นบุตรบุญธรรมของบุคคลอ่ืนให้ได้รับ สองส่วนถา้ ผปู้ ระกนั ตนที่ตายมบี ุตรตั้งแต่สามคนข้นึ ไปให้ไดร้ ับสามส่วน (2) สามีหรือภริยาให้ไดร้ ับหนงึ่ สว่ นและ (3) บิดามารดาหรือบิดาหรือมารดาที่มีชีวิตอยู่ให้ได้รับหนึ่งส่วนในกรณีที่ไม่มีทายาทในอนุมาตราใดหรือ ทายาทน้ันได้ตายไปเสียก่อนให้แบ่งเงินตามมาตรา 77 (2) ในระหว่างทายาทผู้มีสิทธิในอนุมาตราท่ีมีทายาทผู้มีสิทธิ ไดร้ ับ” 133 มาตรา 889 บัญญัติวา่ “ในสัญญาประกนั ชวี ติ นั้น การใชเ้ งนิ ยอ่ มอาศยั ความทรงชพี หรอื มรณะของบุคคลคนหนง่ึ ” 134 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 863 บัญญัตวิ ่า “อนั สญั ญาประกนั ภยั นั้น ถา้ ผเู้ อาประกนั ภัยมิไดม้ ีส่วนได้เสียในเหตทุ ีป่ ระกันภัยไวน้ น้ั ไซร้ ท่านว่ายอ่ มไม่ผกู พนั คูส่ ญั ญาแตอ่ ยา่ งหน่ึงอยา่ งใด”

72 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย คำ�พพิ ากษาฎีกาที่ 1366/2509 ไดว้ างบรรทดั ฐานการมสี ่วนได้สว่ นเสยี ไว้ดังน้ี “อ.เอาประกนั ชีวิตของตนเอง ระบุให้ภรรยาของ ส.เปน็ ผู้รบั ประโยชน์ อ.ยากจน ไม่มีเงิน ไม่ใช่ญาตขิ อง ส. ส.จดั การให้ อ.เอาประกันชีวติ โดย ส. เปน็ ผูเ้ สียเบ้ยี ประกนั และรบั ประโยชน์ ศาลวินิจฉัยว่า ส.เปน็ ผ้เู อาประกันชีวติ อ.โดยไมม่ ีสว่ นไดเ้ สยี ขดั ต่อมาตรา 863 ส.ย่อมไม่ไดร้ ับประโยชนจ์ ากกรมธรรม์สญั ญานั้น” หากการประกันชีวิตเกิดขึ้นโดยบุคคลที่ไม่มีส่วนได้เสียก็ถือว่าไม่ผูกพันคู่สัญญาแต่อย่างใด ดังน้ัน หากพิจารณาถึงความสัมพันธ์ของบุคคลเพศหลากหลายท่ีแม้จะใช้ชีวิตร่วมกันและพ่ึงพาอาศัยกันมาเป็นระยะ เวลานานก็ไม่ถอื วา่ เปน็ ผู้มสี ่วนไดเ้ สยี ในฐานะของคสู่ มรส ก็ยอ่ มยากทจ่ี ะท�ำ ประกันชีวติ ค่รู กั เพศเดียวกันของตน ในกรณีการระบุบุคคลใดให้เป็นผู้รับผลประโยชน์น้ัน ผู้เอาประกันชีวิตจะสามารถกำ�หนดให้ผู้ใด เป็นผู้รับผลประโยชน์ก็ได้135 แต่ในทางปฏิบัติบริษัทประกันชีวิตจะกำ�หนดให้ผู้เอาประกันภัยและผู้รับประโยชน์ จะต้องมีความผูกพัน ซ่ึงในการทำ�ประกันจะต้องมีนำ�ส่งสำ�เนาเอกสารพิสูจน์ความสัมพันธ์ของผู้เอาประกัน กับผรู้ บั ประโยชน์ รวมถึงหนังสอื ต่างๆ ทีเ่ กยี่ วกบั ผู้รบั ประโยชน์ เช่น หนังสือแจง้ ความประสงค์ขอเปล่ยี นแปลง แก้ไขหรือขอรับสิทธิตามกรมธรรม์ประกันภัย ก็ต้องระบุความสัมพันธ์และแนบเอกสารเพื่อแสดงความสัมพันธ์ ระหว่างผู้น้ันกับผู้เอาประกันภัยเช่นกัน136 ทั้งนี้ทางฝ่ายบริษัทผู้รับประกันจะพิจารณาถึงความเกี่ยวข้องสัมพันธ์ กันระหว่างผู้เอาประกันและผู้รับประโยชน์ว่าจะต้องมีความสัมพันธ์กันในทางสายเลือด หรือก็ต้องเป็นคู่สมรส ซง่ึ ถกู พจิ ารณาวา่ เปน็ บคุ คลทม่ี คี วามใกลช้ ดิ กนั แตถ่ า้ ผรู้ บั ประโยชนเ์ ปน็ บคุ คลอนื่ นอกจากทก่ี ลา่ วมาแลว้ ผพู้ จิ ารณา รับประกันก็อาจขอทราบเหตุผลจากผู้เอาประกันท่ีระบุช่ือผู้อ่ืนซึ่งไม่น่าจะมีส่วนได้เสียในชีวิตเป็นผู้รับประโยชน์ หากไม่สามารถชี้แจงให้เหตุผลที่เหมาะสมและเห็นว่าการระบุผู้รับประโยชน์เช่นนั้นอาจกระทบกระเทือนถึง ระดับความเสี่ยงภัยในการประกันชีวิต ผู้พิจารณารับประกันก็อาจขอให้เปล่ียนผู้รับประโยชน์หรือปฏิเสธ การรับประกันก็ได้ ซ่ึงกรณีสำ�หรับการระบุให้คู่รักเพศเดียวกันเป็นผู้รับผลประโยชน์ในสัญญาประกันชีวิตนั้น บริษัทประกันบางแห่งได้ยอมรับให้คู่รักเพศเดียวกันสามารถเป็นรับผลประโยชน์ในสัญญาประกันชีวิตของ อกี ฝ่ายได้137 ขึน้ อยกู่ ับความเห็นของบริษัทผูร้ ับประกนั แตล่ ะแห่งอนั ท�ำ ให้บคุ คลเพศหลากหลายไมส่ ามารถเขา้ ถงึ สทิ ธิดงั กลา่ วได้อย่างเตม็ ที่ (2) การบรจิ าคอวยั วะ ในห้วงเวลาปัจจุบัน การใช้อวัยวะของผู้อื่นเข้ามาทดแทนอาการเจ็บป่วยนับเป็นหนทางหน่ึง ของความก้าวหน้าในทางการแพทย์เพื่อการรักษาโรคภัยของบุคคล อย่างไรก็ตามการจัดหาอวัยวะของมนุษย์ เพื่อนำ�มาเป็นปัจจัยในการรักษายังคงมีข้อจำ�กัดอยู่ เพราะในระบบกฎหมายของไทยไม่เปิดให้มีการซื้อขาย อวัยวะกันได้โดยทั่วไป เนื่องจากเห็นว่าเป็นการกระทำ�ที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน แต่การรักษา ด้วยการใช้อวัยวะของผู้อ่ืนจะกระทำ�ได้เฉพาะในกรณีของการบริจาคอวัยวะ ซ่ึงในกรณีท่ีผู้ประสงค์จะบริจาค อวัยวะให้กับอีกบุคคลหนึ่งในขณะท่ียังมีชีวิตอยู่ ทั้งสองก็จะต้องเป็นบุคคลท่ีมีความสัมพันธ์ทางเครือญาติ หรือเป็นผู้ท่ีได้ทำ�การสมรสและจดทะเบียนกันตามกฎหมาย138 เช่น การบุคคลซ่ึงเป็นพ่ีน้องร่วมบิดามารดา จะบรจิ าคอวัยวะของตนให้กบั อกี บคุ คลหน่งึ หรอื ในกรณีของสามีภรรยา เป็นตน้ 135 มาตรา 862 บญั ญตั วิ า่ “ค�ำ วา่ ‘ผรู้ บั ประโยชน์’ ท่านหมายความว่า บุคคลผ้จู ะพึงได้รับค่าสนิ ไหมทดแทน หรอื รบั จำ�นวนเงินใชใ้ ห”้ 136 ภาณพ มชี �ำ นาญ,การศกึ ษาสภาพปญั หาความเสยี เปรยี บของคคู่ วามหลากหลายทางเพศ อนั เนอ่ื งมาจากการไมม่ กี ฎหมาย รบั รองการสมรสในประเทศไทย, การคน้ ควา้ อิสระมหาบัณฑิต คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 2555, หน้า 97 137 เพิ่งอา้ ง, หนา้ เดียวกัน

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 73 ข้อบัญญัติในลักษณะดังกล่าวมีความมุ่งหมายโดยคำ�นึงถึงว่าเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการซ้ือขายอวัยวะ ระหวา่ งบคุ คลเกดิ ขนึ้ ดงั จะเหน็ ไดว้ า่ แมจ้ ะเปน็ การบรจิ าคอวยั วะระหวา่ งคสู่ มรส การสมรสตามกฎหมายทเี่ กดิ ขนึ้ กต็ อ้ งมีระยะเวลาในการจดทะเบยี นมาไมน่ อ้ ยกวา่ 3 ปี จงึ จะสามารถทีจ่ ะบริจาคอวัยวะของตนใหแ้ ก่คู่สมรสได้ หากบุคคลใดที่เพ่ิงจดทะเบียนสมรสและทำ�การบริจาคให้แก่อีกฝ่ายภายในระยะเวลาอันส้ันก็จะไม่สามารถกระทำ� ได้ตามกฎหมาย และส�ำ หรับบุคคลเพศหลากหลายท่ีได้ใช้ชีวิตอยู่ด้วยกันในความเป็นจริง ก็จะไม่สามารถมีสิทธิ ดงั กลา่ วเนอ่ื งจากไม่ถือวา่ เป็นคู่สมรสตามกฎหมายท่ีมอี ย่ใู นปจั จุบัน นอกจากนี้ในกรณีของการบริจาคเลือดก็ได้มีข้อบังคับในการรับบริจาคว่าจะไม่รับเลือดของบุคคลเพศ หลากหลายทเ่ี คยมเี พศสมั พนั ธก์ บั คนเพศเดยี วกนั 139 เนอ่ื งจากเหน็ วา่ เปน็ บคุ คลทม่ี คี วามเสยี่ งในการตดิ เชอ้ื เอชไอวี ในกรณนี จี้ งึ เปน็ การสะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ ความเขา้ ใจของหนว่ ยงานทางดา้ นการแพทยท์ ยี่ งั คงมคี วามเชอ่ื ตอ่ บคุ คลเพศ หลากหลายว่าเป็นผู้ท่มี ีความเสีย่ งอนั เนือ่ งมาจากพฤติกรรมรกั เพศเดียวกนั (3) การใหค้ วามยนิ ยอมในการรักษาพยาบาล ในการเข้ารับบริการสาธารณสุข บุคลากรด้านสาธารณสุขต้องแจ้งข้อมูลด้านสุขภาพท่ีเกี่ยวข้อง กับการให้บริการให้ผู้รับบริการทราบอย่างเพียงพอที่ผู้รับบริการจะใช้ในการตัดสินใจ สำ�หรับกรณีปกติ หากจะต้องทำ�การรักษาด้วยวิธีการผ่าตัดหรือการใช้เครื่องมือใดๆ แพทย์หรือพยาบาลท่ีเป็นผู้ช่วยต้องขอ ความยินยอมจากผู้ป่วยหรือญาติที่มีอำ�นาจตัดสินใจแทนทุกคร้ัง หากกรณีที่ผู้ป่วยไม่สามารถให้ความยินยอมได้ ตามพระราชบัญญัติสุขภาพแห่งชาติ บุคคลท่ีสามารถให้ความยินยอมและถือว่าเป็นญาติตามพระราชบัญญัตินี้ ได้แก่ ทายาทโดยธรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ผู้ปกครอง ผู้ปกครองดูแล ผู้พิทักษ์ หรือ ผู้อนุบาล140 คู่สมรสซ่ึงถือเป็นทายาทโดยธรรมก็สามารถจะให้ความยินยอมในการรักษาพยาบาลในกรณีที่ผู้ป่วย ไม่สามารถให้ความยินยอมได้ 138 ข้อบงั คบั แพทยสภาว่าด้วยการรักษาจริยธรรมแหง่ วิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 2549 “ข้อ 52 การปลูกถ่ายอวัยวะท่ีผู้บริจาคประสงค์จะบริจาคขณะที่ยังมีชีวิตอยู่ ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม ผทู้ �ำ การปลกู ถ่ายอวยั วะ ตอ้ งด�ำ เนนิ การตามเกณฑ์ ต่อไปนี้ (1) ผู้บริจาคต้องเป็นญาติโดยสายเลือด หรือคู่สมรสที่จดทะเบียนสมรสกับผู้รับอวัยวะมาแล้วอย่างน้อย สามปีเท่านั้น ยกเว้นกรณีเป็นการปลูกถ่ายอวัยวะจากผู้บริจาคที่เป็นผู้ได้รับการวินิจฉัยว่าอยู่ในเกณฑ์สมองตาย ตามประกาศของแพทยสภา (2) ผปู้ ระกอบวชิ าชีพเวชกรรม ผู้ท�ำ การปลกู ถา่ ยอวยั วะตอ้ งท�ำ การตรวจสอบและรวบรวมหลักฐานท่ีแสดงว่า ผู้บริจาคเป็นญาติโดยสายเลือด หรือเป็นคู่สมรสกับผู้รับอวัยวะโดยต้องเก็บหลักฐานดังกล่าวไว้ในรายงานผู้ป่วย ผู้รับอวัยวะ (3) ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมผู้ทำ�การปลูกถ่ายอวัยวะ ต้องอธิบายให้ผู้บริจาคเข้าใจถึงความเสี่ยงท่ีจะเกิด อนั ตรายตา่ งๆ แกผ่ บู้ รจิ าคทงั้ จากการผา่ ตดั หรอื หลงั การผา่ ตดั อวยั วะทบ่ี รจิ าคออกแลว้ จงึ ลงนามแสดงความยนิ ยอม บริจาคอวัยวะไวเ้ ป็นลายลกั ษณอ์ ักษร (Informed consent form) ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม ผู้ทำ�การปลูกถ่ายอวัยวะ ต้องทำ�หลักฐานเป็นหนังสือเพื่อแสดงว่าไม่มีการจ่าย คา่ ตอบแทนแกผ่ ู้บริจาคเปน็ คา่ อวยั วะได้” 139 ขอ้ บงั คบั ในการบรจิ าคเลอื ดของสภากาชาดไทย ขอ้ 12 “ทา่ นหรอื คคู่ รองของทา่ นตอ้ งไมม่ พี ฤตกิ รรมเสย่ี งทางเพศหรอื เบ่ียงเบนทางเพศ” ดรู ายละเอียดในระบบออนไลน์ blood.redcross.or.th/content/คุณสมบัติผบู้ รจิ าคโลหิต  140 พระราชบญั ญัตสิ ขุ ภาพแหง่ ชาติ พ.ศ. 2550 มาตรา 8 วรรคสาม (2)

74 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ในกรณีของผู้ปว่ ยทางสขุ ภาพจติ ซ่ึงไม่สามารถใหค้ วามยินยอมโดยตัวเอง การรกั ษาพยาบาลกจ็ ำ�ตอ้ ง ได้รับความยินยอมจากญาติ141 ซึ่งคู่สมรสก็เป็นบุคคลหนึ่งท่ีสามารถให้ความยินยอมในการรักษาพยาบาลกรณี ทีบ่ ุคคลนนั้ เจบ็ ป่วยทางจิตและไมส่ ามารถใหค้ วามยินยอมด้วยตนเองได้ 5.2.4 ขอ้ ยกเวน้ ของการกระทำ�ความผดิ ในฐานะของค่สู มรส โดยท่ัวไปในการกำ�หนดการกระทำ�ให้เป็นความผิดในกฎหมายอาญาของไทยจะมีบทบัญญัติให้บุคคล ที่กระท�ำ ความผดิ ตอ้ งไดร้ ับโทษอย่างเสมอภาคกนั อย่างไรก็ตาม ได้มขี ้อยกเว้นในการกระทำ�ความผิดซง่ึ บคุ คลใด บุคคลหนึ่งได้กระทำ�ลงในฐานะของการเป็นคู่สมรสของบุคคลอีกฝ่ายให้มีผลในทางกฎหมายที่แตกต่างไป จากในกรณีท่ีการกระท�ำ นั้นกระทำ�ลงโดยบุคคลท่ัวไป ซึ่งความแตกต่างของผลทางกฎหมายน้ีก็ปรากฏทั้งในการ ยกเวน้ ไม่ตอ้ งไดร้ บั โทษตามกฎหมายหรืออาจไดร้ บั โทษนอ้ ยกว่าทกี่ ฎหมายก�ำ หนดเอาไว้ โดยในความผิดบางประการเกี่ยวกับทรัพย์ถ้าเป็นการกระทำ�ท่ีสามีกระทำ�ต่อภริยาหรือภริยากระทำ� ต่อสามี การกระทำ�ดังกล่าวน้ันแม้จะเป็นความผิดแต่ก็ไม่ต้องได้รับโทษตามท่ีกฎหมายบัญญัติไว้142 อันได้แก่ ความผิดฐานลักทรัพย์และว่ิงราวทรัพย์เฉพาะท่ีไม่เป็นเหตุให้สามีภริยาได้รับอันตรายแก่ร่างกายหรือจิตใจ รับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตาย ความผิดฐานฉ้อโกง ฐานโกงเจ้าหนี้ ฐานยักยอก ฐานรับของโจร ฐานท�ำ ให้เสยี ทรพั ย์ และฐานบกุ รุก กรณีที่กฎหมายกำ�หนดให้เป็นดุลยพินิจของศาลที่จะไม่ลงโทษแก่ผู้กระทำ�ความผิดในกรณีเป็นสามี ภริยากันตามกฎหมาย143 ความผิดท่ีเข้าหลักเกณฑ์ตามมาตรานี้ เช่น ความผิดในการทำ�ลาย ซ่อนเร้น ซ่ึงพยานหลักฐานในการกระทำ�ความผิด การให้ท่ีพ�ำ นักแก่ผู้กระทำ�ความผิดหรือผู้ต้องหาไม่ให้ถูกจับกุม การให้ ทีพ่ �ำ นกั ซ่อนเร้นแกผ่ ูห้ ลบหนีจากการคมุ ขงั เป็นต้น บทบัญญัติของกฎหมายในลักษณะเช่นน้ีถือว่าบุคคลท่ีเป็นคู่สมรสมีความสัมพันธ์ที่ใกล้ชิด ดังนั้น การกระทำ�ความผิดทางด้านทรัพย์ระหว่างกันบางประการท่ีมิได้มีลักษณะรุนแรงต่อร่างกายเป็นเรื่องที่ควร ได้รับการยกเว้นโทษไว้ เช่นเดียวกันในการกระทำ�บางประการซึ่งมีส่วนต่อการช่วยเหลือบุคคลที่เป็นคู่สมรส ของตนซึ่งอาจกระทำ�ความผิดกฎหมายในฐานช่วยเหลือผู้กระทำ�ความผิดให้รอดพ้นจากการถูกดำ�เนินคดี แม้จะเป็นความผิดตามกฎหมายแต่ก็ได้มีบทบัญญัติเป็นข้อยกเว้นในการลงโทษว่าศาลอาจจะไม่ลงโทษผู้ที่ กระทำ�ความผิดในฐานดังกล่าวได้ ถ้าบุคคลผู้กระทำ�อยู่ในฐานะของคู่สมรสของผู้กระทำ�ความผิด ซึ่งสำ�หรับ กรณีของคู่รักเพศเดียวกันย่อมไม่สามารถเข้าถึงสิทธิต่างๆ เหล่าน้ีได้เนื่องจากตนเองไม่สามารถเป็นคู่สมรส ตามกฎหมายของอกี ฝ่ายได้ 141 พระราชบญั ญัติสุขภาพจิต พ.ศ. 2551 มาตรา 21 วรรค 3 บญั ญัตวิ า่ “ในกรณีที่ผู้ป่วยมีอายุไม่ถึงสิบแปดปีบริบูรณ์ หรือขาดความสามารถในการตัดสินใจให้ความยินยอมรับ การบำ�บดั รกั ษา ให้คสู่ มรส ผูบ้ พุ การี ผสู้ บื สันดาน ผปู้ กครอง ผู้พิทกั ษ์ ผู้อนุบาล หรือผซู้ งึ่ ปกครองดูแลบคุ คลนน้ั แล้วแต่กรณี เป็นผใู้ ห้ความยนิ ยอมตามวรรคสองแทน” 142 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 71 วรรคแรกบัญญัตวิ า่ “ความผดิ ตามทบี่ ญั ญตั ไิ วใ้ นมาตรา 334 ถึงมาตรา 336 วรรคแรกและมาตรา 341 ถงึ มาตรา 364 นัน้ ถ้าเปน็ การกระท�ำ ท่สี ามีกระทำ�ตอ่ ภริยา หรอื ภรยิ ากระท�ำ ตอ่ สามี ผ้กู ระท�ำ ไมต่ ้องรบั โทษ...” 143 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 193 บัญญตั วิ า่ “ถ้าการกระทำ�ความผดิ ดงั กล่าวในมาตรา 184 มาตรา 189 หรือมาตรา 192 เป็นการกระท�ำ เพื่อช่วยบดิ า มารดา บตุ ร สามหี รือภรยิ าของผู้กระท�ำ ศาลจะไมล่ งโทษกไ็ ด้”

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 75 5.3 สรุป หากพิจารณาสถานะของบุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมายของไทยจะพบว่าในรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ได้มีบทบัญญัติท่ีสามารถสะท้อนให้เห็นการรับรองถึงสิทธิของบุคคล เพศหลากหลายไว้แม้จะไม่ได้มีการบัญญัติเอาไว้อย่างชัดเจนก็ตาม อย่างไรก็ตาม การรับรองสิทธิของบุคคล เพศหลากหลายในรฐั ธรรมนญู เปน็ สง่ิ ทเ่ี พงิ่ ปรากฏขนึ้ แตกตา่ งไปจากกฎหมายในล�ำ ดบั พระราชบญั ญตั แิ ละกฎหมาย ลำ�ดับรองจำ�นวนมากซ่ึงจะปรากฏบทบัญญัติของกฎหมายจำ�นวนมากที่ไม่ได้มีการบัญญัติรับรองสิทธิของบุคคล เพศหลากหลาย ล้วนแต่เป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นบังคับใช้ก่อนหน้าที่จะได้มีการตระหนักถึงสิทธิของคนกลุ่มน้ี จึงทำ�ให้บทบัญญัติในกฎหมายไม่ได้รับรองถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย รวมทั้งอาจเป็นบทบัญญัติที่ขัด ต่อหลักการห้ามเลอื กปฏบิ ตั ิหรอื ศักด์ศิ รีความเป็นมนุษยท์ ีไ่ ดบ้ ัญญัตริ องรบั ไวใ้ นรัฐธรรมนูญอยา่ งชัดเจน ทั้งน้ีบทบัญญัติต่างๆ เหล่าน้ีที่เป็นอุปสรรคต่อการใช้ชีวิตของบุคคลเพศหลากหลายวางอยู่บน หลกั การพ้นื ฐานใน 2 ประเดน็ ส�ำ คัญ คือ การจ�ำ แนกเพศตามเพศก�ำ เนดิ อยา่ งตายตัว และการรบั รองการสมรส ตามกฎหมายเฉพาะระหว่างบุคคลต่างเพศเท่าน้ัน ซ่ึงบทบัญญัติของกฎหมายท่ีติดตามมาซ่ึงวางอยู่บนหลักการ พ้ืนฐานเหล่านี้ก็ย่อมไม่ได้มีการตระหนักถึงการดำ�รงอยู่ของบุคคลเพศหลากหลายรวมทั้งให้การรับรองสถานะ ในทางกฎหมาย อันเป็นผลให้เกิดการโต้แย้งและการเคล่ือนไหวคัดค้านจากกลุ่มบุคคลเพศหลากหลายที่ปรากฏ ให้เห็นอย่างกว้างขวางในห้วงเวลาปัจจุบัน ประเด็นท้ังสองเร่ืองนี้จึงนับเป็นประเด็นพ้ืนฐานที่ควรต้องได้รับ การปรับปรงุ แก้ไขในเบือ้ งต้น อันจะนำ�มาสู่การลดทอนอปุ สรรคหรือปัญหาในทางกฎหมายที่มอี ยูอ่ ยา่ งกวา้ งขวาง ของบคุ คลเพศหลากหลาย

76 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย บทที่ 6 หลักการทางกฎหมายและแนวทาง ในการรบั รองสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลาย 6.1 หลักการทางกฎหมายทีส่ นบั สนนุ สทิ ธขิ องบุคคลเพศหลากหลาย การเรียกร้องสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายท่ีเกิดขึ้นอย่างกว้างขวางนับต้ังแต่กลางศตวรรษท่ี 20 เป็นตน้ มา มีผลกระทบทั้งในระดบั กฎหมายระหวา่ งประเทศและกฎหมายภายในของแตล่ ะประเทศ โดยเป็นผลให้ มีการตระหนักถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย และนำ�ไปสู่การปรับเปล่ียนบทบัญญัติของกฎหมายซึ่งจากเดิม เพศวถิ ขี องบคุ คลเพศหลากหลายอาจเปน็ สงิ่ ทเี่ ปน็ ความผดิ ตอ่ กฎหมายใหก้ ลายเปน็ การกระทำ�ทไ่ี มไ่ ดเ้ ปน็ ความผดิ ต่อกฎหมาย รวมทั้งการพัฒนาแนวความคิดในสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายได้เป็นผลให้เกิดการยอมรับสิทธิ ของบคุ คลเพศหลายหลายในทางกฎหมายเกดิ ขึน้ ในแงม่ มุ ตา่ งๆ ซ่ึงการรับรองถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายได้ปรากฏตัวขึ้นจากการตีความบทบัญญัติในกฎหมาย ระหว่างประเทศท่ีแม้บทบัญญัติจะไม่ได้กล่าวถึงบุคคลเพศหลากหลายอย่างชัดเจน แต่ก็ถูกให้คำ�อธิบายว่า ครอบคลมุ ถงึ บคุ คลเพศหลากหลายไวใ้ นค�ำ วนิ จิ ฉยั ขององคก์ รระหวา่ งประเทศหลายแหง่ จนกลายเปน็ บรรทดั ฐาน ซ่ึงที่เป็นยอมรับว่าบุคคลเพศหลากหลายเป็นบุคคลท่ีได้รับการคุ้มครองจากกฎหมายระหว่างประเทศ รวมทั้ง การเปล่ียนแปลงบทบัญญัติของกฎหมายภายในของหลายประเทศเพ่ือตอบสนองต่อความต้องการของบุคคล เพศหลากหลาย เฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นเร่ืองของการรับรองสิทธิในการแปลงเพศและการสมรสของบุคคล เพศหลากหลาย อนั เปน็ การแสดงใหเ้ หน็ การยอมรบั ตอ่ การด�ำ รงอยขู่ องบคุ คลเพศหลากหลายทกี่ วา้ งขวางมากขน้ึ กระท่ังในหลักการยอกยาการ์ตา ค.ศ. 2006 จึงได้มีการบัญญัติรับรองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายเอาไว้ อย่างชัดเจน นับเป็นการเน้นยำ้�ให้เห็นถึงสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายท่ีได้มีอิทธิพลอย่างสำ�คัญในห้วงเวลา ปจั จบุ ัน ทง้ั นใ้ี นการรบั รองสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายทเ่ี กดิ ขนึ้ ทง้ั ในกฎหมายระหวา่ งประเทศและในกฎหมาย ภายในของหลายประเทศวางอยู่บนหลักการทางกฎหมายท่ีสำ�คัญดังนี้ คือหลักความเสมอภาคและศักด์ิศรี ความเป็นมนุษย์ หลกั การทางกฎหมายทไี่ ดก้ ลา่ วมามบี ทบาทอยา่ งส�ำ คญั ตอ่ การบญั ญตั ิ การตคี วามและการใชก้ ฎหมาย เพ่ือให้เกิดการรับรองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลาย สำ�หรับในระบบกฎหมายของไทยก็ได้มีการรับรองหลัก ความเสมอภาคและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไว้อย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550144 รวมถึงในการใช้อำ�นาจของรัฐทุกองค์กรก็ต้องให้ความสำ�คัญกับศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพ ตามที่ได้บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ145 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบันจึงได้ยอมรับหลักการ ซึ่งสามารถนำ�มาเป็นหลักการพ้ืนฐานในการรองรับสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายได้ ดังเช่นที่เคยปรากฏ 144 รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 4 มาตรา 5 มาตรา 28 และมาตรา 30 145 รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 26

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 77 ในการตีความบทบัญญัติของกฎหมายระหว่างประเทศ และนำ�มาซึ่งการเปล่ียนแปลงบทบัญญัติของกฎหมาย ในการรบั รองสทิ ธิของบุคคลเพศหลากหลายเพ่ิมมากขนึ้ นอกจากน้ีในคำ�วินิจฉัยของศาลปกครองกรณีสาวประเภทสองโต้แย้งต่อการจัดประเภทกลุ่มตนเอง ให้เป็น “โรคจิตถาวร” ศาลปกครองก็ได้ให้เหตุผลว่าการกระทำ�ดังกล่าวของเจ้าหน้าท่ีรัฐเป็นส่ิงท่ีละเมิด ต่อศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์ และเป็นเหตุให้มีการปรับเปลี่ยนถ้อยคำ�ในลักษณะดังกล่าวด้วยการให้ความหมายว่า เป็นลักษณะของบุคคลเพศกำ�เนิดไม่สอดคล้องกับเพศภาวะ การอ้างอิงถึงหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเป็น หลักการท่ีได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญในการคุ้มครองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายจึงเป็นการตีความ บทบญั ญัติของรัฐธรรมนูญซ่ึงท�ำ ใหส้ ทิ ธขิ องบุคคลเพศหลากหลายปรากฏเป็นจรงิ ขนึ้ และเป็นการแสดงให้เหน็ ถึง การยอมรับศักด์ศิ รขี องบคุ คลเพศหลากหลายทีจ่ ะต้องได้รบั การคมุ้ ครอง 6.2 แนวทางในการรบั รองสิทธขิ องบุคคลเพศหลากหลาย ส�ำ หรบั สงั คมไทยในหว้ งเวลาปจั จบุ นั จะสามารถเหน็ การโตแ้ ยง้ สทิ ธซิ ง่ึ เกดิ ขนึ้ โดยบคุ คลเพศหลากหลาย อยา่ งกวา้ งขวางและในหลากหลายประเดน็ อนั แสดงใหเ้ หน็ ถงึ ความตนื่ ตวั ในการเคลอ่ื นไหวเพอ่ื ใหเ้ กดิ การปกปอ้ ง สทิ ธขิ องตนในระบบกฎหมาย บางประเดน็ ไดก้ ลายเปน็ ขอ้ พพิ าทซง่ึ ขนึ้ สกู่ ารวนิ จิ ฉยั ของสถาบนั ตลุ าการและไดร้ บั การวนิ จิ ฉยั ในทิศทางทใ่ี ห้การคมุ้ ครองต่อสิทธขิ องบุคคลเพศหลากหลาย อย่างไรกต็ าม หากพจิ ารณาถงึ สถานะ ของบุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมายของไทยก็จะเห็นได้ว่ามีบทบัญญัติของกฎหมายท้ังในพระราชบัญญัติ และกฎหมายล�ำ ดบั รองเปน็ จ�ำ นวนมากทยี่ งั คงปฏเิ สธตอ่ สทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลาย ดงั นน้ั การใชก้ ระบวนการ ของสถาบนั เปน็ กลไกเพอื่ ใหเ้ กดิ การปกปอ้ งสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายอาจประสบกบั ปญั หาอยา่ งมาก เนอื่ งจาก ต้องเป็นการโต้แยง้ กบั บทบัญญตั ิของกฎหมายในแตล่ ะเรือ่ งแต่ละฉบบั ในแตล่ ะครั้ง หากพิจารณาจากระบบกฎหมายของไทยจะพบว่าปัญหาพื้นฐานท่ีกระทบต่อสิทธิของบุคคล เพศหลากหลายวางอยบู่ นประเดน็ สำ�คญั 2 เรอ่ื ง คือ การจำ�แนกเพศอย่างเดด็ ขาดตามเพศก�ำ เนิด และระบบ การสมรสแบบต่างเพศ ประเดน็ ทง้ั สองนไี้ ดท้ �ำ ใหเ้ กดิ ปญั หาและอปุ สรรคอยา่ งมากตอ่ การดำ�เนนิ ชวี ติ ของบคุ คลเพศหลากหลาย การปรับแก้กฎหมายท่ีเกี่ยวข้องกับการจ�ำ แนกเพศเพื่อให้เกิดการยอมรับต่อการแปลงเพศของบุคคลจะท�ำ ให้สิทธิ ในความเป็นส่วนตัว การระบุถึงตัวตน และสิทธิหน้าที่อ่ืนๆ ตามกฎหมายท่ีสัมพันธ์กับเพศกำ�เนิด ไม่ถูกนำ�มา ปรับใช้อย่างตายตัวซึ่งอาจไม่สอดคล้องกับความเป็นจริงของบุคคลเพศหลากหลาย ในส่วนของความสมบูรณ์ การสมรสซึ่งตามกฎหมายปัจจุบันยอมรับการสมรสแบบต่างเพศ ในขณะที่ได้ปรากฏการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ของบุคคลเพศหลากหลายแต่ไม่อาจถูกนับว่าเป็นการสมรสหรือได้รับสิทธิในลักษณะของบุคคลท่ีใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ก็ได้ท�ำ ให้เกิดขอ้ เรียกรอ้ งให้มกี ารยอมรบั สถานะของการใช้ชีวติ ค่รู ว่ มกัน ซ่งึ การปรบั เปลีย่ นหรอื ยอมรบั ต่อระบบ ครอบครัวที่แตกต่างไปจากเดิมก็จะสามารถทำ�ให้บุคคลเพศหลากหลายสามารถเข้าถึงสิทธิท่ีกว้างขวางมากขึ้น อันเป็นสิทธิท่ีมีความสำ�คัญในการใช้ชีวิตร่วมกันระหว่างบุคคลซึ่งไม่จำ�เป็นว่าจะต้องจำ�กัดไว้เพียงการสมรส แบบตา่ งเพศเทา่ นน้ั ดงั เชน่ การใหค้ วามชว่ ยเหลอื ซงึ่ กนั และกนั ทง้ั ในทางเศรษฐกจิ หรอื ในการดแู ลรกั ษายามทต่ี อ้ ง เจบ็ ป่วยก็ถือเป็นรปู แบบของความสมั พนั ธ์ที่ควรได้รบั การยอมรบั ใหบ้ งั เกดิ ข้นึ ในระบบกฎหมาย

78 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 6.2.1 กฎหมายวา่ ดว้ ยการจำ�แนกเพศ เนื่องจากในระบบกฎหมายของไทยมีกฎหมายท่ีมีการจำ�แนกเพศออกเป็นเพศชายและหญิงตามเพศ กำ�เนิดอย่างชัดเจนและไม่เปิดช่องทางให้มีการเปลี่ยนแปลงเกิดขึ้นได้ เมื่อกลายเป็นข้อพิพาทข้ึนสู่การพิจารณา ของศาล ศาลก็ไม่สามารถที่จะรับรองการเปล่ียนแปลงดังกล่าวในทางกฎหมายได้แม้ว่าบุคคลน้ันจะได้ทำ�การ ผา่ ตดั แปลงเพศมาเรยี บรอ้ ย รวมทง้ั ไดด้ ำ�เนนิ ชวี ติ มาในรปู แบบทไี่ ดแ้ สดงออกใหเ้ หน็ ถงึ การมเี พศภาวะและเพศวถิ ี ในอกี เพศหนงึ่ กต็ าม ในกรณดี งั กลา่ วนีจ้ ึงจ�ำ เป็นต้องมกี ารบัญญตั ิกฎหมายขนึ้ มาเพือ่ รองรับการเปลยี่ นเพศในทางกฎหมาย ของบุคคลข้ึน และกฎหมายที่รองรับการเปล่ียนเพศในทางกฎหมายนี้จะต้องรับรองสิทธิให้กับบุคคลเพศใดก็ได้ ในอันที่จะเปลี่ยนไปมีอีกเพศหน่ึงโดยท่ีกฎหมายได้ให้การรับรอง อย่างไรก็ตาม ในการเปลี่ยนแปลงเพศ ทางกฎหมายจำ�เป็นต้องมีการกำ�หนดเงื่อนไขของบุคคลที่ต้องการเปล่ียนเพศในทางกฎหมายไว้เฉกเช่นเดียวกัน กบั ที่ในหลายประเทศไดก้ ำ�หนดไว้ โดยเงื่อนไขส�ำ คญั ที่จะถกู นำ�มาพจิ ารณาประกอบในหลายๆ ประเทศประกอบ ไปดว้ ยข้อกำ�หนดดงั ต่อไปน้ี • อายขุ น้ั ต่�ำ ส�ำ หรับการใหค้ วามยินยอม • ระยะเวลาทีไ่ ด้ด�ำ เนินชีวติ ในอกี เพศหนึ่ง • การประเมนิ ทางจิตวิทยาหรือทางการแพทย์ • การผา่ ตดั แปลงเพศ อย่างไรก็ตาม เงื่อนไขท่ีจะนำ�มาพิจารณาประกอบน้ีบางประเทศก็ได้กำ�หนดเง่ือนไขเป็นการบังคับไว้ หลายประการ ขณะท่ีบางประเทศก็อาจกำ�หนดเง่ือนไขเพียงแค่บุคคลดังกล่าวมีอายุขั้นต่ำ�ตามที่กฎหมาย กำ�หนดเอาไว้ก็สามารถจะดำ�เนินการเปลี่ยนแปลงทางกฎหมายได้146 ในขณะที่หลายประเทศได้มีข้อกำ�หนด เพิม่ เตมิ ขึ้นมาอนั ท�ำ ให้การเปลีย่ นแปลงในทางกฎหมายมีข้อจำ�กัดเพ่ิมมากขึ้น 6.2.2 การรับรองการสมรสของบคุ คลเพศหลากหลาย เงื่อนไขสำ�คัญตามกฎหมายของไทยการสมรสระหว่างบุคคลจะสมบูรณ์ได้ก็ต่อเม่ือเป็นการสมรส ระหว่างบุคคลต่างเพศ การสมรสของบุคคลเพศหลากหลายเฉพาะอยา่ งย่งิ ในกรณที ี่เป็นการสมรสระหวา่ งบคุ คล ที่มีเพศกำ�เนิดทางกายภาพเหมือนกันย่อมไม่สามารถกระทำ�ได้ ดังน้ัน จึงต้องมีการปรับเปล่ียนกฎหมายเพื่อให้ สามารถรับรองการสมรสของบุคคลเพศหลากหลายให้มีความสมบูรณ์ในทางกฎหมาย โดยท้ังนี้ในการบัญญัติ กฎหมายอาจมแี นวทางทีส่ ามารถกระท�ำ ไดด้ ังต่อไปนี้ ประการแรก ทำ�การปรบั แก้ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์ในสว่ นทวี่ ่าดว้ ยการสมรสโดยเปดิ ช่อง ใหก้ ารสมรสไมจ่ ำ�เปน็ ตอ้ งเปน็ บคุ คลตา่ งเพศดงั ทไี่ ดม้ กี ารกำ�หนดเอาไวใ้ นกฎหมายปจั จบุ นั ของไทย โดยยอมรบั ถงึ การสมรสระหว่างบคุ คลเพศเดยี วกันใหม้ คี วามสมบรู ณต์ ามกฎหมายไดเ้ ช่นกนั 146 ดตู วั อยา่ งของกฎหมายประเทศอารเ์ จนตนิ าซงึ่ ก�ำ หนดเงอ่ื นไขไวเ้ พยี งวา่ ตอ้ งมอี ายุ 18 ปี กส็ ามารถท�ำ การเปลยี่ นแปลง เพศทางกฎหมายได้ในภาคผนวก

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 79 อย่างไรก็ตาม การแก้ไขกฎหมายในลักษณะเช่นนี้อาจจะมีความยุ่งยากไม่น้อย เนื่องจากจะต้อง มีการแก้ไขบทบัญญัติในหลายมาตราท่ีเก่ียวข้องในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งได้รับรองสิทธิของการ เปน็ สามภี รรยาระหวา่ งบคุ คลตา่ งเพศเอาไว้ ไมเ่ พยี งเฉพาะในเรอื่ งของการสมรสเทา่ นนั้ หากรวมไปถงึ ประเดน็ อน่ื ท่ีสืบเน่ืองมาจากการสมรสอีกเป็นจำ�นวนมาก และรวมท้ังอาจต้องมีการแก้ไขกฎหมายอีกหลายฉบับท่ีเก่ียวข้อง เน่ืองจากในระบบกฎหมายของไทยยังไม่เคยมีการรับรองสิทธิในการสมรสของบุคคลเพศหลากหลาย จึงทำ�ให้ กฎหมายต่างๆ เหลา่ นน้ั ล้วนเป็นบทบัญญัตทิ ี่วางอยบู่ นพ้ืนฐานของการสมรสระหวา่ งชายหญิงเป็นหลัก นอกจากน้ีประเด็นสำ�คัญของการแก้ไขในลักษณะเช่นนี้จะทำ�ให้สมรสระหว่างบุคคลเพศหลากหลาย ต้องตกไปอยู่ภายใต้กรอบความสัมพันธ์ระหว่างชายหญิงในแบบที่สืบเน่ืองมา ซึ่งระบบครอบครัวบนฐาน ความสัมพันธ์ในลักษณะดังกล่าวได้ถูกโต้แย้งว่าอาจเป็นการกำ�หนดกรอบท่ีคับแคบและไม่สอดคล้องกับ ความเปลีย่ นแปลงที่กำ�ลงั เปล่ยี นไปอยา่ งรวดเรว็ เช่น ในบทบัญญตั ิวา่ ด้วยเร่อื งการหม้นั ระบบการจดทะเบียน การหย่าบนฐานของการกระทำ�ความผิดฝ่ายใดฝ่ายหน่ึง หรือการกำ�หนดให้ความสัมพันธ์ระหว่างคู่สมรส ต้องดำ�เนินไป “ฉันท์สามีภริยา” ก็อาจทำ�ให้เกิดการตีความกฎหมายในลักษณะท่ีอยู่บนมาตรฐานความสัมพันธ์ แบบเดิม เป็นต้น ซ่ึงจะทำ�ให้การสมรสระหว่างบุคคลเพศหลากหลายอาจตกไปอยู่ภายใต้กรอบความสัมพันธ์ ของระบบครอบครวั แบบชายหญิง ประการที่สอง การบัญญัติกฎหมายขึ้นเป็นการเฉพาะเพ่ือทำ�การรับรองการสมรสของบุคคล เพศหลากหลายไว้แยกต่างหากออกมาจากบทบัญญัติท่ีมีอยู่ตามบทบัญญัติของกฎหมายในปัจจุบัน การบัญญัติ ในลักษณะดังกล่าวจะมีความคล้ายคลึงกับบทบัญญัติที่ปรากฏขึ้นในหลายประเทศซึ่งส่วนมากจะเป็นการบัญญัติ กฎหมายเพิ่มข้นึ มาเป็นกรณีเจาะจงสำ�หรับบคุ คลเพศหลากหลาย147 แต่ทั้งนี้มีข้อพิจารณาเบ้ืองต้นก็คือว่ากฎหมายน้ีจะจำ�กัดไว้เฉพาะเพียงการสมรสของบุคคล เพศหลากหลายหรอื จะใหค้ รอบคลมุ ถงึ การสมรสของบคุ คลตา่ งเพศดว้ ย ในกรณที บ่ี คุ คลตา่ งเพศทไี่ ดท้ ำ�การสมรส ไม่ต้องการรูปแบบการสมรสตามที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ก็อาจจะมาทำ�การสมรส ภายใต้กฎหมายนี้ได้ด้วยเช่นกัน ในด้านหน่ึงจึงเป็นการทำ�ให้การก่อนิติสัมพันธ์ในการใช้ชีวิตของบุคคลในสังคม ไทยได้มีทางเลือกเพิ่มมากข้ึน กฎหมายน้ีจึงควรเป็นการเปิดโอกาสให้กับบุคคลท่ัวไปที่ไม่ได้จำ�กัดไว้เฉพาะบุคคล เพศหลากหลายเพยี งอย่างเดยี วเท่านนั้ โดยทั้งนี้การพิจารณาถึงรูปแบบของการรับรองการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลเพศหลากหลายมีประเด็น ต้องพิจารณาว่าจะยอมรับความสมบูรณ์ในการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลเพศหลากหลายในลักษณะเช่นใด ดังเช่นท่ีได้ ปรากฏในระบบกฎหมายของต่างประเทศว่าการรับรองการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลเพศหลากหลายปรากฏอย่างน้อย ใน 3 รูปแบบดว้ ยกัน นับต้ังแตก่ ารยอมรับการใชช้ วี ิตค่รู ว่ มกนั โดยเน้นท่ีการจัดการทรัพย์สินร่วมกัน การยอมรบั ให้บุคคลเพศหลากหลายสามารถทำ�การสมรสกันได้แต่จำ�กัดสิทธิบางประการที่อาจเป็นประเด็นละเอียดอ่อน ที่อาจต้องใช้เวลาในการทำ�ความเข้าใจให้กว้างขวางมากขึ้น และรูปแบบสุดท้ายเป็นการรับรองการสมรส ในแบบเดียวกันกับท่ีได้รับรองการสมรสของบุคคลต่างเพศ สิทธิใดที่คู่สมรสต่างเพศได้รับจากการสมรส บุคคล เพศหลากหลายก็จะไดร้ บั สิทธเิ ช่นเดยี วกนั 147 สามารถดูตัวอยา่ งการบัญญตั กิ ฎหมายในลักษณะดังกลา่ วของกฎหมายประเทศแคนาดาและแอฟริกาใต้ในภาคผนวก

80 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย อยา่ งไรกต็ าม ในการเปลย่ี นแปลงระบบกฎหมายทเี่ กยี่ วกบั สถานะและสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลาย เป็นความเปลี่ยนแปลงที่มีผลกระทบต่อความเข้าใจหรือความเช่ือซึ่งเป็นที่คุ้นเคยกันมาในสังคมไทย ทั้งในด้าน ของความเข้าใจท่ีมีต่อเรื่องเพศชายและหญิงอันยึดอยู่บนฐานของเพศก�ำ เนิด หรือระบบการสมรสที่ต้องเกิดข้ึน ระหว่างชายและหญิงจึงจะเป็นครอบครัวท่ีสมบูรณ์ในอุดมคติอันประกอบด้วยพ่อ แม่ ลูก ดังน้ัน อาจจ�ำ เป็น ต้องตระหนักถึงแนวความคิดแบบทวิเพศซึ่งถูกยึดถือกันในสังคมท่ีอาจส่งผลให้เกิดการคัดค้านข้ึนได้ กรณี ความพยายามในการเพิ่มเติมถ้อยคำ�ท่ีระบุถึงเพศหลากหลายในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 เปน็ ภาพสะทอ้ นอนั หนง่ึ ทส่ี ามารถแสดงใหเ้ หน็ ถงึ การเปลยี่ นแปลงในลกั ษณะทสี่ ามารถแสดงใหเ้ หน็ ถงึ การตระหนกั ต่อสทิ ธขิ องบคุ คลเพศหลากหลายมากขนึ้ แม้จะไมป่ ระสบความส�ำ เรจ็ ในความพยายามบญั ญตั ถิ อ้ ยคำ�อันชัดเจน เอาไวก้ ็ตาม หากพิจารณาจากบทเรียนของหลายประเทศในการสร้างระบบกฎหมายเพื่อรับรองสิทธิของบุคคล เพศหลากหลาย จะสามารถพบลักษณะของความเปลี่ยนแปลงประการหนึ่งที่น่าสนใจก็คือ การขยายสิทธิ ของบุคคลเพศหลากหลายในแบบท่ีค่อยเป็นค่อยไปโดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นของการสมรส การรับรอง การสมรสของหลายประเทศในยุโรปซ่ึงเร่ิมต้นจากการยอมรับสิทธิในการใช้ชีวิตร่วมกันและสิทธิในการจัดการ ทางด้านทรัพย์สิน ก่อนจะขยายตัวไปยังสิทธิด้านอื่นๆ ที่คู่สมรสได้รับตามกฎหมาย จนกระท่ังในสุดท้าย การรับรองสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายในการสมรสก็สามารถได้รับการรับรองโดยกฎหมายในลักษณะ ที่ใกล้เคยี งกบั คสู่ มรสกรณตี ่างเพศ จงึ นับเปน็ ตัวอย่างของการบญั ญัตกิ ฎหมายทีเ่ กิดข้ึนจริง ซงึ่ อาจเปน็ บทเรยี น ท่เี ป็นประโยชนต์ อ่ การผลกั ดันใหเ้ กดิ ความเปลีย่ นแปลงในทางกฎหมายเพ่ือรับรองสิทธขิ องบุคคลเพศหลากหลาย ในสังคมไทยไม่มากกน็ อ้ ย

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 81 บรรณานุกรม กฎหมาย กฎกระทรวง ฉบบั ท่ี 75 (พ.ศ. 2555) ออกตามความในพระราชบญั ญัตริ บั ราชการทหาร พ.ศ. 2497 กฎกระทรวงฉบับที่ 63 (2551) ออกตามความในพระราชบญั ญัตคิ วบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 กฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127 (พ.ศ. 2451) ขอ้ บงั คบั แพทยสภาวา่ ด้วยการรกั ษาจริยธรรมแห่งวิชาชพี เวชกรรม พ.ศ. 2549 ข้อบังคับมหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ว่าดว้ ยเคร่อื งแบบนกั ศึกษามหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ พ.ศ. 2555 ข้อบังคบั มหาวทิ ยาลยั มหดิ ลวา่ ดว้ ยเครอ่ื งแต่งกายนกั ศกึ ษามหาวิทยาลัยมหดิ ล พ.ศ. 2553 ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา พระราชกฤษฎกี าเงินสวสั ดกิ ารเกีย่ วกบั การรกั ษาพยาบาล พ.ศ. 2553 พระราชบญั ญัตวิ ชิ าชีพเภสชั กรรม พ.ศ. 2537 พระราชบัญญตั ิกองทนุ บำ�เหนจ็ บ�ำ นาญขา้ ราชการ พ.ศ. 2539 พระราชบัญญตั กิ ารรับเดก็ เป็นบตุ รบุญธรรม พ.ศ. 2522 พระราชบัญญัติค�ำ น�ำ หน้านามหญิง พ.ศ. 2551 พระราชบญั ญัติค้มุ ครองแรงงาน พ.ศ. 2541 พระราชบญั ญัติเคร่ืองแบบนักเรียน พ.ศ. 2551 พระราชบญั ญตั ิชอ่ื บคุ คล พ.ศ. 2505 พระราชบญั ญตั ิชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 แก้ไขโดยพระราชบัญญตั ชิ ่ือบุคคล (ฉบบั ท่ี 3) พ.ศ. 2548 พระราชบญั ญัตติ �ำ รวจแห่งชาติ พ.ศ. 2547 พระราชบัญญตั ปิ ระกันสงั คม พ.ศ. 2533 พระราชบัญญตั ริ ับราชการทหาร พ.ศ. 2497 พระราชบัญญตั ริ าชทณั ฑ์ พ.ศ. 2479 พระราชบญั ญัติวิชาชพี ทนั ตกรรม พ.ศ. 2537 พระราชบญั ญตั วิ ิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 2525 พระราชบัญญัตหิ อพัก พ.ศ. 2507 พระราชบญั ญัติให้ใชบ้ ทบัญญตั แิ ห่งประมวลรษั ฎากร พ.ศ. 2481 ระเบียบกระทรวงศกึ ษาธกิ ารว่าด้วยเคร่ืองแบบนกั เรียน พ.ศ. 2551

82 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย ระเบียบส�ำ นักทะเบยี นกลางวา่ ดว้ ยการจัดท�ำ ทะเบียนราษฎร พ.ศ. 2535 รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 หนงั สอื และวารสาร กฤษฏยชนม์ สุขยะฤกษ์. 2552. “นักศึกษาเพศที่สามในมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์: การดำ�เนินชีวิต และสวัสดิการ”. วิทยานิพนธ์สังคมสงเคราะห์ศาสตรมหาบัณฑิต. คณะสังคมสงเคราะห์ศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์. กิตตศิ กั ดิ์ ปรกต.ิ 2526. “การอภปิ รายเรื่องเกยv์ sกฎหมาย”. วารสารนติ ศิ าสตร์. 13 (2).105. กติ ติศักด์ิ ปรกติ. “ตำ�นานรกั รว่ มเพศของไทย”. วารสารนติ ศิ าสตร์. 13 (2). 88. คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ. 2554. ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ พิมพ์ครั้งท่ี 3. นนทบุร:ี สำ�นกั งานคณะกรรมการสทิ ธิมนษุ ยชนแห่งชาติ. คณะกรรมการสทิ ธิมนุษยชนแหง่ ชาติและสมาคมฟา้ สีรุง้ . 2550. สทิ ธมิ นษุ ยชนของบุคคลทมี่ คี วามหลากหลาย ทางเพศ. กรงุ เทพฯ: บรษิ ทั ศรีเมืองการพมิ พ์ จำ�กัด. คณะกรรมาธกิ ารวสิ ามญั บนั ทกึ เจตนารมณ์ จดหมายเหตแุ ละตรวจรายงานการประชมุ สภารา่ งรฐั ธรรมนญู . 2550. เจตนารมณ์รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2550. กรุงเทพฯ: สำ�นักงานกรรมาธกิ าร 3 ส�ำ นกั งานเลขาธิการสภาผแู้ ทนราษฎร. ค�ำ พพิ ากษาฎกี าท่ี 1366/2509 ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าท่ี 157/2524 จกั รพันธ์ สอนสภุ าพ. 2533. “ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกบั การผา่ ตดั แปลงเพศและบคุ คลทแี่ ปลงเพศแล้ว”, วิทยานพิ นธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต. ภาควชิ านิตศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย. จนั ทร์จริ า บญุ ประเสรฐิ (บรรณาธิการ). 2554. ชีวิตท่ถี ูกละเมิด เรอื่ งเล่า กะเทย ทอมด้ี หญิง รักหญิง ชายรกั ชาย และกฎหมายสทิ ธิมนษุ ยชนระหว่างประเทศ. กรุงเทพฯ: มูลนิธธิ ีรนาถ กาญจนอกั ษร สมาคมฟา้ สรี ้งุ แหง่ ประเทศไทย. ณนชุ ค�ำ ทอง, “การสมรสของพวกรกั รว่ มเพศ”, วทิ ยานพิ นธน์ ติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, พ.ศ. 2546, หนา้ 41 – 65. พิชัย รตั นประทปี . 2518. เลสเบย้ี น-กามารมณ์วติ ถารของสตรี. กรุงเทพฯ: ส�ำ นักพิมพโ์ อเดยี นสโตร์. ไพศาล ลิขติ ปรชี ากุล (ผ้แู ปล). 2552. หลักการยอกยาการ์ตา วา่ ดว้ ยการใชก้ ฎหมายสทิ ธิมนุษยชนระหวา่ ง ประเทศในประเด็นวิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศ พิมพ์คร้ังที่ 2. กรุงเทพฯ: สำ�นักงาน คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแห่งชาต.ิ ภาณพ มีชำ�นาญ. 2555. “การศึกษาสภาพปญั หาความเสียเปรียบของคู่ความหลากหลายทางเพศอันเน่อื ง มาจากการไมม่ ีกฎหมายรองรบั การสมรสในประเทศไทย”. การค้นคว้าอิสระนติ ศิ าสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่.

บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 83 ยทุ ธนา สุวรรณประดิษฐ.์ 2543. “สิทธิและเสรภี าพของรักรว่ มเพศชายตามกฎหมายรัฐธรรมนญู : วเิ คราะห์ จากปัญหาของสังคมไทย”. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวทิ ยาลยั . รองพล เจริญพันธ์, “ปัญหากฎหมายครอบครัวและกฎหมายอาญาท่ีเก่ียวกับการผ่าตัดแปลงเพศ ในประเทศ ทใ่ี ช้คอมมอนลอว”์ . วารสารนิตศิ าสตร์ 10(3). 57-82. วราภรณ์ อินทนนท์. 2552. “การรับรองสิทธิข้ันพื้นฐานแก่ปัจเจกชนบนพื้นฐานของความหลากหลาย ทางเพศ”. วทิ ยานิพนธ์นิตศิ าสตรมหาบณั ฑติ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร.์ วัชรินทร์ สังสีแก้ว. 2547. “สถานะทางกฎหมายของผู้แปลงเพศ”. สารนิพนธ์นิติศาสตร์ มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร.์ วีนัส สีสุข. 2546. คู่มือการปฏิบัติงานตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร เล่ม 2. กรุงเทพฯ: สำ�นักพิมพ์ สูตรไพศาล. สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล. “ครกู ะเทย”, หนงั สอื พมิ พก์ รงุ เทพธรุ กิจรายวัน 19 มกราคม 2555. 10. สวุ ทั นา ตรพี รรค. 2524. ความผดิ ปกตทิ างจิต. กรุงเทพฯ: โรงพมิ พ์จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย. แสวง บุญเฉลิมวิภาส. 2530. “ความเข้าใจที่ต่างกันระหว่างนักกฎหมายกับจิตแพทย์”, วารสารนิติศาสตร์ 17 (4).162-184. L.B. Curzon. Jurisprudence. London: Cavendish Publishing. 1995 Douglas Sanders. Remembering Jossie and Bonnie: Same-sex Marriage in Asia. A paper presented in International Lesbian and Gay Association. Stockholm, Sweden. December 15. 2012 Nicholas Toonen v. Australia, Human Rights Committee, Communication no. 488/1992, Undoc.CCPR/C/50/D/488/1992 Hanna Jedvik. “Lagen om k?nsbyte ska utredas”. RFSU.Archived from the original on 12 October 2007. Retrieved 24 June 2007. (5 March 2007).  Marianne Delpo Kulow. Same Sex Marriage: A Scandinavian Perspective, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Volume 24 August 2002 no. 4, pp. 419 – 420. ส่งิ พมิ พ์อิเลก็ ทรอนิกส์ “เกย์นที แนะเอาอย่าง มธ. นักศึกษาแต๋วแต่งหญิงรับปริญญา”. [ระบบออนไลน์]. แหล่งที่มา: http:// education.kapook.com/view45800.html. “ขา่ วศาลปกครองครง้ั ที่ 49 / 2554”. [ระบบออนไลน์]. แหล่งที่มา: http://www.admincourt.go.th/attach/ news_attach/2011/09/press130925 54.pdf “ทปอ.ใหส้ ทิ ธมิ์ หา’ลยั พจิ ารณาบณั ฑติ ขา้ มเพศใสค่ รยุ รบั ปรญิ ญา”. [ระบบออนไลน]์ . แหลง่ ทม่ี า: http://www. manager.co.th/qol/viewnews.aspx?NewsID=9550000105014

84 บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย นฤพนธ์ ดว้ งวเิ ศษ. “แนวคดิ ทฤษฎเี รอ่ื งความหลากหลายทางเพศ”. [ระบบออนไลน]์ . แหลง่ ทม่ี า: http://www. sac.or.th/main/uploads/article/Sexual-diversity.pdf (15 กันยายน 2555) “ปริญญาเผยนศ.ชายแต่งหญิงเข้ารับปริญญาไม่ใช่เรื่องใหม่” [ระบบออนไลน์]. แหล่งที่มา: http://www. dailynews.co.th/politics/149985 “เปิดข้อเท็จ-จริง กระแสร้อน! นิสิตฝึกสอนสาวประเภทสอง ถูกโรงเรียนชายล้วนช่ือดังส่งตัวลับ.!?!”. [ระบบออนไลน์]. แหลง่ ทม่ี า: http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1338444 822&grpid=03&cat id=19&subcatid=1900 (31 พฤษภาคม 2555) “(รา่ ง) รายงานประเมนิ สถานการณส์ ิทธิมนุษยชนปี 2547-2549 ดา้ นความหลากหลายทางเพศ ขอ้ สรุป จากการเสวนาระดมความคิดเห็นเรื่อง “ปัญหาการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลท่ีมีความหลากหลาย ทางเพศ (Homosexual and transsexual)” ณ หอ้ งประชมุ ส�ำ นกั งานคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน แหง่ ชาต,ิ [ระบบออนไลน]์ . แหล่งท่ีมา: http://www.tncathai.org/data/MonMarch2008-16-32- 6-Reportsexualdiversity.pdf (22 มีนาคม 2555) สำ�นักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ. “หลักกฎหมายระหว่างประเทศทั่วไปเก่ียวกับสนธิสัญญา ดา้ นสิทธมิ นษุ ยชน”. [ระบบออนไลน์]. แหล่งทีม่ า: http://www.nhrc.or.th/webdoc/ICCPR.pdf Development in 2004 – Legislation & Treaties, Waseda Bulletin of Comparative Law Vol. 24 http://www.waseda.jp/hiken/jp/public/bulletin/pdf/24/ronbun/A02859211-00-000240042. pdf ILGA-Europe. “Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex People in Europe 2011”. [Online].Available: http://www.ilga.europe.org/ content/download/23047/144392/version/1/file/Annual+Review+2011+ALL.pdf John Stuart Mill. “On Liberty”. [Online]. Available: http://www.bartleby.com/130/ Lucas Paoli Itaborahy. “State-sponsored Homophobia A world survey of laws criminalizing same-sex sexual acts between consenting adults” [Online], Available: http://old.ilga. org/Statehomophobia/ILGA_State_Sponsored_Homophobia_2012.pdf (August 1, 2012) Melissa Bull, Susan Pinto and Paul Wilson. “Homosexual Law Reform in Australia” [Online]. Available: http://aic.gov.au/documents/F/2/E/%7BF2ED9BD3-0314-4EAA-AD03- 410635E620DE%7Dti29.pdf (September4, 2012) Registered Partnership Act. [Online]. Available: http://www.ciec1.org/Legislationpdf/Suede- TheRegisteredPartnershipAct.pdf Steffen Jensen. “Recognition of sexual orientation: The Scandinavian Mode”. [Online]. Available: www.gaylawnet.com/ezine/gayrights/scan.rtf Tasmanian Consolidated Acts. [Online]. Available: http://www.austlii.edu.au/au/legis/tas/con- sol_act/ra2003173/ World homosexuality laws. [Online]. Available: http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=File:World_ homosexuality_laws.svg&page=1 (September4, 2012)

บคุ คลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย 85 ภาคผนวก ผู้เข้าร่วมเสนอความเห็นในเวทีนำ�เสนอผลการวิจัย “บุคคลเพศหลากหลาย ในระบบกฎหมาย” และผลการวจิ ยั “ความหมายความตอ้ งการและประสบการณ์ การยอมรับการใช้ชีวิตคู่ของ LGBT จากครอบครัว” เมื่อวันพุธท่ี 19 มิถนุ ายน 2556 คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์

86 บุคคลเพศหลากหลายในระบบกฎหมาย กฎหมายว่าด้วยการแปลงเพศของอาร์เจนตินา English Translation of Argentina’s Gender Identity Law as approved by the Senate of Argentina on May 8, 2012 Gender Identity Law - Buenos Aires, November 30th. Article 1 – Right to gender identity. All persons have the right, a) To the recognition of their gender identity; b) To the free development of their person according to their gender identity; c) To be treated according to their gender identity and, particularly, to be identified in that way in the documents proving their identity in terms of the first name/s, image and sex recorded there. Article 2 – Definition. Gender identity is understood as the internal and individual way in which gender is perceived by persons, that can correspond or not to the gender assigned at birth, including the personal experience of the body. This can involve modifying bodily appearance or functions through pharmacological, surgical or other means, provided it is freely chosen. It also includes other expressions of gender such as dress, ways of speaking and gestures. Article 3 – Exercise. All persons can request that the recorded sex be amended, along with the changes in first name and image, whenever they do not agree with the self-perceived gender identity. Article 4 – Requirements. All persons requesting that their recorded sex be amended and their first name and images changed invoking the current law, must comply with the following requirements: 1. Prove that they have reached the minimum age of eighteen (18) years, with the exception established in Article 5 of the current law. 2. To submit to the National Bureau of Vital Statistics or their corresponding district offices, a request stating that they fall under the protection of the current law and requesting the amendment of their birth certificate in the records and a new national identity card, with the same number as the original one. 3. To provide the new first name with which they want to be registered. In no case will it be needed to prove that a surgical procedure for total or partial genital reassignment, hormonal therapies or any other psychological or medical treatment has taken place. Article 5 – Minors. In relation to those persons younger than eighteen (18) years old, the request for the procedure detailed in Article 4 must be made through their legal representatives and with explicit agreement by the minor, taking into account the evolving capacities and best interests of the child as expressed in the Convention on the Right of the Child and in Law 26061 for the Comprehensive Protection of the Rights of Girls, Boys and Adolescents. Page 1 of 4