วารสาร-นิติสังคมศาสตร์ ป.11 ฉ.2 ใหม่

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 ท่ีมีความหลากหลายทางเพศ ทั้งน้ีอาจเป็นผลมาจากความไม่ใส่ใจ การขาดความรู้ความเข้าใจอย่าง แท้จริง รวมถึงความเข้าใจท่ีผิดต่อกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศจึงทาให้คนส่วนใหญ่มิได้ ตระหนักถึงความสาคัญของปัญหาการใช้ความรุนแรงและการเลือกปฏิบัติต่อกลุ่มบุคคลท่ีมีความ หลากหลายทางเพศมากนัก6 ด้วยเหตุนี้ ปัญหาการเลอื กปฏิบัตแิ ละการใช้ความรุนแรงต่อกลุ่มบคุ คลท่ี มีความหลากหลายทางเพศจึงทวีความรุนแรงและต่อเน่ืองเร่ือยมาจนกระท่ังกลายมาเป็นประเด็น สาคญั อกี เรอื่ งหนึ่งท่ีองคก์ ารสหประชาชาติใหค้ วามสนใจและเรียกร้องให้รฐั สมาชิกทั้งหลายดาเนนิ การ คุ้มครองสทิ ธิมนุษยชนของบคุ คลทุกคนรวมถึงกลุ่มบคุ คลที่มีความหลากหลายทางเพศด้วย การคุ้ มครองสิ ทธิ มนุ ษ ยชนของกลุ่ มบุ คคลท่ี มี ความห ลากห ลายทางเพศ ใน องค์ การ สหประชาชาติ เกิดข้ึนจากนาหลักความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน (Principle of universality)7 และหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ (Principle of non-discrimination)8 ที่มีอยู่ตามตราสารระหว่าง ประเทศด้านสิทธิมนุษยชนมาปรับใช้ให้ครอบคลุมถึงการคุ้มครองบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ การวางแนวทางดังกล่าวได้ก่อให้เกิดเป็นพันธกรณีของรัฐสมาชิกที่จะต้องกาหนดมาตรการคุ้มครอง กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศท้ังน้ีเพื่อให้สอดคล้องกับพันธกรณีระหว่างประเทศด้านสิทธิ มนุษยชนท่ีประเทศเหล่าน้ันเข้าเป็นภาคี9 โดยพันธกรณีที่สาคัญประการหนึ่งคือ รัฐสมาชิกท้ังหลายมี 6 Human Rights Council, Report of the Independent Expert, para.35. 7 มาตรา 1 ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ได้บัญญัติว่า “บุคคลทุกคนย่อมเกิดมามีอิสรภาพและมีความเท่า เทียมกันทั้งในศักดิ์ศรีและสิทธิ...” (all human being are born free and equal in dignity and rights...)” โดยคาว่า “บุคคล ทุกคน (all human being)” ในท่ีนี้หมายความรวมถึง หญิงรักหญิง (Lesbian) ชายรักชาย (Gay) บุคคลรักสองเพศ (Bisexual) และบุคคลข้ามเพศ (Transgender) และรวมถึงบุคคลอินเตอร์เซ็ก (Intersex person) ย่อมมีสิทธิได้รับความคุ้มครองตาม กฎหมายสทิ ธมิ นุษยชนระหว่างประเทศด้วยเช่นกนั 8 หลักการห้ามเลือกปฏิบัติ (Principle of Non-discrimination) ต้ังอยู่บนแนวคิดว่าด้วยเร่ืองความเสมอภาค (Equality) ซึ่งมี รากฐานมาจากทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติและหลักปัจเจกชนนิยมโดยมสี าระสาคัญวา่ ภายใต้กฎหมายธรรมชาตบิ ุคคลทุกคนเกิดมา ยอ่ มมคี วามเสมอภาคและเท่าเทยี มกัน รฐั จึงถูกจากัดอานาจโดยไม่สามารถออกกฎหมายอนั มีลักษณะเป็นการขัดหรอื แยง้ กับสิทธิ ตามธรรมชาติของมนษุ ย์ได้ มาตรา 2 และมาตรา 7 ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ได้บัญญัตวิ ่า “มาตรา 2 ทุกคนยอ่ มมีสทิ ธิและอิสรภาพ ทั้งปวงตามที่กาหนดไว้ในปฏิญญานี้ โดยปราศจากการแบ่งแยก…” และ “มาตรา 7 บุคคลทุกคนต่างมีความเสมอภาคเบ้ืองหน้า กฎหมาย และชอบที่จะไดร้ ับความคมุ้ ครองที่เท่ากนั ตามกฎหมายโดยปราศจากการเลอื กปฏิบัติ...” 9 แนวทางดังกล่าวได้ถูกรวบรวมไว้เอกสารท่ีช่ือว่า “หลกั การยอกยาการต์ าวา่ ด้วยการใช้กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศใน ประเด็นวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ ค .ศ.2007) The Principle on the Application of International Human Rights Law in relation to Sexual Orientation and Gender Identity : Yogyakarta Principles) ท่ีจัดทาขึ้นโดยองค์การ สหประชาชาติโดยยืนยันถึงหน้าที่ของรัฐในการใช้หลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนตามพันธกรณีที่มีอยู่ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน ระหว่างประเทศเพอ่ื คุ้มครองวถิ ที างเพศและอัตลกั ษณ์ทางเพศของบุคคลท่ีอยู่ภายในเขตอานาจรฐั 92

วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชียงใหม่ ปีที่ 11 ฉบับท่ี 2 หน้าที่สร้างหลักประกันความคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศจาก การเลือกปฏิบัติในรูปแบบต่างๆ ในหลายประเทศจึงได้พยายามปรับใช้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติตาม บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเพ่ือให้ความคุ้มครองแก่กลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศซ่ึงมีความ แตกต่างกันไปตามระบบกฎหมายของแต่ละประเทศ บทความน้ีจึงมุ่งศึกษาเหตุผลและความจาเป็น ของการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศ การปรับใช้หลักการห้าม เลอื กปฏิบัตเิ พอื่ คุ้มครองกลุม่ บุคคลทมี่ ีความหลากหลายทางเพศในองคก์ ารสหประชาชาตแิ ละแนวทาง ปฏิบัตขิ องต่างประเทศรวมถึงประเทศไทย ท้ังน้ีเพื่อแสวงหาแนวทางการตคี วามรัฐธรรมนญู ไทยในการ ค้มุ ครองกลุ่มบคุ คลทีม่ คี วามหลากหลายทางเพศใหเ้ กิดประสทิ ธิภาพสูงสุด 2. เหตุผลและความจาเป็นของการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลที่มีความ หลากหลายทางเพศ แนวคดิ ในการคุ้มครองสิทธมิ นุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศเป็นผลพวง ของการโต้แย้งความจริงเก่ียวกบั เร่ืองเพศของมนุษยว์ ่า แท้จรงิ แล้วความเป็นเพศของมนษุ ย์น้ันเกดิ ขึ้น ได้อย่างไร และมีเพียงแค่ชายกับหญิงเท่าน้ันหรือไม่ ซ่ึงข้อค้นพบจากการถกเถียงดังกล่าวได้กลายมา เป็นข้อมูลหรอื หลักฐานสาคัญท่ียืนยันถึงความชอบธรรมในการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคล ที่มีความหลากหลายทางเพศในเวลาต่อมา การอธิบายดังกล่าวเกิดข้ึนบนพ้ืนฐานของแนวคิดทฤษฎี สาคัญอยู่ 2 แนวทางคือ แนวทางแรกเป็นการอธิบายว่าเพศและความหลากหลายทางเพศเป็นสิ่งท่ี เกิดข้ึนตามธรรมชาติ และแนวทางท่ีสองเป็นการอธิบายว่าเพศและความหลากหลายทางเพศเป็นส่ิงท่ี กาหนดและให้ความหมายจากสังคม ซง่ึ ท่ีจะได้กลา่ วตามลาดบั ดังน้ี 2.1 เพศและความหลากหลายทางเพศเปน็ สง่ิ ทีเ่ กดิ ข้นึ ตามธรรมชาติ การอธิบายว่าเพศและความหลากหลายทางเพศเป็นสิ่งท่ีเกิดขึ้นตามธรรมชาติเป็นไปตาม แนวคิดสารัตถะนิยม (Essentialism) โดยนักเพศศาสตร์ (Sexologist) ได้นาความรู้ทางวิทยาศาสตร์ และการแพทย์สาขาต่างๆ เช่น ชีววิทยา จิตเวชศาสตร์ ประสาทวิทยา ฯลฯ มาใช้อธิบายเรื่องเพศของ มนุษย์ในทางกายภาพ (Physical sex) จนกระท่ังได้ข้อสรปุ ว่าเพศและชีวติ ทางเพศของมนุษย์เป็นส่ิงท่ี เกิดข้ึนตามธรรมชาติ และมีความสัมพันธ์กับ “สรรี ะ” อันเป็นเง่อื นไขความเป็นเพศทางชีววทิ ยา โดยมี หน้าที่สาคัญ คือการสืบพันธ์ุตามธรรมชาติที่เกิดขึ้นได้เฉพาะกับเพศชายและหญิงเท่าน้ัน ส่วนบุคคล ซ่งึ มพี ฤตกิ รรม วธิ ีปฏบิ ัติและการแสดงออกทางเพศท่ไี มส่ อดคลอ้ งกับเพศสรีระตามธรรมชาติจดั วา่ เป็น 93

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 ผู้ที่มีความความเบ่ียงเบนหรือมีความผิดปกติทางจิตซ่ึงถือเป็นความเจ็บป่วยหรือเป็นโรคชนิดหนึ่งที่ ต้องไดร้ ับการรักษาและจดั วา่ เป็นกลุ่มบุคคลท่อี นั ตรายตอ่ สังคม10 จากแนวคิดดังกล่าวทาให้เมื่อกล่าวถึงคาว่า “เพศ (Sex)” ในปัจจุบัน จึงมีความหมายสอง ประการ คือ Sex ในความหมายเพศสรีระทางชีววิทยา และ Sex ในความหมายของการร่วมเพศหรือ การมีเพศสัมพันธ์ ด้วยเหตุน้ี ความสัมพันธ์ทางเพศระหว่างบุคคลที่อยนู่ อกเหนือความสัมพันธ์ระหว่าง เพศชายและหญิงจึงเป็นความสัมพันธ์ที่ไม่เป็นไปตามกฎแห่งธรรมชาติของมนุษย์ ดังจะเห็นได้จาก คาอธิบายของผู้พิพากษาในคดี Bower v. Hardwick (1986) ท่ีเกิดข้ึนในประเทศสหรัฐอเมริกา โดย คดีน้ีนาย Michael Hardwick ซ่ึงเปิดเผยตนว่าเป็นชายรักชายได้ถูกจับและดาเนินคดีในข้อหามี เพศสัมพันธ์กับบุคคลเพศเดียวกันในห้องนอนของตนเองซ่ึงถือเป็นความผิดตามกฎหมายของ สหรัฐอเมริกา (Sodomy statue) ในขณะนั้น จากการลงคะแนนตัดสินของผู้พิพากษาจานวน 4 ใน 5 ของศาลสูงสุดแห่งสหรัฐได้เห็นว่า แม้ผู้ร้องจะอ้างถึงความคุ้มครองความเป็นส่วนตัวภายใต้ขอบเขต “สิทธิส่วนตัว (Privacy rights)” ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาซ่ึงมุ่งคุ้มครองการ กระทาทางเพศของบุคคลในที่รโหฐานก็ตาม แต่ความคุ้มครองดังกล่าวเป็นสิทธิท่ีมอบให้แก่ ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลท่ีมีเพศชายและหญิงเท่านั้น ไม่ได้ครอบคลุมถึงความสัมพันธ์ระหว่าง บคุ คลรักเพศเดียวกันเนื่องจากเปน็ ความสัมพันธท์ างเพศท่ผี ิดธรรมชาติน่นั เอง11 จากความเห็นดังกลา่ ว มีนักเพศศาสตร์บางส่วนเห็นว่าเปน็ สง่ิ ที่ไม่ถกู ต้องเสมอไปท้ังนเ้ี พราะ บุคคลอาจมีพฤติกรรม วิธีปฏิบัติ และการแสดงออกทางเพศที่ต่างไปจากเพศสรีระก็ได้ และไม่ถือว่า เป็นเรือ่ งท่มี ีความผดิ หรือเปน็ ความเจบ็ ป่วยทางจิต แต่เป็นสิง่ ทีส่ ามารถเกิดขน้ึ ไดต้ ามธรรมชาติเช่นกัน ตัวอย่างเช่น Karl Heinrich Ulrichs (1860) และ Alfred Kinsey (1984) เห็นว่าพฤติกรรมทางเพศ ของมนุษย์มีความซับซ้อนหลากหลาย การมีพฤติกรรมรักเพศเดียวกันเป็นสิ่งท่ีเกิดข้ึนตามธรรมชาติ (Naturalness) และเป็นสงิ่ ทต่ี ิดตวั มนษุ ยม์ าแต่กาเนิด (Innateness)12 ในขณะท่ี Magnus Hirschfeld 10 Edward Stein, “Law, Sexual Orientation, and Gender,” in Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, ed. Jules Coleman and Scott Shapiro (New York: Oxford University Press, 2002), 998. และ นฤพนธ์ ด้วงวิเศษ, “ทบทวนวิธกี ารสร้างความรู/้ ความจริงเร่ืองเพศ,” สืบค้นเมอ่ื วันที่ 15 พฤศจกิ ายน 2556, http://www.sac.or.th. 11 Supreme Court of the United States, Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) in Ruthann Robson, “Sexual Democracy,” in Sexuality and Law Volume III : Sexual Freedom, ed. Ruthann Robson, (Great Britain: Ashgate, 2011), 144., and Stein, “Law, Sexual Orientation, and Gender,” 1009. 12 International Commission of Jurists, Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Practitioners Guide No. 4,) Geneva: International Commission of Jurists, 2009), 9. 94

วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ ปที ี่ 11 ฉบบั ท่ี 2 (1919) เองก็เห็นว่าการท่ีบุคคลมีพฤติกรรมและจิตใจท่ีตรงข้ามกับเพศสรีระหรือท่ีเรียกว่า “บุคคล ข้ามเพศ” ล้วนเป็นผลมาจากความผิดปกติจากการทางานของเซลล์ท่ีผลิตอวัยวะเพศในช่วงท่ีมีการ ปฏิสนธิของตัวอ่อนในครรภ์มารดา และเม่ือคลอดออกมาจึงทาให้บุคคลน้ันแสดงพฤติกรรมทางเพศที่ ตรงข้ามกับเพศสรีระ13 ท้ายท่ีสุด Anne Fausto-Stering (1993) ได้ค้นพบว่ามนุษย์อาจเกิดมาโดยมี เพศสรีระได้มากกว่าหนึ่งแบบหรือที่เรียกว่า “อินเตอร์เซ็ก (Intersex)” โดยความซับซ้อนของเพศ สรีระที่เกิดขึ้นกับมนุษย์จะส่งผลทาให้พฤติกรรม วิธีปฏิบัติ และการแสดงออกทางเพศของบุคคลมี ความซับซอ้ นและหลากหลายตามไปดว้ ย ซงึ่ กล่าวได้วา่ การเป็นอินเตอร์เซ็กน้ันได้แสดงให้เหน็ ถงึ ความ หลากหลายทางเพศของมนษุ ยอ์ ยา่ งแทจ้ รงิ 14 ข้อโต้แย้งในข้างต้นจึงได้สร้างความรู้เรื่องเพศขึ้นมาใหม่ว่าเมื่อเพศของมนุษย์เกิดข้ึนตาม ธรรมชาติ ความหลากหลายทางเพศของมนุษยก์ เ็ กดิ ข้ึนไดต้ ามธรรมชาติเชน่ เดียวกัน ในบางประเทศจึง ให้การคุ้มครองสิทธิมนษุ ยชนของกล่มุ บุคคลทม่ี ีความหลากหลายทางเพศ โดยเหน็ วา่ ความหลากหลาย ทางเพศเป็นคุณลักษณะอย่างหน่ึงของบุคคลที่เกิดข้ึนตามธรรมชาติ (Naturalness) และเป็นส่ิงท่ีติด ตัวมนุษย์มาแต่กาเนิด (Innateness) เช่นเดียวกับเช้ือชาติหรือถิ่นกาเนิด ดังนั้นบุคคลจึงไม่ควรถูก ลงโทษหรือเลือกปฏิบัติเพราะเหตุผลดังกล่าว ตัวอย่างเช่น ศาลสูงสุดมลรัฐเคนตักก้ีในประเทศ สหรฐั อเมริกาได้วางหลักในคดี Commonwealth v. Wasson (1992) ไวว้ ่าบุคคลรกั เพศเดียวกัน เป็น บุคคลที่มีอัตลักษณ์เป็นของตนเองและสามารถแบ่งแยกออกได้จากบุคคลท่ัวไป โดยบุคคลกลุ่มนี้ สมควรได้รับการคุ้มครองจากการเลือกปฏิบัติอันเกิดจากวิถีทางเพศที่เขาเลือก กล่าวอกี นัยหน่ึงบคุ คล ทกุ คนต้องได้รับการปฏิบัติจากรัฐอยา่ งเท่าเทยี มกนั หากบุคคลใดมลี กั ษณะเฉพาะซ่งึ นาไปสกู่ ารปฏบิ ัติ ท่ีแตกต่างจากบุคคลท่ัวไปกรณีก็ต้องเป็นเช่นน้ัน โดยไม่จาต้องพิจารณาว่าการปฏิบัติให้แตกต่างน้ัน จะต้องเป็นไปเพ่ือประโยชน์ของรฐั หรือเป็นเร่ืองที่ต้งั อยบู่ นพนื้ ฐานของเหตผุ ลหรอื ไม่ คดีน้ีศาลจึงสร้าง ข้อความคิดทางกฎหมายว่าเร่ือง “เพราะเกิดมาเป็นเช่นน้ัน (Born that way)” มาใช้เป็นเหตุผล สาคัญในการคุ้มครองลักษณะตามกาเนิดของบุคคล ซ่ึงเป็นแนวคิดที่อธิบายว่า บุคคลไม่ควรต้องถูก ลงโทษหรอื ถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุท่ีเขาเกิดมามีบุคลิกลกั ษณะเช่นนนั้ เอง15 ซึ่งแนวคิดดังกล่าวได้มี 13 นฤพนธ์ ดว้ งวเิ ศษ, “แนวคดิ ทฤษฎีเรื่องความหลากหลายทางเพศ,” สืบค้นเมอ่ื วนั ท่ี 15 พฤศจิกายน 2556, http://www.sac.or.th. 14 Anne Fausto-Stering, “The Five Sexes : Why Male and Female Are Not Enough,” in Questions of Gender : Perspectives and Paradoxes, ed. Dina L. Anselmi and Anne L. Law, (United States of America: McGraw-Hill, 1998), 24. 15 The Supreme Court of Kentucky, Kentucky v. Wasson, 842 S.W.2d 487(1992), in Jeffrey M. Shaman, Equality 95

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 อิทธิพลอย่างย่ิงต่อการวางแนวคาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเทศแอฟริกาใต้ในเวลาต่อมา ดัง จะเห็นได้จากคาวินิจฉัยคดี National Coalition of Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice (1998) ซ่ึงศาลรัฐธรรมนูญแห่งแอฟริกาใต้มีคาพิพากษายกเลิกบทบัญญัติของกฎหมายที่ กาหนดให้ความสัมพันธ์ทางเพศที่เกิดข้ึนระหว่างบุคคลท่ีมีเพศเดียวกันเป็นความผิดทางอาญา เนื่องจากศาลเห็นว่าบุคคลรักเพศเดียวกันเป็นกลุ่มคนส่วนน้อยซึ่งมีการรวมกลุ่มกันในลักษณะถาวร (Permanent minority) ท่ีมีความเป็นอยู่แยกออกมาอย่างเห็นได้ชัดเจนในสังคมโดยมีอัตลักษณ์ เฉพาะซ่ึงเกิดจากการมีเพศวิถีเป็นของตนเอง16 การตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ในคดีน้ีจึง เป็นการนาแนวคิดเรื่องอัตลักษณ์เฉพาะของเพศวิถีของคนส่วนน้อย (Identifying characteristics of sexual minority) มาใช้เปน็ เหตผุ ลสาหรับการตัดสินคดเี พื่ออธบิ ายวา่ บุคคลไมค่ วรต้องถกู ลงโทษหรือ ถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุท่ีเขาเกิดมามีบุคลิกลักษณะเช่นน้ันซึ่งมีลักษณะคล้ายกับแนวคิดเร่ือง “เพราะเกิดมาเป็นเช่นนนั้ ” ของศาลในประเทศสหรฐั อเมรกิ านั่นเอง 2.2 เพศและความหลากหลายทางเพศเปน็ ส่ิงทีก่ าหนดและให้ความหมายจากสงั คม เพศของมนุษยอ์ าจพิจารณาได้จากมุมมองทางสังคม ซ่ึงเป็นการอธบิ ายเรื่องเพศตามแนวคิด ผลิตสร้างทางสังคม (Social constructionism) ท่ีเกิดข้ึนเพื่อโต้แย้งความรู้เรื่องเพศตามแนวคิดแบบ สารัตถะนิยม โดยเห็นวา่ เพศของมนุษย์เป็นผลผลิตทางสังคมมิใช่เป็นสิ่งท่ีเกดิ ข้ึนตามธรรมชาติ ดังจะ เห็นได้จากในช่วงระหว่างปี ค.ศ. 1960-1970 แนวคิดสตรีนิยม (Feminism) ได้อธิบายว่า เพศของ บุคคลเป็นส่ิงที่ถูกสร้างขึ้นจากสังคมภายใต้แนวคิดวา่ ด้วยเรอื่ ง “เพศสภาพ (Gender)” หมายความว่า ความเปน็ ชาย (Masculinity) และ “ความเป็นหญิง (Femininity)” ของบุคคลเป็นสิ่งท่ีเกิดขึน้ จากการ กาหนดและให้ความหมายโดยสังคม ในแง่นี้ เพศสภาพ จึงหมายถึง “ความเป็นชาย” และ “ความเป็น หญงิ ” ทเ่ี กดิ ขน้ึ จากการกาหนดและให้ความหมายโดยสงั คม ความเป็นชายและความเปน็ หญิงนเ้ี ปน็ ส่ิง ท่ีเกิดข้ึนภายหลังจากเพศสรีระของบุคคล และสามารถเปล่ียนแปลงได้เนื่องจากเป็นสิ่งท่ีถกู สร้างและ ให้คุณค่าโดยสังคม ในขณะที่เพศสรีระของบุคคลนั้นเป็นสิ่งที่ติดตัวมาแต่กาเนิดและไม่สามารถ เปล่ียนแปลงได้17 อย่างไรก็ตาม การอธิบายเร่ืองเพศตามแนวคิดน้ีในช่วงแรกยังคงยึดโยงกับสรีระซึ่ง and Liberty in the golden age of state constitutional law, (New York: Oxford University Press, 2008), 61-63. 16 Constitutional Court of South Africa, National Coalition of Gay and Lesbian Equality and Another v. Minister of Justice and others, Case CCT11/98, Judgment of 9 October 1998 in International Commission of Jurists, Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law, 60. 17 Simone De Beauvoir, The Second Sex, (Harmondsworth : Penquin, 1972), 295. 96

วารสารนิตสิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชยี งใหม่ ปีท่ี 11 ฉบับท่ี 2 เป็นเงื่อนไขความเป็นเพศทางชีววิทยาของมนุษย์ จึงทาให้การอธิบายเรื่องเพศและชีวิตทางเพศของ มนษุ ย์ในชว่ งนตี้ ง้ั อยบู่ นพื้นฐานของระบบสองเพศซ่ึงจาแนกแบ่งออกเป็นเพศชายและหญงิ เทา่ นน้ั 18 ตอ่ มา นักวิชาการสายสงั คมศาสตรไ์ ด้นาแนวคิดแบบพหลุ กั ษณม์ าใช้ทาการศกึ ษาพฤตกิ รรม ทางเพศของมนุษย์ในวัฒนธรรมอ่ืนๆ นอกเหนือไปจากสังคมตะวันตก ซ่ึงผลของการศึกษาของนัก สังคมศาสตร์นี้เองได้พบถึงความหลากหลายของพฤติกรรม วิธีปฏิบัติและการแสดงออกทางเพศของ บุคคลในสังคมและชี้ให้เห็นว่าวิถีชีวิตในเร่ืองเพศของมนุษย์แต่ละคนล้วนมีความแตกต่างกันไปตาม ประสบการณ์ที่สร้างข้ึนในแต่ละช่วงเวลาและสถานการณ์ของแต่ละบุคคลน้ันๆ เพศของมนุษย์จึงเป็น ผลผลติ ทางสงั คมมใิ ช่เป็นส่ิงท่เี กิดขึ้นตามธรรมชาติ ซ่ึงการอธิบายดังกล่าวตงั้ อยบู่ นพนื้ ฐานของแนวคิด ทฤษฎที ี่สาคัญอย่างน้อย 3 ทฤษฎีดงั น้ี ตามทฤษฎีทางสงั คมและวัฒนธรรม ได้อธิบายวา่ ความหลากหลายทางเพศของมนษุ ย์มคี วาม เชอ่ื มโยงกับบริบททางสังคมและวัฒนธรรมสามารถปรับเปลยี่ นไปตามเวลาและตามบรบิ ทของสังคมใน แต่ละวัฒนธรรม19 ตัวอย่างเช่น ในปีค.ศ. 1980 Michel Foucault ได้นาแนวคิดผลิตสร้างทางสังคม มาใช้ในการศึกษาวิถีชีวิตของบุคคลรักเพศเดียวกันซ่ึงการศึกษาน้ีรู้จักกันในนาม “เลสเบี้ยนและเกย์ ศึ กษา (Lesbian and Gay Studies)” โดย Foucault ได้ เขียนห นั งสื อเรื่อง The History of Sexuality : An Introduction ซึ่งงานเขียนชิ้นนี้ได้ช้ีให้เห็นว่าประวัติศาสตร์และวัฒนธรรมมี ความสัมพันธ์กับพฤติกรรม วิธีปฏิบัติ และการแสดงออกทางเพศของบุคคล ดังนั้น เพศของบุคคลจึง เป็นส่ิงที่ถูกสร้างข้ึนโดยสังคมและเป็นสิ่งที่ดารงอยู่ในสังคมมาอย่างต่อเน่ืองไม่ว่าบุคคลนั้นจะเป็น บุคคลรักต่างเพศหรือบุคคลรักเพศเดียวกันก็ตาม20แนวคิดดังกล่าวปรากฏอย่างชัดเจนในคาพิพากษา ของศาลปกครองเบลเย่ียม (Belgian conseil d’etat) ซ่ึงได้ให้ความเห็นต่อการตรากฎหมายรับรอง สิทธิในการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันในประเทศเบลเยี่ยมว่า มิได้เป็นการรับรองภายใต้กฎหมาย สทิ ธิมนุษยชนระหว่างประเทศ เน่ืองจากกฎหมายระหวา่ งประเทศมิไดร้ ับรองสิทธใิ นการสมรสระหวา่ ง บุคคลเพศเดียวกันไว้เช่นเดียวกับบุคคลรักต่างเพศ แต่การรับรองเรื่องดังกล่าวถือเป็น “วิวัฒนาการ ของสังคมชาวเบลเยยี่ ม (Evolution of Belgian society)” ในขณะทที่ ฤษฎขี องนักสตรนี ิยมรุน่ ท่ีสาม ได้อธิบายวา่ ความเป็นชายและความเปน็ หญิงล้วน มีความหลากหลายซึ่งไม่จาเป็นต้องสอดคล้องกับเพศสรีระ ทั้งน้ีข้ึนอยู่เพศวิถี (Sexuality) ของแต่ละ 18 Joan Wallach Scott, Gender and the Politics of History, (New York: Columbia University Press, 1998), 2. 19 Diane Richardson and Steven Seidman, Handbook of Lesbian and Gay Studies, (Great Britain : Cromwell Press, 2002), 2. 20 Stein, “Law, Sexual Orientation, and Gender,” 998. 97

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 บุคคลซึ่งเป็นการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมและอารมณ์ทางเพศที่มีอยู่ภายในจิตใจของบุคคล โดยสิ่ง เหล่านีเ้ ป็นส่ิงท่ีความร้ทู างวิทยาศาสตร์ไม่สามารถกาหนดได้ ในแง่นี้ “เพศวิถี” จึงหมายถึง วิธีปฏิบัติ ท่เี กีย่ วกบั ความปรารถนาหรอื แรงดงึ ดูดทางเพศและการแสดงออกทางเพศ รวมถึงอัตลกั ษณ์ของบคุ คล โดยไมย่ ดึ ติดอยกู่ ับเพศสรีระหรือเพศสภาพแต่มีเชือ่ มโยงสมั พนั ธ์กบั ความหลากหลาย (Diversity)21 ต่อมาแนวคิดของนักสตรีนิยมรุ่นท่ีสามได้รับการพัฒนาโดยทฤษฎีของนักคิดแบบเควียร์ (Queer theory) ซึ่งได้อธิบายว่าเพศวิถีของมนุษย์เป็นเรื่องท่ีเปล่ียนแปลงง่าย ไม่มีขอบเขต ไม่คงท่ี แน่นอน เพราะการแสดงออกซึ่งเพศวิถีของมนุษย์นั้นมีความหลากหลาย เพศของมนุษย์จึงไม่สามารถ นาทฤษฎีใดทฤษฎีหนึ่งมาใช้ในการอธิบายได้22 นักวิชาการท่ีมีแนวคิดแบบเควียร์จึงได้นาเสนอเร่ือง สิทธิในความเสมอภาคและสิทธิในความเป็นส่วนตัวของบุคคลรักเพศเดียวกันมาใช้เป็นเคร่ืองมือเพื่อ ต่อสู้และเคลื่อนไหวในทางสังคม รวมถึงสนับสนุนให้มีการบัญญัติคาว่า “ความหลากหลายทางเพศ” หรือ “เพศวิถี” ไวใ้ นรัฐธรรมนูญหรือบทบัญญัติแห่งกฎหมายของรัฐ ทั้งน้เี พ่ือป้องกนั การเลือกปฏิบัติ ต่อกลุ่มบุคคลรักเพศเดียวกัน23 ตัวอย่างเช่น ประเทศแอฟริกาใต้ มีการบัญญัติหลักการห้ามเลือก ปฏิบัติต่อบุคคลบนพ้ืนฐานของวิถีทางเพศในรัฐธรรมนูญของประเทศแอฟริกาใต้ ซ่ึงถือเป็นประเทศ แรกของโลกทม่ี ีการบญั ญัติรับรองไว้อย่างชัดเจน กล่าวโดยสรุปแล้ว เพศและชีวิตทางเพศของมนุษย์ไม่เพียงแต่เป็นสิ่งท่ีถูกกาหนดข้ึนโดย ธรรมชาติเท่านั้น หากแต่ยังเป็นผลผลิตทางสังคมด้วย เน่ืองจากการแสดงพฤติกรรมและอารมณ์ทาง เพศของบคุ คลสามารถปรับเปล่ียนไปตามเวลาและตามบรบิ ทของสงั คมในแต่ละวัฒนธรรม และมคี วาม หลากหลายแตกต่างกันไปทั้งนี้ขึ้นอยู่กับเพศวิถีซึ่งเป็นเรื่องวิธีปฏิบัติ ท่ีเกี่ยวกับความปรารถนาหรือ แรงดึงดูดทางเพศ และการแสดงออกทางเพศ รวมถึงอัตลักษณ์ของบุคคลโดยไม่ยดึ ติดอย่กู ับเพศสรีระ หรือเพศสภาพ เพศและชีวิตทางเพศของมนุษย์จึงมีความเช่ือมโยงสัมพันธ์กับความหลากหลายท่ี เกิดขึ้นจากกระบวนการเรียนรู้และมกี ารเปลี่ยนแปลงอยูต่ ลอดเวลา 21 สมชาย ปรีชาศิลปกลุ , นิตปิ รัชญาทางเลือก, (กรงุ เทพฯ: วิญญูชน, 2546), 70-72. 22 Jackson Stevi, “Heterosexuality, Heteronormativity and Gender Hierachy: Some Reflections on Recent Debates,” in Sexualities and Society, ed. Jeffrey Weeks, Janet Holland, and Matthew Waites, (Cambridge, Polity Press, 2003), 72. 23 นฤพนธ์ ด้วงวเิ ศษ, “ขบวนการเคล่ือนไหวของเกยใ์ นสังคมไทยภาคปฏบิ ตั ิและกระบวนทศั น์,” (วิทยานพิ นธป์ ริญญาดุษฎีบัณฑิต คณะสังคมสงเคราะห์ศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553), 21. 98

วารสารนิตสิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ ปที ี่ 11 ฉบับที่ 2 3. การปรับใช้หลักการห้ามเลือกปฏบิ ัตเิ พ่ือคุ้มครองกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลาย ทางเพศ ปัจจุบัน องค์การสหประชาชาตินับว่าเป็นองค์การท่ีมีบทบาทสาคัญต่อการวางแนวทาง คุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศเพ่ือให้รัฐสมาชิกนาไปปฏิบัติให้ สอดคล้องกับพันธกรณีท่ีมีอยู่ตามตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชน ในหัวข้อนี้จึงแบ่ง ขอบเขตเนอื้ หาออกเป็น 2 ประเด็นคอื การปรับใช้หลกั การหา้ มเลอื กปฏบิ ัติในตราสารระหวา่ งประเทศ ด้านสิทธิมนุษยชนท่ีเกิดข้ึนในองค์การสหประชาชาติ และการปรับใช้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติตาม บทบญั ญัติของรัฐธรรมนญู ของรฐั สมาชกิ ซึง่ รวมถึงประเทศไทย ดังนี้ 3.1 การปรับใช้หลกั การห้ามเลือกปฏบิ ัติในตราสารระหวา่ งประเทศด้านสทิ ธิมนษุ ยชน 3.1.1 ความหมายและสาระสาคญั ของความหลากหลายทางเพศ เนื่องจากองค์การสหประชาชาติมิได้มีการนิยามความหมายและสาระสาคัญของความ หลากหลายทางเพศ (Sexual diversity) ไว้อย่างชัดเจน แต่ในทางวิชาการน้ันมีการอธิบายว่า ความ หลากหลายทางเพศ ในทนี่ ้ี หมายถงึ ความหลากหลายของวถิ ที างเพศและอัตลกั ษณ์ทางเพศของบุคคล (Sexual and gender diversity) ซ่งึ มีความหมายครอบคลุมถึง การกระทาและอัตลักษณ์ซ่ึงเก่ียวข้อง กบั เพศสรีระของบคุ คล รวมถึงสถานะของบุคคลอนิ เตอร์เซก็ เพศสภาพ วิถที างเพศ อัตลกั ษณท์ างเพศ และการแสดงออกทางเพศ ซึ่งเกิดขึ้นจากปัจจัยต่างๆ โดยเฉพาะอย่างย่ิงปัจจัยทางสังคม วัฒนธรรม และประวตั ศิ าสตร์24 อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาถึงแนวคิด ความเป็นมาและแนวทางของคุ้มครองความ หลากหลายทางเพศที่เกิดข้ึนในองคก์ ารสหประชาชาติก็จะพบว่าต้ังอยู่บนพื้นฐานเร่ือง “เพศวิถ”ี ของ บุคคลที่มีอยู่อย่างหลากหลายในสังคม ดังจะเห็นได้จากการจัดทาหลักการยอกยาการ์ตาวา่ ด้วยการใช้ กฎหมายสทิ ธิมนุษยชนระหว่างประเทศในประเดน็ วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศทีเ่ กิดข้ึนในปีค.ศ. 2007 ซ่ึงกาหนดนิยามคาว่า “วิถีทางเพศ” และ “อัตลักษณ์ทางเพศ” ไว้ในส่วนบทนาอย่างชัดเจน กลา่ วคือ วิถีทางเพศ (Sexual orientation) หมายถึง การท่ีบุคคลหน่ึงมีความรู้สึกดึงดูดสนใจลึกซ้ึง ท้ังทางอารมณ์ ความรักใคร่และทางเพศ และในสัมพันธ์ภาพที่มีทั้งลักษณะความใกล้ชิดกันทาง 24 Jena McGill, “SOGI….So What?: Sexual Orientation, Gender Identity and Human Rights Discourse at the United Nations,” Canadian Journal of Human Rights, 3, no.1 (2014) : 6. 99

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 เพศสัมพันธ์และในทางเพศ ท่ีมีต่อปัจเจกบุคคลซ่ึงมีเพศสภาพที่แตกต่างไปหรือมีเพศสภาพเดียวกัน หรือมมี ากกว่าหน่ึงเพศสภาพ25 วิถีทางเพศของบุคคลจึงเป็นส่ิงที่กาหนดแรงดึงดดู หรือความสนใจทาง เพศของบุคคลน้ันๆ โดยทั่วไปอาจแบ่งวิถีทางเพศของบุคคลออกเป็น 3 กลุ่มคือ 1) รักต่างเพศ (Heterosexual) 2) รักเพศเดียวกัน (Homosexual) และ 3) รักสองเพศ (Bisexual)26 อัตลักษณ์ทางเพศ (Gender identity) หมายถึง ประสบการณ์ทางเพศสภาพอันสามารถ รู้สึกได้ภายในของแต่ละบุคคลและเป็นของปัจเจกบุคคลซ่ึงอาจสอดคลอ้ งหรือไม่ก็ได้กับเพศซึ่งไดร้ ะบุ ไว้เม่ือแรกเกิด รวมทั้งความรู้สึกของบุคคลในร่างกายซึ่งอาจเก่ียวข้องกับการเปล่ียนแปลงรูปลักษณ์ หรือระบบการทางานของร่างกาย ด้วยวิธีทางการแพทย์ การศัลยกรรม หรือวิธีการอ่ืนใด ท้ังที่โดยการ ตัดสินใจเลือกโดยอสิ ระ และการแสดงออกตา่ งๆ ทางเพศสภาพ รวมถึงการแต่งกาย คาพูด และกริยา ท่าทางต่างๆ27 ได้แก่ การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลรักต่างเพศ (Heterosexuality) การมีอัตลักษณ์เป็น บคุ คลรกั เพศเดียวกนั (Homosexuality) การมีอัตลกั ษณเ์ ปน็ บุคคลรักสองเพศ (Bisexuality) และการ มอี ัตลักษณ์เป็นบุคคลข้ามเพศ (Transgender) ซ่ึงในกลุ่มน้อี าจแบ่งออกเป็น 2 กลุ่มย่อยได้แก่ บุคคล ท่มี กี ารแต่งกายข้ามเพศ (Transvestites) และบคุ คลแปลงเพศ (Transsexual)28 จากท่ีได้กล่าวมาจึงสรุปได้ว่า ความหลากหลายทางเพศ หมายถึง ความหลากหลายใน วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ โดยวิถีทางเพศเปน็ เร่อื งเก่ียวกับความพึงพอใจในทางเลือกเร่ืองเพศ ของบุคคลที่มีต่อบุคคลอ่ืนซึ่งอาจเกิดขึ้นกับบุคคลทมี่ ีเพศต่างกนั กับตน หรือกับบุคคลเพศเดียวกันกับ ตนหรือได้ทั้งสองเพศ ในขณะท่ีอัตลักษณ์ทางเพศเป็นเรื่องของการแสดงออกซึ่งความเป็นเพศของ บคุ คลในลักษณะต่างๆ ไม่วา่ จะเป็นการแสดงออกในทางรา่ งกายหรือรสนิยมทางเพศโดยไมจ่ าเป็นต้อง สอดคล้องกับเพศสรีระของบุคคลน้ัน ซึ่งความหลากหลายในวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศเหล่านี้ นาไปส่เู พศวถิ ที างเลอื กของบคุ คลที่ไมจ่ าเป็นต้องสอดคลอ้ งตามบรรทัดฐานหรอื กฎเกณฑ์ของสังคม29 25 ไพศาล ลิขิตปรีชากลุ , ผแู้ ปล, หลักการยอกยาการ์ตาวา่ ด้วยการใชก้ ฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศในประเด็นวิถีทางเพศ และอัตลักษณท์ างเพศ, (กรงุ เทพฯ : สานักงานคณะกรรมการสทิ ธมิ นุษยชนแห่งชาติ, 2551), 11. 26 International Commission of Jurists, Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law, 20. 27 ไพศาล ลิขิตปรีชากลุ , ผแู้ ปล, หลักการยอกยาการต์ า, 11. 28 Johanna Westeson, Sexual Health and Human Rights in The European Region, (Geneva: The International Council of Human Rights Policy (ICHRP), 2012), 87. 29 อารยา สุขสม“ ,สิทธิมนุษยชนในเร่ืองวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศในระบบกฎหมายไทย ,”(วิทยานิพนธ์ปริญญาดุษฎี บัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559), 549. 100

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ ปที ่ี 11 ฉบับท่ี 2 3.1.2 การห้ามเลอื กปฏบิ ัติต่อกลมุ่ บคุ คลท่ีมคี วามหลากหลายทางเพศ การคุ้มครองสิทธิของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศขององค์การสหประชาชาติ เกิดขึ้นจากการยอมรับวา่ วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศเปน็ สิ่งท่ีเกิดข้ึนตามธรรมชาติและเป็นส่ิงท่ี ตดิ ตัวมนุษย์มาแต่กาเนิด องค์การสหประชาชาติให้ความคุ้มครองกลุม่ บุคคลท่ีมีความหลากหลายทาง เพศในฐานะของการเป็น “เพศวิถีของคนส่วนน้อย (Sexual minorities)” โดยถือเป็น “กลุ่มทางสงั คม ที่มีลักษณะเฉพาะ (Particular social group)” ซ่ึงเกิดจากการรวมตัวของสมาชิกท่ีมีวิถีทางเพศ หรืออัตลักษณ์ทางเพศซ่ึงเป็นคุณลักษณะตามธรรมชาติร่วมกันบางอย่าง โดยอยู่รวมกันเป็นกลุ่มแยก ออกจากสังคมขนาดใหญ่ซึ่งการดารงอยู่ของกลุ่มบุคคลเหล่าน้ีเป็นที่รับรูไ้ ด้จากสังคมและมีสิทธิได้รับ ความคมุ้ ครองภายใต้หลกั ความเสมอภาคและหลกั การห้ามเลือกปฏิบตั ิภายใต้ตราสารระหว่างประเทศ ด้านสิทธมิ นษุ ยชน30 สาหรับประเด็นปัญหาว่า การเลือกปฏิบัติต่อกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศมี ความหมายเช่นไรนั้น ในเร่ืองนี้ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนขององค์การสหประชาชาติได้อธิบายว่า “การเลือกปฏิบตั ิ (Discrimination)” หมายถึง การกระทาใดๆ อันเปน็ การแบ่งแยก กีดกัน จากัด การ ให้สิทธิพิเศษ หรอื การปฏิบัติใดๆ ท่ีก่อให้เกิดความแตกต่างท้ังทางตรงหรอื ทางอ้อมบนพ้ืนฐานของข้อ หา้ มว่าด้วยการเลอื กปฏบิ ัติตามท่กี าหนดไว้ในกฎหมายระหวา่ งประเทศ โดยมีความประสงค์ทจี่ ะทาให้ เสื่อมเสียหรือลดคุณค่าซึ่งการรับรอง และการบังคับใช้สิทธิเสรีภาพของบุคคล รวมถึงความเท่าเทียม ของบคุ คลในการไดร้ บั หลกั ประกันสิทธเิ สรภี าพตามทก่ี ฎหมายระหว่างประเทศรบั รองไว้ให้”31 จากการศึกษาพบว่า องค์การสหประชาชาติ ได้นาหลักความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน และหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “เพศ” และเหตุแห่ง “สถานะอื่น” ที่มีอยู่ตามตราสาร ระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนมาปรับใช้ให้ครอบคลุมถึงการคุ้มครองบุคคลท่ีมีความหลากหลาย ทางเพศ โดยยืนยันว่ารฐั มหี น้าท่ีค้มุ ครองสิทธมิ นุษยชนของบุคคลทุกคนโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศหรือท่ีรู้จักภายใต้ชื่อว่า “SOGI” ซ่ึงในบางครั้ง องค์การสหประชาชาตไิ ดน้ าหลักการห้ามเลือกปฏิบตั ิเพราะเหตุแห่งวถิ ีทางเพศและอตั ลกั ษณท์ างเพศ มาใชค้ ้มุ ครองกลุม่ บคุ คลอนิ เตอร์เซ็กด้วย อย่างไรกด็ ี จะเห็นว่า บคุ คลอินเตอรเ์ ซ็ก คือ บุคคลที่เกิดมา โดยมีมีเพศสรรี ะได้มากกว่าหนึ่งแบบซึ่งจะเห็นว่าเป็นคุณลักษณะทางเพศของมนุษย์อีกรูปแบบหนึ่งที่ 30 Human Rights Committee, General Comment No. 23: Article 27 (Rights of Minorities), CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, 8 April 1994, para. 4. 31 Human Rights Committee, General Comment No. 18 : Non-discrimination, HRI/GEN/1/Rev.10, November 1989, para.7. 101

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 แบ่งแยกออกจากวถิ ีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศอย่างชัดเจน32 ดว้ ยเหตนุ ี้ องค์การสหประชาชาติจึง ใชค้ าเพื่อสื่อถงึ การคมุ้ ครองกลุม่ บุคคลทมี่ ีความหลากหลายทางเพศในเวลาตอ่ มาว่า “SOGII”33 สาหรับแนวทางการนาหลักการห้ามเลือกปฏิบัติมาปรับใช้เพ่ือคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของ กลุม่ บคุ คลท่มี คี วามหลากหลายทางเพศนัน้ พบว่าแบง่ ออกได้เป็น 2 แนวทางคือ แนวทางแรก คณะกรรมการสนธิสัญญาด้านสิทธิมนุษยชน ได้ยืนยันว่ารัฐสมาชิกมีหน้าท่ี คุ้มครองสิทธิมนษุ ยชนของกล่มุ บุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศ จากการเลือกปฏิบตั เิ พราะเหตุแห่ง วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ โดยถือว่า “เพศ” มีความหมายรวมถึง “วิถีทางเพศ” และ “อัต ลักษณ์ทางเพศ”34 โดยการตีความดังกล่าว เป็นแนวทางของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (Human Rights Committee : HRC) ภายใต้กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง ค.ศ. 1966 (ICCPR) เท่าน้ัน ตัวอย่างของการตีความดังกล่าวปรากฏอย่างชัดเจนในคดี Toonen v. Australia (1994) ซ่ึงคณะกรรมการฯ เห็นว่าการท่ีมลรัฐ แทสมาเนียแห่งประเทศออสเตรเลีย ได้ตรา กฎหมายซึง่ มีบทบัญญัติกาหนดให้ความสัมพันธ์ทางเพศที่เกิดข้นึ ระหวา่ งบุคคลที่เป็นเพศชาย รวมถึง ความสัมพันธ์ทางเพศท่ีเกิดข้ึนจากความยินยอมระหว่างชายที่เป็นบุคคลรักเพศเดียวกันซ่ึงบรรลุนิติ ภาวะและได้กระทาในทีร่ โหฐานเป็นความผิดทางอาญา ถือว่าเป็นมาตรการที่ไมม่ เี หตุผลอันสมควรและ เปน็ การแทรกแซงสทิ ธิในความเปน็ สว่ นตวั ของบคุ คลโดยอาเภอใจ ซง่ึ เปน็ การละเมดิ บทบญั ญัติมาตรา 17 วรรค 1 ของกติกาฯ และยังเป็นการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศซ่ึงอยู่ในกลุ่มเดียวกับ “เพศ” ตามมาตรา 2 วรรค 1 และมาตรา 26 ของกติกาฯ อีกด้วย จึงเห็นได้ว่าในเรื่องน้ี คณะ กรรมการฯ ได้นาหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “เพศ” ท่ีปรากฏในบทบัญญัติมาตรา 2 32. Human Rights Council, Report of the Independent Expert, para.7. 33 ดังจะเห็นได้จากในปีค.ศ. 2013 ประเทศออสเตรเลียได้แก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ (Sex Discrimination Act 1984 (SDA)) ที่ตราข้ึนตั้งแต่ปคี .ศ.1984 โดยการกาหนดให้วถิ ีทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ และสถานะของการ เป็นอินเตอร์เซก็ เป็นเหตุสาคญั อย่างหน่ึงของการห้ามเลอื กปฏิบัตติ ามกฎหมาย (The Sex Discrimination Amendment (Sexual Orientation, Gender Identity and Intersex Status) Act 2013 (SDA Amendment Act) ซึ่งถือเป็นส่วนหน่ึงของกฎหมายฉบับ ปีค.ศ. 1984 และมีผลใช้บังคับเม่ือวันท่ี 1 มกราคม ค.ศ. 2014 โดยมาตรา 4 ของกฎหมายฉบับนี้ได้นิยามสถานะของการเป็น อินเตอร์เซ็กว่าหมายถึง สถานะของบุคคลซึ่งมีร่างกาย ฮอร์โมนหรือลักษณะทางพันธุกรรม ซ่ึงไม่อาจระบุว่าเป็นเพศชายหรือเพศ หญิงได้อย่างสมบูรณ์ หรือมีส่วนผสมระหว่างเพศชายและเพศหญิง หรือไม่เป็นท้ังเพศชายหรือเพศหญิง สถานะของการเป็น อินเตอร์เซ็ก จงึ เป็นการแสดงถึงความหลากหลายทางชีววิทยาของมนุษย์บุคคลอินเตอร์เซ็กจึงมีอัตลักษณ์ทางเพศและวิถที างเพศที่ มีลักษณะเป็นการเฉพาะตวั 34 บทบัญญัติมาตรา 2 วรรคหน่ึงและมาตรา 26 ของ ICCPR บัญญัติไว้ในทานองเดียวกันว่า “รัฐมีหนา้ ที่ในการเคารพและค้มุ ครอง สทิ ธิทงั้ หลายท่ีรับรองไวใ้ นกตกิ าฉบับนี้แก่บุคคลทุกคนโดยปราศจากการเลอื กปฏิบัติไม่วา่ จะด้วยเหตุผลใดๆ อาทิ เช้ือชาติ ผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความคดิ เห็นทางการเมอื งหรอื ความคดิ เหน็ อื่นใด เผา่ พนั ธแ์ุ ห่งชาติหรอื สังคม ทรพั ยส์ ิน กาเนดิ หรือสถานะอื่นๆ” 102

วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ ปที ี่ 11 ฉบับท่ี 2 วรรคหนึ่งและมาตรา 26 ของกติกาฯ มาใช้บังคับเพื่อให้ความคุ้มครองแก่วิถีทางเพศของบุคคล35 นอกจากน้ัน ยังมีกรณีของประเทศคูเวตซึ่งมีการกาหนดฐานความผิดใหม่ท่ีเรียกว่า “การเลียนแบบ บุคคลซ่ึงมีเพศตรงข้าม (Imitating members of the opposite sex)” โดยคณะกรรมการฯเห็นว่า การกาหนดฐานความผิดดังกลา่ วเป็นส่ิงที่ไม่สอดคล้องกับบทบัญญัตใิ น ICCPR เนื่องจากเป็นการเลือก ปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศของบุคคล คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนจึงได้เรียกร้องให้ประเทศคูเวต ดาเนินการยกเลิกบทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วเพื่อใหก้ ฎหมายฉบบั น้ีมีความสอดคล้องกบั กตกิ าฯ36 แนวทางท่ีสอง คณะกรรมการสนธิสัญญาด้านสิทธิมนุษยชนฉบับอ่ืนๆ ได้นาหลักการห้าม เลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “สถานะอ่ืน” มาใช้ในการคุ้มครองวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศของ บุคคลแทนคาว่า “เพศ” ที่ปรากฏอยู่ในมาตราเดียวกัน การตีความดังกล่าวเริ่มโดยคณะกรรมการว่า ด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม (Committee on Economic, Social and Cultural Rights : CESCR) ภายใต้กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม ค.ศ. 1966 (ICESCR) โดยนาหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “สถานะอ่ืน (Other status)” ตามท่ี บัญญัติไว้ในมาตรา 2 วรรคสองของกติกาฯ37 มาใช้บังคับเพื่อให้ความคุ้มครองแก่วิถีทางเพศและอัต ลักษณท์ างเพศของบุคคลเป็นครั้งแรก และเป็นแนวทางให้คณะกรรมการชุดอน่ื ๆ ในเวลาต่อมา โดยใน ปีค.ศ. 2009 คณะกรรมการฯ ได้จัดทาความเห็นทั่วไปฉบับท่ี 20 (General Comment No. 20) เพ่ือ กาหนดรายละเอียดเก่ียวกับ “สถานะอ่ืน (other status)” ตามท่ีปรากฏในมาตรา 2 วรรคสองของ กตกิ าฯ วา่ ให้หมายความรวมถึง วิถที างเพศและอตั ลกั ษณท์ างเพศ โดยรัฐสมาชิกต้องสร้างหลักประกัน ว่าวิถีทางเพศของบุคคลจะไม่เป็นอุปสรรคต่อการใช้สิทธิเสรีภาพภายใต้กติกาฯ ตัวอย่างเช่น การ รับรองสิทธิในการรับเงินชดเชยของบุคคลรักเพศเดียวกันกรณีท่ีคู่รักฝ่ายหนึ่งเสียชีวิต (Survivor’s pension rights) รวมทั้งสร้างหลักประกันว่าอัตลกั ษณ์ทางเพศจะไม่เป็นอปุ สรรคตอ่ การใชส้ ิทธิภายใต้ กติกาฯ เช่นเดียวกัน ตวั อยา่ งเชน่ การคุ้มครองบุคคลข้ามเพศ บุคคลแปลงเพศ หรือบคุ คลอินเตอรเ์ ซ็ก 35 Human Rights Committee, Nicholas Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, CCPR/C/50/D/488/ 1992, 4 April 1994, paras 8.6 and 8.7. 36 Human Rights Committee, Concluding observations on Kuwait, CCPR/C/KWT /CO/2, 18 November 2011, para. 30. 37 มาตรา 2 วรรคสองของ CESCR ไดบ้ ัญญัติว่า “รฐั สมาชกิ มีหนา้ ที่สร้างหลกั ประกันว่าสิทธิทงั้ หลายท่ีระบไุ ว้ในกติกาน้จี ะใช้ไดโ้ ดย ปราศจากการเลือกปฏิบัติใดๆ ในเรือ่ งเชื้อชาติ สีผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความคดิ เห็นทางการเมืองหรือความคิดเห็นอ่ืนใด ชาติ หรือ สังคมด้ังเดมิ ทรัพย์สนิ กาเนดิ หรอื สถานะอ่ืน” 103

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 ซึ่งเป็นกลุ่มที่ต้องเผชิญปัญหาการละเมิดสิทธิมนุษยชนและการล่วงเกินทางเพศ (Harassment) ใน โรงเรียนและสถานทที่ างานอยู่ในปจั จุบัน38 กล่าวได้ว่า องค์การสหประชาชาติไว้วางแนวทางให้รัฐสมาชิกมีหน้าที่ในการสร้าง หลักประกันความคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศจากการเลือก ปฏิบัติ39 โดยรัฐสมาชิกต้องทาการทบทวนกฎหมายของรัฐเพื่อให้ความคุ้มครองบุคคลจากการเลือก ปฏิบัติเพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ ด้วยการกาหนดให้วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ ทางเพศเป็นเหตุสาคัญอย่างหน่ึงของการห้ามเลือกปฏิบัติตามกฎหมาย40 จึงทาให้รัฐสมาชิกหลาย ประเทศได้ให้รับรองหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศไว้ใน กฎหมายของรัฐทั้งในระดบั รัฐธรรมนญู และพระราชบญั ญตั ิในเวลาตอ่ มา 3.2 การปรับใช้หลกั การห้ามเลือกปฏิบัตใิ นบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญ 3.2.1 การคุ้มครองตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนญู ในตา่ งประเทศ การคุ้มครองกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศในต่างประเทศเกิดข้ึนจากการปรับใช้ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติท่ีบัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ ในท่ีน้ีสามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ลักษณะ คือ การแก้ไขเพ่ิมเติมบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญให้ครอบคลุมถึงความหลากหลายทางเพศ และการ ตคี วามบทบญั ญัตทิ มี่ ีอยใู่ หค้ รอบคลมุ ถงึ ความหลากหลายทางเพศ ซึ่งจะไดพ้ จิ ารณาตามลาดับ ดงั นี้ 3.2.1.1 การเพ่ิมบทบัญญัติโดยระบุให้ “วิถีทางเพศ” และ/หรือ “อัตลักษณ์ทางเพศ” เปน็ ส่วนหนึ่งในรัฐธรรมนูญ ในบางประเทศให้การคุ้มครองบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศจากการถูกเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศโดยการระบุให้วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศเป็น เหตสุ าคัญอย่างหน่ึงของการห้ามเลือกปฏิบัติไว้อย่างชัดเจน ตัวอย่างเช่น ตามมาตรา 9 วรรคสามของ รัฐธรรมนูญประเทศแอฟรกิ าใต้ ได้วางหลักการห้ามเลือกปฏบิ ัตเิ พราะเหตแุ หง่ วิถีทางเพศของบุคคลมา 38 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 20: Non-discrimination in Economic, Social and Cultural Rights (art. 2, para. 2), E/C.12/GC/20, 2 July 2009, paras.32-33. 39 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Concluding observations on Peru, E/C.12/PER/CO/2-4, 30 May 2012, para. 5. 40 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 20, paras.32-33; and Human Rights Committee, Concluding observations on Belize, CCPR/C/BLZ/CO/1, 26 March 2013, para.13. 104

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชยี งใหม่ ปีที่ 11 ฉบับที่ 2 ตั้งปี ค.ศ. 196641 และถือเป็นประเทศแรกของโลกที่มีการรับรองหลักการเรื่องดังกล่าวไว้ใน รัฐธรรมนูญ42หรือตามมาตรา 11 วรรคสองแห่งรัฐธรรมนูญของประเทศเอกวาดอร์43 และมาตรา 14 แห่งรฐั ธรรมนูญของประเทศโบลิเวีย44 ได้บัญญัติหา้ มมิให้มีการเลือกปฏิบตั ิเพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศ และอตั ลักษณท์ างเพศไว้โดยตรง และบัญญตั แิ ยกออกจากกนั อย่างชัดเจนเป็นต้น 3.2.1.2 การตีความบทบญั ญัตทิ มี่ อี ยู่ในรัฐธรรมนูญ ในบางประเทศท่ีมิได้ระบุให้วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศเป็นเหตุสาคัญอย่างหน่ึงของ การห้ามเลือกปฏิบัติไว้ในรัฐธรรมนูญโดยตรง การให้ความคุ้มครองแก่บุคคลท่ีมีความหลากหลายทาง เพศอาจเกิดขึ้นจากการตีความคาว่า “เพศ” หรือเหตุสาคัญแห่งการห้ามเลือกปฏิบัติในเรื่องอื่นๆ ที่ บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญมาใช้บังคับให้ครอบคลุมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ งวิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศด้วยตัวอย่างเช่น ในปีค.ศ. 2009 ศาลรัฐธรรมนูญประเทศสโลวาเนียได้วางหลัก เกี่ยวกับสิทธิในการรับมรดกของคู่รักท่ีมีเพศเดียวกันไว้ว่า การกาหนดหลักเกณฑ์เรื่องสิทธิในการรับ มรดกของคู่รักที่มีเพศเดียวกันตามกฎหมายให้แตกต่างไปจากการรับมรดกของคู่รักต่างเพศ เป็นการ เลือกปฏิบัติบนพื้นฐานของวิถีทางเพศซ่ึงแม้ว่าจะไม่มีการกาหนดไว้ในรัฐธรรมนูญอย่างชัดเจนก็ตาม เน่ืองจากศาลเห็นว่า วิถีทางเพศเป็นคุณลักษณะสาคัญอย่างหน่ึงในการกาหนดตัวตนของบุคคลและมี อทิ ธพิ ลอย่างมากตอ่ การดาเนนิ ชวี ิตของบุคคลเหลา่ น้ัน โดยวิถีทางเพศจะเปน็ ส่งิ ท่ีติดตัวไปกับบคุ คลน้ัน ไปตลอดชวี ิต เช่นเดียวกับเพศ เชอ้ื ชาติ หรอื ถ่นิ กาเนิดของบุคคล ดงั นนั้ การห้ามเลือกปฏิบตั เิ พราะเหตุ 41 Article 9 of Constitution of the Republic of South Africa 1966 3. The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth. 42 Lotta Samelius and Erik Wågberg, A Study of Policy and Administration : Sexual Orientation and Gender Identity Issues in Development, (Sweden : Sida, 2005), 36. 43 Article 11 of Constitution of The Republic of Ecuador 2008 “2. All persons are equal and shall enjoy the same rights, duties and opportunities. No one shall be discriminated against for reasons of ethnic belonging, place of birth, age, sex, gender identity, cultural identity, civil status, language, religion, ideology, political affiliation, legal record, socio-economic condition, migratory status, sexual orientation, health status,”.... 44 Article 14 of Bolivia (Plurinational State of)'s Constitution of 2009 “II. The State prohibits and punishes all forms of discrimination based on sex, color, age, sexual orientation, gender identity, origin, culture,....” 105

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 แห่งเพศตามบทบัญญัติในมาตรา 14 ของรัฐธรรมนูญจึงหมายความรวมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะ เหตแุ ห่งวิถีทางเพศของบุคคลด้วย45 จะเห็นว่าการตีความของศาลรัฐธรรมนูญในคดีน้ีสอดคล้องกับการ ตคี วามของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนขององค์การสหประชาชาตใิ นคดี Toonen v. Australia (1994) ท่เี หน็ ว่าการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศมีความหมายครอบคลมุ ถึงวิถที างเพศ แม้วา่ บทบัญญัติ ดังกลา่ วจะมไิ ดบ้ ัญญตั ิรับรองถึงวถิ ที างเพศไว้อย่างชดั เจนกต็ าม นอกจากน้ันในบางกรณีการคุ้มครองกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศอาจเกิดขึ้นจาก การนาเหตุสาคัญแห่งการห้ามเลือกปฏิบัติในเร่ืองอื่นๆ ท่ีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญมาใช้บังคับ เช่น การคุ้มครองกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศตามรัฐธรรมนูญสวิตเซอร์แลนด์เป็นไปตามมาตรา 8 ของรัฐธรรมนูญซึ่งแม้ว่าบทบัญญัติในวรรคสองของมาตรา 8 จะมิได้ระบุให้วิถที างเพศหรืออัตลักษณ์ ทางเพศเป็นข้อห้ามอย่างหน่ึงของการเลือกปฏิบัติไว้โดยตรงก็ตาม46แต่ในทางปฏิบัติแล้วผู้ใช้กฎหมาย จะนาคาว่า “วิถแี หง่ ชีวิต (way of life)” มาใช้บงั คบั เพอ่ื ใหค้ วามคมุ้ ครองแก่วิถที างเพศของบุคคล และ นาคาว่า “เพศสภาพ (gender)” มาใชบ้ ังคับเพ่อื ให้ความค้มุ ครองแก่อัตลกั ษณ์ทางเพศของบคุ คล47เป็นต้น 4. พัฒนาการและแนวทางการตีความรัฐธรรมนูญเพ่ือคุ้มครองความหลากหลายทาง เพศในประเทศไทย แต่เดิมความเข้าใจเก่ียวกับเร่ืองเพศในสังคมไทยตั้งอยู่บนพ้ืนฐานของแนวคิดว่าด้วยเรื่อง ระบบสองเพศ (Binary Sexes) ท่ีมุ่งเน้นจาแนกเพศแบ่งออกเป็นเพียงเพศชายและหญิงเท่านั้น ต่อมา ผลพวงของความก้าวหน้าทางวิชาการตลอดจนการเรียกร้องให้มีการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่ม บุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศอย่างกว้างขวางทาให้มุมมองเร่ืองเพศถูกขยายขอบเขตให้ ครอบคลุมถึงวถิ ที างเพศและอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคล ซ่ึงนามาสู่การยอมรับสิทธิมนษุ ยชนของกลุ่ม 45 Constitutional Court of the Republic of Slovenia, Blažič and Kern v. Slovenia, U-I-425/06-10, Decision of 2 July 2009 in Westeson, Sexual Health and Human Rights, 63. 46 Article 8 of Federal Constitution of the Swiss Confederation 1999 2“. No person may be discriminated against, in particular on grounds of origin, race, gender, age, language, social position, way of life, religious, ideological, or political convictions, or because of a physical, mental or psychological disability…” 47 Alecs Recher, “Study on Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity Legal Report: Switzerland,” accessed December 25, 2015, http://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/ SwitzerlandLegal_E.pdf. 106

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ปีท่ี 11 ฉบบั ท่ี 2 บุคคลที่มคี วามหลากหลายทางเพศมากย่ิงขึน้ หากพิจารณาการคุ้มครองและรับรองสิทธิมนุษยชนของ กลุ่มบุคคลที่มคี วามหลากหลายทางเพศภายใต้กรอบของกฎหมายไทย จะเห็นวา่ ผลจากการที่องค์การ สหประชาชาติได้วางแนวทางคุ้มครองสิทธิของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศจากการเลือก ปฏิบัติเพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ ได้ทาให้ประเทศไทยในฐานะเป็นรัฐสมาชิกมี หน้าที่ต้องปรับปรุงระบบกฎหมายเพื่อรองรับการให้ความคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมี ความหลากหลายทางเพศตามพันธกรณีที่ประเทศไทยเป็นภาคีตามตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิ มนุษยชน48 สาหรับการคุ้มครองความหลากหลายทางเพศในรัฐธรรมนูญของประเทศไทยได้เริ่มเกิดขึ้น เปน็ รูปธรรมอย่างชัดเจนในห้วงระยะเวลาของการจัดทาร่างรัฐธรรมนูญในปีพ.ศ. 2550 หลงั จากนั้นได้ มีความพยายามในการแก้ไขปรับปรุงกฎหมายหลายฉบับเพื่อรับรองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมี ความหลากหลายทางเพศอย่างตอ่ เนื่อง ตัวอย่างเช่น การเสนอรา่ งกฎหมายเกี่ยวกบั การส่งเสรมิ โอกาส และสร้างความเสมอภาคระหว่างเพศ และร่างกฎหมายว่าด้วยการจดทะเบียนคู่ชีวิตของบุคคลเข้าสู่ การพจิ ารณาในรัฐสภา แต่เป็นที่นา่ เสียดายว่าการพิจารณาร่างกฎหมายเหล่าน้ไี ดถ้ ูกยกเลิกไป49 ท้งั น้มี ี สาเหตุสาคัญมาจากการขาดมุมมองและความรู้ความเข้าใจเร่ืองความหลากหลายทางเพศของผู้ร่าง กฎหมายเอง รวมถึงการยุบสภาในช่วงเวลาดังกล่าวทาให้ร่างกฎหมายที่เก่ียวข้องกับการคุ้มครองสิทธิ มนุษยชนของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศไม่ได้รับการพิจารณา ในส่วนของการคุ้มครอง สิทธิโดยองค์กรตุลาการพบว่าศาลปกครองเคยนาหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศตาม บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาใช้เพื่อให้ความคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความ 48 เน่ืองจากองค์การสหประชาชาติได้วางแนวทางคุ้มครองสิทธิของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศจากการเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแหง่ วถิ ีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศโดยครอบคลุมถึงสิทธิพลเมอื ง สิทธทิ างการเมือง สทิ ธิทางเศรษฐกจิ สิทธิทางสังคม และสิทธทิ างวัฒนธรรมซึ่งเป็นสิทธิท่ีมีอยู่แลว้ ตามตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนอันประกอบด้วยสนธสิ ัญญาจานวน 9 ฉบับ ทั้งนี้ประเทศไทยได้ลงนามรับรองสนธิสัญญาดังกล่าวจานวน 7 ฉบับ ได้แก่ ICCPR, ICESCR, CRC, CAT, ICERD, CEDAW และ CRPD สว่ นอีก 2 ฉบับคือ ICRMW และ ICPPED นั้นประเทศไทยยังไม่ได้ลงนามรับรอง ต่อมาแนวทางการคุ้มครองดังกล่าวได้ ถูกยกระดับความสาคัญผ่านการยืนยันอย่างเป็นทางการอีกคร้ังภายใต้ “หลักการยอกยาการ์ตาว่าด้วยการใช้กฎหมายสิทธิ มนุษยชนระหว่างประเทศในประเด็นวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ (The Principle on the Application of International Human Rights Law in relation to Sexual Orientation and Gender Identity : Yogyakarta Principles)” ซ่ึงเป็นเอกสารท่ี ยนื ยันถึงมาตรฐานทางกฎหมายสิทธิมนษุ ยชนระหว่างประเทศในประเด็นเรอ่ื งวถิ ีทางเพศและอตั ลกั ษณ์ทางเพศทม่ี ีผลผูกพนั รัฐภาคี รวมถึงประเทศไทยให้มีหน้าทปี่ ฏิบัติตามพันธกรณีทม่ี อี ยตู่ ามตราสารระหว่างประเทศด้านสทิ ธิมนษุ ยชน 49 ยกเว้นในส่วนของร่างกฎหมายเกย่ี วกบั การส่งเสริมโอกาสและสร้างความเสมอภาคระหว่างเพศ ซ่ึงได้มีการนาร่างฉบับของรัฐบาล มาพิจารณาและประกาศใช้ภายใต้ช่ือ “พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558” มผี ลใช้บังคับเม่ือวันที่ 13 มนี าคม พ.ศ. 2558 107

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 หลากหลายทางเพศ50 แต่จะเห็นได้ว่าศาลปกครองมิได้อธิบายถึงเหตุผลและความจาเป็นในการ คมุ้ ครองสิทธิมนษุ ยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมคี วามหลากหลายทางเพศอย่างชดั เจน ซึง่ ปัญหาดังกล่าวยอ่ ม ส่งผลโดยตรงต่อการพัฒนาและสร้างองค์ความรู้เรื่องความหลากหลายทางเพศต่อไปในอนาคต ใน หัวข้อนี้จึงเป็นการนาเสนอพัฒนาการและแนวทางการตีความรัฐธรรมนูญเพ่ือคุ้มครองความ หลากหลายทางเพศในประเทศไทยให้สอดคล้องกับหลักวิชาการและพันธกรณีระหว่างประเทศ ทั้งนี้ เพ่ือให้การคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศเป็นไปอย่างมี ประสทิ ธภิ าพมากที่สดุ 4.1 พฒั นาการเร่ืองการคมุ้ ครองความหลากหลายทางเพศ การคุ้มครองความหลากหลายทางเพศในประเทศไทยอยู่ภายใต้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งเพศตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาต้ังแต่ปีพ.ศ. 2550 อย่างไรก็ตาม การปรับใช้ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติได้รับการแก้ไขให้เกิดความชัดเจนข้ึนในปีพ.ศ. 2557 และท้ายที่สุดก็ได้ถูก ยกเลิกไปในคราวที่มกี ารประกาศใช้รฐั ธรรมนูญฉบับ 2560 จึงทาให้พัฒนาการเร่อื งการคุ้มครองความ หลากหลายทางเพศในรฐั ธรรมนญู ไทยแบง่ ออกไดเ้ ปน็ 3 ช่วงเวลาดังตอ่ ไปน้ี 4.1.1 ชว่ งท่หี นงึ่ : หลกั การห้ามเลอื กปฏบิ ตั ิเพราะเหตุแห่ง “เพศ” ในคราวท่ีมีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปีพ.ศ. 2550 เครือข่ายความหลากหลายทางเพศซึ่งมี องคก์ รร่วม 12 องค์กร ไดย้ น่ื ขอ้ เสนอตอ่ สมาชิกสภาร่างรฐั ธรรมนูญเพือ่ ให้ใช้ภาษาที่ระบชุ ดั เจนถึงการ ให้ความคุ้มครองต่อ “ความหลากหลายทางเพศ” ไว้ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทยโดยการเพ่ิมข้อความในมาตรา 30 วรรคสองของรัฐธรรมนูญจากเดิมท่ีระบุว่า “ชายและหญิงมี สทิ ธิเท่าเทียมกัน” เป็น “ชาย หญิง และบคุ คลทมี่ ีความหลากหลายทางเพศมีสิทธิเท่าเทียมกนั ” ท้ังนี้ ในข้อเสนอร่างรัฐธรรมนูญยังมีการจาแนกความหลากหลายทางเพศของบุคคลโดยแบ่งออกเป็นสี่ ประเภท ได้แก่ ประเภทแรก บุคคลรักเพศเดียวกัน เช่น กลุ่มหญิงรักหญิง กล่มุ ชายรักชาย และบุคคล รักสองเพศ ประเภทท่ีสอง บุคคลที่มีสองเพศแต่กาเนิด ได้แก่ บุคคลที่มีสภาพร่างกายและอวัยวะ สบื พนั ธทุ์ ี่มมี าแต่กาเนิดซ่งึ ไมอ่ าจกาหนดไดว้ ่าเป็นเพศชายหรอื หญิง ประเภทที่สาม บุคคลท่ีมบี ทบาท เป็นหญิงชายทางสังคมแตกต่างจากเพศสรีระตามกาเนิด เช่น กะเทย สาวประเภทสอง เป็นต้น 50 คาพิพากษาศาลปกครองเชียงใหมค่ ดีหมายเลขดาท่ี 283/2553 และคาพิพากษาศาลปกครองกลางคดหี มายเลขแดงท่ี 1540/2554 108

วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ ปที ี่ 11 ฉบบั ที่ 2 ประเภทที่ส่ี บุคคลที่ผ่าตัดแปลงเพศ51 แต่ข้อเสนอดังกล่าวกลับไม่ผ่านการเห็นชอบของสภาร่าง รัฐธรรมนูญด้วยเหตุผลหลายประการ เช่น ดังกล่าวมีความหมายคลุมเครือและยากต่อการทาความ เข้าใจ ท้ังยังอาจทาให้เกิดปัญหาทางกฎหมายตามมาโดยจะต้องแก้ไขกฎหมายอื่นๆ อีกหลายฉบับ นอกจากนน้ั การยอมรบั เรือ่ งเพศวถิ ใี นสังคมไทยอาจเกิดขนึ้ ไดเ้ ฉพาะในทางพฤตินัยแตไ่ ม่อาจยอมรับได้ ในทางนิตินัย เป็นต้น อย่างไรก็ตาม ผู้ร่างรัฐธรรมนูญยอมรับในหลักการดังกล่าวจึงได้มีบันทึก เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญโดยระบุอย่างชัดเจนว่า กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศเหล่านี้ย่อม ได้รับความคุ้มครองภายใต้หลักความเสมอภาคและมีความเท่าเทียมกับบุคคลอ่ืนท่ัวไปผ่านทางการ ตีความคาวา่ “เพศ” ในบทบัญญัติมาตรา 30 วรรคสามของรัฐธรรมนูญ52 กล่าวคือ“ความแตกต่างใน เรื่อง “เพศ” นอกจากหมายถึงความแตกต่างระหว่างชายหรือหญิงแล้ว ยังรวมถึงความแตกต่างของ บุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศ (Sexual identity) หรือเพศสภาพ (Gender) หรือความหลากหลายทาง เพศ (Sexual diversity) แตกต่างจากเพศที่ผู้น้ันถือกาเนิดอยู่ด้วย ผู้ร่างจึงไม่ได้บัญญัติคาดังกล่าว ข้างตน้ ไว้ในมาตรา 30 เนื่องจากคาว่า “เพศ” ไดห้ มายความรวมถึงถ้อยคาดงั กล่าวอยแู่ ล้ว และจะตอ้ ง ไม่เลอื กปฏิบัติตอ่ บุคคลนน้ั ๆ53 จึงเห็นได้ว่าการคุ้มครองความหลากหลายทางเพศภายใตห้ ลักการห้าม เลือกปฏิบตั เิ พราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรอ่ื ง “เพศ” เป็นวธิ ีการทส่ี อดคล้องกับแนวทางการตคี วาม ของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนภายใต้กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง ค.ศ. 1966 4.1.2 ช่วงท่ีสอง: หลักการหา้ มเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “เพศสภาพ” เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับปีพ.ศ. 2550 ได้ถูกยกเลิกไปโดยผลของการทารัฐประหารในปีพ.ศ. 2557 และต่อมาไดม้ ปี ระกาศสภาปฏิรปู แหง่ ชาติ เร่ืองแต่งตั้งคณะกรรมาธิการยกร่างรฐั ธรรมนูญโดยมี นายบวรศักด์ิ อุวรรณโณ เป็นประธานในการยกร่างรัฐธรรมนูญ54 ผลของการร่างรัฐธรรมนูญในการ 51 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, รัฐธรรมนูญฉบับเจตนารมณ์ประชาชน, (กรุงเทพฯ: สานักงานคณะกรรมการสิทธิ มนษุ ยชนแหง่ ชาติ, 2550), 9. 52 มาตรา 30 วรรคสามของรฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พุทธศกั ราช 2550 บัญญตั ิว่า “...การเลอื กปฏิบัตโิ ดยไมเ่ ปน็ ธรรมตอ่ บคุ คลเพราะเหตแุ หง่ ความแตกตา่ งในเร่ืองถิน่ กาเนดิ เช้ือชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพกิ าร สภาพทางกายหรือสขุ ภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสงั คม ความเช่ือทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคดิ เหน็ ทางการเมืองอนั ไม่ขดั ต่อบทบัญญตั ิแห่งรัฐธรรมนญู จะกระทามิได้...” 53 สานักงานคณะกรรมการสทิ ธิมนษุ ยชนแหง่ ชาติ, รายงานประเมินสถานการณ์สทิ ธมิ นุษยชน ปี 2547-2551, (กรุงเทพมหานคร: มิ ราเคิล ครเี อช่นั อินเตอรพ์ รน้ิ ท์, 2552), 131. 54 สภาปฏริ ูปแหง่ ชาติ “ประกาศสภาปฏริ ูปเรื่องแต่งตง้ั คณะกรรมาธกิ ารยกร่างรัฐธรรมนญู ,” 4 พฤศจิกายน 2557. 109

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 คร้ังนี้ได้วางหลักการคุ้มครองความหลากหลายทางเพศใหม่ภายใต้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุ แห่ง “เพศสภาพ” ซ่ึงปรากฏอย่างชัดเจนในร่างรัฐธรรมนูญหมวด 2 ว่าด้วยประชาชน ส่วนท่ี 2 สิทธิ และเสรีภาพของบคุ คล ตอนที่ 2 สทิ ธมิ นษุ ยชน มาตรา (1/2/2) 7 โดยบัญญตั ิว่า “......ก า ร เ ลื อ ก ปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเร่ืองถ่ินกาเนิด เช้ือชาติ ภาษา เพศ เพศสภาพ อายุ ฯลฯ จะกระทามิได้”55 ท้ังนี้ผู้ร่างรัฐธรรมนูญมีความประสงค์ให้หลักการดังกล่าวมี ความหมายครอบคลุมถึงการให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลทุกคนโดยไม่เจาะจงเฉพาะเพศ กาเนิดเท่านั้น56และถือว่าเป็นครั้งแรกที่มีการบัญญัติไว้ในร่างรัฐธรรมนูญของไทย อย่างไรก็ดี ในวันท่ี 28 พฤษภาคม พ.ศ. 2558 สภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) ได้ยื่นเอกสารแสดงความเห็นเพ่ือ ประกอบการพิจารณาจัดทาร่างรัฐธรรมนูญ โดยเสนอให้ตัดข้อความคาว่า “เพศสภาพ” ออกไปจาก บทบัญญัติของร่างรัฐธรรมนูญ ดังความในข้อท่ี 23 ได้ระบุว่า “การกาหนดว่า “เพศสภาพ” ไว้ในร่าง รฐั ธรรมนูญเห็นว่าควรตัดคาดังกล่าวออกไป เน่ืองจากการกาหนดในเร่ืองการเลือกปฏิบัติโดยไม่ธรรม ต่อบุคคล เพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเร่ืองถิ่นกาเนิด เช้ือชาติ เพศ อายุ เป็นต้นน้ัน ตาม รฐั ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 สามารถตคี วามในเชิงคุ้มครองสิทธไิ ด้อยา่ งกวา้ งขวางอย่แู ล้ว” ท้ายท่ีสดุ ต่อมา รา่ งรัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็ไม่ผ่านความเห็นชอบจากที่ประชุมสภาปฏิรูปแห่งชาติ (สปช.) ส่งผลทาให้ร่าง รัฐธรรมนญู ฉบบั น้ีตกไปโดยผลของมติการประชุมดังกล่าว 4.1.3 ชว่ งที่สาม: หลักการหา้ มเลือกปฏิบตั เิ พราะเหตุแห่ง “เพศ” ภายหลังจากการมีมติไม่เห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญฉบับปีพ.ศ. 2557 คณะรักษาความสงบ แห่งชาติ เรื่องแต่งต้งั คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ โดยมีนายมีชัย ฤชุพันธ์ุ เป็นประธานกรรมการร่าง รัฐธรรมนูญฉบับใหม่อีกคร้ังหนึ่ง57 และได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พทุ ธศักราช 2560 ในวนั ที่ 6 เมษายน พ.ศ. 2560 โดยในรัฐธรรมนูญฉบบั ใหมน่ ี้ได้ตดั ข้อความเร่ืองเพศ สภาพออกไปคงเหลือไว้แต่การห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศเท่านั้น ดังจะ 55 คณะกรรมาธิการยกร่างรฐั ธรรมนญู , “แถลงข่าวผลการประชุมคณะกรรมาธิการยกร่างรฐั ธรรมนญู ฉบับที่ 28 (14 มกราคม 2558),” สืบค้นเมือ่ วันที่ 19 มกราคม 2558, http://www.parliament.go.th/ewtcommittee/ewt/draftconstitution/download/article/article_20150114145222.pdf 56 สถานวี ทิ ยุกระจายเสยี งและวทิ ยุโทรทัศนข์ องรฐั สภา, “ขา่ วรฐั สภา: กมธ.ยกร่าง รธน. บัญญัติคาใหม่ “เพศสภาพ” หวงั ครอบคลุมสิทธิเสรภี าพไม่เฉพาะเพศกาเนดิ เท่านัน้ ,” สืบคน้ เมอื่ วันที่ 19 มกราคม 2558, http://www.radioparliament.net/parliament/viewNews.php?nId=3532#.VQDQn_mG9ic. 57 คณะรักษาความสงบแหง่ ชาติ “ประกาศคณะรักษาความสงบแหง่ ชาติเร่ืองแต่งตงั้ คณะกรรมการร่างรฐั ธรรมนญู ,” 5 ตลุ าคม 2558. 110

วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ ปีที่ 11 ฉบับท่ี 2 เห็นได้จากบทบัญญัติมาตรา 27 วรรคสาม ซึ่งบัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไมว่ ่าดว้ ยเหตุความแตกตา่ งในเร่ืองถ่ินกาเนิด เชอ้ื ชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือ สุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือ ความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือเหตุอ่ืนใด จะกระทามิได้” จาก บทบัญญัติดังกล่าวทาให้การคุ้มครองกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศในปัจจุบันจึงอยู่ภายใต้ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศโดยมีความหมายรวมถึงความหลากหลายทางเพศ ซึ่งจะ เห็นว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญประสงค์ให้การตีความรัฐธรรมนูญกลับไปมีลักษณะเช่นเดิมดังท่ีเกิดขึ้นในปี พ.ศ.2550 4.2 แนวทางการตีความรัฐธรรมนูญเพ่ือคุ้มครองกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทาง เพศ ความพยายามในการผลักดันประเด็นเรอื่ งความหลากหลายทางเพศให้กลายมาเป็นประเด็น สาธารณะทั้งในทางสังคมและระบบกฎหมายไทยได้เกิดข้ึนอย่างต่อเน่ืองมาโดยตลอด ซ่ึงแม้ว่าจะ สะท้อนใหเ้ หน็ ถงึ แนวโนม้ พัฒนาการความเข้าใจเกีย่ วกับเรอ่ื งความหลากหลายทางเพศในสังคมไทยทด่ี ี ข้ึนตามลาดับ แต่ก็เห็นได้ว่าความเข้าใจดังกล่าวยังคงมีข้อบกพร่องซึ่งต้องรอการเติมเต็มในทาง วิชาการอยู่ไม่น้อย หากพิจารณาถึงการเคล่ือนไหวในภาคสังคม จะพบว่าได้มีการผลักดันให้ประเด็น เร่ืองความหลากหลายทางเพศเป็นส่วนหน่ึงของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญไทย ดังจะเห็นได้จากความ พยายามในการเสนอร่างรัฐธรรมนูญในปีพ.ศ. 2550 โดยการแก้ไขระบุให้เพ่ิมคาว่า “ชาย หญิง และ บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศมีสิทธิเท่าเทียมกัน” ซ่ึงจะเห็นว่าการบัญญัติดังกล่าวมุ่งคุ้มครอง ความหลากหลายทางเพศโดยการจาแนกบุคคลเป็นประเภทมากกว่ามุ่งคุ้มครองวิถีทางเพศ อัตลักษณ์ ทางเพศ หรือสถานะของการเป็นอินเตอร์เซ็กอันเป็นคุณลักษณะทางเพศตามกาเนิดของบุคคล และ การบัญญัติเช่นนี้สุดท้ายก็จะไม่มีความแตกต่างจากการจัดกล่องหรือจาแนกเพศของบุคคลโดยแบ่ง ออกเป็นชายและหญิงตามระบบสองเพศ นั่นหมายความว่าการพิจารณาเร่อื งความหลากหลายทางเพศ ควรพิจารณาจากวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศเป็นสาคัญย่ิงกว่าการจาแนกบุคคลเป็นกลุ่มก้อน แม้ต่อมาในปีพ.ศ. 2557 ผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้เพิ่มบทบัญญัติเร่ือง “เพศสภาพ” เข้ามาในรัฐธรรมนูญก็ จะเห็นว่าเป็นผลพวงของความพยายามสร้างหลักประกันความคุ้มครองแก่กลุ่มบุคคลที่มีความ หลากหลายทางเพศทุกคน อย่างไรก็ตามการใช้คาว่า “เพศสภาพ” ไม่อาจนามาใช้ได้กบั การอธิบายถึง ความหลากหลายในวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลซ่ึงไม่จาเป็นต้องสอดคล้องกับเพศ สรีระหรือเพศตามกาเนิดได้ ท้ังการใช้คาว่า “เพศสภาพ” ยังเป็นเร่ืองที่ไม่สอดคล้องกับหลักสิทธิ 111

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 มนุษยชนสากลตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเป็นภาคีซ่ึงมุ่งคุ้มครอง “เพศวิถีของคน ส่วนน้อย” จากการเลือกปฏิบัติเป็นสาคัญ นอกจากน้ัน กรณียังมีปัญหาว่าคาว่า “เพศสภาพ” จะมี ความหมายครอบคลุมถึงวิถีทางเพศของบุคคลด้วยหรือไม่ เน่ืองจากเพศสภาพเป็นเรื่องของการ แสดงออกถึงบทบาททางเพศของบุคคลซึ่งก่อให้เกิดเป็น อัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลน้ัน ในขณะ วิถีทางเพศเป็นเร่ืองเกี่ยวกับความพึงพอใจหรือรสนิยมในทางเลือกเรื่องเพศของบุคคล วิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศจึงเป็นคนละเร่ืองกัน ด้วยเหตุผลดังท่ีกล่าวมาอาจเป็นสาเหตุสาคัญท่ีทาให้ คณะทางานการสนับสนุนส่งเสริมและปกป้องมนุษยชนด้านความหลากหลายทางเพศได้เดินทางมา มอบกระเช้าดอกไม้และมอบเอกสารสาคัญแก่กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญเพื่อนาไปหาข้อมูล เพิ่มเติมเกี่ยวกับคาว่าเพศสภาพและเพศวิถี พร้อมกับเสนอแนะว่าให้มีการเพิ่มเพศวิถีในบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญด้วย58 ท้ายที่สุดเม่ือมีการยกเลิกร่างรฐั ธรรมนูญฉบับดังกล่าวไปจึงทาให้การคุ้มครอง กลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศในปัจจุบันอยู่ภายใต้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง ความแตกต่างในเร่ือง “เพศ” ซ่ึงในเร่ืองน้ีผู้เขียนเข้าใจว่าการที่ผู้ร่างเลือกใช้คาว่า “เพศ” ก็เพ่ือไม่ ต้องการให้กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศมีความรู้สึกแปลกแยกจากการใช้ถ้อยคาอ่ืนๆ เพื่อให้ได้การรับรองตามรัฐธรรมนูญฉบับน้ี ท้ังยังเป็นการตีความสอดคล้องกับแนวทางที่องค์การ สหประชาชาติกาหนดไว้อีกด้วย ถึงกระน้ันวิธีการปรับใช้ในเรื่องดังกล่าวจะมีประสิทธิภาพเพียงใด ส่วนหน่ึงยังคงข้ึนอยู่กับความรู้ความเข้าใจเร่ืองความหลากหลายทางเพศขององค์กรผู้บังคับใช้ กฎหมายเป็นสาคัญ เม่ือศึกษาทางปฏิบัติในการบังคับใช้กฎหมายขององค์กรตุลาการไทย จะพบว่าการคุ้มครอง กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศภายใต้บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญไทยมิได้เกิดข้ึนจากการ เปลี่ยนแปลงหรือเพิ่มเติมตัวบทกฎหมาย หากแต่เกิดจากผู้บังคับใช้กฎหมายมีความรู้ความเข้าใจ เก่ียวกับเรอื่ ง “เพศ” มากข้ึน กลา่ วคือ แต่เดิมนั้นผู้บงั คับใช้กฎหมายยังคงเข้าใจว่า “เพศ” เป็นเรอ่ื งท่ี มีความยึดโยงกับเพศสรีระซงึ่ แบง่ ออกเปน็ เพศชายและหญิงเท่าน้ัน การมีเพศสภาพทไ่ี ม่สอดคลอ้ งกับ เพศชายและหญิงจึงไมเ่ ป็นทีย่ อมรับในสังคมและระบบกฎหมายไทย59 ในเวลาต่อมาการจาแนกเพศใน 58 ผจู้ ดั การออนไลน์, “กลุ่มหลากหลายทางเพศชม กมธ.ยกร่างฯ บัญญตั ิ “เพศสภาพ” ไว้ใน รธน. ลงวนั ท่ี 19 มกราคม 2558,” สืบค้นเม่อื วนั ที่ 19 มกราคม 2558, http://www.manager.co.th /Politics/ViewNews.aspx?NewsID=9580000006792. 59 คาพิพากษาศาลฎีกาท่ี 157/2524 คดีนี้ศาลฎีกาพิจารณาแลว้ เห็นว่ากฎหมายไทยให้การรบั รองเพศของบคุ คลโดยถือเอาตามเพศ สรีระท่ีถือกาเนิดมา อีกท้ังตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานให้หมายความคาว่า “หญิง” ว่าหมายถึงบุคคลท่ีสามารถคลอด ลกู ได้ เมื่อผู้รอ้ งถือกาเนิดมาเป็นเพศชายแม้จะผ่านกระบวนการผ่าตัดแปลงเพศแล้วก็ตามแต่ผู้ร้องก็รับรองอยู่แล้วว่าตนเองนั้นไม่ สามารถมีบุตรได้ ดังน้ัน ผู้ร้องจึงยังคงเป็นเพศชายในทางกฎหมาย และกฎหมายไทยก็ไม่ให้การรับรองสิทธิแก่ผู้ร้องท่ีจะขอ 112

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ ปีท่ี 11 ฉบบั ที่ 2 สังคมไทยได้เริ่มมีการเปล่ียนแปลงและนาไปสู่การจาแนกเพศใหม่ตามรูปแบบของเพศวิถีท่ีมีการ เปลี่ยนแปลงไปในสังคม ส่งผลทาให้ผู้บังคับใช้กฎหมายมีการรับรู้ความเปล่ียนแปลงทางสังคมเหล่านี้ อย่างชัดเจนเช่นเดียวกัน ดังจะเห็นได้จากแนวทางการตีความคาว่า “เพศ” ในรัฐธรรมนูญเร่ิม เปล่ียนแปลงและมีขอบเขตความหมายรวมถึง “ความหลากหลายทางเพศ”60 นอกจากน้ัน การกระทา ใดๆ ที่มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเร่ืองความหลากหลาย ทางเพศย่อมถือว่าเป็นการกระทาที่ขัดต่อศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์61 อย่างไรก็ดี คาพิพากษาของศาล เหล่านี้มิได้กล่าวถึงรายละเอียดของเหตุผลในการยอมรับสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความ หลากหลายทางเพศไว้อย่างชัดเจนว่าเพราะเหตุใดเพศจึงหมายความรวมถึงความหลากหลายทางเพศ และเหตุใดจึงมีความเช่ือมโยงกบั หลักศกั ดิ์ศรีความเป็นมนษุ ย์ ซง่ึ ภาวการณ์เช่นนีย้ ่อมสูญเสียโอกาสใน การวางรากฐานทางวิชาการเพ่ือเพ่ิมพูนองค์ความรู้ในเรื่องเพศให้เกิดความชัดเจนขึ้นอย่างน่าเสียดาย การขาดรากแก้วในเรื่องที่สาคัญดังกล่าวย่อมทาให้การคุ้มครองสิทธิมนษุ ยชนของกลุ่มบุคคลที่มีความ หลากหลายทางเพศขาดความชัดเจนแน่นอน ทั้งน้ีข้ึนอย่กู ับความรู้ความเข้าใจของผู้บังคับใช้กฎหมาย เปน็ รายกรณีไปอนั เป็นเรอ่ื งทไ่ี ม่ควรเกดิ ข้นึ ในระบบนติ ิรฐั ในเรื่องนี้ ผู้เขียนเห็นว่าหากพิจารณาจากแนวทางการคมุ้ ครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบคุ คล ที่มีความหลากหลายทางเพศที่เกิดขึ้นในองค์การระดับระหว่างประเทศรวมถึงศาลภายในของบาง ประเทศ จะพบว่าขอ้ พิสูจน์สิทธใิ นทางกฎหมายของกลุ่มบุคคลทีม่ ีความหลากหลายทางเพศล้วนตัง้ อยู่ บนแนวคิดสารัตถะนิยมและแนวคิดผลิตสร้างทางสังคม กล่าวคือ การยอมรับว่าวิถีทางเพศและอัต ลักษณ์ทางเพศเกดิ ข้นึ ตามธรรมชาติและเป็นสงิ่ ที่ติดตัวมนษุ ย์มาแตก่ าเนิด ดังน้นั บุคคลจึงไม่ควรต้อง เปล่ียนแปลงเพศท่ีถือกาเนิดได้ ดังน้ัน ผู้ร้องจึงไม่สามารถขอแก้ไขเพศสภาพในทะเบียนบ้าน บัตรประจาประชาชนและทะเบียน ทหารจากเดมิ ที่ระบวุ า่ ผรู้ อ้ งเป็นเพศชายโดยเปลี่ยนมาเป็นเพศหญิงได้ 60 คาพิพากษาศาลปกครองเชียงใหม่ คดีหมายเลขดาท่ี 283/2553 คดีน้ีศาลปกครองเห็นว่า ประกาศของเทศบาลนครเชียงใหม่ที่ กาหนดระเบียบและหลกั เกณฑ์การประกวดกระทงใหญ่ซึ่งข้อความตอนหน่งึ ระบุวา่ “....ผู้น่ังประกอบกระทงตามเน้ือเร่ืองที่ทาเสนอ (เฉพาะสภุ าพสตรีหรือสุภาพบุรษุ เทา่ นน้ั ) ....” เป็นข้อความที่ขัดตอ่ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตรา 30 วรรคสามทีก่ าหนดวา่ การ เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเร่ืองเพศจะกระทามิได้ ซึ่งคาว่า “เพศ” ในที่นี้หมายความรวมถึง “ความหลากหลายทางเพศ” 61 คาพิพากษาศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขแดงท่ี 1540/2554 คดีนี้ศาลปกครองเห็นว่า คดีน้ีเป็นเรื่องท่ีผู้ถูกฟ้องคดีอาศัย ขอ้ เท็จจรงิ เกี่ยวกับสภาพรา่ งกายและบุคลกิ ดงั กล่าวของผูฟ้ ้องคดีที่เป็นผมู้ ีภาวะเพศสภาพไม่ตรงกับเพศกาเนดิ แลว้ นามาวินจิ ฉัยว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นโรคจิตถาวร ศาลจึงได้มีคาพิพากษา ให้กระทรวงกลาโหมเพิกถอนคาว่า “เป็นโรคจิตถาวร” ในใบรับรองการตรวจ เลือกทหารกองเกิน (สด.43) รวมถึงใบสาคญั สาหรับคนจาพวกท่ี 4 (สด.5) และใบสาคัญให้รับราชการทหาร (สด.9) ของบุคคลข้าม เพศซึ่งยังไม่ผ่านการแปลงเพศแต่มีการเสริมหน้าอก โดยเห็นว่าการใช้ถ้อยคาดังกล่าวเป็นการกระทาท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมายและ กอ่ ให้เกิดความเสยี หายอันเปน็ การละเมดิ ศักดิ์ศรีความเปน็ มนุษย์ซึง่ เป็นสิทธิข้ันพืน้ ฐานของผ้ฟู ้องคดี 113

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 ถูกเลือกปฏิบัติเพราะลักษณะธรรมชาติที่มีมาแต่กาเนิด แต่ในขณะเดียวกันบางประเทศกลับให้การ ยอมรับสิทธิในทางกฎหมายของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศบางเรื่องแม้ว่ารัฐจะไม่มี กฎหมายรับรองสิทธิในเร่ืองดังกล่าวไว้เลยก็ตาม ตัวอย่างเช่น การยอมรับสิทธิในการสมรสและก่อตั้ง ครอบครัวของบุคคลรักเพศเดียวกันซ่ึงการยอมรับสิทธิต่างๆ เหล่าน้ีเป็นผลมาจากวิวัฒนาการของ สังคมภายในรัฐมากกว่าจะเป็นการปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ จากที่ได้กล่าว มาจึงเหน็ ได้วา่ วิถที างเพศและอตั ลักษณ์ทางเพศของบุคคลล้วนเป็นส่ิงที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติและเป็น ท้ังผลผลติ ทางสงั คมด้วยเช่นกนั เมื่อพิจารณาถึงแนวทางการตีความเร่ือง “เพศ” ขององค์กรตุลาการไทยจะพบว่ามีการ เปล่ียนแปลงไปมากจากเดิมซึ่งยึดโยงความเป็นเพศไว้กับ “เพศสรีระ” มาเป็นการยึดโยงกับ “วิถีทาง เพศและอัตลักษณ์ทางเพศ” เป็นคุณลักษณะอย่างหน่ึงของบุคคลที่เกิดข้ึนตามธรรมชาติและเป็นสิ่งท่ี ติดตัวมนุษย์มาแต่กาเนิด ในแง่น้ีวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศจึงมีความสาคัญต่อการกาหนด ความเป็นตัวตนของบุคคล ซ่ึงการที่บุคคลจะมีความเป็นตัวเองได้บุคคลนั้นต้องมีอานาจหรือ ความสามารถในการกาหนดตนเองหรือท่เี รียกวา่ “ศกั ดิ์ศรีความเปน็ มนษุ ย์” ซ่ึงเป็นสทิ ธิตามธรรมชาติ ในฐานะท่ีเกิดมาเป็นมนุษย์ ในขณะเดียวกันวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศของมนุษย์ยังมีความ หลากหลายแตกต่างกันซ่ึงนาไปสู่เพศวิถีทางเลือกของบุคคลท่ีไม่จาเป็นต้องสอดคล้องตามบรรทัดฐาน หรือกฎเกณฑ์ของสังคมก็ได้ ดังน้ัน การยอมรับความหลากหลายทางเพศจึงเท่ากับเป็นการยอมรับว่า บุคคลทุกคนมีศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์อย่างเท่าเทียมกัน การกระทาใดๆ อันเป็นการละเมิดสิทธิด้วย เหตุผลอันเกิดจากวิถีทางเพศหรืออัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลนั้นก็ดี หรือการกระทาอื่นใดอันมี ลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเร่ืองวิถีทางเพศหรืออัตลักษณ์ ทางเพศของบุคคลก็ดี ย่อมถือว่าเป็นการกระทาอันเป็นการละเมิดต่อหลักศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์ ท้ังส้ิน การตีความเช่นน้ีย่อมเห็นได้ว่าสอดคลอ้ งกับแนวคิดท่ีว่าเพศและความหลากหลายทางเพศเป็น ส่ิงที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติตามแนวคิดสารัตถะนิยม และยังเป็นผลผลิตทางสังคมเนื่องจากการแสดง พฤติกรรมและอารมณ์ทางเพศของบุคคลมีลักษณะเป็นพลวัตรสามารถปรับเปล่ียนไปตามเวลาและ บริบทของสังคมในแตล่ ะวัฒนธรรมตามแนวคดิ ผลติ สร้างทางสงั คมอีกด้วย เม่ือประเทศไทยได้เลือกมาตรการคุ้มครองกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศภายใต้ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง “เพศ” ซึ่งประสิทธิภาพในการคุ้มครอง ยังข้ึนอยู่กับความรู้ความเข้าใจเรอ่ื งความหลากหลายทางเพศขององค์กรผบู้ ังคับใช้กฎหมายเป็นสาคัญ ทั้งน้ีคงต้องยอมรับว่าประเด็นความหลากหลายทางเพศในสังคมไทยยังคงเป็นเรื่องที่ใหม่และยังต้อง ได้รับการพัฒนาอีกมากทั้งน้ีเพ่ือสร้างเป็นองค์ความรู้อย่างเป็นระบบต่อไปในอนาคต ด้วยเหตุน้ี การ 114

วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ ปที ่ี 11 ฉบับที่ 2 สรา้ งหลกั ประกันความคุ้มครองกลุม่ บุคคลท่ีมคี วามหลากหลายทางเพศในประเทศไทยจงึ ควรควบคู่ไป กบั การสร้างความเข้าใจทถี่ ูกต้องเก่ียวกับความหลากหลายทางเพศแก่ผู้มหี นา้ ท่ีบงั คบั ใช้กฎหมาย โดย ควรกาหนดขอบเขตของคาว่า “เพศ”ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญให้หมายความรวมถึงความ หลากหลายทางเพศซึ่งประกอบด้วย วิถีทางเพศ อัตลกั ษณ์ทางเพศ และคุณลักษณะทางเพศอ่ืนๆ เช่น การเป็นอินเตอร์เซ็ก ทั้งนี้โดยอาศัยเหตุผลในทางกฎหมายท่ีสาคัญว่า รัฐควรให้ความคุ้มครอง วิถีทาง เพศ อัตลักษณ์ทางเพศ และสถานะของการเป็นอินเตอร์เซ็ก ซ่ึงถือว่าเป็นคุณลักษณะทางเพศตาม ธรรมชาติของบุคคลที่มีมาแต่กาเนิด และไม่ถือว่าเป็นเร่ืองของ “ความผิดปกติ”แต่อย่างใด หากแต่ เป็นเร่อื งของ “ความแตกตา่ ง” ในความเป็นมนุษยท์ มี่ ีอยู่อย่างหลากหลายและสามารถพบเหน็ ได้อยา่ ง แท้จริงในสังคม บุคคลจงึ ไม่ควรต้องถกู ลงโทษหรือถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุทเ่ี ขาเป็นเช่นนัน้ โดยการ หา้ มเลือกปฏบิ ัติเพราะเหตุแห่งเพศ มีสาระสาคัญรวมถงึ การห้ามเลือกปฏบิ ัตโิ ดยกฎหมายทั้งทางตรง และทางอ้อม และการห้ามเลือกปฏิบัติในทางข้อเท็จจริง รวมถึงการห้ามใช้ความรุนแรงซึ่งถือว่าเป็น รูปแบบหน่ึงของการเลือกปฏิบัติ ซึ่งการตีความดังกล่าวนอกจากสอดคล้องกับหลักวิชาการแล้วยัง สอดคลอ้ งกับพันธกรณีระหวา่ งประเทศทป่ี ระเทศไทยเป็นภาคอี ีกดว้ ย 5. บทสรปุ ปญั หาการละเมิดสทิ ธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลท่ีมีความหลากหลายทางเพศได้กลายมาเป็น อีกประเด็นหน่ึงที่องค์การสหประชาชาติให้ความสาคัญและได้เรียกร้องให้รัฐสมาชิกท้ังหลายสร้าง หลักประกันความคุ้มครองรวมถึงกาหนดมาตรการเพ่ือขจัดและป้องกันการเลือกปฏิบัติต่อกลุ่มบุคคล ท่ีมีความหลากหลายทางเพศ ในหลายประเทศจึงนาหลักการห้ามเลือกปฏิบัติตามบทบัญญัติของ รัฐธรรมนูญมาปรับใช้เพื่อให้ความคุ้มครองแก่กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ สาหรับการ คุ้มครองสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในประเทศไทยปัจจุบันอยู่ภายใต้ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเร่ือง “เพศ” ซึ่งเป็นวิธีการท่ีสอดคล้องกับ แนวทางการตีความของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนภายใต้กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมือง และการเมือง ค.ศ. 1966 อย่างไรก็ตาม การคุ้มครองดังกล่าวจะมีประสิทธิภาพเพียงใดนั้นส่วนหน่ึง ยังคงขึ้นอยู่กับความรู้ความเข้าใจเร่ืองความหลากหลายทางเพศขององค์กรผู้บังคับใช้กฎหมายเป็น สาคัญ โดยทางแก้ปัญหาเรื่องน้ีผู้เขียนเห็นว่ามีความจาเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องมีการอธิบายความเป็น “เพศ” ของบคุ คลผา่ นมุมมองเรื่อง“วิถที างเพศและอตั ลักษณ์ทางเพศ” บนพื้นฐานของหลกั วิชาการให้ ปรากฏอย่างชัดเจนในคาพิพากษาขององค์กรตุลาการ ทั้งนี้เพราะการอธิบายดังกล่าวจะมีความสาคัญ อย่างยิ่งต่อการวางรากฐานเพ่ือรับรองสิทธิในทางกฎหมายเรื่องต่างๆ ของกลุ่มบุคคลท่ีมีความ 115

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 หลากหลายทางเพศอยา่ งครอบคลุมต่อไปในอนาคต และยงั เป็นช่องทางสาคัญในการสร้างความเข้าใจ แก่สังคมไทยว่าความหลากหลายทางเพศเป็นส่วนหน่ึงของความเป็นมนุษย์ที่บุคคลทุกคนรวมถึงรัฐ ตอ้ งให้ความเคารพด้วยความเข้าใจอย่างแทจ้ ริงน่ันเอง 116

วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ ปที ี่ 11 ฉบบั ที่ 2 References “กลุ่มหลากหลายทางเพศชม กมธ.ยกรา่ งฯ บัญญัติ “เพศสภาพ” ไว้ใน รธน.” [Constitution Drafting Committee are admired by LGBTI because they prescribe “Gender” in addition to the Constitution]. MGRONLINE. January 19, 2015.” Accessed January 19, 2015. http://www.manager.co.th/Politics/ViewNews.aspx?NewsID=9580000006792. (in Thai) Beauvoir, Simone De. The Second Sex. Harmondsworth: Penquin, 1972. Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Concluding observations on Peru. E/C.12/PER/CO/ 2-4, 30 May 2012. Committee on Economic, Social and Cultural Rights. General Comment No. 20: Non- discrimination in Economic, Social and Cultural Rights (art. 2, para. 2). E/C.12/GC/20, 2 July 2009. Constitution Drafting Committee. “แถลงข่าวผลการประชมุ คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับท่ี 28 (14 มกราคม 2558)” [Announcement of Constitution Drafting Committee’s meeting No.28 (January 14, 2015)]. Thai Parliament. Accessed January 19, 2015. http://www.parliament.go.th/ewtcommittee/ewt/draftconstitution/download/article/ar ticle_20150114145222.pdf. (in Thai) Duangwises, Narupon. “แนวคิดทฤษฎีเร่ืองความหลากหลายทางเพศ” [Theory of Sexual Diversity]. Princess Maha Chakri Sirindhorn Anthropology Centre. Accessed November 15, 2013. http://www.sac.or.th. (in Thai) Duangwises, Narupon. “ขบวนการเคลื่อนไหวของเกยใ์ นสงั คมไทยภาคปฏิบัติและกระบวนทัศน์” [Gay Movement in Thai Society : Practice and Paradigms]. Ph.D.diss., Thammasat University, Social Administration Faculty of Social Administration, 2010. (in Thai) Duangwises, Narupon. “ทบทวนวิธีการสร้างความรู้/ความจริงเร่ืองเพศ” “[Review how to create the knowledge or the reality of sex]. Princess Maha Chakri Sirindhorn Anthropology Centre. Accessed November 15, 2013. http://www.sac.or.th. (in Thai) Fausto-Stering, Anne. “The Five Sexes : Why Male and Female Are Not Enough.” In Questions of Gender : Perspectives and Paradoxes, edited by Dina L. Anselmi and Anne L. Law, 24. United States of America: McGraw-Hill, 1998. 117

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 Health Policy Project. Asia Pacific Transgender Network, United Nations Development Programme. Blueprint for the Provision of Comprehensive Care for Trans People and Trans Communities. Washingtion, DC: Future Group, 2015. Human Rights Committee. Concluding observations on Belize. CCPR/C/BLZ/CO/1, 26 March 2013. Human Rights Committee. Concluding observations on Kuwait. CCPR/C/KWT /CO/2, 18 November 2011. Human Rights Committee. General Comment No. 18 : Non-discrimination. HRI/GEN/1/Rev.10, November 1989. Human Rights Committee. General Comment No. 23: Article 27 (Rights of Minorities). CCPR/C/21/Rev.1/ Add.5, 8 April 1994. Human Rights Committee. Nicholas Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992. CCPR/C/50/D/ 488/1992, 4 April 1994. Human Rights Council. Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity. Vitit Muntarbhorn. A/HRC/ 35/36, 19 April 2017. Human Rights Council. Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity. A/HRC/19/41, 17 November 2011. International Commission of Jurists. Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Practitioners Guide No. 4. Geneva: International Commission of Jurists, 2009. Likhitpreechakul, Paisarn. trans. หลักการยอกยาการ์ตาว่าด้วยการใช้กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่าง ประเทศในประเด็นวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ ทางเพศ [The Yogyakarta Principles: The Application of International Human Rights Law in relation to Sexual Orientation and Gender Identity]. Bangkok: Office of the National Human Rights Commission of Thailand, 2008. (in Thai) McGill, Jena. “SOGI….So What?: Sexual Orientation, Gender Identity and Human Rights Discourse at the United Nations.” Canadian Journal of Human Rights, 3, no.1 (2014): 6. 118

วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชียงใหม่ ปีที่ 11 ฉบับท่ี 2 National Human Rights Commission of Thailand. รัฐธรรมนู ญ ฉบับเจตนารมณ์ ประชาชน [The Constitution of the People's Intention]. Bangkok : Office of the National Human Rights Commission of Thailand, 2007. (in Thai) O’Flaherty, Michael and John Fisher. “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles.” Human Rights Law Review 8, no.2 (2008): 210, 208. Office of the High Commissioner for Human Rights. Born Free and Equal: Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law. New York and Geneva: United Nation, 2012. Office of the National Human Rights Commission of Thailand. รายงานประเมินสถานการณส์ ิทธิ มนุษยชน ปี 2547-2551 [Human Rights Report 2004-2008]. Bangkok: Miracle Creation Interprint, 2009. (in Thai) Preechasinlapakun, Somchai. นติ ิปรัชญาทางเลือก [Alternative Philosophy Law]. Bangkok: Winyuchon, 2003. (in Thai) Recher, Alecs. “Study on Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity Legal Report: Switzerland.” Accessed December 25, 2015. http://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/ SwitzerlandLegal_E.pdf. Richardson, Diane, and Steven Seidman. Handbook of Lesbian and Gay Studies. Great Britain: Cromwell Press, 2002. Robson, Ruthann. “Sexual Democracy.” In Sexuality and Law Volume III : Sexual Freedom, edited by Ruthann Robson,144. Great Britain: Ashgate, 2011. Samelius, Lotta and Erik Wågberg. A Study of Policy and Administration : Sexual Orientation and Gender Identity Issues in Development. Sweden : Sida, 2005. Scott, Joan Wallach. Gender and the Politics of History. New York: Columbia University Press, 1998. Shaman, Jeffrey M. Equality and Liberty in the golden age of state constitutional law. New York: Oxford University Press, 2008. Sooksom, Araya. “สทิ ธิมนุษยชนในเร่ืองวถิ ีทางเพศและอัตลกั ษณ์ทางเพศในระบบกฎหมายไทย” [Human Rights to Sexual Orientation and Gender Identity in Thai Legal System]. Ph.D.diss. Thammasat University, Faculty of Law, 2016. (in Thai) 119

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 Stein, Edward. “Law, Sexual Orientation, and Gender.” In Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, 998. New York: Oxford University Press, 2002. Stevi, Jackson. “Heterosexuality, Heteronormativity and Gender Hierachy: Some Reflections on Recent Debates.” In Sexualities and Society, edited by Jeffrey Weeks, Janet Holland, and Matthew Waites, 72. Cambridge, Polity Press, 2003. The National Assembly Radio and Television Broadcasting Station. “ขา่ วรัฐสภา: กมธ.ยกร่าง รธน. บญั ญัตคิ าใหม่ “เพศสภาพ” หวงั ครอบคลุมสิทธิเสรภี าพไม่เฉพาะเพศกาเนิดเท่าน้ัน” [Parliamentary news : Constitution Drafting Committee prescribe “Gender” in addition to the Constitution for protection to everyone form discrimination based on sex]. Accessed January 19, 2015. http://www.radioparliament.net/parliament/viewNews.php?nId=3532#.VQDQn_mG9ic. (in Thai) Westeson, Johanna. Sexual Health and Human Rights in The European Region. Geneva: The International Council of Human Rights Policy (ICHRP), 2012. ประกาศคณะรักษาความสงบแหง่ ชาติเร่อื งแต่งต้ังคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนญู [The Announcement of the National Council for Peace and Order Re: Appointment of Constitution Drafting Committee]. October 5, 2015. (in Thai) ประกาศสภาปฏริ ูปเรื่องแตง่ ตงั้ คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ [The Announcement of the National Reform Council Re: Appointment of Constitution Drafting Committee]. November 4, 2014. (in Thai) 120

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ ปที ่ี 11 ฉบับท่ี 2 การประเมนิ “เคร่ืองมือประเมิน” พิชิตความโกงของ ป.ป.ช. กรณีศกึ ษาองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ ในจังหวัดเชียงราย The ITA of NACC “Assessment Tools” for the Corruption Conquest A Case Study of the Local Administrative Organizationin Chiang Rai สุรพี โพธสิ าราช สานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภฏั เชยี งราย 80 หมู่ 9 ตาบลบ้านดู่ อาเภอเมือง จังหวัดเชียงราย 57100 Surapee Photisarach School of Law, Chiangrai Rajabhat University 80 Moo. 9 Paholyothin Rd., Muang District Chiang Rai Province 57100 e-mail : [email protected] Received 13 July 2018, Revised 16 October 2018, Accepted 21 October 2018 บทคดั ย่อ โครงการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานรัฐ (Integrity & Transparency Assessment :ITA) ของคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) ถูกเปิดตัวอย่างเป็นทางการเมื่อ พ.ศ. 2557 โดยป.ป.ช.คาดหมายให้เป็นเครื่องมือที่นามาใช้ เพ่ือป้องกันและแก้ไขปัญหาการทุจริตของหน่วยงานภาครัฐ โดยการประเมิน ITA จะนาคะแนนแต่ละ ส่วนที่ได้จากการประเมินมาแปลผลเป็นดัชนีด้านต่างๆ และประมวลผลจากคะแนนที่ได้จากดัชนีที่ กาหนด 5 ด้านมาเป็นคะแนนที่นามาจัดลาดับคุณธรรมและความโปร่งใสของหน่วยงานที่รับการ ประเมนิ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นหน่วยงานหนึ่งที่เข้ารับการประเมินบทความนี้ต้ องการ “ประเมิน” ให้เห็นว่าเครื่องมือการประเมินคุณธรรมความโปร่งใสของป.ป.ช.ไม่สามารถประเมิน คุณธรรม ความโปร่งใสได้จริงตามวัตถุประสงค์ที่มุ่งแก้ไขปัญหาทุจริตคอรัปช่ันในหน่วยงานภาครัฐแต่ อย่างใด จากการที่ผู้เขียนในฐานะผู้ประเมินโครงการดังกล่าวพบว่าอุปสรรคในการประเมินในพื้นที่ที่ รบั ผิดชอบนั้น เครื่องมือประเมินในสว่ นของแบบสอบถามประชาชนท่ีเข้ารบั บริการจากหน่วยงานน้ันมี 121

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 การใช้ “ภาษา”ที่เข้าใจยากและเป็นคาถามเชิงลึกทาให้ประชาชนท่ีมีความรู้น้อยและติดต่อหน่วยงาน ผิวเผินไม่เข้าใจในคาถามจึงทาให้ได้รับคาตอบไม่ตรงกับความจริง และการประเมินดังกล่าวเป็นการ ประเมินเอกสารซึ่งไม่เหมาะในการประเมินคุณธรรม ความโปร่งใส ซึ่งในการการประเมินITAมีการ ตีความที่มุ่งให้ได้คะแนนมากกว่าการทาให้เกิดจิตสานึกด้านคุณธรรม ความโปร่งใสอย่างแท้จริงใน องค์กร อีกทั้งการประเมินITA ในส่วนของท้องถิ่นมีการประเมินที่ขาดความต่อเนื่องเหตุเพราะการ ประเมินปีเว้นปีขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นทาให้ไม่เกิดการพัฒนาและปรับปรุงองค์กรอย่าง แท้จริง บทความนี้จึงสะท้อนให้เห็นถึงการประเมินที่ไม่สามารถสะท้อนความจริงในเร่ืองคุณธรรมและ ความโปรง่ ใสในการดาเนินงานของหน่วยงานรัฐ คาสาคัญ: การประเมินคณุ ธรรมและความโปร่งใส, ป.ป.ช., องคก์ รปกครองสว่ นท้องถิ่น Abstract The Integrity and Transparency Assessment (ITA) project on the performance of government agencies approved by the National Anti-Corruption Commission (ONACC) was officially launched on April 25, 2014 as the assessment tools to conquer the corruption conquest as well as to apply for protecting and resolving any corruption problems in the government agencies. ITA according to five indices for an assessment framework, the scores in each part were assessed, then they were evaluated again in order to summarize and release the agency’s virtue and transparency rankings for the agencies that got the assessment. The Local Administrative Organization were inspected by this project. According to the object emphasizing on the corruption resolution in the government agencies, this article needed to “Evaluate” that the assessment could not actually assess the integrity and transparency. The author, as an assessor, explored some obstacles from the assessment during the operation in the responsible areas. The usage of “Language” for the questionnaire, a part of the assessment tool for people who received a service and had contacted the government agencies, was another provable obstacle because the in-depth questions and officialese or complicated language brought some people the incomprehension and to provide answers that did not match a reality. Also that the 122

วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชยี งใหม่ ปที ี่ 11 ฉบบั ที่ 2 evaluation was mainly based on the document assessment was improper for the integrity and transparency assessment because of a wrong interpretation that was emphasized on the scores instead of the awareness of actual morality and transparency in the agencies. Moreover, ITA in the Local Administrative Organization was lacking in continuity and occurred every other year instead of assessing in every year. It might bring no actual development and improvement of the organizations. Therefore, this article explored that the assessment could not reflect the genuine integrity and transparency in the government agencies Key words: The Integrity and Transparency Assessment, National Anti- Corruption Commission, Local Administrative Organization 1. กาเนดิ ITA:กลไกปราบโกงแบบไทยๆ ตั้งแต่ พ.ศ.25571 หน่วยงานของรัฐเริ่มรู้จักกับโครงการหนึ่งของสานักงาน ป.ป.ช.ที่มี วัตถุประสงค์ใช้เป็นเครื่องมือในการวัดคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงาน ภาครัฐ โดยมีแนวคิดการสร้างระบบที่ทาให้หน่วยงานของรัฐมีคุณธรรม ความโปร่งใส ตรวจสอบได้ และมีส่วนรว่ มตามหลักธรรมาภิบาลท่ีเป็นหลักการบรหิ ารจดั การท่ีดีภายใต้ชอ่ื “การประเมินคุณธรรม ความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐ” หรือ ITA (Integrity and transparency Assessment) ที่มีเป้าหมายในการสร้างมาตรการในหน่วยงานภาครัฐทั่วประเทศมีมาตรฐานคุณธรรม และความโปร่งใสเป็นไปในทิศทางเดียวกันอีกทั้งยังเป็นเครื่องมือในการยกระดับดัชนีการรับรู้การ ทุจรติ (Corruption Perception Index: CPI) ของไทยท่จี ะสง่ ผลต่อความน่าเชอื่ ถือของประเทศ2 1 พ.ศ.ทรี่ ะบใุ นบทความน้ี หมายถึงปีงบประมาณ พ.ศ. (1 ตุลาคม-30 กนั ยายน) 2 เอกสารประกอบการบรรยายการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานของภาครัฐ(Integrity and Transparency Assessment :ITA) ประจาปีงบประมาณพ.ศ.2561โดยนางสาวชนิดา อาคมวัฒนะ หัวหน้าศูนย์ประเมินคุณธรรม และความโปรง่ ใสของหนว่ ยงานภาครัฐ สานกั งานคณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปรามการทจุ ริตแหง่ ชาติและคณะ 123

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 ที่มาของ ITA นั้นเริ่มต้นเมื่อ พ.ศ.2552 – 2553 ศูนย์วิจัยเพื่อการต่อต้านการทุจริต ป๋วย อึ๊งภากรณ์3 สังกัด ป.ป.ช.เริ่มศึกษาการประเมินเรื่องคุณธรรมและความโปร่งใส จึงมีการจัดทาและ พัฒนาดัชนีวัดความโปร่งใสของหน่วยงานภาครัฐ โดยมีหน่วยงานนาร่องทดลองใช้เครื่องมือดัชนีวัด ความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐ 8 หน่วยงาน และต่อมาได้มีการลงนามบันทึก ข้อตกลงกับคณะกรรมการต่อต้านการทุจริตและสิทธิพลเมืองของเกาหลีใต้ หรือ Anti-Corruption & Civil Rights Commission Republic of Korea(ACRC)ในเร่ืองการป้องกันและต่อต้านการทุจริต และ แลกเปลี่ยนเรียนรู้ร่วมกันเกี่ยวกับการประเมินคุณธรรมในการดาเนินงานหน่วยงานภาครัฐหรือ (Integrity Assessment: IA) ซึ่งระบบประเมินคุณธรรมฯ ดังกล่าว เป็นเครื่องมือทางการบริหารที่ เกาหลีใต้พัฒนาขึ้นสาหรับใช้ในการประเมินระดับคุณธรรมการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐ และ สานักงาน ป.ป.ช. ได้นาแนวคดิ ของระบบมาประยกุ ต์ใช้ในไทย ต่อมา พ.ศ.2554 ป.ป.ช.มีมติให้บูรณาการเครื่องมือการประเมินที่ใช้ในการต่อต้านการ ทุจริตทั้ง 2 เครื่องมือ คือดัชนีวัดความโปร่งใสของหน่วยงานภาครัฐของทาง ป.ป.ช.และการประเมิน คุณธรรมการดาเนินงานหน่วยงานภาครัฐของเกาหลีใต้ศูนย์วิจัยเพื่อการต่อต้านการทุจริตป๋วย อึ๊งภากรณ์โดยมหาวิทยาลัยหอการค้าเป็นที่ปรึกษาในการจัดทาดัชนี จึงร่วมกันพัฒนาและบูรณาการ เครื่องมือทั้งสองและได้กลายเป็น ITA หรือการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงาน ของหน่วยงานภาครัฐที่เหมาะสมกับ “วัฒนธรรมการทางานของไทย” โดยการประเมินดังกล่าวจะ ครอบคลมุ หน่วยงานภาครฐั ท้งั 3 สว่ นคือ ฝา่ ยนิติบญั ญัติ ฝา่ ยบริหาร และฝา่ ยตลุ าการ ระหว่าง พ.ศ.2555 – 2556 ทาง ป.ป.ช. ได้นา ITA มาทดลองใช้ครั้งแรกโดยมีหน่วยงาน ภาครัฐนาร่อง 4 กลุ่มเป้าหมาย8หน่วยงาน4 นอกจากนี้ ป.ป.ช. ได้มีมติเห็นชอบในหลักการให้นา ITA 3 ศนู ย์วิจัยเพื่อต่อต้านการทุจริตป๋วย อ๊ึงภากรณ์ สานักงาน ป.ป.ช. มีหน้าที่ 8 ประการดงั น้ี คือ (1) พัฒนานโยบายและยุทธศาสตร์ การวิจัยของสานักงาน ป.ป.ช., (2) ส่งเสริมและสนับสนุนการดาเนินงานวิจัยเพื่อพัฒนางานด้านการป้องกันและปราบปรามการ ทุจริต, (3) ดาเนินโครงการเพื่อการส่งเสริมและสนับสนุนการวิจัยทั้งในประเทศและต่างประเทศ, (4) ศึกษา วิเคราะห์ รวบรวม ประเด็นปัญหา และประเมินสถานการณ์การทุจริตในปจั จุบันรวมทงั้ ประเมินสถานการณท์ ี่ส่งผลต่อปัญหาการทุจริต, (5) ศึกษาวิจัย ในประเด็นสาคัญซึ่งนามาเป็นข้อมูลหรือสนับสนุนการปฏิบัติงานของคณะกรรมการ ป.ป.ช. และสานักงาน ป.ป.ช., (6) ดาเนินงาน เพื่อให้มีการเผยแพร่ผลงานวิจัยและสนับสนุนให้มีการนาไปประยุกต์ใช้ในส่วนที่เก่ียวข้องได้อย่างเป็นรูปธรรม รวมทั้งจัดทาระบบ ข้อมูลสารสนเทศงานวิจัย, (7) ประสานงานและปฏิบัติงานร่วมกับหรือสนับสนุนการปฏิบัติงานของหน่วยงานอื่นที่เกี่ยวข้อง, (8) ปฏบิ ัติงานอืน่ ตามท่ไี ดร้ บั มอบหมาย 4 หนว่ ยงานภาครัฐนารอ่ ง 4 กลมุ่ เปา้ หมาย 8 หนว่ ยงาน คือ (1) ราชการส่วนกลาง 2 หนว่ ยงานไดแ้ ก่ กรมทด่ี ิน และกรมทางหลวง 124

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ ปที ี่ 11 ฉบับที่ 2 ไปปฏิบัติใน พ.ศ. 2557 – 2560 ซึ่งใน พ.ศ. 2557 สานักงาน ป.ป.ช. ได้ดาเนินโครงการอย่างเต็ม รูปแบบเป็นครั้งแรกมีกลุ่มเป้าหมายประกอบด้วยหน่วยงานภาครัฐจานวน 259 หน่วยงาน เมื่อมาถึง พ.ศ.2560 มีหนว่ ยงานภาครัฐเข้าร่วมโครงการรวมจานวน 8,277 หนว่ ยงาน5 ITA เป็นเครื่องมือในการสารวจเกี่ยวกับการดาเนินงานที่มีคุณธรรมและความโปร่งใสการ ปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยสารวจทั้งด้านการรับรู้คือสารวจความคิดเห็นของผู้รับบริการ หรือผู้มีส่วนได้ส่วนเสียกับหน่วยงานภาครัฐและเจ้าหน้าที่ภายในหน่วยงานภาครัฐ ( Internal Stakeholders) และในด้านหลกั ฐานเชิงประจักษ์คือสารวจจากหลักฐานการดาเนินงานของหน่วยงาน ภาครัฐโดยคาดหวังว่าหน่วยงานที่เข้ารับการประเมินจะได้ผลการประเมินและแนวทางในการพัฒนา และยกระดับหน่วยงานในด้านคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานได้อย่างเหมาะสม6การ ประเมินวัดตาม ITA สามารถแบ่งเกณฑ์การประเมินน้ันจะแบ่งออกเป็น 5 ส่วนตามดัชนีพร้อมกาหนด ตัวช้วี ดั ตัวชวี้ ดั ย่อยและเครอื่ งมือ ดงั นี้ (2) ราชการส่วนภูมิภาค 2 หน่วยงานได้แก่ ตารวจภูธรจังหวัดนนทบุรี และตารวจภูธรจังหวัดปทุมธานี (3) องค์กรปกครองส่วน ท้องถิ่น 2 หน่วยงานได้แก่องค์การบริหารส่วนจังหวัดนนทบุรี และองค์การบริหารส่วนจังหวัดปทุมธานี (4) รัฐวิสาหกิจ 2 หน่วยงาน ได้แก่ การท่าเรอื แห่งประเทศไทย และการเคหะแห่งชาติ 5 หน่วยงานที่รับผิดชอบการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐหน่วยงานที่เข้ารับการ ประเมินฯปงี บประมาณ พ.ศ. 2560 ดงั นี้ สานักงาน ป.ป.ช. จะดาเนินการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐ โดยมีหน่วยงานภาครัฐ ทั่วประเทศ เข้าร่วมโครงการ 422 หน่วยงาน (รวมหน่วยงานที่เข้าร่วมประเมินจานวน 8,294 แห่ง เป็นหน่วยงานในสังกัดกรม ส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น มีจานวน 7,853 แห่ง) โดยมีหน่วยงานที่รับผิดชอบการประเมินฯ และหน่วยงานที่เข้ารับการประเมิน 5 ประเภท ดังนี้ คือ (1) สานักงาน ป.ป.ช. รับผิดชอบการประเมินฯ จานวน 65 หน่วยงาน ได้แก่ องค์กรอิสระ องค์กรอื่นตาม รัฐธรรมนูญ องค์กรศาล (เฉพาะหน่วยธุรการ) สานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร สานักงานเลขาธิการเลขาธิการวุฒิสภา และ องค์การมหาชน (2) สานักงาน ป.ป.ท. รับผิดชอบการประเมินฯ จานวน 223 หน่วยงาน ได้แก่ หน่วยงานราชการส่วนกลาง และ หน่วยงานราชการส่วนภูมิภาค (3) กรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น รับผิดชอบการประเมินฯ จานวน 7,853 หน่วยงาน ได้แก่ องค์การบริหารส่วนจังหวัด เทศบาลนคร เทศบาลเมือง เทศบาลตาบล องค์การบริหารส่วนตาบล และองค์กรปกครองท้องถิ่น รปู แบบพิเศษ (4) สานักงานคณะกรรมการการอุดมศึกษา รบั ผิดชอบการประเมินฯ จานวน 97 หน่วยงาน ไดแ้ ก่ สถาบันอุดมศึกษา (5) สานักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ รับผิดชอบการประเมินฯ จานวน 56 หน่วยงาน ได้แก่ รัฐวิสาหกิจ การประเมิน คุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนนิ งานของหนว่ ยงานภาครฐั 6 โดยคณะรัฐมนตรีได้มีมติเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2559 เห็นชอบให้หน่วยงานภาครัฐทุกหน่วยงานเข้าร่วมรับการประเมินคุณธรรม และความโปร่งใสในการดาเนินงานของหนว่ ยงานภาครฐั ในปีงบประมาณ 2559–2560 อีกท้ังยุทธศาสตร์ชาตวิ ่าด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริตระยะท่ี 3) พ.ศ .2560 - 2564 (ท่ีไดก้ าหนดให้การประเมินคณุ ธรรมและความโปร่งใสเป็นกลยุทธส์ าคัญในการ ปอ้ งกันการทุจรติ เชิงรุกเพื่อให้หน่วยงานภาครัฐมีการดาเนินงานอย่างโปร่งใสมีแนวทางในการป้องกันความเสี่ยงที่อาจก่อให้เกิด การทจุ รติ และสามารถยับยง้ั การทจุ รติ ที่อาจเกิดข้ึนได้ 125

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 1.ดชั นีความโปร่งใส (Transparency Index) เป็นดัชนที ่ีประเมินเกย่ี วกบั ความสามารถ ในการให้ข้อมูลและเปิดเผยข้อมูลต่างๆรวมถึงข้อมูลการดาเนินงานตามภารกิจของหน่วยงานอย่าง ตรงไปตรงมา ไม่ปิดบัง บิดเบือนโดยเฉพาะกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างซึ่งเป็นการดาเนินงานที่มีความ เสี่ยงในการทุจริตมากกว่าด้านอื่นๆเน้นการดาเนินการและส่งเสริมให้เกิดความโปร่งใสทุกขั้นตอน ตามที่กฎหมายกาหนดและเน้นการมีส่วนร่วมของผู้มีส่วนได้เสียตั้งแต่การร่วมแสดงความคิดเห็น ร่วม จัดทาแผน ร่วมดาเนินการ และการมีส่วนร่วมในการตรวจสอบและสามารถร้องเรียนการดาเนินงาน ของหน่วยงานและเจา้ หน้าทท่ี ่ีขาดคณุ ธรรมและความโปรง่ ใส 2.ดัชนคี วามพรอ้ มรับผดิ (Accountability Index) เปน็ การประเมินเก่ียวกับพฤติกรรม และทัศนคติของผู้บริหารและเจ้าหน้าที่ของหน่วยงานที่แสดงถึงการปฏิบัติงานตามหน้าที่อย่างเต็มใจ พร้อมให้บริการและยึดหลักการกระจายผลประโยชน์ที่ถูกต้องชอบธรรมรวมถึงความกล้าที่จะ รับผิดชอบในผลการปฏิบัติงานของตนเอง โดยเฉพาะผู้บริหารหน่วยงานที่เป็นผู้กาหนดทิศทางของ หน่วยงานในระดับนโยบาย จะต้องมีเจตจานงแน่วแน่ในการบริหารหน่วยงานด้วยความซื่อสัตย์ สุจริต พร้อมรับผิดเม่ือเกิดความผิดพลาด สร้างความเชื่อมั่นแก่สาธารณชนว่าการขับเคลื่อน หนว่ ยงานจะเป็นไปอย่างมีคณุ ธรรมและธรรมาภบิ าล 3.ดชั นีความปลอดจากการทุจริตในการปฏิบัติงาน (Corruption – Free Index) เป็น การประเมินเกี่ยวกับผลการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ในหน่วยงานที่มีพฤติกรรมเข้าข่ายการทุจริตต่อ หน้าที่ หรือผลการปฏิบัติหน้าที่ของผู้บริหารที่มีพฤติกรรมเข้าข่ายทุจริตเชิงนโยบาย ซึ่งพฤติกรรม ดังกล่าวจะสะท้อนจากการรับรู้และประสบการณ์ตรงของผู้มีส่วนได้เสียที่เข้ามามีส่วนร่วมในการ ปฏิบัติงาน และการช้มี ลู ความผิดจาก ป.ป.ช.และ ป.ป.ท. ซง่ึ เปน็ ขอ้ เท็จจริงท่ีน่าเชือ่ ถอื 4.ดัชนีวัฒนธรรมคุณธรรมในองค์กร (Integrity Culture Index) เป็นการประเมิน เกี่ยวกับพฤติกรรมและทัศนคติในการปฏิบัติงานที่มีการปลูกฝังถ่ายทอดกันในหน่วยงานจากรุ่นสู่รุ่น จนเป็นแนวปฏิบัตปิ ระจาหรอื กลายเป็นวัฒนธรรมท่ีดีขององค์กรในการไมย่ อมรับการทุจริต และสร้าง วัฒนธรรมทางความคิดในเรื่องการแยกแยะผลประโยชน์ส่วนตัวและผลประโยชน์ส่วนรวม และการ กาหนดแผนการป้องกันและปราบปรามการทุจริตในหน่วยงาน และมีกระบวนการการตรวจสอบ ถ่วงดลุ ภายในทเ่ี ขม้ แข็งและมปี ระสทิ ธภิ าพ 5.ดัชนีคุณธรรมการทางานในหน่วยงาน (Work Integrity Index) เป็นการประเมิน เกี่ยวกับกระบวนการของหน่วยงานและพฤติกรรมของเจ้าหน้าที่ที่แสดงถึงการให้ความสาคัญในการ ปฏิบัติงานตามคู่มือหรือมาตรฐานการปฏิบัติงานที่ชัดเจนและเคร่งครัด รวมถึงให้ความสาคัญกับการ ปฏบิ ัตงิ านอย่างเป็นธรรมและเท่าเทยี ม ซึ่งถือเป็นลักษณะคุณธรรมทีห่ น่วยงานจะต้องทาต่อผมู้ สี ่วนได้ 126

วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ ปีท่ี 11 ฉบับท่ี 2 เสีย และหน่วยงานต้องมีคุณธรรมในการบริหารงานบุคคล การใช้จ่ายเงินงบประมาณของหน่วยงาน พฤติกรรมของหัวหน้าในการมอบหมายงาน และการให้ความสาคัญกับสิ่งแวดล้อมและอุปกรณ์ สนับสนนุ การปฏบิ ัตงิ าน การประเมินตามดัชนีต่างๆจะมีการประเมินจากผู้มสี ่วนได้เสียทั้งจากภายในและภายนอก องค์กรและหลักฐานเชิงประจักษ์อย่างหลักฐานเอกสารภาพถา่ ยประกอบการตอบคาถามในแบบสารวจ สานักงาน ป.ป.ช.กาหนดใหม้ เี ครื่องมอื สาหรับการประเมินจานวน 3 เครือ่ งมือ ได้แก่ 1.แบบส ารวจความคิดเห็นผู้มีส่วนได้เสียภายนอก (EIT:External Integrity & Transparency Assessment) ประเมินจากผูม้ สี ว่ นไดเ้ สยี หรือผ้รู ับบริการจากหน่วยงาน 2.แบบสารวจความคิดเห็นผู้มีส่วนได้เสียภายใน(IIT: Internal Integrity & Transparency Assessment) ประเมินจากเจา้ หนา้ ท่ีภายในของหน่วยงานภาครัฐ 3.แบบส ารวจ หล ั กฐานเชิ งประจ ั กษ ์ (EBIT: Evidence - Based Integrity & Transparency Assessment)ประเมินจากหน่วยงานที่รับการประเมินจัดทาแบบสารวจหลักฐานเชิง ประจกั ษ์พรอ้ มแนบเอกสารหลกั ฐาน/เอกสารประกอบการตอบซึ่งมกี ารจัดเก็บ 2 รอบ ทาง ป.ป.ช. คาดหมายว่าผลการประเมินหน่วยงานทาให้ทราบถึงประเด็นในการแก้ไข ปรับปรุงและพฒั นาวิธีการดาเนินงานภายในองค์กรทจ่ี ะนาไปสกู่ ารยกระดับคณุ ธรรมและความโปร่งใส ในการดาเนินงานให้สูงขึ้นเป็นท่ียอมรับจากประชาชนและประการสาคัญคือสานักงานป.ป.ช.คาดหวัง ว่าจะส่งผลต่อการจัดอันดับดัชนีภาพลักษณ์ของประเทศ (Corruption Perception Index: CPI) โดย องคก์ รความโปรง่ ใสนานาชาตใิ ห้มีคะแนนเพม่ิ ขึน้ นาไปสู่การจดั อันดับทีด่ ีข้ึนไดอ้ ีกทางหนึ่ง7 2. ผลของการประเมนิ ทีเ่ กิดขน้ึ จริงกับ “องคก์ รปกครองส่วนท้องถน่ิ ” การประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐแต่ละ หนว่ ยงานนั้นจะแบง่ การสารวจออกเป็น 3 ส่วน ได้แก่ 1.แบบสารวจหลักฐานเชิงประจักษ์(Evidence-Based Integrity and Transparency Assessment: EBIT) ของหน่วยงานภาครฐั 2 รอบ โดยหน่วยงานที่รับผิดชอบการประเมินจัดส่งแบบ สารวจให้หน่วยงานที่รับประเมินและหน่วยงานที่รับการประเมินจัดทาแบบสารวจพร้อมทาแนบ เอกสาร หลักฐานประกอบการตอบแล้วจัดส่งหน่วยงานที่รับจ้างเก็บข้อมูล โดยการสารวจรอบที่ 1 จะ 7อ้างแล้ว 127

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 เน้นในส่วนของผู้บริหาร และส่วนรอบที่ 2 เน้นการดาเนินงานของหน่วยงานการประเมินทั้งสองรอบ จะพิจารณาจากเอกสาร หลักฐานที่เกี่ยวข้องกับ “โจทย์”ที่ ป.ป.ช.ตั้งไว้ เช่น ผู้มีส่วนได้เสียเข้ามามี ส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับแผนงาน/โครงการ กิจกรรม ตามภารกิจหลักของหน่วยงาน หรือไม่8และการตอบโจทย์หน่วยงานจะต้องมีเอกสาร หลักฐานที่เกี่ยวข้องระบุเอกสารให้ครบตาม เงื่อนไขที่กาหนด หากมีเอกสารครบตามข้อกาหนดจะได้คะแนนเต็ม 100 คะแนนและหากเอกสารไม่ ครบตามข้อกาหนดจะได้ 0 คะแนน ในการประเมินหากหน่วยงานที่รับประเมินไม่พอใจในผลคะแนน หนว่ ยงานสามารถอทุ ธรณโ์ ดยส่งเอกสารในข้อท่ีไม่ไดค้ ะแนนมายงั หนว่ ยงานที่เป็นผู้เก็บข้อมูลและเป็น ผู้ตรวจเอกสารประเมิน ในการอุทธรณ์น้ีมเี ฉพาะการตรวจแบบสารวจหลักฐานเชิงประจักษ์ในรอบท่ี 2 เทา่ น้นั 2.แบบส ารวจความคิดเห็นผู้มีส่วนได้ส่วนเสียภายใน (Internal Integrity and Transparency Assessment: IIT) ประเมินจากเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติงานในปี พ.ศ.2560 และมีอายุการ ทางานไม่น้อยกว่า 1 ปี โดยกระจายทุกโครงสร้างของหน่วยงานจานวนอย่างน้อย 100 คน หรือหาก หน่วยงานใดที่มีบุคลากรน้อยกว่าที่กาหนดก็ให้เก็บข้อมูลทุกคน ในการเก็บข้อมูลใช้วิธีการเก็บแบบ สารวจออนไลน์ ทางการสัมภาษณ์แบบเผชิญหน้า ทางโทรศัพท์ ทางไปรษณีย์ ทางไปรษณีย์ อิเล็กทรอนิกส์ หรือการสารวจทางอื่นๆที่มีความเหมาะสมโดยจะต้องเป็นการเก็บข้อมูลโดยให้ผู้ตอบ แสดงความคิดเหน็ ดว้ ยตนเอง และไมต่ อ้ งระบตุ วั ตนของผู้ตอบแบบสารวจ 3.แบบส ารวจความคิดเห็นผู้มีส่วนได้ส่วนเสียภายนอก (External Integrity and Transparency Assessment: EIT) ประเมินจากผู้รับบริการหรือผู้มีส่วนได้เสียภายนอกหน่วยงานท่ี รับการประเมิน ในช่วงปี พ.ศ. 2560 โดยคัดเลือกจากกลุ่มผู้มีส่วนได้เสียครอบคลุมทุกภารกิจของ หน่วยงานในการเก็บข้อมูลใช้วิธีการเก็บแบบสารวจออนไลน์ ทางการสัมภาษณ์แบบเผชิญหน้า ทาง โทรศัพท์ ทางไปรษณีย์ ทางไปรษณีย์อิเล็กทรอนิกส์ หรือการสารวจทางอื่นๆที่มีความเหมาะสมโดย จะต้องเป็นการเก็บข้อมูลโดยให้ผู้ตอบแสดงความคิดเห็นด้วยตนเอง และไม่ต้องระบุตัวตนของผู้ตอบ แบบสารวจ ในการเก็บข้อมูลท้ัง 3 ส่วนนี้ สานักงานป.ป.ช. จะมอบหมายใหห้ น่วยงานท่ีรบั ผดิ ชอบ (ใน คู่มือการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสฯ พ.ศ.2560 ใช้คาว่า “ผู้รับจ้างสารวจข้อมูล”ซึ่งจะเป็น สถาบันการศึกษา สถาบันวิจัย มูลนิธิ หรอื นิติบุคคล ในส่วนของจังหวัดเชียงราย มหาวิทยาลัยราชภัฏ เชียงรายเป็นผู้รับผิดชอบเก็บข้อมูลและประเมินเอกสารประจาปี 2560 และผู้เขยี นได้รับมอบหมายใน 8 EB1 (1) Evidence - Based Integrity & Transparency Assessment (EBIT) การสารวจรอบท่ี 2 128

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ ปีที่ 11 ฉบบั ที่ 2 การประเมินในส่วนของแบบสารวจหลักฐานเชิงประจักษ์ของหน่วยงานภาครัฐรอบที่ 1 และรอบที่ 2 และแบบสารวจความคิดเห็นผู้มีส่วนได้ส่วนเสียภายนอก จานวน 2 อาเภอ ได้แก่ อาเภอเทิง และ อาเภอขุนตาล และ ในส่วนของแบบสารวจความคิดเห็นผู้มีส่วนได้ส่วนเสียภายในหรือเจ้าหน้าที่ใน หน่วยงานนั้นมีการตอบแบบสอบถามในระบบอิเล็กทรอนิกส์ เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานจะเข้าไปกรอก ตอบแบบสอบถามในระบบ ส่วนทีผ่ ู้เขยี นรบั ผิดชอบ ผเู้ ขยี นไดต้ ั้งขอ้ สงั เกตจากการประเมนิ ดงั นี้ 1) การแบบสารวจหลักฐานเชงิ ประจกั ษข์ องหน่วยงานภาครัฐรอบที่ 1 จะเน้นในส่วนของผู้บริหารมีหลักการคือการนาหน่วยงาน (Leading) ให้มีการดาเนินงาน ด้วยความซื่อสัตย์สุจริตของผู้บริหารเป็นเรื่องที่มีความสาคัญอย่างยิ่งเนื่องจากผู้บริหารถือเป็นผู้ กาหนดนโยบายทิศทางการวางแผนตลอดจนมีบทบาทในการสั่งการและชี้นาการปฏิบัติงานของ เจ้าหน้าที่ดังนั้นหากผู้บริหารหรือผู้นาหน่วยงานไม่ให้ความสาคัญเกี่ยวกับการบริหารงานและนา หน่วยงานด้วยคุณธรรมและความโปร่งใสแล้วกระบวนการดาเนินงานต่างๆของหน่วยงานตั้งแต่ระดับ นโยบายจนถึงระดับปฏิบัติก็ย่อมมีแนวโน้มที่จะบกพร่องในด้านคุณธรรมและความโปร่งใสตามไปด้วย เช่นกันการประเมินในรอบที่1น้ีจึงมีวตั ถุประสงค์เพื่อเสริมสร้างบทบาทและให้ความสาคญั กับผู้บริหาร ในการบริหารงานด้วยความซื่อสัตย์สุจริตโดยเฉพาะอย่างยิ่งบทบาทในการส่งเสริมสนับสนุนให้ หน่วยงานมีการดาเนินงานอย่างมีคุณธรรมและความโปร่งใสมากขึ้นผ่านการกาหนดทิศทางนโยบาย มาตรการโครงการหรือกิจกรรมตามแนวทางการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงาน ของหนว่ ยงานภาครัฐทก่ี าหนดไว5้ ด้าน นอกจากนี้ผู้บริหารจะต้องมีการแสดงเจตจานงท่ีจะบริหารงานและนาหน่วยงานด้วย ความซ่ือสัตย์สุจริตท้ังต่อเจ้าหน้าที่ภายในหน่วยงานและสาธารณชนภายนอกหน่วยงานเพื่อเป็น การแสดงความตั้งใจหรือคามั่นที่จะนาหน่วยงานด้วยความซื่อสัตย์สุจริตมีคุณธรรมมีความโปร่งใส ปราศจากการทุจริตและพรอ้ มทีจ่ ะไดร้ ับการติดตามตรวจสอบการปฏิบัติงานตามเจตจานงที่ได้แสดงไว้ อย่างจริงใจทั้งจากเจ้าหน้าที่ภายในหน่วยงานและจากผู้มีส่วนได้ส่วนเสียหรือสาธารณชนภายนอก หน่วยงานการประเมินจากแบบสารวจหลักฐานเชิงประจักษ์ในรอบที่1จึงถือเป็นกลไกที่มีส่วนช่วยทา ให้เกิดการยกระดับคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานรวมถึงการสร้าง ภาพลักษณ์ด้านคุณธรรมและความโปร่งใสของหน่วยงานข้อคาถามหรือโจทย์ที่ทาง ป.ป.ช.ตั้งไว้ คือ ผู้บริหารของหน่วยงานได้แสดงเจตจานงสุจริตในการบริหารงานหน่วยงานอย่างไรโดยมีข้อย่อย 3 ข้อ ดังน้ี (1) ผู้บรหิ ารของหน่วยงานมกี ารแสดงเจตจานงวา่ จะบรหิ ารงานด้วยความซอื่ สัตย์สุจริตต่อ เจา้ หน้าที่ในหนว่ ยงานหรอื ไม่ 129

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 (2) ผู้บริหารของหน่วยงานมีการแสดงเจตจานงว่าจะบรหิ ารงานดว้ ยความซอ่ื สัตย์สุจริตต่อ สาธารณชนหรอื ไม่ (3) ผู้บริหารของหน่วยงานมีการกาหนดนโยบายมาตรการแผนงานหรือโครงการ/กิจกรรม เพื่อพัฒนาหน่วยงานให้มีคุณธรรมและความโปร่งใสตามแนวทางการประเมินคุณธรรมและความ โปร่งใสในการดาเนนิ งานของหน่วยงานภาครัฐในแตล่ ะดา้ นหรือไม่ ในส่วนข้อคาถาม (1) (2) หลักฐานที่หน่วยงานนามาแสดงเป็นเอกสารที่พิมพ์การแสดง เจตจานงด้วยข้อความที่มีความคล้ายคลึงกัน บางหน่วยงานพิมพ์เอกสารและนามาประกาศบนบอร์ด ประชาสัมพันธ์ของหน่วยงาน บางหน่วยงานนาเอกสารสาเนาประชาสัมพันธ์ / ภาพถ่ายสัญลักษณ์ ปราบโกงในเว็บไซต์หน่วยงาน บางหน่วยงานทาป้ายไวนิลติดในสานกั งาน ข้อความท่ีแสดงเจตจานงจะ มีลักษณะคล้ายคลึงกันโดยมีการอ้างถึง9 หลักธรรมาภิบาล การดาเนินงานด้วยความซื่อสัตย์ สุจริต และโปร่งใส(สามารถดูได้จากภาพประกอบที่ 1 – 3)10 กล่าวได้ว่า การแสดงเจตจานงการบริหารงาน ดว้ ยความสจุ ริต (แสดงหลกั ฐานดว้ ยภาพถา่ ย) นั้นจะมอี งค์ประกอบเปน็ 3 สว่ น คือ ส่วนที่ 111 มีการระบุการทางานที่เป็นไปตามแนวหลักธรรมาภิบาลทั้ง 6 หลักนิติธรรม หลกั คณุ ธรรม หลกั ความรับผดิ ชอบ หลักความคุ้มค่า หลกั ความโปร่งใส หลักการมีส่วนร่วม ส่วนที่ 2 หน่วยงานจะระบุว่าหน่วยงานของตนประกาศแสดงเจตจานงสุจริตในการ ปฏิบัติงานอย่างซื่อสตั ย์สุจรติ ทั้งตอ่ เจ้าหนา้ ท่ีในหนว่ ยงานและประชาชนทว่ั ไปหรอื สาธารณชน สว่ นที่ 3 สัญลกั ษณ์การต่อต้านการทจุ รติ โดยการไขวแ้ ขน 9 ในเอกสารที่หน่วยงานติดประกาศมักจะมีข้อความทแี่ สดงถึง การกาหนดนโยบายของรัฐบาลในเรื่องการปราบปรามการทจุ ริต 10 ภาพประกอบท่ี 1-3 จากขอ้ มูลของหน่วยงานต่างๆ ท่สี ามารถสืบค้นได้จากขอ้ มลู ในอินเตอร์เน็ต 11 ส่วนที่ 1 ในเอกสารท่ีใช้ประกอบการพิจารณาคะแนนของหน่วยงานจะเป็นนโยบายรัฐบาลพลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา ท่ีว่าด้วย การปราบปรามการทุจรติ ตลอดจนยุทธศาสตร์ชาติวา่ ด้วยการป้องกันและปราบปรามการทจุ รติ 130

วารสารนิตสิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ ปที ่ี 11 ฉบบั ที่ 2 ภาพประกอบที่ 1 ภาพประกอบที่ 2 ภาพประกอบท่ี 3 การให้คะแนนในส่วนนี้พบว่าหน่วยงานที่จะได้คะแนนจะต้องประกาศเจตจานง 2 ส่วนคือ ท้งั ตอ่ เจ้าหน้าท่ีในหน่วยงานและประชาชนท่ัวไปหรือสาธารณชนโดยมีการลงนามโดยนายกเทศมนตรี/ นายกองค์การบริหารส่วนตาบลสิ่งที่เป็นข้อสังเกตคือเกณฑ์วัดที่เป็นการประกาศเจตจานงโดยการปิด ประกาศในหน่วยงานหรือประกาศลงเว็บไซด์ ซึ่งจะถือว่าเป็นการวัดคุณธรรมหรือความโปร่งใสในการ ทางานได้อย่างไรเพราะสิ่งที่อยู่ในประกาศที่หน่วยงานต่างๆ ร้อยเรียงเขียนขึ้นมานั้นเป็นสิ่งท่ี 131

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 ข้าราชการประจาหรือข้าราชการการเมืองที่เข้ามาทาหน้าที่เพื่อประชาชนพึงต้องกระทาตามข้อบังคับ ก.พ.วา่ ด้วยจรรยาบรรณของข้าราชการพลเรือน พ.ศ.253712อยู่แล้ว การกาหนดเครื่องมือประเมินตาม 12ข้อบังคับ ก.พ. ว่าด้วยจรรยาบรรณของข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2537 โดยที่ข้าราชการพลเรือนมีหน้าที่และความรับผิดชอบ สาคัญในการพัฒนาประเทศรวมทั้งการให้บริการแก่ประชาชน ซึ่งจาเป็นต้องทางานร่วมกันหลายฝ่าย ฉะนั้น เพ่ือให้ข้าราชการพล เรือนมีความประพฤติดี สานึกในหน้าที่ สามารถประสานงานกับทุกฝ่ายตลอดจนปฏิบัติหน้าที่ราชการได้อย่างมีประสิทธิภาพ ประสิทธิผลยิ่งขึ้น จึงสมควรให้มีข้อบังคับ ก.พ. ว่าด้วยจรรยาบรรณของข้าราชการพลเรือนไว้เป็นประมวลความประพฤติเพื่อรักษา ไว้ซึ่งศักดิ์ศรีและส่งเสริมชื่อเสียง เกียรติคุณ เกียรติฐานะ ของข้าราชการพลเรือน อันจะยังผลให้ผู้ประพฤติเป็นที่เลื่อมใส ศรัทธา และยกย่องของบุคคลโดยทั่วไป อาศัยอานาจตามความในมาตรา 8 (5) และมาตรา 91 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพล เรอื น พ.ศ. 2535 จงึ ออกข้อบงั คับ ก.พ. วา่ ด้วยจรรยาบรรณของข้าราชการพลเรือนไว้ ดงั ต่อไปนี้ จรรยาบรรณต่อตนเอง คือ ข้อ 1 ข้าราชการพลเรือนพึงเป็นผู้มีศีลธรรมอันดี และประพฤติตนให้เหมาะสมกับการเป็นข้าราชการ ข้อ 2 ข้าราชการพลเรือนพึงใช้วิชาชีพในการปฏิบัติหน้าท่ีราชการด้วยความซื่อสัตย์ และไม่แสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ ในกรณีที่ วิชาชีพใดมีจรรยาวิชาชีพกาหนดไว้ ก็พึงปฏิบัติตามจรรยาวิชาชีพนั้นด้วย ข้อ 3 ข้าราชการพลเรือนพึงมีทัศนคติที่ดี และพัฒนา ตนเองให้มีคุณธรรม จริยธรรม รวมทั้งเพิ่มพูนความรู้ ความสามารถ และทักษะ ในการทางานเพื่อให้การปฏิบัติหน้าที่ราชการมี ประสทิ ธิภาพ ประสทิ ธผิ ลยง่ิ ข้ึน จรรยาบรรณต่อหน่วยงาน คือ ข้อ 4 ข้าราชการพลเรือนพึงปฏิบัติหน้าที่ราชการด้วยความสุจริต เสมอภาคและปราศจากอคติ ข้อ 5 ข้าราชการพลเรือนพึงปฏิบัติหน้าที่ราชการอย่างเต็มกาลังความสามารถ รอบคอบ รวดเร็ว ขยันหมั่นเพียร ถูกต้องสมเหตุสมผล โดยคานึงถึงประโยชน์ของทางราชการและประชาชนเป็นสาคัญ ข้อ 6 ข้าราชการพลเรือนพึงประพฤติคนเป็นผู้ตรงต่อเวลา และใช้ เวลาราชการให้เป็นประโยชน์ต่อทางราชการอย่างเต็มที่ ข้อ 7 ข้าราชการพลเรือนพึงดูแลรักษาและใช้ทรัพย์สินของทางราชการ อย่างประหยัด คุ้มค่า โดยระมัดระวังมิให้เสียหายหรือส้ินเปลืองเยี่ยงวิญญูชนจะพึงปฏิบัติต่อทรัพย์สินของตนเอง จรรยาบรรณต่อ ผู้บังคับบัญชา ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา และผู้ร่วมงาน ข้อ 8 ข้าราชการพลเรือนพึงมีความรับผิดชอบในการปฏิบัติงาน การให้ความ รว่ มมือชว่ ยเหลอื กลุม่ งานของตนทั้งในดา้ นการให้ความคิดเห็น การช่วยทางาน และการแก้ปญั หารว่ มกนั รวมท้ังการเสนอแนะในสิ่ง ที่เห็นว่าจะมีประโยชน์ต่อการพัฒนางานในความรับผิดชอบด้วย ข้อ 9 ข้าราชการพลเรือนซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชา พึงดูแลเอาใจใส่ผู้ อยู่ใต้บังคับบัญชาทั้งในด้านการปฏิบัติงาน ขวัญ กาลังใจ สวัสดิการ และยอมรับฟังความคิดเห็นของผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา ตลอดจน ปกครองผู้อยู่ใตบ้ ังคับบญั ชาด้วยหลักการและเหตุผลที่ถูกตอ้ งตามทานองคลองธรรม ข้อ 10 ขา้ ราชการพลเรือนพึงช่วยเหลือเก้ือกูล กันในทางที่ชอบ รวมทั้งส่งเสริมสนับสนุนให้เกิดความสามัคคี ร่วมแรงร่วมใจในบรรดาผู้ร่วมงานในการปฏิบัติหน้าที่เพ่ือประโยชน์ ส่วนรวม ข้อ 11 ข้าราชการพลเรือนพึงปฏิบัติต่อผู้ร่วมงานตลอดจนผู้เกี่ยวข้องด้วยความสุภาพ มีน้าใจ และมนุษยสัมพันธ์ ข้อ 12 ขา้ ราชการพลเรอื นพงึ ละเว้นจากการนาผลงานของผู้อื่นมาเปน็ ของตน จรรยาบรรณต่อประชาชนและสังคม คือ ข้อ 13 ข้าราชการพลเรือนพึงให้บริการประชาชนอย่างเต็มกาลังความสามารถด้วยความ เป็นธรรม เอื้อเฟื้อ มีน้าใจ และใช้กิริยาวาจาท่ีสุภาพอ่อนโยน เม่ือเห็นว่าเรื่องใดไม่สามารถปฏิบัติได้หรือไมอ่ ยู่ในอานาจหน้าที่ของ ตนจะต้องปฏิบตั ิ ควรช้ีแจงเหตผุ ลหรอื แนะนาให้ตดิ ต่อยังหนว่ ยงานหรอื บุคคลซง่ึ ตนทราบว่ามีอานาจหน้าท่ีเก่ียวข้องกับเร่ืองน้ัน ๆ ต่อไป ข้อ 14 ข้าราชการพลเรือนพึงประพฤติตนให้เป็นที่เชื่อถือของบุคคลทั่วไป ข้อ 15 ข้าราชการพลเรือนถึงละเว้นการรับ ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใด ซึ่งมีมูลค่าเกินปกติวิสัยที่วิญญูชนจะให้กันโดยเสน่หาจากผู้มาติดต่อราชการ หรือผู้ซึ่งอาจได้รับ ประโยชน์จากการปฏิบัติหน้าที่ราชการนั้น หากได้รับไว้แล้วและทราบภายหลังว่าทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดที่รับไว้มีมูลค่าเกิน ปกติวิสัย ก็ให้รายงานผู้บังคับบัญชาทราบโดยเร็ว เพื่อดาเนินการตามสมควรแก่กรณี ข้อ 16 ข้อบังคับฉบับนี้ให้ใช้บังคับตั้งแต่วัน ถัดจากวนั ประกาศในราชกจิ จานเุ บกษาเป็นตน้ ไป 132

วารสารนิตสิ งั คมศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ ปที ่ี 11 ฉบับที่ 2 ข้อ (1) และ (2) ย่อมไม่สามารถวัดการแสดงเจตจานง คาว่า “เจตจานง”หมายถึงความตั้งใจมุ่งหมาย หรือความจงใจ13ดังน้ันการแสดงความต้ังใจในการบรหิ ารงานด้วยความซ่ือสตั ย์สุจริตต่อเจ้าหน้าที่ และ ต่อสาธารณชนควรมีการแสดงออกที่เป็นรูปธรรมอย่างเช่นการแสดงบัญชีทรัพย์สินของผู้บริหาร หน่วยงานที่ต้องแสดงเจตจานงสุจริต ในการประกาศเจตจานงสุจริตดังกล่าวไม่ได้มีการประกาศ เจตจานงสุจริตในรูปของการพิมพ์เอกสารและข้อความตามที่กล่าวมาเฉพาะกับ อปท. เท่านั้น ใน หน่วยงานระดับกระทรวง กรมก็มีการประกาศเจตจานงในลักษณะเดียวกันหรืออาจมี “พิธีกรรม”ที่ เป็นวาระเพื่อประกาศเจตจานงโดยเฉพาะ(เช่น การถ่ายรูปพร้อมการทาแขนไขว้ที่เป็นสัญลักษณ์ของ การปราบโกง) สิ่งที่น่าขบคิดคือการแสดงเจตจานงดังกล่าวมีผลทาให้การทุจริตในหน่วยงานหรือ องค์กรลดน้อยลงหรือปลอดจากการทุจริตได้จริงหรือไม่ หรือเป็นเพียงการเขียนเพื่อให้เข้า องคป์ ระกอบทจี่ ะไดค้ ะแนนในการประเมนิ จากการประเมิน ITA ในข้อ (3) ซึ่งประเมินว่าผู้บริหารของหน่วยงานมีการกาหนดนโยบาย มาตรการแผนงานหรือโครงการ/กิจกรรมเพื่อพัฒนาหน่วยงานให้มีคุณธรรมและความโปร่งใสตาม แนวทางITA หรือไม่ ดูจะเป็นรูปธรรมและสามารถที่จะตรวจสอบถึงการดาเนินการตามแนวนโยบาย มาตรการ แผนงาน หรือกิจกรรม โครงการท่ีสามารถตดิ ตามงานได้เม่ือส้ินปีงบประมาณ ซงึ่ แตกต่างกับ (1) และ(2) ที่ไม่สามารถวัดหรือสะท้อนการทางานใดๆของผู้บริหารได้นอกจากข้อความที่สวยงามเป็น การทางานในอุดมคติแล้วนามาติดประกาศในบอร์ดประชาสัมพันธ์หรือเว็บไซต์ที่มีให้รู้ว่าทาตาม นโยบายรัฐบาลต้องการ 2) ในการประเมินตามแบบสารวจหลักฐานเชิงประจักษ์ของหน่วยงานภาครัฐรอบที่ 2 มี ทั้งสิ้น11 ข้อ14 และในแต่ละข้อจะมีข้อย่อยให้หน่วยงานตอบคาถาม โดยจะเป็นแบบสารวจในเรื่อง ให้ไว้ ณ วนั ที่ 19 กุมภาพนั ธ์ พ.ศ. 2537 13 เจตจานง เป็นคานามหมายถึง“ความตั้งใจมุ่งหมายความจงใจ”ในทางปรัชญา เจตจานง เป็นคาที่บัญญัติแทนคาภาษาอังกฤษ ว่า will มีความหมายว่า“1 .ความจงใจ2 .แรงปรารถนาซึ่งเป็นพลังอย่างหนึ่งที่ผลักดันให้มนุษย์กระทาการต่างๆ (สานักงานราช บัณฑิตยสภา,“จานง กับ อารมณ์,” สานักงานราชบัณฑิตยสภา,http://www.royin.go.th/?knowledges=จานง-กับ-อารมณ์ (สืบค้นเม่ือวนั ที่ 22กมุ ภาพันธ์ 2561) 14 EB1 หน่วยงานเปิดโอกาสให้ผู้มีส่วนได้เสียเข้ามามีส่วนร่วมในการดาเนินงานตามภารกิจหลักของหน่วยงานอย่างไร, EB2 หน่วยงานมีการปฏิบัติงานตามคู่มือหรือมาตรฐานการปฏิบัติงานตามภารกิจหลักอย่างไร, EB3 หน่วยงานมีการปฏิบัติงาน การ บริการตามภารกิจหลักด้วยความเป็นธรรมอย่างไร, EB4 หน่วยงานมีการดาเนินการเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างด้วยความโปร่งใส อย่างไร, EB5 ในปีงบประมาณ พ.ศ.2560หน่วยงานมีการดาเนินการเกี่ยวกับการเปิดเผยข้อมูลการจัดซื้อจัดจ้างแต่ละโครงการให้ สาธารณชนรับทราบอย่างไร, EB6 หน่วยงานมีการวิเคราะห์ผลการจัดซื้อจัดจ้างอย่างไร, EB7 หน่วยงานมีช่องทางให้ประชาชน เข้าถึงข้อมูลหน่วยงานอย่างไร, EB8 หน่วยงานมีการดาเนินการเกี่ยวกับเรื่องร้องเรียนการปฏิบัติงาน การให้บริการอย่างไร, EB9 133

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 คุณธรรมและความโปร่งใส มีเนื้อหารายละเอียดค่อนข้างมากเช่น หน่วยงานเปิดโอกาสให้ผู้มีส่วนได้ เสียเข้ามามีส่วนร่วมในการดาเนินงานตามภารกิจหลักของหน่วยงานอย่างไร, หน่วยงานมีการ ปฏิบัติงานตามคู่มือหรือมาตรฐานการปฏิบัติงานตามภารกิจหลักอย่างไร เป็นต้นซึ่งจะมีผลสาคัญ เนื่องจากเน้นรายละเอียดเป็นอยา่ งมาก เช่น คาถามวา่ หน่วยงานมีการดาเนินการเก่ียวกับการเปิดเผย ขอ้ มูลการจัดซื้อจัดจ้างแต่ละโครงการให้สาธารณชนรับทราบอย่างไรนั้น หน่วยงานจะต้องส่งโครงการ ท่มี กี ารจดั ซ้ือจัดจ้างทม่ี ีงบประมาณสงู สุดจานวน 5 โครงการหากหน่วยงานน้ันมีการจดั ซ้ือจัดจ้างไมถ่ ึง 5 โครงการก็ให้แสดงโครงการทั้งหมดที่มีและหากหน่วยงานไม่สามารถตอบคาถามได้เนื่องจาก ข้อจากัดทางกฎหมายหรือการจัดซื้อจัดจ้างด้วยวิธีใดวิธีหนึ่งไม่สามารถดาเนินการได้ทุกขั้นตอนให้ หนว่ ยงานระบุเหตุผลไว้ ข้อคาถามนี้มุ่งสารวจความโปร่งใสในการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงาน แต่ในการประเมิน พบว่ามีบางหน่วยงานที่ไม่ทราบหลักเกณฑ์ในการเปิดเผยข้อมูลอย่างไร เช่น วิธีการจัดซื้อจัดจ้างแบบ ตกลงราคา หลักฐานที่ต้องการคือประกาศเผยแพร่วิธีการคานวณราคากลาง หรือ วิธีการจัดซื้อจัดจ้าง แบบสอบราคาและประกวดราคา หลักฐานที่ต้องการคือ 1.ประกาศเผยแพร่วิธีการคานวณราคากลาง 2. ประกาศเผยแพร่หลักเกณฑ์ในการพิจารณาคัดเลือก 3.ประกาศเผยแพร่วิธีการคานวณราคากลาง 4.ประกาศเผยแพร่รายชื่อผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้น 5.ประกาศเผยแพร่ผลการจัดซื้อจัดจ้าง ซึ่งบาง หน่วยงานไม่ทราบถึงหลักเกณฑ์จึงไม่ได้ดาเนินการตามข้อกาหนดจึงทาให้ไม่ถูกพิจารณาคะแนนใน ส่วนนี้ 3) การสารวจความคดิ เห็นผู้มีสว่ นได้สว่ นเสยี ภายนอกทเี่ ปน็ ผู้มีสว่ นได้เสียหรอื ผู้รับบริการ หนว่ ยงานจะส่งรายชื่อผู้มีส่วนได้เสียหรอื ผู้รบั บรกิ ารจานวน 300 รายช่อื และทางผู้ประเมิน จะสุ่มรายชื่อจานวน 100 รายชื่อเพื่อนัดหมายสารวจความคิดเห็นโดยการสัมภาษณ์แบบเผชิญหน้า เมือ่ ทางผู้ประเมินส่งรายช่ือให้หน่วยงานพร้อมนัดวัน เวลาในการลงพ้ืนทสี่ ารวจความคิดเห็นผู้มสี ่วนได้ เสียภายนอกจานวน 100 คน มีข้อสังเกต 2 ส่วน คือ 1.การเลือกกลุ่มผู้มีส่วนได้เสียภายนอกที่ตอบ แบบสารวจ 2. “เคร่อื งมือ”แบบสารวจความคดิ เห็น ในส่วนที่ 1 การเลือกกลุ่มผู้มีส่วนได้เสียภายนอกตามวัตถุประสงค์ของการเก็บข้อมูลใน ส่วนนี้จะเป็นข้อมูลที่เป็นภาพสะท้อนการทางานของหน่วยงานของผู้ที่ใช้บริการที่ติดต่องานกับ หน่วยงานของท่านมีการดาเนนิ การเพอื่ ป้องกันผลประโยชน์ทับซ้อนในหน่วยงานอย่างไร, EB10 หน่วยงานมีการดาเนินการด้านการ ป้องกันและปราบปรามการทุจริตในหน่วยงานอย่างไร, EB11 เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานมีการรวมกลุ่มเพื่อตรวจสอบการบริหารงานใน หนว่ ยงานอยา่ งไร 134

วารสารนิตสิ ังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชียงใหม่ ปีท่ี 11 ฉบบั ที่ 2 หนว่ ยงานท่ีถกู ประเมินหรือผู้มสี ่วนได้เสยี อาทิเช่นผู้รับจ้างของหนว่ ยงาน หรอื ผู้มาติดต่อประสานงาน กบั หนว่ ยงานนั้นๆโดยตรงท่ีสามารถตอบข้อคาถามไดอ้ ย่างชดั เจน ขอ้ เท็จจรงิ ท่ีปรากฏในการลงพื้นที่ท้ัง 16 หน่วยงานนั้นหน่วยงานมักจะเลือกกลุ่มผู้สูงอายุที่ ติดต่อรับเบี้ยยังชีพกับหน่วยงานอายุตั้งแต่ 60 ปีเป็นต้นไป หรือกลุ่มเยาวชนที่เป็นกลุ่มเยาวชน หมู่บ้านที่ร่วมกิจกรรมกับหน่วยงาน กลุ่มเป้าหมายที่แท้จริงกลับไม่ถูกเลือกจึงประสบปัญหาในเรื่อง การให้ข้อมูลที่กลุ่มผู้สูงอายุและกลุ่มเยาวชนไม่เข้าใจในข้อคาถามอีกทั้งการสุ่มรายช่ือที่ทางหน่วยงาน ให้ผู้ประเมิน 300รายชื่อ เพื่อเลือก100รายชื่อนั้นทางหน่วยงานไม่ได้สารวจว่าผู้มีส่วนได้เสียที่ส่ง รายชื่อไปนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ หน่วยงานบางหน่วยงานส่งรายช่ือผู้ที่เสียชีวิตแล้ว บุตรหลานจึงต้อง เดินทางมาสถานที่สารวจเพื่อแจ้งว่าบุคคลตามชื่อที่ทางหน่วยงานแจ้งให้เดินทางมาให้ข้อมูลได้ เสียชีวิตแล้ว หน่วยงานจึงต้องหารายชื่อผู้มีส่วนได้เสียรายใหม่เพื่อให้ข้อมูลครบตามจานวน ดังนั้นจึง ทาให้การเก็บข้อมลู ในสว่ นนใี้ ช้เวลาค่อนข้างนานกว่าจะครบตามจานวนท่ีกาหนด ส่วนที่ 2“เครื่องมือ”แบ่งเป็น ดัชนีความโปร่งใส ดัชนีความพร้อมรับผิด ดัชนีความปลอด จากการทุจรติ ในการปฏบิ ัตงิ าน และดชั นีคณุ ธรรมการทางานในหน่วยงาน สาหรับ 2 ดัชนีแรกอย่างดัชนีความโปร่งใส และดัชนีความพร้อมรับผิด ข้อคาถามเป็น คาถามท่ีเข้าใจได้ง่ายประชาชนทั่วไปสามารถตอบได้ โดยคาตอบในแต่ละข้อจะ 4 ตัวเลือก เช่น มีมาก มีค่อนข้างมาก มีค่อนข้างน้อย ไม่มี เป็นต้น ซึ่งผู้มีส่วนได้เสียที่ตอบแบบสารวจมักมีคาถามกับผู้ ประเมินว่าระหว่าง เห็นด้วย กับ ค่อนข้างเห็นด้วย หรือ ค่อนข้างไม่เห็นด้วย กับ ไม่เห็นด้วย มีความ แตกต่างกันอย่างไร ซึ่งในส่วนนี้ผู้ประเมินเข้าใจถึงหลักเกณฑ์ในการให้คะแนนในคาถามแต่ละข้อเพื่อ นาไปประเมินผล (ตัวเลือกคาตอบท่ีแสดงถึงพฤตกิ รรมท่ีมีคณุ ธรรมและความโปร่งใสน้อยจะให้คะแนน นอ้ ย โดยมีคะแนน 0, 33, 67 และ 100 คะแนน) ในแงข่ องการตอบคาถามในแบบสารวจผู้ประเมินเอง หาจดุ ท่ีเป็นความแตกต่างระหว่างเห็นด้วยกบั คอ่ นข้างเหน็ ด้วยได้ไม่ชัดเจน ส่วนดัชนีความปลอดจากการทุจริตในการปฏิบัติงาน และดัชนีคุณธรรมการทางานใน หน่วยงาน มีการใช้ “เครื่องมือ”แบบสารวจที่เป็นคาถามที่ยากต่อการทาความเข้าใจ สาหรับการทา แบบสารวจกับ “ชาวบ้าน”ที่ใช้ชีวิตในต่างจังหวัดและเป็นอาเภอรอบนอก ดังพื้นที่ที่ผู้ประเมินไป สารวจ (อาเภอเทิง และอาเภอขุนตาล จังหวัดเชียงราย) ทาให้พบว่า “ภาษา” ที่ใช้ในแบบสารวจอาจ ไม่ได้มีความเหมาะสมกับทุกพื้นที่ เช่น การถามว่าคู่สัญญาในโครงการหรอื สมั ปทานใดๆของหน่วยงาน มีความเก่ียวข้องเชงิ อุปถัมภ์หรือมีผลประโยชนร์ ่วมกันกับผู้บริหารของหน่วยงาน คาตอบท่ีให้เลือกคือ มีมาก มีค่อนข้างมาก มีค่อนข้างน้อย ไม่มี และนโยบาย/ทิศทาง/การดาเนินงาน/การอนุมัติต่างๆของ หน่วยงานถูกแทรกแซงจากฝ่ายการเมืองหรือผู้มีอานาจก่อให้เกิดประโยชน์กับกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง 135

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 คาตอบที่ให้เลือกคือ เห็นด้วย ค่อนข้างเห็นด้วย ค่อนข้างไม่เห็นด้วย ผู้มีส่วนได้เสียจานวนมากที่ไม่ เข้าใจใน “ภาษา”ที่ใช้ทั้งในคาถามและคาตอบซึ่งส่งผลให้ผู้มีส่วนได้เสียที่ตอบแบบสารวจก็จะทาแบบ สารวจแบบ “ผ่านๆ”ทาใหไ้ มไ่ ด้รับข้อมลู ที่ถูกต้อง อาจสง่ ผลทาให้เกิดความคลาดเคล่ือนในการสารวจ ข้อมูล และในการประเมิน พ.ศ.2561 ทาง ป.ป.ช.ได้ปรับปรุงคาถามที่ยากออกในการประเมินใน พ.ศ. 2561 จงึ ไมม่ ขี ้อคาถามท่ยี ากดงั ทีเ่ คยปรากฏ แต่คาตอบกย็ งั คงเป็นตัวเลอื กแบบเดมิ การตรวจสอบการทางานกับ อปท. นั้น ไม่เพียงแต่จะมีการประเมิน ITAยังมีการตรวจสอบ จากสานักงานการตรวจเงินแผ่นดิน (สตง.) และกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น (สถ.) สาหรับสถ.ได้มี การกาหนดระบบการติดตามประเมินผลการดาเนินงานของ อปท. ในรูปแบบของการ “ประเมิน มาตรฐานการปฏิบตั ิราชการและนิเทศองค์กรปกครองส่วนทอ้ งถ่นิ ” หรือ “การประเมนิ Core Team” ตง้ั แต่ พ.ศ. 2549 เป็นต้นมาและ พ.ศ. 2559 กรมส่งเสรมิ การปกครองท้องถน่ิ ไดเ้ ปล่ียนชอ่ื การประเมิน Core Team เป็น “การประเมินประสิทธิภาพขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น” หรือ “Local Performance Assessment” (LPA) โดยมีการพัฒนารูปแบบการประเมินให้มีความสอดคล้องกับ นโยบายสาคัญของรัฐบาลและส่งเสริมการมีส่วนร่วมของประชาชน โดยกาหนดให้มีผู้นาชุมชนเป็น สว่ นหน่ึงของทมี ประเมินด้วยและพ.ศ. 2560 สถ. มีนโยบายที่จะยกระดับ LPA สู่การประเมิน LPA 4.0 เพื่อสอดรับกับนโยบายของรัฐบาลในการขับเคลื่อนประเทศไทยสู่ประเทศไทย 4.0 รวมถึงเป็นการ ดาเนินการเพื่อบรรลุวิสัยทัศน์ของ สถ. ในการ “มุ่งสร้างท้องถิ่นไทยให้เข้มแข็ง โปร่งใส ก้าวสู่ประเทศ ไทย 4.0 อย่างมนั่ คง ตามแนวทางปรชั ญาของเศรษฐกิจพอเพียง” การตรวจสอบการทางานของ อปท. มีความเข้มข้นขึ้นตั้งแต่ พ.ศ.2558 ที่มีการเริ่มตรวจ ประเมิน ITA และทางสถ. ของดเว้นการประเมินใน พ.ศ.2559 และเข้ารับการประเมินตามนโยบาย รัฐบาลที่ต้องการให้ทุกหน่วยงานเข้ารับการประเมิน ITA อีกครั้งในพ.ศ.2560 และใน พ.ศ.2561 สาหรับ อปท. นั้นมีหน่วยงานจานวนมากจึงทาให้ไม่สามารถดาเนินการได้ในกรอบระยะเวลา เช่นเดียวกับหน่วยงานประเภทอน่ื และ สถ. ไดน้ าข้อคาถามบางสว่ นของ ITA ประยุกต์ไปสูก่ ารประเมิน ประสิทธิภาพของ อปท. (Local Performance Assessment: LPA) จึงได้งดเว้นการประเมินใน พ.ศ. 2561 แต่ให้มีการนาผลการประเมินใน พ.ศ.2560 ไปวิเคราะห์และจัดทาแนวทางในการพัฒนาและ ยกระดับคุณธรรมและความโปร่งใสและให้เตรียมความพร้อมในการเตรียมรับการประเมินใน พ.ศ. 2562 ตอ่ ไป จากการสอบถามหน่วยงานที่เข้าร่วมประเมิน พ.ศ.2561 (ในหน่วยงาน 16 แห่ง ที่ผู้เขียน ตรวจประเมิน) พบว่าหน่วยงานประสบปัญหาในเรื่องการเตรียมเอกสาร เนื่องจากช่วงระยะเวลาที่มี การตรวจประเมิน ITA ก็เพิ่งเข้ารับการตรวจประเมิน LPA จึงทาให้มีเวลาในการเตรียมเอกสารไม่ 136

วารสารนิตสิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชียงใหม่ ปที ่ี 11 ฉบับที่ 2 เพียงพอ อีกทั้งในช่วงตรวจประเมิน ITA เป็นระยะเวลาใกล้เคียงกับการประเมินประสิทธิภาพและ ประสิทธิผลการปฏิบัติราชการเพื่อขอเงินรางวัลประจาปี(การประเมินโบนัส)สาหรับ อปท. ใน พ.ศ. 2560 ซึ่งเป็นการประเมินเอกสารเช่นเดียวกันจึงทาให้บางหน่วยงานที่มีสิทธิเข้ารับการประเมิน ประสิทธิภาพและประสิทธิผลการปฏิบัติราชการเพื่อขอเงินรางวัลประจาปีก็จะจัดเตรียมเอกสารอย่าง ตั้งใจเนื่องจากผลของการประเมินประสิทธิภาพและประสิทธิผลการปฏิบัติราชการเพื่อขอเงินรางวัล ประจาปีนั้นหากมีคะแนนที่เข้าตามเกณฑ์หน่วยงานจะได้รับเงินรางวัลในการปฏิบัติงาน ซึ่งหาก เปรียบเทียบการเตรียมเอกสารในการประเมิน ITA นั้นผลการประเมิน ITA ไม่ได้กระทบต่อการได้รับ งบประมาณหรือเงินรางวัลแต่อย่างใด ผลของการประเมิน ITA มีบทบาทเพียงนาผลการประเมินไปสู่ การกาหนดนโยบายเพือ่ ปรับปรงุ พฒั นาการดาเนินงานใหม้ ีคณุ ธรรมและความโปรง่ ใสมากย่ิงขนึ้ 3. การประเมินท่ีไมไ่ ด้ “ประเมิน” ความจริง จากปัญหาการทุจริตคอรัปชั่นในประเทศประกอบกับการจัดอันดับภาพลักษณ์การมี คอรปั ช่ัน (Corruption Perception Index – CPI) องค์กรเพื่อความโปร่งใสนานาชาติ (Transparency International: TI) ที่ประเทศไทยมีผลคะแนนไม่ถึงคร่ึงมาตลอด 20 กว่าปี (ตั้งแต่ พ.ศ.2538 – 2560) ความพยายามในการแก้ปัญหาการทุจริตคอรัปชั่นของป.ป.ช.มีมาอย่างต่อเนื่องจนเป็นรูปธรรมอย่าง ชัดเจนใน พ.ศ.2557 ที่ ป.ป.ช.เริ่มใช้ “เครื่องมือ” ที่เรียกว่า ITA กับหน่วยงานภาครัฐบางส่วนและ ขยายขอบเขตการประเมินหน่วยงานภาครัฐทุกหน่วยงานใน พ.ศ.2559 – 2560 ตลอดระยะเวลาที่มี การประเมินนั้น อปท.เข้ารับการประเมินใน พ.ศ.2558 และ สถ.ของดการประเมิน พ.ศ.2559 และเข้า ร่วมการประเมิน พ.ศ.2560 ล่าสุดการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสใน พ.ศ.2561 อปท. งดเว้น การประเมิน15 เนื่องจากมีหน่วยงานจานวนมากจึงไม่สามารถดาเนินการได้ในกรอบระยะเวลาท่ี สานักงานป.ป.ช.กาหนดไว้ จากการตรวจประเมินหน่วยงานองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น 2 อาเภอคืออาเภอเทิง และ อาเภอขุนตาล จังหวัดเชียงรายนั้นมีหน่วยงานเข้ารับการประเมิน 16 หน่วยงาน มีข้อสังเกตบาง ประการตอ่ การประเมนิ ที่เกดิ ข้ึน กล่าวโดยสรปุ ดงั น้ี 1) ในการสารวจความคิดเห็นของผู้มีส่วนได้เสียภายนอก คาถามที่ใช้ในแบบสารวจที่เป็น “เครื่องมือ”นั้นมี “ภาษา”ที่ยากต่อความเข้าใจทั้งคาถามและคาตอบ คาถามในแบบสารวจความคิด 15 หนงั สือกระทรวงมหาดไทยที่ มท 0817/ว86 เรื่องการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนนิ งานของหน่วยงานภาครัฐ (Integrity and Transparency : ITA) ประจาปงี บประมาณ พ.ศ.2561 สาหรบั องคก์ รปกครองส่วนท้องถน่ิ 137

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 เหน็ ผู้มีสว่ นได้เสียภายนอก อาจเหมาะสมท่ีจะใชก้ ับผู้ให้ข้อมูลหรือผู้มสี ่วนได้เสยี ท่ีมี “ความรู้” เพราะ หากใช้เครื่องมือเดียวกันกับพื้นที่ที่ผู้เขียนประเมินนั้นคาตอบที่ได้รับอาจทาให้ข้อมูลคลาดเคลื่อนซึ่ง ไม่ได้เป็นการสะท้อนการดาเนินงานที่แท้จริง แบบสารวจฯ ที่ใช้ควรมีภาษาที่เข้าใจง่ายสามารถตอบ คาถามได้อย่างชัดเจน และข้อคาถามควรเป็นคาถามที่ผู้มีส่วนได้เสียหรือผู้รับบริการทั่วไปสามารถ ตอบได้ ไมใ่ ชค่ าถามในเชงิ ลกึ ทผ่ี ตู้ อบอยา่ งชาวบ้านท่ัวไปไม่สามารถทราบข้อเท็จจริง 2) การสารวจหลักฐานเชิงประจักษ์ ในส่วนการประเมินสาหรับผู้บริหารนั้นคาถามที่ใช้16 ต้องการให้สะท้อนถึงการแสดงเจตจานงในบริหารงานด้วยความซื่อสัตย์สุจริตที่หน่วยงานภาครัฐ ไม่ เพียงแต่องคก์ รปกครองส่วนท้องถิ่นท่ตี ีความแบบ “กาปั้นทุบดิน”โดยการใช้ตัวหนังสอื ท่ีระบุจะปฏิบตั ิ ตามนโยบายรัฐบาลและดาเนินงานตามหลักธรรมาภิบาล ซื่อสัตย์สุจริตและนาเอกสารที่ระบุข้อความ ดังกล่าวติดประกาศที่หน่วยงานหรือประกาศลงเว็บไซต์ ทาให้เห็นว่าในการประเมินบางตัวชี้วัด สามารถประเมินจากเอกสารได้ บางตัวชี้วัดไม่สามารถประเมินจากเอกสารได้เช่นเดียวกับคาถามที่ให้ ผู้บริหารหน่วยงานแสดงเจตจานงว่าจะบริหารงานด้วยความซ่ือสัตย์สุจริตเจตจานงต่อท้ังเจ้าหน้าที่ใน หน่วยงานและต่อสาธารณชนซึ่งการแสดงเจตจานงในเรื่องนี้เป็นเรื่องที่พิสูจน์เป็นเอกสารได้ยากแต่ใน การประเมนิ ผเู้ ขยี นในฐานะผปู้ ระเมนิ หนว่ ยงานก็จาต้องทาตามแนวทางทีร่ ะบุเป็นเกณฑ์การใหค้ ะแนน แม้มิได้เห็นด้วยกับหลักเกณฑ์การให้คะแนนดังกล่าวก็ตามแตก่ ็ได้ให้เป็นข้อสงั เกตในแบบรายงานของ แตล่ ะหน่วยงาน การประเมินหลักฐานเชิงประจักษ์ รอบที่ 2 เป็นการสะท้อนขึ้นตอนการทางานที่ชัดเจนก็ จริงแต่ในทางกลับกัน คาถามในแบบสารวจที่มี 11 ข้อใหญ่ ข้อย่อยทั้งสิ้น 33 ข้อและมีรายละเอียด ค่อนข้างมาก การเตรียมเอกสารให้ได้มากที่สุดเพื่อให้หน่วยงานตนเป็นหน่วยงานที่ได้ชื่อว่าเป็น หน่วยงานท่ีมีคุณธรรมและความโปร่งใสนั้น ในความเป็นจริงเอกสารบางอย่างไม่ได้เป็นเอกสารที่ใช้ใน หน่วยงานเป็นประจา แต่ปรากฏเอกสารเมื่อมีการตรวจประเมิน เช่น คู่มือเกี่ยวกับการปฏิบัติงานเพื่อ ป้องกันผลประโยชน์ทับซอ้ น ในประเมินแบบสารวจเชิงประจักษ์ รอบที่2 ที่มีตัวชี้วัดหรือเงื่อนไขของหลักฐานมี รายละเอียดที่ค่อนขา้ งมาก สานกั งานป.ป.ช.จงึ ใหม้ ีการอุทธรณ์ผลคะแนนในข้อที่ไม่ได้คะแนนเพื่อเป็น การให้หน่วยงานได้มีโอกาสสารวจเอกสารเพิ่มเติม ข้อเสียเปรียบขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นคือ 16 คาถามหลักฐานเชิงประจักษ์ รอบที่ 1 (ปีงบประมาณ 2560) EB 1 (1) ผู้บริหารของหน่วยงานมีการแสดงเจตจานงว่าจะ บริหารงานด้วยความซื่อสัตย์สุจริตต่อเจ้าหน้าที่ในหน่วยงานหรือไม่ EB 1 (2) ผู้บริหารของหน่วยงานมีการแสดงเจตจานงว่าจะ บริหารงานด้วยความซื่อสัตยส์ ุจริตตอ่ สาธารณชนหรือไม่ 138

วารสารนติ สิ ังคมศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ ปที ่ี 11 ฉบบั ท่ี 2 องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเข้ารับการประเมินใน พ.ศ.2558 และงดประเมินใน พ.ศ.2559 และการ กลบั มาประเมินอกี คร้ังในพ.ศ.2560 ทาให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นบางหน่วยงานไม่คุ้นชนิ ไม่เข้าใจ กับหลักเกณฑ์ เงื่อนไขตัวชี้วัดใหม่ที่สานักงานป.ป.ช.มีการปรับปรุงหลักเกณฑ์ เงื่อนไขตัวช้ีวัดในทุกปี จงึ ทาให้เป็นอุปสรรคแกอ่ งคก์ รปกครองส่วนท้องถน่ิ ในการเตรยี มเอกสารทใ่ี ชป้ ระเมิน 3) การประเมินของ ป.ป.ช.ที่ประเมิน อปท. เป็นอย่างไม่ต่อเนื่องนั้นโดยเริ่มประเมิน ITA ในพ.ศ.2558และต่อมาพ.ศ.2559 สถ. ของดเว้นการประเมิน และประเมินอีกครั้งในพ.ศ.2560และใน พ.ศ.2561 อปท. งดเวน้ การประเมินตามการแจ้งของ ป.ป.ช.เน่ืองจาก อปท. มีหน่วยงานจานวนมากจึง ไม่สามารถดาเนินการได้ในกรอบระยะเวลาเช่นเดียวกับหน่วยงานประเภทอ่ืนขณะเดียวกัน สถ. ได้นา ข้อคาถามบางส่วนประยุกต์ไปสู่อีกรูปแบบคือ การประเมินประสิทธิภาพของ อปท. (Local Performance Assessment: LPA) แล้วจึงงดเว้นการประเมินในพ.ศ.256117และ อปท.จะเข้ารับการ ประเมินคุณธรรม ITA อีกครั้งในพ.ศ.2562 กับรูปแบบการประเมิน “เครื่องมือใหม่”ที่สานักงาน ป.ป.ช.พฒั นาข้นึ โดยนาระบบเทคโนโลยสี ารสนเทศมาใช้เป็นเครอื่ งมอื ในการประเมนิ การที่ ป.ป.ช.ประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐ ในส่วนขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่มีการประเมินแบบปีเว้นปี เป็นการประเมินที่ขาดความ ต่อเนื่องทาให้ไม่สามารถทราบถึงประสิทธิภาพในการพัฒนาองค์กรให้เป็นเชิงระบบและการที่ ป.ป.ช. ได้ให้เหตุผลในการงดเว้นการประเมินใน พ.ศ.2561 ด้วยเหตุผลว่ากรมการปกครองส่วนท้องถิ่นได้นา ข้อคาถามบางส่วนประยุกต์การประเมิน IPA แล้ว จึงอาจกล่าวได้ว่า ป.ป.ช. ยอมรับมาตรฐานในการ ประเมินของ LPA ประกอบกับหน่วยงานที่อยู่ในสังกัดกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น รับผิดชอบการ ประเมินมีจานวนมากถึง 7,853 หน่วยงาน ได้แก่ องค์การบริหารส่วนจังหวัด เทศบาลนคร เทศบาล เมือง เทศบาลตาบล องค์การบริหารส่วนตาบล และองค์กรปกครองท้องถิ่นรูปแบบพิเศษดังนั้นหาก ช่วงระยะเวลาการประเมินไม่สอดคล้องกับหน่วยงานอื่นจึงเป็น “โจทย์” ข้อใหม่ของ ป.ป.ช.ว่าจะ จดั การกบั เร่อื งน้อี ย่างไร หรือจะประเมิน อปท. ปีเวน้ ปีตามเดิม ดังนั้น หาก ITA เป็นเครื่องมือสาคัญของ ป.ป.ช. แต่การประเมินหน่วยงานภาครัฐในเรื่อง คณุ ธรรมและความโปรง่ ใสโดยเอกสารเพยี งอย่างเดียวกบั ตัวชีว้ ดั ท่ีเป็นทั้งรปู ธรรมและนามธรรมจึงไมส่ ู้ ที่จะสะท้อนการดาเนินงานจริงของหน่วยงานได้ ผู้เขียนเห็นด้วยในการประเมินกระบวนการทางานท่ี 17 ผลการตรวจ ITA พ.ศ.2560 ในส่วน อปท.อยู่ระหว่างการประเมินและคาดว่าจะแล้วเสร็จในไตรมาสที่ 2 ของ พ.ศ.2561 ตาม หนังสือกระทรวงมหาดไทยที่ มท 0817/ว86 เรื่องการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐ (Integrity and Transparency : ITA) ประจาปีงบประมาณ พ.ศ.2561 สาหรับองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ 139

CMU Journal of Law and Social Sciences Vol.11 No. 2 เป็นขั้นตอนมีระบบและกลไก มาตรฐานในการทางานหรือการตรวจสอบกระบวนการในการจัดซื้อจัด จา้ งที่สามารถใชเ้ อกสารหลักฐานเชิงประจกั ษ์ได้ ส่วนในตัวชว้ี ัดบางตวั ช้ีวดั ท่ีเปน็ นามธรรมควรมวี ิธีการ การประเมินที่เหมาะสมนอกเหนือจากการประเมินด้วยเอกสารเพียงอย่างเดียวเช่นการลงพื้นที่พร้อม กบั การตรวจเอกสารเพ่ือให้ ITA เครื่องมือในการประเมินคุณธรรมและความโปร่งใสที่ได้รับการยอมรับ และนาไปสู่การจัดการกับปัญหาของการทุจริตคอรัปชั่นได้อย่างจริงจังมากกว่าการสร้างภาระให้กับ บุคลากรในหนว่ ยงานต่างๆ โดยไม่ได้เกดิ ผลข้ึนอยา่ งคมุ้ ค่าในทางปฏิบัตจิ ริง 140

วารสารนติ สิ งั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชยี งใหม่ ปที ่ี 11 ฉบับท่ี 2 References National Anti-Corruption Commission (Thailand). “แนวคิดและเครอื่ งมอื การประเมินคุณธรรมและ ความโปร่งใสการดาเนินงานหน่วยงานภาครัฐ.” [Integrity & Transparency Tool (Integrity & Transparency) Assessment Government agencies]. National Anti-Corruption Commission (Thailand). Accessed February14, 2018 https://www.nacc.go.th/ewt_news.php?nid=8520&filename=info. (in Thai) National Anti-Corruption Commission (Thailand). “การประเมินคณุ ธรรมและความโปร่งใสในการ ดาเนินงานของหน่วยงานของภาครัฐประจาปงี บประมาณ พ.ศ. 2561.” [Integrity and transparency in the operation of government agencies.Transparency Assessment: ITA]. National Anti-Corruption Commission (Thailand). Accessed February14, 2018. https://www.nacc.go.th/images/article/freetemp/article_20171214184321.pdf. (in Thai) Office of the Royal Society. “จานง กบั อารมณ์” [amender with moving] .Office of the Royal Society. Office of the Royal Society. Accessed February14, 2018. http://www.royin.go.th/?knowledges=amander-with-moving. (in Thai) Srichawutai Kajorn. การประเมินคุณธรรมและความโปรง่ ใสในการดาเนินงานของหน่วยงานภาครัฐ ประจาปี งบประมาณพ.ศ.2561 สาหรับองค์กรปกครองสว่ นท้องถ่ิน [Integrity and Transparency (ITA) for the fiscal year 2018 for local government organizations] .N.p.: n.p., 2018) (in Thai) “ป.ป.ช. ชี้คะแนนโปรง่ ใสไทยตกเพราะ เงอื่ นไข ปชต” [Thai PM points out Thailand's transparency because of conditions]. BBCNEWS.entry posted January 25, 2016. http://www.bbc.com/thai/thailand-38741044 (Accessed February 10, 2018). (in Thai) Thailand Development Research Institute (TDRI). สมการคอรปั ชั่น แก้โจทย์ บวก ลบ คณู หาร ใน สังคมไทย [Correction equation for solving multiple problems in Thai society] .2nd edition. Bangkok: The Good Book Printing and Packaging Co., Ltd., 2018. (in Thai) 141