รายงานวิจัย-เพศวิถีในคำพิพากษา - อ.สมชาย

ไมไ ดตระหนักวาความหมายซ่ึงยอมรับกนั อยา งกวา งขวางเปน สง่ิ ทถ่ี กู ใหความหมายและสรางข้ึน โดยบคุ คลทม่ี สี วนเก่ยี วของ 4.1 ขมขนื ตามกฎหมายและขม ขนื ตามคาํ พพิ ากษา ความผดิ ฐานขมขนื กระทาํ ชาํ เราเปน การกระทาํ ทป่ี ระมวลกฎหมายอาญาไดกําหนดไว โดยบทบญั ญตั ทิ ่เี ปนหลกั คอื มาตรา 276 บัญญัตวิ า “ผูใดขม ขนื กระทําชําเราหญงิ ซงึ่ มิใชภ รยิ าของตน โดยขเู ขญ็ ดว ยประการใดๆ โดยใชกาํ ลัง ประทษุ รา ย โดยหญิงอยูในภาวะทีไ่ มส ามารถขัดขนื ได หรอื โดยการทาํ ใหห ญิงเขาใจผดิ วาตนเปน บุคคลอน่ื ตองระวางโทษจาํ คกุ ตั้งแตสี่ปถ งึ ยีส่ ิบป และปรบั ต้งั แตแปดพันถงึ สห่ี มนื่ บาท ถาการกระทาํ ความผดิ ตามวรรคแรกไดกระทาํ โดยมหี รือใชอาวุธปน หรอื วตั ถุระเบดิ หรือโดยรวม กระทาํ ความผดิ ดวยกัน อนั มีลักษณะเปน การโทรมหญงิ ตองระวางโทษจําคกุ ต้ังแตส ิบหา ปถ งึ ยส่ี ิบป และปรบั ตง้ั แตส ามหม่ืนถงึ ส่หี ม่ืนบาท หรอื จาํ คกุ ตลอดชีวิต” แมต ามประมวลกฎหมายอาญาจะไดบญั ญัติใหก ารขม ขนื กระทาํ ชาํ เราหญงิ เปน ความผิด ทีต่ อ งไดรับการลงโทษ แตห ากพจิ ารณาถงึ บทบัญญัติของกฎหมาย กพ็ บวา ไมไดมีการนิยาม ความหมายของการกระทาํ ทจ่ี ะถกู จัดวา เปน “ขมขืนกระทําชําเรา” เอาไวว า จะตองมีลกั ษณะของ การกระทําในลกั ษณะเชน ใดบา ง ขม ขนื กระทําชาํ เราจงึ เปนถอยคาํ ทจ่ี ะตอ งมีการนยิ ามหรอื สรา ง ความหมายขนึ้ จากผบู งั คบั ใชก ฎหมาย ซง่ึ การบญั ญัตคิ วามผิดฐานขม ขนื กระทาํ ชาํ เราไวใ น ลักษณะเชน นเ้ี ปน ส่งิ ที่ไมแตกตา งไปจากกฎหมายที่เคยมีผลใชบ งั คบั อยูแตเ ดมิ เม่ือพจิ ารณาจากบทบัญญัติของกฎหมาย ท่ไี ดกาํ หนดความผิดเกย่ี วกับการขม ขนื กระทาํ ชําเรา ตง้ั แตกฎหมายลกั ษณะอาญาสบื เนื่องมาจนกระท่งั ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 ซงึ่ ไดมกี ารแกไ ขเพม่ิ เติมเมอื่ พ.ศ.2525 การกระทาํ ทเี่ รยี กวา ขม ขืนกระทําชาํ เรากม็ ิไดม ีการกําหนดถงึ ความหมายอยางชัดเจน ดังนน้ั หากมขี อ พพิ าทท่ีตองมกี ารวนิ จิ ฉัยชี้ขาดวา การกระทําน้ันๆ จะถกู จดั ใหเ ปน “การขม ขืนกระทาํ ชาํ เรา” หรอื ไม ศาลในฐานะขององคกรผบู งั คับใชก ฎหมายใหเขา กบั คดี ก็จะตองใหความหมายของการขม ขืนกระทาํ ชาํ เราวา หมายถงึ การกระทาํ ในลกั ษณะเชนใด ในการวนิ ิจฉยั ขอพิพาทคดที เ่ี ปนปญหาวา จะเปนการขมขนื กระทาํ ชาํ เราหรือไมน น้ั มี ประเดน็ สําคญั เบือ้ งตน ท่ีจะตอ งพจิ ารณาวา การกระทาํ ทเี่ กดิ เปน ขอพพิ าทขน้ึ นน้ั เปน การกระทาํ ชําเรา ตามทก่ี ฎหมายกําหนดเอาไวหรอื ไม ซงึ่ ในประเด็นนี้ “ศาลฎีกาเห็นวา จะเปน การกระทาํ ชําเราตามกฎหมาย จะตอ งปรากฏวาของลับหรืออวัยวะสืบพนั ธขุ องชายลว งล้ําเขา ไปในชอ ง สังวาสหรอื อวยั วะสบื พนั ธุของหญงิ ” ประเด็นสําคัญในการช้ขี าดวา การกระทาํ ทีเ่ กดิ ขนึ้ จะเปน การ กระทาํ ชาํ เราหรอื ไม จึงอยทู ีก่ ารพสิ ูจนใหเหน็ วา อวยั วะเพศของชายไดเ ขา ไปในอวัยวะเพศของ หญงิ และการเขาไปนนั้ แมเ ขาไปเพยี งเลก็ นอ ยก็ตาม กถ็ อื วา ไดเ กิดการชําเราขึ้น

โดยในการสอดใสอ วัยวะเพศของชายเขา ไปในของหญงิ น้นั ไมจ าํ เปน วา ฝายชายจะตอง สาํ เร็จความใครหรือมนี าํ้ อสจุ ิแตอยางใด “แมจะไมมนี า้ํ อสุจไิ หลออกมา แตเ มื่ออวยั วะเพศของ จาํ เลยที่ 1 (ชาย) เขา ไปในอวัยวะเพศของผเู สยี หาย (หญิง) แลวกถ็ อื ไดวา จําเลยท่ี 1 ไดขมขนื กระทาํ ชําเราผเู สียหายอนั เปน ความผดิ สําเร็จแลว” ความหมายของการกระทาํ ชําเรา ตามทีป่ รากฏในแนวคาํ พพิ ากษา ดวยการยึดถือเอา อวยั วะเพศของชายและหญงิ เปน ปจ จยั สาํ คัญ ถอื ไดวาเปน การใหค วามหมายที่มีลักษณะเฉพาะ เพมิ่ เตมิ มากขน้ึ จากบทบญั ญัตทิ เ่ี ขียนไวในกฎหมาย ความหมายเชน นอี้ าจเปนทเี่ ขาใจกันวาเปน ความหมายทมี่ ีลกั ษณะท่วั ไปอันเปนทร่ี บั รแู ละยอมรบั กนั ทําใหไ มป รากฏการโตแยง ถึงคาํ อธิบาย ในลักษณะดงั กลาวเกิดขน้ึ หากสบื ทอดตอ เนอ่ื งกนั มา อยางไรก็ตาม คําอธบิ ายเรื่องการกระทาํ ชาํ เราทมี่ ุงพจิ ารณาเรอ่ื งอวยั วะเพศของชายและหญงิ เปน สําคญั มิใชส งิ่ ท่ปี รากฏอยางชดั เจนเมื่อ พจิ ารณาถงึ การนยิ ามถงึ การกระทําชาํ เราจากแงม ุมอนื่ ในพจนานุกรม พ.ศ. 2530 ไดให ความหมายของคําวา ชําเราและคาํ ทมี่ ีความหมายใกลเคียงไว ดงั นี้ ชาํ เรา ก. รว มประเวณี รว มประเวณี ก. รว มเสพสงั วาส ประเวณี น. การเสพสงั วาส, การรว มรส, ประเพณ;ี ก. ประพฤตผิ ดิ เมยี ผอู ่นื สังวาส น. การอยดู ว ยกนั , การอยูรวมกัน, การรวมประเวณี การกระทําชาํ เราตามความหมายของพจนานุกรม มคี วามหมายทีค่ ลายคลึงกบั การรวม ประเวณีและการเสพสงั วาส ความหมายโดยรวมอาจหมายถงึ การอยูด ว ยกัน การอยรู วมกนั รวมถึงการรว มสงั วาสกนั แตก ารรวมสังวาสหรอื รวมประเวณีก็ไมไ ดมกี ารระบุอยา งชดั เจนวา ตอ ง เปน เรื่องของอวยั วะเพศตอ อวัยวะเพศของชายกับหญิงเทา น้นั เพราะการอยรู ว มกันหรืออยูดวยกนั ของบุคคลมมี ิตดิ า นอืน่ ๆ เขามาประกอบดว ย การนยิ ามความหมายของการกระทาํ ชาํ เราให ลดทอนเหลือเพียงเรือ่ งของอวัยวะเพศ จึงเปน ส่ิงท่แี นวคาํ พพิ ากษาของศาลไดส รา งขึ้นและนับวา เปน คําอธบิ ายทม่ี ีลักษณะเฉพาะเจาะจงเปน อยางยง่ิ อทิ ธพิ ลของแนวความคิดดงั กลา วทาํ ใหในการพจิ ารณาถึงการขมขนื กระทาํ ชาํ เรา นอกจากจะตอ งเปนไปตามองคประกอบของกฎหมาย คือระหวา งชายกบั หญงิ อ่ืนซง่ึ มิใชภรรยา ของชายนั้นแลว กย็ งั ตองเปน การกระทาํ ทจ่ี ดั วา เปน การชําเรา คือการสอดใสอ วยั วะเพศชายเขา ไป ในอวยั วะของหญิง การกระทําอน่ื ๆ ทน่ี อกเหนือไปจากนกี้ ไ็ มถูกจัดวา เปนการกระทาํ ชําเรา ดงั กรณี ทหี่ ญงิ ยอมใหช ายซง่ึ เปนหมอแผนโบราณทําการรักษาโรค “ใชม ือคลําทัว่ รา งกายอนั เปลือยเปลา ของผเู สียหาย โดยเฉพาะทนี่ ม อวัยวะเพศ ตลอดจนใชนว้ิ มอื ลว งชองคลอดผเู สยี หาย” และให จาํ เลยนอนโกง โคงโดยชายเอาอวยั วะเพศมาจอ หา งกน เพยี ง 2-3 น้ิว แตบงั เอิญสามีของหญงิ มา พบเขากอนจงึ หยดุ การกระทาํ ของตน การกระทาํ ในลักษณะเชนนี้จึงไมอ าจถือไดว า เปน การชาํ เรา

หญิง หากเปน เพยี งการอนาจารโดยความยินยอมของฝา ยหญงิ การลว งละเมิดตอ รา งกายของ หญิงซงึ่ รวมถงึ อวยั วะเพศของหญงิ โดยทมี่ ไิ ดเ ปนการใชอวยั วะเพศชายมาสอดใสกไ็ มเปน การ ชาํ เราไมว า จะเปน การใชนว้ิ มอื วัตถหุ รอื อวัยวะสว นใดสว นหนง่ึ ของรางกาย และเชน เดียวกนั ใน กรณที ่หี ากหญิงถูกบงั คบั ใหสําเร็จความใครแ กช ายดว ยวธิ กี ารใดๆทไ่ี มมีการลวงลา้ํ อวัยวะเพศของ หญงิ เชน การสําเรจ็ ความใครแกช ายดว ยปากหรือใชน ิ้ว การกระทาํ เชน นก้ี ็หา งไกลจากการชําเรา ในความหมายท่ีปรากฏในคาํ พิพากษา เม่อื การขม ขืนกระทาํ ชําเราถกู จาํ กัดใหม ีความหมายถงึ การสอดใสอ วยั วะเพศชายเขา ไป ในอวัยวะเพศหญงิ การกระทาํ อนื่ ใดที่เกิดขึ้นหากยงั ไมอยูในวสิ ยั ทจ่ี ะสอดใสอวยั วะเพศชายเขา ไป ในของหญงิ กจ็ ะถูกพิจารณาวา เปนการกระทําที่ยงั ไมเกีย่ วขอ งกบั การขมขนื และไมถอื วา เปนการ พยายามขมขนื กระทาํ ชาํ เราดวย “ขอเท็จจรงิ ไดความวา ผเู สียหายอายุ 21 ป มสี ามแี ลว แตย ังไมมีบตุ ร จําเลยอายุ 42 ป มี ภรรยาและมีบตุ รแลว บา นผเู สียหายกับบา นจําเลยหา งกนั ราว 10 วา วนั เกิดเหตสุ ามผี เู สยี หายไม อยู ผเู สยี หายกลับจากนาไดแ วะทบี่ า นนางปมารดาสามีเวลาราว 19.00 นาฬิกาเศษ กินขาว อาบนา้ํ เสร็จกน็ งุ ผา ซิน่ กระโจมอกเดินกลบั บา นซง่ึ อยหู า งราว 15 วา ขณะเดินผานหนา บา นจําเลย พบจาํ เลยนงุ ผา ขาวมา ยนื อยขู างรวั้ บา น จาํ เลยถามวาวนั น้มี ีใครนอนดว ยหรอื เปลา ผเู สยี หาย ตอบวา ไมม ี แลวผเู สียหายเดนิ เขา บานไดจ ดุ ตะเกยี งแลว เดนิ ถอื ตะเกยี งมาถงึ ประตูหอ งนอน จําเลยแอบเขา มากอดผูเ สียหายแลว ยดั ธนบัตร 10 บาท ใสในมือผูเ สยี หายพรอมกบั พูดวา ‘เอาเงิน ไป 10 บาท ขอนอนดวยซกั ทีห่ น่ึง’ ผูเสยี หายตกใจรอ งขน้ึ วา ‘พ่ถี าทาํ ไมทํากับขา อยา งน’ี้ จําเลยเอา มอื ปด ปากผูเ สียหายแลวดบั ตะเกยี ง ใชม อื กดผเู สยี หายนอนลงทพี่ นื้ เรอื นแลว ข้นึ ครอ มเอาหวั เขา กดตน ขาไว ขณะน้นั ผเู สยี หายนอนหงายยงั นุง กระโจมอกอยู จาํ เลยกมลงกัดท่ีแกม และถลกผา ซ่นิ ข้ึนจากดา นลา ง ผเู สยี หายดิน้ อยางแรงจนหลดุ แลว ว่งิ รอ งไหลงเรอื นไป ดงั นี้ ศาลฎกี าเหน็ วา ลักษณะการกระทําของจาํ เลยดังกลา วยงั ไมอยใู นวสิ ยั ทจ่ี าํ เลยจะกระทาํ ชาํ เราผูเสยี หายได การ กระทาํ ของจาํ เลยจงึ ไมเ ปน ความผดิ ฐานพยายามขม ขืนกระทาํ ชาํ เรา คงเปน ความผิดเพยี งฐาน กระทาํ อนาจารผูเสยี หาย” หากพจิ ารณาตามแนวคาํ วนิ จิ ฉยั ของศาลฎกี า ลาํ พงั การใชกําลงั ปลกุ ปล้าํ จะยังไมถ อื วา เปน การพยายามขม ขนื แมว า จะไดเปลอื้ งเสือ้ ผาของหญงิ และฝา ยชายไดถอดเส้ือผาของตนเองจน เหลือแตกางเกงในแลว กต็ าม “สาํ หรบั ความผดิ ฐานพยายามขมขืนกระทําชาํ เราและการกระทําอนาจารไดค วามจากนาย ประนอม นายสมจิตร และนายสวงิ พยานโจทกแตเ พยี งวา นายประนอมกบั นายสมจิตรเหน็ จาํ เลย ที่ 1 นงั่ ครอมโจทกร วม (หญงิ ผูเสยี หาย) ตรงบรเิ วณทองนอย และเมื่อนายสวงิ ขนึ้ ไปดูหลงั จากท่ี จําเลยทัง้ สองหลบหนไี ปแลว ก็เหน็ เสอ้ื ชั้นนอกของโจทกร ว มถูกเลกิ ขนึ้ เสื้อช้นั ในถูกเลกิ ลงเห็นนม

ขางซา ยกางเกงรดู ลงไปสุดงา มขามองเหน็ กางเกงในท้งั ตวั แมจาํ เลยท่ี 1 จะนาํ สบื รบั วาไดถ อด เสอื้ และกางเกงของตนออกคงเหลือแตกางเกงใน และขณะทีก่ าํ ลงั จับนมโจทกรวม พอดมี คี นมา จําเลยท่ี 1 จงึ หลบหนีไปก็ตาม ลกั ษณะการกระทาํ ของจําเลยทั้งสองยังไมอยใู นวิสยั ท่จี ะกระทาํ ชําเราโจทกรว มได แมจ ําเลยทงั้ สองใหก ารรับสารภาพกล็ งโทษจาํ เลยทงั้ ฐานนี้ไมไ ด จาํ เลยทง้ั สอง มคี วามผิดฐานรว มกนั กระทาํ อนาจารเทา นนั้ ” ในมุมมองของศาล แมฝายชายจะใชก ําลงั ปลุกปลํ้าและสามารถคาดเดาไดว าหาก ผเู สยี หายไมอ าจหลบหนี หรอื ไมมบี ุคคลอ่ืนมาพบเห็นเหตุการณ ชายผตู กเปน จาํ เลยกค็ งสามารถ กระทาํ ชําเราหญงิ อยา งแนน อน แมจะคาดหมายไดวาผกู ระทาํ มงุ ทจ่ี ะกระทาํ ชาํ เราหญิง แตใ นการ พจิ ารณาความผดิ ของศาล เหน็ วา เพยี งการกระทาํ ในลกั ษณะเทา น้ี “ยงั ไมอยใู นวสิ ยั ทจ่ี ะกระทาํ ชาํ เราผูเสยี หาย” ได เพราะฉะนน้ั จงึ ไมอาจลงโทษจาํ เลยในความผดิ ฐานพยายามขม ขนื กระทาํ ชําเรา ตามแนวคาํ พพิ ากษาของศาลฎกี า บุคคลจะมคี วามผดิ ถงึ ขนั้ พยายามขมขนื กระทาํ ชําเราก็ ตอเมื่อไดม ีเจตนาจะขม ขนื กระทาํ ชําเรา ไดลงมอื กระทาํ แลว อยใู นวสิ ยั จะชําเราไดแ ลว แตข องลบั ของชายยงั ไมเขา ไปในของหญิง เชน ชายเอามืออุดปากหญิงขน้ึ ครอ มไดแกผา ของตัวเองและของ หญิงแลว กาํ ลงั จะเอาของลบั ของตนใสใ นของลบั ของหญิง แตห ญงิ ผลักไสไมย อม มคี นมาพบเขา ชายจงึ หนไี ป การกระทําทีจ่ ะเปน ความผิดฐานพยายามขม ขืนจงึ ตองปรากฏอยางชดั เจนวา ชายได เอาอวยั วะเพศจอ ทชี่ องคลอด หากแตไ มส ําเร็จซง่ึ อาจเปนเหตุผลอน่ื ใด เชน หญงิ ตอ สูดิ้น หรือมี คนมาพบเหน็ ทาํ ใหยุตกิ ารกระทํา “ขอเท็จจรงิ ฟงไดตามคําของโจทกร ว ม (เดก็ หญิง) วา เมอ่ื จาํ เลยถอดกางเกงของโจทกรว ม ออกและถอดกางเกงของตนออกแคห วั เขาแลว จาํ เลยถา งขาของโจทกรวมออกและขนึ้ ครอ มบนตวั โจทกรว ม เอาอวยั วะเพศของตนใสเขา ไปในอวัยวะเพศของโจทกร วม แตอวยั วะเพศของจําเลยมิได ลวงลาํ้ เขา ไปในชองคลอดของโจทกร วม เพราะเย่ือพรหมจารียังปกตอิ ยู แตบ รเิ วณปากชอ งคลอด และแคมในท้งั สองขา งแดงผดิ ปกติ แสดงวา จาํ เลยพยายามสอดใสอ วยั วะเพศของตนเขา ไปในชอ ง คลอดของโจทกรว มแตก ระทาํ ไมส าํ เร็จ เพราะมีเสยี งสนุ ัขเหา และคนขนึ้ มาบนบา นเสยี กอน พฤตกิ ารณบง ช้ีชดั วาจาํ เลยมเี จตนาขม ขนื กระทาํ ชาํ เราโจทกร ว ม จาํ เลยลงมือกระทาํ ความผิด แลวแตกระทําไปไมตลอด จําเลยจงึ มคี วามผิดฐานพยายามขม ขนื กระทาํ ชาํ เรา” การใหค วามหมายของการขม ขนื กระทาํ ชาํ เราวา เปนเร่ืองของอวัยวะเพศชายกบั อวัยวะ เพศหญงิ นอกจากเปน การสรางความหมายของความผดิ ฐานขม ขนื กระทําชาํ เราใหม ลี ักษณะท่ี เฉพาะเจาะจงข้นึ มา มผี ลกระทบอยา งสาํ คญั ตอ การตดั สินวา การกระทําในลักษณะใดจะเปน หรอื ไมเ ปนการขมขืน และมผี ลเกี่ยวเน่ืองไปถงึ การกระทาํ ที่ใกลเคยี ง ดงั เชน การพยายามขม ขืน กระทาํ ชําเรา

4.2 ความยินยอม แมว า จะมีการชําเราระหวา งชายและหญงิ เกิดขน้ึ แตก ็ไมไ ดหมายความวาชายจะมี ความผิดฐานขม ขนื กระทาํ ชาํ เราโดยทันที การชาํ เราทท่ี าํ ใหช ายมีความผดิ ในขอ หานจ้ี ะเกดิ ขึ้นก็ ตอ เม่ือเปน การกระทําทเี่ กดิ ขึน้ ดวยการบังคับหรอื โดยทฝี่ ายหญงิ ไมไดยนิ ยอมตอ การใหอ วัยวะเพศ ของชายลว งลาํ้ เขาไปในอวยั วะเพศของตน หากการชําเรานนั้ เกดิ ขน้ึ ดว ยความสมัครใจหรอื ดว ย ความยนิ ยอมของฝายหญงิ กไ็ มถ ือวา การมีเพศสัมพันธด งั กลาวเปน การขม ขนื แตอยางใด การวนิ จิ ฉัยในประเดน็ เรอ่ื งความยินยอมจงึ เปนประเด็นท่ีมีความสําคญั เพราะจะทาํ ให การอธบิ ายถงึ การชาํ เราท่ีเกดิ ขึ้นเปน ความผดิ ฐานขมขนื กระทาํ ชาํ เราหรือเปน การสมยอมของหญงิ กท็ ําใหชายผูกระทําไมมีความผดิ ในขอพิพาทของคดีขม ขืนกระทาํ ชําเรา ประเดน็ เรอื่ งความ ยินยอมจงึ มกั ถกู หยบิ ยกขน้ึ มาเปน ขอ โตแยงอยเู สมอ โดยฝา ยชายทีต่ กเปนจาํ เลยในขอหานม้ี กั จะ อา งวา การชําเราท่กี ระทาํ ตอหญงิ เกดิ ข้นึ ดว ยความยนิ ยอมพรอมใจของอีกฝา ย ขณะทหี่ ญงิ ซงึ่ เปน ผูเ สยี หายก็จะใหเหตุผลวาเหตุการณท เี่ กดิ ขึน้ ดวยความไมส มคั รใจของตน การจะวินจิ ฉยั วา เพศสัมพนั ธระหวา งชายกบั หญิงท่เี กดิ ขน้ึ เปน เพราะความสมคั รใจหรอื การขมขนื บงั คับจากชาย เปนประเดน็ ทม่ี ีความยงุ ยากในการวนิ จิ ฉยั ชี้ขาดมใิ ชนอ ย เนื่องจากในเหตกุ ารณที่เปน ขอพพิ าทเร่อื งการขม ขืนกระทําชาํ เราน้นั เปน คดที ่มี กั เกดิ ใน สถานที่รโหฐานหรือเปน สถานทที่ ี่ลบั หลู บั ตาผูคน เชน โรงแรม บา นพกั อาศัย ปา ละเมาะ หรอื ในชว งเวลาทป่ี ราศจากผคู นซึ่งจะมารเู หน็ ทําใหค ดเี ปนจาํ นวนมากปราศจากประจกั ษพ ยานซ่งึ เปน ผรู บั รเู หตกุ ารณดวยตนเอง มายนื ยนั ลักษณะของการชาํ เราวา เกดิ ในรปู แบบอยางใด ดงั นนั้ ใน การตดั สนิ วา การชาํ เรานั้นเปน การยนิ ยอมของหญงิ หรือเปน การบังคับขนื ใจของชาย จงึ จาํ เปน ตอง มีการพเิ คราะหถ งึ พยานหลกั ฐานอ่นื ๆ หรอื ปจจยั แวดลอ มเขามาประกอบการตัดสนิ ใจ เพอื่ ให สามารถบง ช้ีถงึ ลักษณะของการชาํ เราทเ่ี กดิ ขนึ้ เพื่อนําไปสกู ารตดั สินวาเหตกุ ารณน น้ั เปนขม ขนื กระทาํ ชําเราหรอื ไม จากการศึกษาคาํ พพิ ากษาฎกี าของไทย พบวามปี ระเดน็ สาํ คญั ท่ถี กู หยบิ ยกข้ึนมาเปน เหตุผลในการที่จะตดั สนิ ใจวา การกระทํานั้นเปน การขมขนื กระทาํ ชําเราหรอื เปน การยนิ ยอมใหชาย ชําเราดว ยความสมัครใจ โดยประเดน็ สาํ คญั ในการพิจาณามี 3 ประเดน็ คือ ระยะเวลา บาดแผล และภมู ิหลงั ของผูเสยี หาย ก.ระยะเวลา ภายหลงั จากเหตกุ ารณท ่มี กี ารกลา วอางวา เกดิ การขมขนื กระทําชาํ เรา ไปจนถึงการ ดําเนนิ การตางๆ เพอื่ ใหเ กิดการลงโทษแกบ ุคคลซ่ึงเปนผกู ระทํา ไมวา จะเปน การแจง ความกับ เจา หนาที่ตาํ รวจ การบอกกลา วเหตุการณท ่เี กดิ ขน้ึ กบั บคุ คลใกลชดิ การไปพบแพทยเ พ่ือตรวจหา รอ งรอยของการขม ขนื ระยะเวลาในการดําเนนิ การทใี่ กลห รือทอดหา งจากเหตกุ ารณ เชน 1 วนั

หรือ 1 เดอื น จะเปนประเดน็ ท่มี คี วามสําคัญในการพิจารณาวา การชาํ เราทเี่ กดิ ขึน้ เปนการขมขืน หรือเปนความสมัครใจของหญงิ นน้ั ตามแนวคาํ วนิ จิ ฉยั ของศาลฎีกา ถา หญงิ ซึง่ เปน ผูเสยี หายจากการขม ขนื ไดแจง ความกบั เจาหนาที่ตํารวจภายในเวลาท่ีตอ เนอ่ื งกบั เหตกุ ารณห รอื ในทนั ทที สี่ ามารถดาํ เนินการได มีแนวโนม ที่ศาลจะรบั ฟง วา เหตุการณท ีเ่ กิดข้ึนเปนเรอ่ื งของการขมขืนกระทาํ ชาํ เรา ดงั ปรากฏในคดีเปน จํานวนมากซึง่ ผูเสียหายไดแ จง เหตกุ ับเจาหนา ทีต่ าํ รวจอยา งรวดเร็วภายหลงั จากเหตกุ ารณ เหตเุ กิดเวลา 3.00 น. เศษ หญงิ สาวออกไปรอซอ้ื มะพราวจากแมค า แตถกู ชาย 2 คนใช มีดจีไ้ ปขมขืน มีพยานเหตกุ ารณเบกิ ความยืนยันเหน็ ชายทเ่ี ปน จาํ เลยทงั้ 2 คน “ใชแตเ ทานน้ั น.ส. เพลิน (หญงิ ) ไดไ ปแจงตอ เจาพนักงานตอนเชา ทนั ที เจา พนักงานจงึ ตดิ ตามตวั จําเลยทงั้ 2 มาได ในเวลาอนั รวดเร็ว” หญงิ ผูเสยี หายไปเท่ยี วงานศพท่ีวัดจนกระทงั่ เวลา 21.00 น. เศษ จะกลับบานพบชายซงึ่ รูจักกนั มากอ นอาสาจะพาไปสงบา น หญงิ ตกลงไปดวยแตเมื่อออกจากบริเวณงานไดป ระมาณ 1 เสน ก็ถกู ฉุดเขา ปา ละเมาะขางทางแลวถกู ชายกบั พวกขม ขืนกระทําชาํ เรา “หลงั จากจาํ เลยกับพวกหลบหนไี ปแลว ผเู สยี หาย (หญงิ ) เดนิ กลับเขา ไปในบริเวณวดั อีกคร้ังหนง่ึ เมือ่ พบสิบตาํ รวจเอกกิตติศกั ด์ิ ศกั ด์สิ รุ ิยวงศ ซึ่งกําลงั เขา เวรรกั ษาความสงบอยูในบริเวณงาน ผูเสยี หายก็แจง เหตุดังกลา วใหส บิ ตํารวจเอกกติ ติศักดท์ิ ราบทนั ที แลว พาสบิ ตํารวจเอกกติ ติศักดิ์ ตามหาจาํ เลยกับพวก พบจาํ เลยกลับมาเดินในบรเิ วณงานอกี เมือ่ จาํ เลยเหน็ ผูเสยี หายและสิบ ตาํ รวจเอกกิตตศิ ักดกิ์ ว็ ิ่งหนี อนั เปนพริ ุธอยา งยง่ิ ” การแจง ตอเจา หนาทตี่ ํารวจอยางรวดเรว็ หลังจากเกดิ เหตุ เพือ่ ใหม ีการตดิ ตามจับกมุ ตัวผู กอ เหตุ นับเปน ปจ จัยสาํ คัญท่จี ะทาํ ใหศ าลใหนา้ํ หนักกบั ปากคาํ ของหญิงผูเ สยี หาย และถา ในการ สอบสวนมหี ลกั ฐานอนื่ ใดมาประกอบกย็ งิ่ ทําใหพยานหลกั ฐานของทางฝายผเู สียหายมคี วาม นาเชื่อถอื ยงิ่ ขึ้น “ศาลฎีกาเหน็ วา นางแดงและนางแผว พาผเู สียหาย (หญิงใบ) ไปแจง ความแกเจา หนา ทต่ี ํารวจใน ระยะกระชนั้ ชดิ กบั เวลาท่ีเกดิ เหตุ ซ่งึ ผเู สยี หายไดแ สดงทา ทางใหเปน ทรี่ ู ไดวา จําเลยทง้ั สอง ขม ขืนกระทาํ ชาํ เราผเู สียหาย และเมอื่ ไดตวั จําเลยทง้ั สองมาในคนื เกดิ เหตุ ผูเสยี หายกช็ ้ีตวั จาํ เลยทัง้ สองวา เปน คนรา ย ประกอบกบั จาํ เลยที่ 1 ใหก ารรับสารภาพในชน้ั สอบสวน และจาํ เลย ท่ี 2 ใหก ารรบั สารภาพในชน้ั มอบตวั วาไดร ว มกนั ขม ขนื กระทาํ ชําเราผเู สียหาย ทง้ั ยังไดพ า เจา หนาที่ตาํ รวจไปทาํ แผนท่ีเกิดเหตุ และแสดงทา ทางใหเจาหนา ทีต่ ํารวจถา ยภาพประกอบคํารบั สารภาพ พยานหลกั ฐานโจทกม นี ํ้าหนักมน่ั คง”

แมว า ภายหลงั เกิดเหตุผเู สียหายจะไมไดแ จงใหเ จา หนา ท่ตี าํ รวจทราบ แตไ ดบอกกลาว ใหแกบ คุ คลใกลชิดกอนที่จะไดมาดาํ เนนิ การกบั ทางเจา หนาทต่ี ํารวจในระยะเวลาอนั รวดเร็ว กรณี เชนน้กี ็ถือวาปากคาํ ของผเู สยี หายมนี ้ําหนกั รบั ฟงไดเ ชน กนั “รุงขึ้นจากวนั เกดิ เหตโุ จทก (อัยการ) มี จาสบิ ตํารวจสมพงษ เจา หนา ที่ตาํ รวจสายตรวจเปนพยาน วา นายพฒุ บดิ าผูเสยี หาย (หญงิ ) ไปแจง วาจาํ เลยเปน คนรายรายน้ี แลว นําจา สบิ ตาํ รวจสมพงษ ไปจับจาํ เลย โดยผูเสยี หายเปน คนชใ้ี หจ ับ หลงั จากน้นั โจทกม รี อยตาํ รวจตรชี นะชยั เปน พยานวา นายพฒุ นางสาํ อาง บิดา มารดาของผเู สยี หายและผเู สยี หายไดนําความเร่อื งนไ้ี ปแจงตอรอ ย ตํารวจตรีชนะชัยใหดาํ เนนิ คดแี กจ าํ เลย ขณะมาแจง ความ จา สิบตํารวจสมพงษไ ดค ุมตัวจําเลยมา ดวย ขอเท็จจรงิ จึงเชื่อไดวา ทเ่ี จา หนา ทต่ี าํ รวจไดตัวจาํ เลยมาดาํ เนนิ คดีก็เพราะนายพุฒนาํ ความ ไปแจง ตอจาสิบตาํ รวจสมพงษ แสดงวา ภายหลงั เกดิ เหตุ เมอื่ ผูเสียหายพบบดิ า มารดา ผเู สียหาย ไดแจง ใหทราบวาจาํ เลยเปน คนรา ยรายนี้ ดังน้คี าํ เบกิ ความของผเู สยี หายจึงมนี ้ําหนกั มนั่ คงเช่อื ถอื และรับฟงเปน ความจรงิ ได” การแจงความกับเจา หนา ท่ตี าํ รวจอยา งรวดเรว็ ซ่ึงอาจมผี ลนาํ ไปสกู ารไดพ ยานหลักฐาน ตางๆ เพม่ิ ข้นึ กย็ ่ิงเปน การยนื ยนั วา ขอความท่ีผเู สยี หายกลา วอา งนน้ั มนี ํา้ หนักนา เชอื่ ถอื มากย่ิงขน้ึ “ผเู สยี หายเบกิ ความยนื ยันวา จําเลยท่ี 1 ที่ 2 และที่ 3 ขมขืนกระทําชาํ เราตน โดยจาํ เลยที่ 1 ใชม ดี ขมู ิใหผ ูเสยี หายรอ งและชว ยกนั จับแขนและขาผูเสยี หาย ปรากฏรายละเอียดตามทศ่ี าลฎกี ายกขึ้น กลา วในขอ นาํ สืบของโจทก (อยั การ) ในคืนวันรุงขนึ้ จากวนั เกดิ เหตุ ผูเสยี หายเลาเรอ่ื งท่ีจาํ เลยที่ 1 ท่ี 2 และที่ 3 ขมขืนกระทาํ ชาํ เราตนเพราะถกู นางรุงมารดาคาดคั้นถาม นางรุงและผูเ สยี หายพากนั ไปบานบิดามารดาจาํ เลยที่ 1 บอกบิดามารดาจาํ เลยที่ 1 วา ผูเ สียหายถกู จาํ เลยท่ี 1 ที่ 2 และที่ 3 ขม ขนื กระทาํ ชาํ เรา เมื่อไปแจง ความตอ ผใู หญบ า นและพนกั งานสอบสวน ผเู สียหายก็ยนื ยนั วา จาํ เลยท่ี 1 ท่ี 2 และที่ 3 ขมขืนกระทาํ ชําเราตน จนกระทงั่ รอยตํารวจตรสี งครามพนกั งานสอบสวน สงตวั ผูเ สียหายไปใหแพทยต รวจรา งกาย แพทยต รวจพบวา เยื่อพรหมจารฉี ีกขาด มนี ํ้าอสจุ ใิ นชอ ง คลอดของผเู สียหาย” ซ่ึงแนวการวนิ จิ ฉยั ในลกั ษณะเชนนี้ก็ไดรบั การยอมรบั วา มีน้าํ หนักในการรับฟง เปน อยา ง มากในคาํ วนิ ิจฉัยของศาล “ขอ เทจ็ จรงิ จงึ ฟงยุตไิ ดวา จาํ เลยไดรว มประเวณีกับผูเสยี หายในวันเวลาและสถานท่เี กิดเหตุ คงมี ปญ หาท่ตี องวนิ จิ ฉัยวา จําเลยไดใ ชอาวุธปน ขมขจู นผูเสยี หายจาํ ยอมใหจ ําเลยกระทาํ ชําเราหรือไม ปญ หาดงั กลาวขอเทจ็ จริงฟง ยุติตามคาํ พพิ ากษาศาลชน้ั ตน แลววาจาํ เลยไดย งิ ปน ในบรเิ วณเกดิ เหตใุ นเวลาเกดิ เหตุ หากผเู สยี หายเปน ใจยนิ ยอมรว มประเวณกี ับจาํ เลยกไ็ มม เี หตุใดๆ ท่ีจําเลย จะตอ งยงิ ปนในขณะจะไดร ว มประเวณีกบั ผูเ สียหายเปน การเจอื สมกบั คําเบกิ ความของผูเ สียหาย วา จําเลยยิงปน ขูบ งั คับใหผ ูเ สียหาย จาํ ตองยอมใหจ าํ เลยกระทาํ ชําเรา ประกอบกับผเู สยี หายได

แจงเหตวุ า ถกู จําเลยใชอ าวธุ ปน ขม ขูบงั คบั ขมขืนกระทาํ ชําเรา ในทนั ทที พี่ บกับนางจงรกั ษ มารดา ของผเู สียหาย หากผเู สียหายสมัครใจรวมประเวณกี ับจาํ เลย คงไมห าเหตุกลา วหากล่ันแกลงจาํ เลย และนางจงรกั ษไดแจงเหตทุ เี่ กดิ ขนึ้ ตอพนั ตาํ รวจโทประสาร ญาติของนางจงรักษในตอนเชาวนั เกดิ เหตุ และไดไปแจงเหตตุ อ พนกั งานสอบสวนในวันเดยี วกนั และเจา พนกั งานตาํ รวจไดพากนั ออกไป ตรวจสถานทีเ่ กดิ เหตุ และพบของกลางในบรเิ วณเกดิ เหตซุ ่ึงสมจรงิ ตามคาํ เบิกความของผูเสียหาย แสดงวาผูเ สยี หายบอกเลา เหตุการณท เี่ กดิ ขน้ึ ตามความเปน จริง” การแจง ความกบั เจาหนา ทตี่ ํารวจโดยผูเ สยี หาย จงึ ถือเปนปจจัยสาํ คญั ท่ีทาํ ใหศ าลเห็นวา คําเบกิ ความของผูเ สียหายมี “นาํ้ หนักมนั่ คง เชอ่ื ถือและรบั ฟงเปน ความจรงิ ” ในกรณีท่ีมี พยานหลักฐานอืน่ เขา มาประกอบก็จะชวยเพม่ิ นาํ้ หนักใหม ากข้ึนในการรบั ฟงปากคาํ จากผเู สียหาย อยางไรก็ตาม แมพ ยานหลกั ฐานอน่ื ที่ได จะไมไดส อดคลองหรอื ไมไ ดส นับสนนุ ขอเทจ็ จรงิ ตามที่ ผูเสียหายไดกลา วอาง แตคาํ ใหก ารของผูเสยี หายท่ีไดดาํ เนนิ การอยา งรวดเรว็ ดว ยการแจงกับ เจาหนา ท่ตี าํ รวจในระยะเวลาอนั รวดเร็วหลังเหตุการณก ย็ ังถอื วา มนี าํ้ หนกั อยางมาก ชาย 3 คนไดรวมกนั ขม ขืนหญงิ สาวและฆา ชายทม่ี ากบั หญิงตาย ในขณะเกดิ เหตไุ มม ี บุคคลอื่นใดรเู ห็นเหตุการณ “ศาลฎีกาไดพ เิ คราะหพ ยานหลักฐานของโจทก (อัยการและมารดาของผตู าย) จาํ เลย (ชาย 3 คนท่ี ถกู ฟอ งวา กระทําผดิ รวมกัน) ทง้ั สองฝา ยโดยละเอยี ดแลว แมค ดนี ีโ้ จทกจะมปี ระจกั ษพยานรเู ห็น ในขณะเกิดเหตเุ พยี งปากเดยี วคอื นางไสว เหวยี่ น ผเู สยี หายก็ดี แตศ าลฎกี าพเิ คราะหเหน็ วา พยาน ปากน้เี บิกความประกอบชอบดว ยเหตผุ ลมนี าํ้ หนักนา เชอื่ ถอื โดยหลงั จากเกิดเหตแุ ลวผเู สยี หายก็ ไดรบี ไปเลา บอกกับมารดาของผูต ายในทนั ที เมือ่ พบกบั จาสบิ ตํารวจยทุ ธศิลป ผูเสยี หายกเ็ ลา เหตกุ ารณใ หฟ ง วาจาํ เลยทงั้ 3 ไดสมคบกนั ตีผูต ายและผลัดกนั ขมขืนกระทาํ ชาํ เราผเู สียหาย ตลอดจนการจาํ คนรายไดวา เปน จาํ เลยท่ี 2 และชายอกี 2 คน ซง่ึ เปน นกั มวยมาชกในงานปใ หม เปนเหตใุ หจา สบิ ตํารวจยทุ ธศลิ ปพาผเู สยี หายไปจบั จาํ เลยที่ 1 ไดท ี่บา นนายมงคลผูจ ดั การมวยใน เชา มดื วนั นนั้ และจบั จาํ เลยท่ี 2 ที่ 3 ไดใ นเวลากระช้นั ชดิ กัน......ที่จาํ เลยกลา วในฎกี าวา ศาลไม ควรรบั ฟงวา ผเู สยี หายถกู ขม ขนื กระทาํ ชําเราเพราะนายแพทยประสทิ ธ์ิ วะนา้ํ คาง พยานโจทกผ ู ชันสตู รของลบั ผูเสียหายเบกิ ความวา ไมพ บรองรอยของการฉีกขาดของอวยั วะสบื พนั ธใุ หมๆ ของ ผเู สยี หาย และไมพบเช้อื อสจุ ิดวยนน้ั การตรวจไมพ บเชอ้ื อสจุ ิน้ี นายแพทยประสิทธ์ิ วะนาํ้ คา ง เบกิ ความตอไปวา อาจเปน เพราะชอ งคลอดถกู ลา งเสียกอ นกไ็ ด สว นท่ไี มม ีรอยฉกี ขาดใหมๆ ของ อวัยวะสืบพนั ธุน น้ั ศาลฎีกาเหน็ วาอาจเปน เพราะผเู สยี หายเคยชําเรากบั ชายอนื่ มาแลว ก็ได ตาม รายงานชนั สตู รบาดแผลของนายแพทยท า ยฟอ ง กป็ รากฏวาพบเยื่อพรหมจารมี ีรอยฉกี ขาดเกา ดงั นนั้ คําเบิกความของนายแพทยประสทิ ธิ์ วะนา้ํ คา ง พยานโจทกน้ี จงึ ไมเปน เหตใุ หท าํ ลาย นา้ํ หนกั ถอยคาํ เบิกความของผเู สยี หายได”

การเลา เหตุการณก บั คนใกลช ิดภายหลงั การเกดิ เหตุและการแจงความท่ีเกดิ ขนึ้ อยา ง รวดเร็ว จงึ ไดร บั ความสาํ คัญในคําพพิ ากษาตามทไ่ี ดก ลา วอางถงึ และเปนการแสดงออกทถ่ี กู ให ความหมายวา หมายถงึ การไมย ินยอมของหญงิ ผถู ูกขมขืนกระทาํ ชําเรา และจากการพิจารณาถงึ คาํ พิพากษาของศาลฎกี า ระยะเวลาที่รวดเร็วและกระชน้ั ชิดในการแจง ความนับเปน ประเด็นท่ีมี ความสาํ คัญอยา งยง่ิ แมกระท่ังในกรณพี ยานหลกั ฐานอนื่ ทพี่ บอาจไมไ ดส นับสนุนขอ เท็จจริงตามท่ี ฝา ยหญงิ กลา วอา ง ในทรรศนะของศาลกย็ งั คงใหน าํ้ หนกั กบั ปากคาํ ท่เี กิดข้นึ อยางรวดเรว็ มากกวา พยานหลักฐานอนื่ ๆ หญิงถกู ชาย 2 คนใชมดี ปลายแหลมเปน อาวุธจ้ีขบู งั คบั ผลดั กันกระทาํ ชําเรา “เมื่อเกิดเหตุแลว ผเู สียหายไดเลาเร่อื งใหสามีทราบและแจงความรอ งทกุ ขตอ พนักงานสอบสวน ทนั ที โดยระบชุ ่ือคนรายวาเปนจําเลยทง้ั สอง เมือ่ จบั จาํ เลยทงั้ สองได ผูเสยี หายช้ตี ัวจําเลยทั้งสอง วา เปน คนรายรวมกนั ขม ขนื กระทาํ ชาํ เราผเู สยี หาย ในชน้ั สอบสวนจาํ เลยท่ี 1 ก็ใหก ารรับสารภาพ ทง้ั ไปชท้ี ่เี กิดเหตปุ ระกอบคาํ รับสารภาพและถา ยรปู ไว เม่ือพนกั งานสอบสวนไปตรวจทเ่ี กดิ เหตพุ บ ถงุ ยางอนามยั ทใี่ ชแ ลว 2 ถงุ ตกอยูใ นทเี่ กดิ เหตุ การท่แี พทยต รวจไมพ บตวั อสุจิในอวยั วะเพศของ ผเู สียหาย ไดค วามจากคําเบิกความของผเู สียหายวา คนรายสวมถงุ ยางอนามัยขณะขม ขืนกระทํา ชาํ เราผเู สยี หาย จึงไมใ ชข อยนื ยนั วา ผเู สียหายมิไดถ ูกขมขืนกระทาํ ชาํ เรา พยานหลกั ฐานจาํ เลยทงั้ สองไมอาจหกั ลา งพยานหลกั ฐานโจทกได” เมอื่ การดําเนนิ การอยา งรวดเร็วของหญงิ ผูเสียหายเปน สิ่งทห่ี มายถงึ การไมยนิ ยอม ดังนนั้ ในทางกลบั กนั หากขอ พพิ าททห่ี ญงิ กลาวอา งวา ชายไดก ระทาํ ชําเราตนโดยตนเองไมไดย ินยอม แต ภายหลงั เหตกุ ารณ ทางฝา ยหญงิ กลบั ไมไ ดดาํ เนินการอยา งใดๆ อยา งรวดเรว็ เม่ือสามารถจะ กระทาํ ได เชน การแสดงอาการขัดขืนในทนั ทท่ี ีส่ ามารถกระทาํ ได การเปดเผยเรือ่ งราวท่ีเกิดขึ้น ใหก ับบุคคลอืน่ ไดรับทราบ รวมถึงระยะเวลาในการแจง ความตอเจา หนา ทตี่ ํารวจทที่ อดยาวหา ง จากเหตุการณท ่กี ลา วอาง การกระทาํ ในลกั ษณะเชน น้ีของหญงิ ก็จะไดรับความนา เชอื่ ถอื ที่ แตกตา งไปอยา งสน้ิ เชงิ กบั การแจง ความอยา งรวดเรว็ ชายซงึ่ ตกเปน จาํ เลยใหก ารวา ไดช วนเดก็ หญิงอายุ 11 ปเศษ ซึง่ เปน ผูเสยี หายไปทห่ี อ งพกั ของจาํ เลย ในหองพักไมม ีคนงานอยู ทั้งสองไดพดู กอดจูบกันและในเวลาประมาณ 20.00 น. กไ็ ด นอนหลับอยใู นมงุ เดยี วกนั จนถงึ เวลา 23.00 น. จาํ เลยเห็นเพอื่ นคนงานหลับหมดแลวจึงรวม ประเวณีกบั เดก็ หญิง วนั รุงขนึ้ ไปทท่ี าํ งานพบมารดาของผูเสยี หาย จําเลยไดร ับสารภาพวา ไดเสีย กบั ผเู สยี หายและยนิ ดีรบั เล้ยี งผูเสียหายแตตกลงกนั ไมได มารดาผูเ สยี หายจงึ ไปแจง ความท่ีสถานี ตํารวจเพอื่ ดาํ เนินคดกี บั จาํ เลย สาํ หรบั ผูเ สยี หายเบิกความวา

“เมอื่ ไปนั่งคอยจําเลยเปลยี่ นเสอื้ ผา ท่รี ะเบียงหนา หองจาํ เลย จําเลยเอานา้ํ เปปซี่ใหด ่ืม ผูเสยี หาย ดมื่ ยังไมทนั หมดแกว กถ็ ือแกวนา้ํ เขาไปในหองนง่ั ตรงทกี่ างมงุ ไวไ ด 20 นาที รสู กึ มนึ งง ลมตวั ลง นอนหลบั ไป มารูส กึ ตัวใกลส วาง จาํ เลยนอนทบั ตวั อยู กางเกงในและกางเกงยนี ผูเ สยี หายถกู ถอด อยปู ลายเทา จาํ เลยกไ็ มไ ดส วมเส้อื ผา เชน กนั จาํ เลยกระทาํ ชาํ เราผูเ สยี หายจนมนี าํ้ เมอื กเปย กท่ี อวยั วะเพศของผเู สียหาย ในตอนเชาผเู สยี หายลกุ ไปลา งหนา ในหองน้าํ และตอมาไปท่ีทาํ งาน” จะเหน็ ไดว าทง้ั จําเลยและผูเสียหายตา งใหก ารรับกันวา ไดม ีการรว มประเวณีกนั เกดิ ขน้ึ แต ประเด็นที่เปน ขอ พิพาทก็คือวา การกระทาํ นเี้ กดิ ขึน้ โดยความยินยอมของเด็กหญงิ ตามการให ปากคําของฝา ยชาย หรอื เปน การมอมยาของฝายชายตามคําใหก ารของเดก็ หญงิ ซงึ่ ศาลกไ็ ด นําเอาเรือ่ งของการดําเนนิ การอยา งรวดเรว็ ของผเู สียหายมาเปน ประเด็นสาํ คญั ในการชวี้ า ขอ เทจ็ จริงจากฝา ยใดทนี่ า เชอื่ ถือมากกวา กนั “เมอื่ นาํ คาํ เบกิ ความของจําเลยและผเู สียหายมาฟงประกอบกนั แลว รปู คดนี าเชอื่ ตามท่ีจาํ เลยวา ผูเ สียหายและจําเลยตางสมคั รใจทจ่ี ะรวมประเวณกี นั หากผเู สยี หายถกู จําเลยใหดม่ื น้ําเปปซีม่ อม เมาผูเ สียหายจนหมดสตไิ มรูส กึ ตัว แตเ หตใุ ดเม่ือมารูสึกตัววา ถูกจาํ เลยกระทาํ ชําเรา ผูเสยี หายจงึ ไมร อ งขอความชวยเหลอื จากคนงานทน่ี อนอยูใกลๆ มุงของจําเลย นอกจากน้ีเม่อื ผเู สียหายมกี าํ ลงั ลุกขนึ้ ไดแทนท่ีจะแจง เรื่องที่เกิดขน้ึ ใหค นงานคนใดคนหนงึ่ ทน่ี อนอยใู นหองจาํ เลยไดท ราบ ผูเสียหายกลบั เขาหองนาํ้ ลา งหนา ตอ มาก็กลบั ไปทที่ าํ งานโดยไมไดเ ลา ใหผ ใู ดฟง เหมือนไมม อี ะไร ผดิ ปกติ จนกระทง่ั มารดาผเู สียหายมาถาม จงึ บอกเร่ืองท่ไี ปนอนกับจาํ เลยในคนื เกดิ เหตใุ หฟ ง ” เหตผุ ลในการวินจิ ฉยั จึงเปน การย้ําใหเ หน็ ถึงความเชือ่ ในการปฏบิ ัติตวั ของทางฝา ยหญงิ วา หากเปน การขมขนื กระทาํ ชําเราจรงิ ก็จะตอ งมกี ารแสดงออกหรอื บอกเลา เรื่องราวแกบคุ คลอนื่ ในทนั ทที ี่สามารถจะกระทาํ ได แตถา หากภายหลงั เหตกุ ารณแ ละหญิงอยใู นสภาพแวดลอมที่ สามารถบอกเลา แกค นอนื่ ไดแ ตไมก ระทาํ กรณีเชนนคี้ วามนา เช่อื ถอื ในการใหป ากคาํ ของ ผูเ สียหายกจ็ ะมีน้าํ หนกั นอยหรือไมถ กู ใหความสาํ คญั แมว า ในคําพพิ ากษาฎีกาทก่ี ลา วมาทางฝา ย ผเู สียหายจะไดแจง ความในวันรุง ขนึ้ อนั เปนระยะเวลาทใ่ี กลชิดกับเหตกุ ารณท เ่ี กิดข้นึ ดังนน้ั หากเปน กรณที ่ไี ดม กี ารชาํ เราระหวา งชายหญงิ เกดิ ขน้ึ แตผานพน ไปเปน ระยะเวลา หลายวนั เหตกุ ารณจ งึ คอยเปนทร่ี ับรแู กบ คุ คลอน่ื รวมไปถงึ การแจง ความกบั เจาหนา ทีต่ าํ รวจที่ หา งจากวนั ทเ่ี กิดเหตุ กรณีเชน นก้ี ย็ อมเปน การยากมากข้นึ ทศ่ี าลจะเชอ่ื ถอื ในปากคาํ ของทางฝา ย ผูเสียหาย คดนี ้ที างฝายโจทกก็ไดน าํ สบื วา หญงิ ผเู สยี หาย เปน ญาตกิ ับภรรยาของชายผูตกเปน จําเลย ไดถกู กระทําชาํ เราในระหวา งไปทํางานที่โรงสีขา ว เม่อื วนั ท่ี 5 กรกฎาคม 2525 โดยฝาย ชายไดใชมีดเปนอาวธุ หลงั กระทาํ ชาํ เราสาํ เร็จไดขมขูไมใ หแ พรงพรายใหผ ูอ่ืนทราบ ตอ มามารดา ของหญงิ ไดตามมาทาํ งานดวยเมอ่ื วนั ท่ี 9 กรกฎาคม ในคนื วนั ท่ี 13 กรกฎาคม ระหวา งท่ีมารดา

ของหญิงเขา เวรทาํ งานดกึ จาํ เลยไดเ ขา ไปบงั คบั ขนื ใจกระทาํ ชําเราผเู สียหายจนสาํ เร็จความใคร และขม ขดู ังเชนครั้งกอ น ตอมาวนั ท่ี 19 กรกฎาคม ทั้ง 3 คนไดกลับบา นเดมิ ของตนที่จังหวดั พจิ ิตร หญิงจงึ เลา เรอื่ งใหมารดาของตนทราบและมกี ารเรียกจําเลยไปสอบถามเพ่ือใหร ับเล้ยี งดหู ญงิ แต ตกลงกนั ไมได บดิ าของหญิงจงึ นาํ ความเขา แจงกบั เจาหนา ทต่ี าํ รวจใหด าํ เนนิ คดกี บั จาํ เลย ทางฝา ยจาํ เลยโตแยงวา ผเู สียหายยนิ ยอมใหจําเลยรว มประเวณีดวยความสมคั รใจ หลงั จากกลบั ไปอยบู าน หญงิ ผูเสียหายชักชวนจาํ เลยใหท ้งิ ภรรยาและไปอยกู ับผูเสยี หาย แต จําเลยไมย อมทาํ ตาม จาํ เลย ภรรยาจาํ เลย และแมยายจาํ เลย ไดไ ปพบกบั บิดาผเู สยี หายซง่ึ จะให จาํ เลยรบั เลย้ี งแตจ าํ เลยไมยอม ศาลพเิ คราะหแลว “ปญหาวา จาํ เลยกระทาํ ความผดิ ดงั โจทกฟ อ งหรอื ไม คงไดความตามคําเบิกความของผูเ สียหายวา ระหวา งไปทาํ งานท่ีโรงสขี า วสหกรณธ ัญญะกิจ ถกู จาํ เลยเขา ไปในหอ งพัก ขมขืนกระทาํ ชาํ เรา ซึ่งตา งวนั และเวลากันถงึ 2 คร้งั ผูเสียหายกม็ ไิ ดเอะอะหรอื แพรง พราย เรอ่ื งท่ีเกิดขน้ึ ใหผ ใู ด ทราบ แมแตมารดาของตนซงึ่ ไปเปน ลกู จา งทาํ งานแหงเดยี วกนั การถกู ขม ขนื ครง้ั แรกแมมารดา ของผูเสยี หายจะยังไมไดไปทํางานและพกั อยดู ว ยกนั กต็ าม แตเมื่อมารดาของผเู สยี หายไปไดง าน ทําและพกั อยทู เี่ ดยี วกันแลว ตอ มาจงึ ถกู จาํ เลยขม ขนื เปน ครงั้ ทสี่ อง ผูเสยี หายกม็ ไิ ดแ พรง พราย เพิง่ จะไปบอกเลา ใหม ารดาฟงหลงั จากออกจากงานกลบั ถงึ บา นแลว อกี หลายวนั จนไดมกี าร สอบถามจาํ เลยบงั คบั ใหร ับผูเสียหายเลยี้ งดเู ปนภรรยา เม่ือจาํ เลยไมย อมรับท่ีจะใหเ ลกิ กบั ภรรยา เดิมจงึ ทาํ ใหเ กดิ เรอ่ื งเปน คดขี ้นึ ” ในความเหน็ ของศาล การดาํ เนนิ การทล่ี า ชาในการแสดงถึงการถกู ขมขืนเปน “พริ ธุ ” ทที่ ํา ใหส อไปวา เหตุทเ่ี กดิ ขนึ้ ไมควรเปนการกระทําโดยบังคบั ขนื ใจ และหากมีขอเทจ็ จรงิ อน่ื มาสนบั สนนุ ไปในทางทท่ี าํ ใหเ หน็ วา การชาํ เราทีเ่ กดิ ข้นึ เปนเพราะความยนิ ยอม ดังเชนในคดที ่ีกลา วมาขางตน กจ็ ะมกี ารนาํ เอาขอ เทจ็ จริงอน่ื ๆ มาอธบิ ายประกอบสนบั สนนุ ใหเห็นวา เหตุการณที่เกิดขน้ึ เปน เรือ่ ง ของการยนิ ยอมมิใชก ารขม ขนื ดังการเจรจาเพอื่ ใหจ ําเลยรบั เลย้ี งดผู เู สยี หายแตต กลงกนั ไมได จึง ไดมกี ารแจง ความเกิดขนึ้ ในความเหน็ ของศาลจงึ “เปนขอพริ ธุ ชวนสงสยั ในพฤติการณข องเหตุ แหงการแจงความดาํ เนนิ คดแี กจ ําเลยเปน อยางยิง่ ” ตามแนวคาํ พพิ ากษาของศาลฎกี า ระยะเวลาในการดําเนินการของหญงิ ผูเสียหายเปน ปจจัยสาํ คญั ตอ การวนิ ิจฉยั ของศาล ถาหากหญิงไดบ อกเลา เร่อื งราวแกผอู น่ื ทันทที ่ีสามารถกระทาํ ได รวมถงึ การแจง ความตอเจาหนา ท่ตี ํารวจภายในระยะเวลาอนั รวดเรว็ การใหปากคําของหญงิ ก็ จะถูกพจิ ารณาวานา เช่ือถือและรับฟงเปน ความจริงได ตรงกันขาม หากหญิงปลอยใหเวลาจาก เหตุการณท ่เี กดิ ขึ้นทอดยาวออกไป โดยไมย อมกระโตกกระตากใหผ อู นื่ รับรูเมอื่ มโี อกาส รวมทงั้ การแจง ความท่อี าจตอ งลา ชา ออกไป ในกรณเี ชน นี้ การใหถ อ ยคาํ ของฝา ยหญงิ กเ็ ปน สิ่งทช่ี วนใหม ี ขอพริ ธุ นาสงสยั และไมม คี วามนา เช่อื ถอื แกก ารรบั ฟง

อยางไรกต็ าม ในคําพพิ ากษาของศาลฎกี าไมไดใหเ หตผุ ลไวอยา งชัดเจนวา เพราะเหตุใด จงึ วางบรรทัดฐานวา การดาํ เนินการของหญิงในระยะเวลาที่ใกลชดิ กบั เหตกุ ารณ จงึ แสดงถงึ ความ นา เชื่อถือมากกวาการท้ิงเวลาใหท อดยาวออกไป คาํ พพิ ากษาท่ีเกิดข้ึนมแี นวโนม ท่ีจะยอมรับวา หากเปน การขม ขืนกระทําชาํ เราแลวกเ็ ปน เรอ่ื ง “ปกต”ิ ทผี่ ูเสยี หายตองดาํ เนนิ การอยา งรวดเรว็ ความเขาใจและคําอธิบายเชนน้ีอาจสืบเนอ่ื งมาจากแนวคดิ ท่ีใหความสําคัญกบั หญงิ ในเรอ่ื งของ ความประพฤติและความบรสิ ุทธิท์ างเพศวาเปน สิ่งท่มี คี ณุ คา เปนอยา งมากสําหรับผหู ญงิ เม่อื หญงิ ถกู กระทาํ ในลกั ษณะของการย่ํายีและทําใหหญงิ ตอ งเสอ่ื มคณุ คา ลงกค็ วรตอ งกระทาํ การเพ่ือตอบ โต ดังการใหเ หตุผลเม่ือมีการฟองรอ งเรยี กคาเสียหายจากการทหี่ ญงิ มอี ายุ 15 ปเ ศษถูกชายขม ขนื จนต้งั ครรภขนึ้ ศาลไดใ หคาํ อธิบายวาการกระทาํ ในลักษณะน้ที าํ ให “คา ของความเปน สาวยอม ตกตํ่า จนกระทัง่ บัดน้ีกย็ งั ไมมชี ายใดประสงคจะแตง งานดวย อนาคตของโจทก (หญิง) ตอ ง สูญเสียไปอยางแกไ มได” การมปี ฏิกิรยิ าโตต อบอยา งทนั ทเี นื่องจากการขม ขนื จงึ เปน ความคาดหมายทหี่ ญงิ ควร ตอ งกระทาํ ในทรรศนะของศาล เพอื่ เปนการลงโทษแกช ายทกี่ ระทําความผิด แมค าํ อธบิ ายน้ีจะเปน ที่ยอมรับกนั ดงั ปรากฏในคาํ พิพากษาจาํ นวนมาก แตขณะเดียวกนั ก็ไดย อมรับเชนกนั วา การตก เปน ผูเสียหายในคดขี มขืนกระทาํ ชาํ เรานนั้ เปน ส่งิ ท่ีไมพ งึ ปรารถนาเปนอยางยงิ่ เนอื่ งจาก “การถูก ชายทไ่ี มใ ชสามีขม ขนื กระทาํ ชําเราเปน เรอื่ งทน่ี า อบั อายขายหนา ” “ตอ งอับอายเสอื่ มเสยี ตอ เกยี รตยิ ศช่ือเสยี งของตนเองและวงศตระกูล” ซ่ึงกไ็ มไดจาํ กัดไวเ พยี งเฉพาะหญิงทเี่ ปน โสดเทา นั้น แม “เปนหญงิ มสี ามแี ลว หากไมมมี ูลความจรงิ กค็ งจะไมก ลา เปด เผยแจงความวา ตนไดถกู ขม ขนื กระทาํ ชาํ เราเพราะเปน เรอ่ื งท่ีนา อับอาย” ส่ิงไมพงึ ปรารถนาคงไมใชเพยี งความนา อบั อายเทา น้นั หากการคน หาความจรงิ ในกระบวนการยตุ ิธรรม รางกายของหญงิ ก็จะตองถกู รกุ ลาํ้ จากบรรดา ผเู ก่ียวขอ งซง่ึ ลว นแตเปนบคุ คลแปลกหนา แทบท้ังสนิ้ “ถาผเู สยี หายไมถูกพวกจาํ เลยขม ขืนกระทาํ ชาํ เราจรงิ แลว ก็คงไมก ลา นาํ เหตกุ ารณท น่ี า อับอาย ขายหนาสาํ หรบั ลกู ผูหญงิ มากล่ันแกลง ใสร ายจําเลย เพราะอยา งนอ ยเจาพนกั งานสอบสวนกต็ อ ง สง ผเู สียหายไปใหแพทยตรวจของลับ ซงึ่ ยอ มเปนสงิ่ ทไ่ี มพ งึ ประสงคส ําหรบั หญงิ เปน อยา งยง่ิ ” อาจกลาวไดวา มกี ารตระหนกั ถงึ ความเสอื่ มเสยี และความยงุ ยากทห่ี ญงิ ผเู สยี หายจะตอง เผชิญเม่ือตองเขาไปสูก ระบวนการยตุ ิธรรม ซึ่งอาจไมไ ดจ าํ กัดไวเ พียงเทาทีถ่ ูกกลา วอางในคาํ พพิ ากษาเทา นั้น แตอาจมีประเดน็ อ่ืนๆ ทต่ี ดิ ตามมาขนึ้ อยกู บั เง่อื นไขและลกั ษณะเฉพาะตวั ของ หญิงแตล ะคน ซ่ึงอาจเปนปจ จัยทที่ ําใหห ญิงตอ งคิด กอ นท่ีจะรอ งแรกแหกกะเชอถงึ สิง่ ทต่ี นเองโดน กระทาํ หรอื กอ นทจี่ ะเขา แจง ความกบั เจา หนา ทตี่ าํ รวจกอ็ าจตอ งใครค รวญเปน อยา งดี เพราะการ เขา สูก ระบวนการยตุ ธิ รรมจะทาํ ใหตอ งมตี น ทนุ หลายดา นทต่ี อ งจาย ไมเพยี งเฉพาะการเสยี เวลา กบั การใหป ากคํากับเจา หนาทต่ี ํารวจ ศาล การซักถามของทนาย แตย งั รวมไปถึงความอบั อายตาม

บรรทัดฐานความเช่ือของสงั คมไทย เฉพาะอยา งหากเปน กรณที ่ีไดใ ชก ระบวนการยตุ ธิ รรมเปนทพี่ งึ่ แลว ประสบกบั การยกฟอ ง เมือ่ พิจารณาในแงน ้ี จะพบวา มีความขัดแยง ของการใหเ หตผุ ลในคาํ พพิ ากษาปรากฏอยู ดา นหนง่ึ คําพพิ ากษาจะใหค วามนา เชอื่ ถอื กับการดําเนนิ การของหญงิ ที่ตอ งเปนไปอยา งรวดเรว็ โดยเฉพาะอยา งยง่ิ หากภายหลังเกิดเหตกุ ารณช าํ เราท่ีหญงิ สามารถบอกกลา วกบั ผอู น่ื หรือแจง ความตอเจา หนาที่ตาํ รวจไดแ ลว และหญงิ ไดกระทาํ ทันทภี ายในเวลาทกี่ ระช้นั ชิดกบั เหตุการณ ตรรกะเชนนจี้ งึ เรียกรองใหหญงิ ตอบสนองตอการขมขนื กระทาํ ชาํ เราโดยเหน็ วา เปน เรอื่ งที่เปน บรรทัดฐานของหญงิ ทถี่ ูกขม ขนื แตใ นอกี ดา นหนง่ึ กม็ คี าํ อธบิ ายวา การตกเปน ผูเ สยี หายเปน เรื่องท่ี จะสรางภาระอยา งมากแกห ญงิ หากนาํ คดีเขาสูกระบวนการยตุ ิธรรม การ “เปลอื งตัว” ของหญงิ ทํา ใหตองมีการคิดไตรต รองอยางระมดั ระวงั และช่งั นา้ํ หนกั ถงึ สง่ิ ทจ่ี ะไดก ลบั คืนมาและสิ่งทจ่ี ะเสยี ไป อีกหากจะตองมกี ารดําเนนิ คดีเกดิ ข้นึ ดงั นนั้ การคาดหวงั จะมกี ารดําเนินการเกิดขนึ้ อยางฉบั พลนั ตามความเชอื่ ทถ่ี ูกอธิบายในคาํ พพิ ากษา จึงอาจไมไ ดเ ปนเหตผุ ลซง่ึ ครอบคลุมมติ ทิ ีร่ อบดานของ หญิงไดอ ยา งเพยี งพอ ข. บาดแผล การชําเราระหวา งชายกับหญงิ ที่เปน การขม ขนื ตองเกดิ ข้ึนโดยหญงิ ไมไ ดสมัครใจ เมื่อเปน เชน น้ันการแสดงออกทางกายภาพดว ยการขัดขนื จงึ เปน ส่ิงท่ีจะแสดงใหเหน็ ถงึ ความไมยินยอม พรอ มใจของหญิง หากชายยงั คงตองการชาํ เราหญงิ กม็ ีการใชก าํ ลงั ดว ยตรรกะเชน นกี้ ารขมขนื จงึ ยอมมีรอ งรอยของการใชกาํ ลงั ปรากฏขึ้น และเปน หลกั ฐานท่ีมนี าํ้ หนกั ตอ การยืนยันถึงความไม ยนิ ยอมทปี่ รากฏในคําพพิ ากษา ชาย 2 คนรว มกนั ปลุกปลา้ํ และทาํ รา ยหญงิ จนสลบ ชายถอดเสือ้ ผาและกางเกงของตนเอง ออกเรยี บรอยแตบ ังเอญิ มีคนมาพบเขา จงึ กระทาํ การไมส าํ เร็จ “ผลการตรวจชนั สูตรบาดแผลของแพทยท า ยฟอ งปรากฏวา โจทกรวม (หญงิ ผูเสยี หาย) มโี ลหิต ออกใตต าขาวทง้ั สองขา ง มีรอยแดงท่คี อดา นขวายาวประมาณ 2 นวิ้ กวางประมาณ 1/3 นวิ้ ดานซา ยยาวประมาณ 1/3 นิ้ว เจบ็ คอในเวลากลนื ซ่งึ นายถนอม เติมกลิ่นจนั ทร แพทยผูตรวจเบกิ ความวา ลกั ษณะบาดแผลเชนนเ้ี ปนการถกู บีบคออยางรนุ แรง โลหติ เดินไมส ะดวกทําให เสน โลหิตฝอยในตาขวาแตก หากไมไดร บั ความชว ยเหลอื ทนั ทว งทีอาจถงึ ตายได และถา ผถู กู บบี สลบไป โอกาสที่จะตายมไี ดเสมอ” บาดแผลท่เี กดิ ขึน้ แกห ญงิ ผเู สยี หายทาํ ใหแ สดงถงึ การขดั ขนื ยงิ่ หากเปน บาดแผลทม่ี ีความ รนุ แรงตอผูเสยี หายมาก ก็ยงิ่ มีนา้ํ หนกั มากขนึ้ ในการยนื ยนั ถงึ ความไมย ินยอมพรอมใจ และ บาดแผลนไี้ มจ าํ กดั เฉพาะบาดแผลทเี่ กดิ ขนึ้ จากการใชกาํ ลังเพ่อื ใหก ารขมขนื กระทาํ ชําเราสาํ เร็จ เทา นน้ั แมเปน บาดแผลที่เกิดขึ้นภายหลงั การขม ขืนกถ็ กู ใหความสําคญั เอาไวไมแ ตกตา งกนั

“เหน็ ไดว า มูลเหตุทจ่ี าํ เลยทาํ รายผูเสียหาย สืบเน่อื งมาจากการทจ่ี าํ เลยขม ขนื กระทาํ ชาํ เรา ผเู สียหาย และคงเกรงวา ผเู สยี หายจะนาํ ความไปบอกกบั คนอ่ืนใหทราบถงึ เรือ่ งท่ีเกดิ ขนึ้ และเพอื่ เปน การปกปด ความผิดของจาํ เลย จงึ ใชไ มไ ผทป่ี ลายมีตาแหลมคม ขนาดวดั โดยรอบทโี่ คนไม 6 เซนติเมตรครง่ึ ท่ปี ลายไม 5 เซนติเมตร ยาว 1 เมตร และอีกอันหนงึ่ ทโี่ คนไม 4 เซนตเิ มตรครึง่ ที่ ปลายไม 4 เซนติเมตร แทงท่ีคอผเู สียหายมีโลหติ ไหล กระทืบทห่ี นาและทอ งผเู สยี หายซงึ่ มีอายุ เพยี ง 9 ขวบ จนสลบ ปรากฏบาดแผลตามรายงานชนั สตู รบาดแผลของแพทยท า ยฟอง รวม 10 แหง คือ แกม ซา ย หางตาซา ย ในปาก ริมฝปาก คอ ไหปลารา โดยเฉพาะท่ไี หปลารา ซา ยฉกี ขาด กวา ง 0.2 เซนตเิ มตร ยาว 2 เซนตเิ มตร คอดานซา ยฉีกขาดกวา ง 0.5 เซนติเมตร ยาว 2 เซนติเมตร คอดา นขวาแผลท่ี 1 ฉกี ขาดกวาง 0.2 เซนติเมตร ยาว 1 เซนตเิ มตร แผลที่ 2 กวาง 0.2 เซนติเมตร ยาว 2 เซนตเิ มตร จําเลยเชอื่ วาผเู สียหายถึงแกความตายแลว จงึ สลบไป ปลอ ยใหผ เู สยี หายนอน สลบอยูต รงทีเ่ กิดเหตจุ นกระท่งั ฟน ” เม่ือบาดแผลเปนสง่ิ ท่ียนื ยนั อาการขดั ขืนของหญงิ การใหป ากคําของหญงิ ผูเสยี หายกจ็ ะ ถอื วาเปน สง่ิ มนี ํ้าหนกั ในการรบั ฟง ของศาล มากกวา การใหป ากคําของผูทป่ี ราศจากรอ งรอยในการ ขดั ขนื เดก็ หญิงถกู ภารโรงซึง่ รจู กั กนั มากอ นกระทําชาํ เราและไดทาํ รายรา งกายเด็กหญิงจนสลบ มาฟน ท่โี รงพยาบาล แพทยต อ งผา กะโหลกศีรษะและเจาะทลี่ ําคอไมส ามารถพดู ได หลังเกิดเหตุ ประมาณ 20 วนั ไดเ ขียนขอ ความแจงวาภารโรงเปน คนขม ขนื และทาํ รา ยตน เมื่อตํารวจไปนาํ ตวั ภารโรงมาใหด ตู ัว เด็กหญงิ ก็ยืนยนั “ผูเสียหายเปน เดก็ มีอายุเพยี ง 8 ป ถงึ จะมีสาเหตกุ ับจาํ เลยเกย่ี วกบั เรอื่ งผเู สยี หายเคยลกั กญุ แจ หองเรียนและอาหารของโรงเรียนซงึ่ อยูในความดแู ลของจําเลยมากอ น แตก็ไมมีความรายแรงถงึ ขนาดท่จี ะใสร า ยจาํ เลยโดยไมเปนจริง ท้งั เบกิ ความเชอื่ มโยงกบั คําของนางพัชรีย มหามิตร พยาน โจทกว า ขณะที่ผูเสียหายนอนพกั รกั ษาตวั อยทู โ่ี รงพยาบาลและอยใู นความดแู ลของตน ผเู สยี หาย ไดเขยี นขอ ความลงในกระดาษระบุวา จาํ เลยขมขนื กระทําชาํ เราและทํารา ยผูเ สียหาย...... ขอเท็จจริงเช่อื วาหลงั จากผเู สียหายไดรบั การผา ตัดมีอาการดขี ้นึ แลวแตพ ูดยังไมม เี สียงเพราะถกู เจาะคอ ไดเ ขยี นขอ ความลงในกระดาษระบวุ า จาํ เลยเปน คนขมขนื กระทําชาํ เราและทํารา ยตนให ผูอน่ื ทราบ ซงึ่ ศาลฎีกาเห็นวา ผเู สยี หายเปน เดก็ ขณะเขียนขอความอยรู ะหวา งเจบ็ ปว ยตองพกั รกั ษาตวั อยทู ีโ่ รงพยาบาล หากไมเปน ความจรงิ ยากทผี่ ใู ดจะเสีย้ มสอนได ท้งั ตอ มาเมอื่ ถูก สอบสวนและใหด ูตัวจาํ เลย ผูเสียหายกย็ ืนยันวา จาํ เลยเปน คนรา ยรายนี้ ประกอบกบั ไดความจาก นายแพทยป กรณและนางพชั รียพยานโจทกทวี่ า หลงั เกดิ เหตปุ ระมาณ 10 วนั พยานทั้งสองได ตรวจดูผเู สียหายและพบโดยบงั เอิญวา ทบ่ี ริเวณทวารหนักมรี อยชา้ํ แดง และทีร่ ะหวา งชอ งคลอด กับรูทวารหนกั มรี อยถลอกเลก็ นอย ซง่ึ พยานทง้ั สองมคี วามเหน็ วา ถกู ของแข็งไมม คี มทมิ่ หรอื แทง

จึงทาํ ใหคาํ ของผเู สยี หายมนี า้ํ หนักยงิ่ ขึ้น......ท่ีผูเสียหายเบกิ ความวา อวยั วะเพศของจําเลยไดเขา ไปในอวยั วะเพศของผเู สยี หายนนั้ นา จะเปน เพราะความไรเดยี งสาของผูเสยี หายซง่ึ เปน เด็กยอ มรู ไมถงึ วธิ กี ารเพศก็เปน ได” การใหความสาํ คญั กับปากคําของผเู สียหายทไี่ ดร บั บาดเจบ็ อยางรนุ แรงจะไดร บั การรบั ฟง และเปนผลใหข อ เท็จจริงบางประการถกู ลดทอนนา้ํ หนกั และมองขา มไป ทงั้ ทห่ี ากเปน ในคดีทว่ั ไป ขอเท็จจริงดงั กลา วจะตองไดรบั การใสใจและเปนประเดน็ ทีต่ องนาํ มาขบคิด สําหรบั ในคดที ก่ี ลา ว มาขา งตน มี 2 ประเด็น คือ การมีขอพพิ าทกันมากอนหนา ระหวา งผเู สยี หายซึ่งก็คอื เด็กหญงิ กบั ภารโรงทต่ี กเปน จาํ เลย เหตุพิพาทอาจทาํ ใหเ กดิ ความเกลยี ดชงั ระหวา งคูกรณแี ละอาจนาํ มาซงึ่ การใสค วามหรอื การใหป ากคาํ ท่ีมกี ารตอ เตมิ เสรมิ แตง เรือ่ งตา งๆ เพ่มิ ขนึ้ การรบั ฟง ปากคําของ พยานในลกั ษณะเชนนจี้ งึ ตอ งทาํ ดว ยความระมัดระวงั ประการที่สอง การใหป ากคาํ ท่ีขดั กับ หลกั ฐานของผูเช่ียวชาญ ดงั ที่ผเู สยี หายเบกิ ความวา จาํ เลยใสอ วัยวะเพศชายเขา ไปในอวยั วะเพศ ของตน แตจ ากการตรวจของแพทยก ลบั ไมปรากฏตามทผ่ี ูเ สยี หายกลา วอาง ทงั้ 2 ประเด็น ศาลได พิจารณาและใหความเหน็ ไปในทางทีเ่ ปน ประโยชนต อผเู สียหาย โดยทัง้ นอ้ี าจเปนผลมาจากกรณที ่ี ผเู สยี หายเปน เดก็ อนั เปนอกี ประเดน็ หนงึ่ ท่ีศาลจะใหความสําคัญอยา งมากในการรบั ฟง ขอ เท็จจรงิ ของคดขี ม ขืนกระทาํ ชาํ เรา ซงึ่ ในประเดน็ น้ีจะไดทาํ วเิ คราะหในเน้อื หาสวนถัดไป ในกรณีทห่ี ญงิ ซงึ่ เปน ผูเสียหายถงึ แกค วามตายโดยมบี าดแผลจากการทาํ รายและการ ขม ขืนเปน สง่ิ ท่รี ับฟง ไดอ ยา งหนกั แนน วาการกระทาํ ทีเ่ กดิ ขึ้นเปนการชาํ เราโดยทหี่ ญิงไมไ ดย ินยอม หากมคี ดใี นลกั ษณะเชน น้ี ประเดน็ ในการพิจารณาของศาลทีส่ ําคญั มแี ตเพยี งวาบคุ คลท่ีตกเปน จาํ เลยเปน ผทู ก่ี ระทาํ ความผดิ หรือไม การพจิ ารณาพยานหลกั ฐานตางๆ เชน เสน ผม ขนจาก อวัยวะเพศ ทอี่ ยูข องจําเลยในเวลาเกิดเหตุ กเ็ พยี งเพอ่ื เปน การยืนยันวาจาํ เลยเปน บคุ คลท่ลี งมือ กระทาํ การดงั กลาวหรอื ไมเทา นัน้ ความรุนแรงของบาดแผลมสี วนสัมพนั ธกบั ความเชื่อถอื ในการยนื ยนั วา เหตกุ ารณที่เกิดขน้ึ เปน เรอื่ งของการขม ขนื หากบาดแผลมคี วามรุนแรง เฉพาะอยา งยง่ิ ถา หญิงถงึ แกชวี ติ ก็ไม จาํ เปน ตองมขี อ พสิ ูจนอนื่ ใดเกี่ยวกบั ประเดน็ เรื่องความยนิ ยอม แตหากในกรณที บี่ าดแผลของหญิง เปน บาดแผลทไี่ มอ าจทําอนั ตรายจนถงึ แกช ีวติ หรอื พิการ หากเปน แผลท่สี ามารถรกั ษาใหห ายได ภายในระยะเวลาไมน าน ลกั ษณะของบาดแผลเชน น้ีกจ็ ะเปน สว นหนงึ่ ในการเพ่ิมนา้ํ หนกั ใหก ับคาํ กลา วอา งของหญิง ในการพจิ ารณาเมือ่ ประกอบกับขอ เทจ็ จรงิ อนื่ ๆ อยั การฟอ งวา ชาย 2 คน รวมกนั ขมขนื กระทําชาํ เราหญงิ โดยใชมดี และปน เปน อาวธุ “ศาลฎีกาไดพ เิ คราะหพ ยานหลกั ฐานของโจทกแ ลวเหน็ วา นอกจากโจทกจ ะมีตัวผเู สยี หาย (หญิง) เบกิ ความยนื ยนั วา จาํ เลยทง้ั สองพาผูเสยี หายไปที่ดงออยขางบา นแลว จาํ เลยขจู ะฆา ผเู สียหาย โดย จําเลยท่ี 1 มีปน และจาํ เลยที่ 2 มมี ดี จาํ เลยทง้ั สองไดผลดั กนั ชําเราผูเสยี หายแลว โจทกกย็ งั มี

บันทกึ การตรวจสอบสถานทเ่ี กิดเหตุ (เอกสารหมายเลข จ.2 ) ทีร่ อ ยตํารวจเอกพชิ ยั ทาํ ข้นึ มาแสดง วา ท่ดี งออยตรงทผ่ี ูเสยี หายอา งวา ถกู ขมขนื กระทําชาํ เรามีรอ งรอยการตอสขู ัดขวาง มตี นออ ยหัก ลม หลายตน พ้นื ดนิ มรี อยกระจุยกระจายของใบออยซึง่ ปกคลมุ ดนิ อยู เอกสารหมายเลข จ.2 น้ี จงึ สนับสนนุ คําของผูเสยี หายในขอน้ใี หน า เชอื่ ถือวา ผเู สยี หายถกู ขม ขนื กระทาํ ชาํ เราทด่ี งออ ย ประกอบกบั นายตาํ แหนง ผชู วยผูใ หญบา นกเ็ บกิ ความวา ในวนั รงุ ขนึ้ จากวนั เกดิ เหตุ พยานได ตรวจดูตัวผูเสียหายพบวา ทม่ี ือผูเสียหายบริเวณฝามือมแี ผลขางละแผล ทคี่ อมรี อยเลบ็ ขางละ 2 รอย บรเิ วณขาออนทัง้ สองขางมรี อยเขยี วชํ้าเหมือนถูกทุบ และนายสาย พชี่ ายของผเู สียหายกเ็ บกิ ความสนับสนนุ คาํ ของนายตําแหนง ในขอนด้ี ว ยวา ในวนั เกดิ เหตพุ ยานดทู ฝี่ า มือของผูเสยี หายทงั้ สองขางปรากฏวามรี อยมดี บาดเปน รอยใหม คาํ ของนายตําแหนงและนายสายจงึ สนับสนนุ คําของ ผูเ สียหายใหฟ ง ไดว า จาํ เลยคนใดคนหนงึ่ ไดใ ชมดี ขจู ะทาํ รา ยผเู สยี หายและผูเสยี หายคงขดั ขนื ตอสู” บาดแผลท่ีเกดิ ข้ึนกบั ผเู สยี หายจงึ เปน หลกั ฐานสําคัญยนื ยนั ถึงความไมส มคั รใจในการมี เพศสมั พนั ธ แมวาลกั ษณะของบาดแผลอาจสามารถชว ยบงชีถ้ งึ ความไมส มคั รใจของหญงิ ได แตก ็ อาจเกดิ คาํ ถามข้ึนวา ในกรณที ่ีมีขอพพิ าทเรื่องการขมขนื โดยหญงิ ผเู สียหายไมมบี าดแผลใดๆ กรณี เชน น้ีกอ็ าจทาํ ใหนา้ํ หนกั ความนา เช่ือถือในปากคําของหญงิ ลดลง ค.ภูมหิ ลังของผูเสียหาย ความเปน มาและประวัติของหญิงซงึ่ ตกเปน ผูเ สยี หายเปน ปจจยั สาํ คัญประการหน่ึงทศ่ี าล จะนาํ มาเปน เหตุผลในการวนิ ิจฉัยวาการชาํ เราทเี่ กดิ เปน ขอ พพิ าทข้นึ เปน การสมยอมหรอื เปนการ ขมขืน โดยประเด็นท่ีไดร ับความสนใจ คอื ลกั ษณะความสมั พันธข องชายกับหญงิ ทเ่ี ปนคกู รณวี ามี อยูใ นลักษณะใด คนรัก แฟน หรือไมเคยรูจักกนั มากอน และอกี ประเด็นหน่งึ ก็คืออายุของหญงิ วา เปน เดก็ หรอื บรรลนุ ิติภาวะแลว ทง้ั ความสมั พันธข องชายกบั หญงิ และอายขุ องหญิงเปนประเด็นท่ี จะถกู อา งองิ อยางมากเม่ือตอ งการช้ขี าดในประเด็นวา การมีเพศสัมพนั ธท ่ีเกดิ เปน ขอ ถกเถยี งข้ึนวา เปน การขมขืนหรือไม ในดา นของความสัมพนั ธร ะหวา งชายกบั หญงิ หากชายและหญงิ ทเ่ี ปน คูพพิ าทกนั ในคดี ลว งละเมิดทางเพศ เคยมีความสมั พันธในลักษณะที่ใกลช ิดกันเปน พิเศษ เชน เคยเปน คนรกั กนั เคยมีความสัมพันธท างเพศกนั มากอ น รูปแบบของความสัมพนั ธเ ชน น้ใี นสายตาของศาลแลว มี แนวโนมทีจ่ ะอธิบายวาการชาํ เราทเี่ กิดข้ึนเปน เรอ่ื งของความยินยอมมากกวา การขม ขืน หญิงผูเสยี หายอา งวา ถูกชายขมขืน แตชายทต่ี กเปน จาํ เลยอางวา เปนการมเี พศสมั พนั ธ ดวยความยนิ ยอม ประเดน็ หนง่ึ ทถ่ี ูกหยิบยกขึ้นมาพจิ ารณากค็ ือ ลักษณะของความสมั พนั ธ ระหวา งชายกบั หญิง ทง้ั พยานของฝา ยโจทกแ ละจาํ เลยเบกิ ความตองกันวา “สังเกตเห็น ความสัมพันธข องผเู สยี หายกบั จาํ เลยแลว ตางเปน คนใกลชดิ สนทิ สนมเปน ไปในลกั ษณะของคนรัก

กัน” และไดก ลายเปน เหตุผลหนง่ึ ทถี่ กู นํามาพิจารณาวา การชาํ เราทเี่ กิดข้นึ เปนเรอ่ื งของการ สมยอม แมว าในคาํ พพิ ากษา เหตุผลของการเปน คนรักกนั อาจเปนสวนหนง่ึ ทปี่ ระกอบเขา กบั ขอเทจ็ จรงิ ในการพิจารณาวา การชําเราทเี่ กิดขึ้นไมใชเ รอื่ งของการขม ขืน ซึ่งอาจทําใหม องไดวา เหตผุ ลนีไ้ มใ ชเ ปนประเดน็ ทมี่ ีความสาํ คัญ อยา งไรก็ตาม หากพจิ ารณาในคาํ พพิ ากษากจ็ ะเหน็ ได อยางชัดเจนวา ลกั ษณะของความสมั พนั ธข องชายหญงิ มสี วนอยา งมากตอการช้ีขาดของศาลใน ประเด็นเรื่องการยนิ ยอมหรอื ขมขืน ลกั ษณะของการเปนคนรกั ระหวา งชายหญงิ จงึ เปนความสัมพนั ธท ส่ี ามารถนาํ ไปสกู ารมี เพศสมั พนั ธด ว นความสมคั รใจของท้งั สองฝาย แมวา ในคําพพิ ากษาฎีกา เหตผุ ลของการเปน คนรัก กัน อาจเปน สว นหนงึ่ ทป่ี ระกอบเขา กบั ขอ เท็จจริงอนื่ ในการพิจารณาวาการชาํ เราทเี่ กดิ ขึน้ ไมใ ช เร่อื งของการขม ขืน ซงึ่ อาจทาํ ใหม องไดวาเหตผุ ลนไี้ มใชเปนประเดน็ ทม่ี คี วามสาํ คญั อยา งไรก็ตาม หากพจิ ารณาในคาํ พพิ ากษาอ่นื ๆ ก็จะเหน็ ไดชัดเจนวา ลักษณะความสัมพนั ธข องชายหญงิ มสี ว น อยา งมากตอ การชีข้ าดของศาลในประเดน็ เรอ่ื งยนิ ยอมหรือขมขืน และความเขา ใจเชน น้ีไมไ ดจ ํากดั เอาไวเฉพาะลกั ษณะของความสมั พันธในชว งเวลาปจ จบุ นั เทา นน้ั หากเคยเปน คนรกั กนั มากอ น หรอื เคยมีเพศสัมพนั ธกนั มา โดยไมม กี ารดําเนนิ คดีใดๆ เกิดขนึ้ ถา ในภายหลงั ไดมีเพศสมั พันธก นั ใหมแ ละเกิดเปน ขอ พิพาทขนึ้ วา เปน การขม ขนื หรอื ไม ความสัมพนั ธท เ่ี คยเปนมาของทงั้ คู ก็จะถกู หยิบยกขึน้ มาเปนประเดน็ สาํ คญั ของการพิจารณา “คดไี ดค วามจากผูเสียหายวา วนั เกดิ เหตคุ ดนี ผี้ ูเสียหายกบั นางเรยี วพากนั ไปเทยี่ วงาน บวชพระดว ยรถจักรยาน ขากลบั ปรากฏวา ยางในรถจกั รยานแตก ผเู สียหายไดน งั่ ซอ นทา ย รถจกั รยานกลบั กบั จาํ เลย คงใหน างเรียวจงู รถจักรยานกลับบานกับเพอื่ นบาน ระหวา งทางจําเลย ไดจ อดรถและใชมดี พกจท้ี ่ีคอผูเสยี หายพาไปขมขนื กระทาํ ชําเราที่เพงิ นาขา งถนนรวม 2 ครั้ง แลว จําเลยหลบั ไป ในขอทวี่ าจาํ เลยไดใชม ีดจพ้ี าผูเสียหายไปขม ขนื กระทาํ ชาํ เราหรือไมน น้ั ผเู สยี หาย เบิกความยนื ยนั วา จําเลยไดข ม ขืนกระทาํ ชาํ เราผูเ สยี หาย 2 ครงั้ แตข อ เทจ็ จริงปรากฏวาผเู สยี หาย เคยไดเ สยี กบั จําเลยดว ยความสมคั รใจของผูเ สียหายมากอนแลว และการทผี่ ูเสยี หายไมยอมกลับ บา นพรอ มกบั นางเรยี วโดยใหน างเรยี วกลบั บา นไปกอ น ท้ังๆ ทีไ่ มมีความจาํ เปน ตองไปกบั จําเลย น้ัน แสดงวา ผเู สยี หายมอี ุบายทจ่ี ะกลับบา นพรอมจาํ เลยมากกวา จากพฤติการณด งั กลาวจงึ ฟง ไมไดว า จาํ เลยไดใ ชมดี จ้คี อผเู สยี หายพาไปขมขืนกระทาํ ชําเรา แตเกดิ จากความสมัครใจยนิ ยอม ของผูเ สยี หายใหจําเลยกระทําชาํ เราเอง” ลกั ษณะของการทีห่ ญงิ เคยไดเ สียกับจาํ เลยดว ยความสมคั รใจเปน ประเดน็ สําคัญทถ่ี ูก หยิบยกข้นึ มา และมีผลตอคาํ ตดั สนิ เปน อยา งมากโดยทไี่ มมขี อ เท็จจรงิ อนื่ มาประกอบการ พิจารณา จึงสามารถกลาวไดว าในมมุ มองของศาลจะพบวาเม่ือเคยมเี พศสัมพนั ธก นั ดวยความ

สมคั รใจมาแลว กย็ อ มสามารถที่จะเกดิ ข้นึ ตอ ไปไดอ กี ในอนาคตเฉกเชน “ววั เคยขา มา เคยข”ี่ คดนี ี้ชาย 2 คน ตกเปน จาํ เลยในขอหารวมกันขมขนื หญงิ ผูเสยี หาย ซงึ่ มิใชภ รรยาของจําเลยทงั้ สอง โดยผลัดกันขม ขืนกระทําชาํ เราจนสาํ เร็จความใครอ นั เปน การกระทาํ ในลกั ษณะของการโทรมหญิง ขอ เทจ็ จรงิ ในการพิจารณาของศาลฟง ไดวา หญงิ ผเู สยี หายกับจาํ เลยท้งั สองอยหู มบู านเดียวกนั รจู ักกันเปน อยา งดี และจาํ เลยท่ี 1 เคยเปน คนรักผูเสยี หาย วนั เกิดเหตปุ ระมาณ 12 นาฬกิ า จาํ เลย ทง้ั สองพบผเู สยี หายขณะทเ่ี ก็บใบยา นางอยทู บ่ี อ คลอง จาํ เลยท่ี 1 ชวนผูเสยี หายไปบา นชายท่ีตก เปน จําเลยท่ี 2 ผูเสยี หายตกลงไปกับจาํ เลยทงั้ สอง ขณะนน้ั ไมมีคนอ่นื อยูไ ดข น้ึ ไปบนบาน จาํ เลยที่ 2 ไปซอ้ื สุรามารว มดมื่ กนั 3 คน แลว จาํ เลยที่ 2 ลงไปขา งลาง จาํ เลยที่ 1 รว มประเวณกี บั ผูเสียหาย ตอมามารดาของผเู สยี หายทราบเรือ่ ง จงึ ไดด าํ เนนิ คดีกบั จําเลยท้ังสอง ในการพจิ ารณาความผดิ มกี ารแยกวินิจฉยั การกระทาํ ของจําเลยท่ี 1 และ 2 ไวดงั นี้ “สาํ หรบั จาํ เลยที่ 1 นนั้ จากพฤติการณทีเ่ คยเปน คนรกั ของผูเสียหาย เม่ือชวนผเู สียหาย ผเู สียหายกต็ กลงไปดว ย จนกระทงั่ รว มดมื่ สุราในหองซ่งึ ปด ประตู โดยไมป รากฏการขัดขนื อนั จรงิ จงั ตอ มาเม่ือจาํ เลยท่ี 2 ลงจากบา นไปจึงมกี ารรวมประเวณี ทผ่ี ูเ สยี หายเบิกความวา ผูเสยี หาย ขอคุยทใ่ี ตถ ุนบา น จําเลยท่ี 1 พูดวา หากไมขึน้ ไปคยุ บนบา นจะไมใ หกลบั บา นนัน้ หากจะพดู จรงิ ก็ นาจะเปนเรื่องพูดตัดพอลอเลน กนั มากกวา ไมมีลกั ษณะเปนการขมขูแตป ระการใด เพราะถาเปน เร่ืองจรงิ จงั ผเู สียหายก็ไมน า จะกลวั อะไร จะกลับบานเสยี ตอนนน้ั กย็ ังได เพราะผเู สยี หายเบกิ ความ วาขา งบานจาํ เลยที่ 2 มีบา นอยูห ลายหลงั สวนการดื่มสุรากเ็ ชอื่ วาผูเสยี หายมิไดถ กู บงั คบั แตอยาง ใด และจากปรมิ าณท่ดี ื่มไมน าเชือ่ วา จะทาํ ใหห มดสตจิ นเปน เหตใุ หจ าํ เลยท่ี 1 ขมขนื กระทาํ ชาํ เรา คําเบิกความเก่ียวกับการขม ขืนตางๆ กไ็ มสมเหตุสมผล ขาดความนา เชือ่ ถือ คดีจงึ ฟงไมไ ดว า จําเลยท่ี 1 ขมขนื กระทาํ ชาํ เราผเู สียหาย เชื่อวาจาํ เลยท่ี 1 รว มประเวณีกบั ผูเ สียหายดวยความ ยินยอมของผูเสียหาย จาํ เลยที่ 1 จงึ ไมม ีความผิดฐานขม ขนื กระทําชาํ เราผูเสยี หาย” สําหรับการชําเราของจําเลยที่ 1 กบั ผเู สียหาย ในคาํ พพิ ากษาไดว ินิจฉยั ในประเดน็ ความสมั พนั ธข องบุคคลท้งั สอง และประเดน็ สภาพแวดลอมประกอบและมคี วามเหน็ วา ผเู สยี หาย ยินยอมรวมประเวณกี ับจาํ เลยท่ี 1 เพราะหากหญงิ ขดั ขืนกส็ ามารถทจ่ี ะกระทาํ ไดโ ดยไม ยากลาํ บาก จาํ เลยท่ี 1 ไมม คี วามผิด การพจิ ารณาวา การชําเราท่เี กิดขึ้นเปน เร่ืองของความยินยอม หรือการขมขนื จงึ ดเู สมือนวาไดค าํ นึงถงึ ปจจัยหลายดานประกอบกนั โดยที่ประเดน็ เรอื่ ง ความสมั พนั ธข องชายและหญิงในอดีตเปน เพยี งประเดน็ หนง่ึ เทา นนั้ ทนี่ าํ มาสนับสนุนคาํ วนิ จิ ฉยั ของศาลและมใิ ชเ ปนเร่อื งทมี่ คี วามสาํ คญั มากในการชี้ขาดขอ พิพาทของคดี อยา งไรกต็ าม หาก พจิ ารณาตอไปถงึ คําวินิจฉยั ถึงความผดิ ของจาํ เลยท่ี 2 ก็จะพบไดวาความสมั พันธข องชายผูเ ปน

จําเลยท่ี 2 กับหญิงสาวผเู สยี หายทมี่ ไิ ดม ีลกั ษณะพเิ ศษเชน จําเลยที่ 1 ลกั ษณะของความสัมพนั ธ เชนนท้ี าํ ใหค ําพิพากษาถงึ ความผดิ ของจาํ เลยที่ 2 แตกตา งไปจากจาํ เลยที่ 1 อยา งสน้ิ เชิง โดยสําหรับจาํ เลยที่ 2 นน้ั ในระหวา งการพจิ ารณาของศาล รับฟงไดวา จาํ เลยที่ 2 ไดร วม ประเวณกี ับผเู สียหายแตก็ดว ยความยนิ ยอมของผเู สยี หาย “ฟงไดว า จําเลยท่ี 2 ไดรวมประเวณกี ับผเู สยี หาย และจากคาํ เบกิ ความของผูเสยี หายทีว่ า ผเู สียหายไดข ดั ขืนด้ินรนมไิ ดย ินยอมใหจาํ เลยท่ี 2 รว มประเวณี ประกอบกับขอ ทจ่ี าํ เลยที่ 2 มไิ ด เปน คนรักของผเู สยี หาย ทงั้ การทหี่ ญิงจะยินยอมใหชายอน่ื รวมประเวณโี ดยทค่ี นรกั ของตนรูเหน็ ดว ยเปนเร่อื งผิดวสิ ยั คําเบกิ ความของผเู สยี หายจึงสมเหตผุ ลนา เชื่อ คดจี ึงฟงไดว า จําเลยที่ 2 ขมขืนกระทาํ ชาํ เราโดยผูเ สยี หายมไิ ดย ินยอมดว ยอันเปน ความผิด” ทง้ั เวลาและสถานท่เี กดิ เหตทุ ่จี ําเลยที่ 2 ไดช ําเราผูเสียหายกอ็ ยใู นชว งเวลาท่ีตอเนือ่ ง และ เปนสถานทแ่ี หง เดียวกนั กบั จําเลยที่ 1 ไดช ําเราผเู สยี หาย รวมถึงปจ จยั แวดลอ มตา งๆ กอ็ ยใู น ลกั ษณะเดียวกนั แตผลของคําพิพากษากลบั เห็นวา การกระทาํ ของจาํ เลยท่ี 2 เปน การขมขืน กระทาํ ชําเรา ไมอ าจปฏิเสธไดว า มีเพยี งความสมั พนั ธข องผเู สียหายกบั จาํ เลยท่ี 1 และจาํ เลยท่ี 2 เทานนั้ ซงึ่ มคี วามแตกตา งกนั การทีเ่ คยเปน คนรักหรือไมเ คยเปนคนรกั จึงเปน ประเดน็ สาํ คัญตอการ วินิจฉยั ความผดิ ของชายผกู ระทาํ ขณะทป่ี จจัยแวดลอ มอื่นสามารถถูกอธิบายเพ่ือใหรองรับตอ ขอ สมมติฐานในความสมั พนั ธแ บบคนรักและไมใ ชคนรกั ได ดังตวั อยา งจากการวนิ ิจฉยั ความผดิ ของ จําเลยที่ 1 มีการใหเหตุผลวา สถานทเ่ี กดิ เหตุมบี านใกลเ คยี งหลายหลงั ถา ผเู สียหายขัดขืนตอ การ กระทาํ ของจาํ เลยที่ 1 กย็ อ มสามารถกระทาํ ได แตกลับไมก ระทาํ การใดๆ ยอ มแสดงวา ผูเสยี หายได ยินยอมรว มประเวณีกับจาํ เลยที่ 1 แตใ นขณะทเี่ มือ่ พจิ ารณาความผดิ ของจาํ เลยท่ี 2 ซ่งึ เกดิ เหตใุ น สถานทเ่ี ดยี วกนั คําพิพากษากลับมองขา มเหตุผลเร่ืองสถานที่ซง่ึ ไดหยบิ ยกขนึ้ มาในการพจิ ารณา ความผิดของจาํ เลยท่ี 1 หากไปใชเ หตผุ ลอน่ื ดังการใหคาํ อธิบายวา เปน เรื่องผิดวสิ ัยทหี่ ญิงจะให ชายอนื่ ชําเราโดยคนรักของตนรูอ ยูด วย ซง่ึ การใหเหตผุ ลในลกั ษณะดงั กลา วก็เปน ผลมาจากการ รับฟง ขอเทจ็ จรงิ วา บุคคลทง้ั สองมไิ ดม ีความสัมพนั ธใดๆ เปน พเิ ศษตอ กัน เพราะฉะนน้ั ประเด็น สาํ คญั ซ่ึงนาํ มาสกู ารใหคาํ อธบิ ายและการตดั สนิ ชี้ขาดของจาํ เลยท่ี 1 และจําเลยท่ี 2 จึงวางอยูบ น เร่ืองความสมั พนั ธท ่ีแตกตางกนั ของผูเ สียหายกับจาํ เลยทง้ั สอง นอกจากความสมั พนั ธในลกั ษณะของคนรักแลว หากชายหญงิ น้ันเคยอยกู นิ หรือได แตงงานและใชช วี ติ อยูร วมกนั แมต อ มาภายหลงั จะไดแยกกันอยูโดยทย่ี ังไมไ ดทําการหยา ให ถกู ตอ ง หากฝา ยชายไดใชกาํ ลงั เพอ่ื ขมขนื หรอื บงั คบั ขเู ขญ็ เพ่ือใหก ลับมาอยกู นิ กนั ฉนั สามีภรรยา ตามเดมิ การกระทาํ ของชายก็จะไดการอธิบายวา เปน สงิ่ ทกี่ ระทาํ ไดโ ดยไมผิดตอกฎหมาย ดังกรณี ท่ีเปน ขอ พพิ าทระหวางชายหญงิ ซง่ึ เคยอยูกินเปน สามภี รรยากันมากอ นแตตอมาแยกกนั อยู ตอมา ฝา ยชายใชกาํ ลงั บังคบั พาหญงิ ไปอยูดวยกนั ซึ่งชายก็ไดถกู ฟอ งเปน จําเลย

“พิเคราะหแลว เหน็ วา กรณที จ่ี ําเลยพาผเู สียหายไปและหนว งเหนีย่ วกกั ขังผูเ สียหาย เพื่อให ผูเ สยี หายยอมอยูกินเปน สามีภรยิ ากบั ตนตามเดิม โดยจาํ เลยกบั ผเู สยี หายเคยอยกู นิ เปน สามีภรยิ า กนั มากอ นแยกกันอยเู พราะจาํ เลยทะเลาะกบั ผูเสียหายกอ นเกิดเหตปุ ระมาณ 4 เดอื น ซง่ึ ตาม ขอ เทจ็ จริงยงั ไมป รากฏชัดวา จาํ เลยหยา ขาดกับผเู สียหายตามศาสนาอิสลาม โดยนายหยา มหุ มีน บดิ าผเู สยี หายเบิกความวา จาํ เลยกับผเู สยี หายทาํ พธิ ีแตง งานกนั ตามลทั ธศิ าสนาอิสลาม และนาย หะยีตอหะ กาจี โตะ อหิ มามประจํามัสยดิ ในหมบู า น พยานจาํ เลยเบกิ ความรับรองวา จาํ เลยกบั ผูเสียหายยงั ไมข าดจากการเปนสามีภรยิ ากนั การที่จําเลยพาผเู สียหายไปเพ่อื กระทาํ อนาจารและ ขมขืนกระทาํ ชาํ เรา จงึ อาจเปน กรณที จ่ี าํ เลยกระทาํ ไปโดยเขาใจวา จําเลยมีสทิ ธกิ ระทาํ ไดก บั ภรยิ า ซง่ึ มบี ตุ รดวยกัน และบุตรก็ยงั อยกู ับจาํ เลย อนั เสมอื นกบั ทําโดยวิสาสะ ยอมไมเ ขา ลกั ษณะกระทาํ โดยมีเจตนารา ย การกระทําของจําเลยจงึ ไมเปน ความผดิ ฐานพาหญงิ ไปเพ่ือการอนาจาร หนว ง เหนยี่ วกักขงั และขม ขนื กระทําชาํ เราผูเ สยี หาย” การเปนสามีภรรยากันไมไดใหอ าํ นาจแกส ามที ี่ชอบดว ยกฎหมาย ทีจ่ ะฉุดคราภรรยาไป เพื่อการอนาจารและหนว งเหนยี่ วกกั ขงั ไว หากสามีกระทาํ การดงั กลา วกย็ อมมีความผดิ สําหรับ การใชกาํ ลงั ขม ขนื กระทาํ ชาํ เราภรรยานน้ั แมจะไมม คี วามผิดในฐานขมขืนเนื่องจากตามกฎหมาย บคุ คลผูถูกกระทําตอ งเปน “หญิงซง่ึ มใิ ชภ รรยา” อยา งไรกต็ าม สามกี ็อาจมีความผิดในฐานอืน่ ได เชน ความผิดตอเสรภี าพหรอื ความผดิ ตอรา งกาย แตใ นขอพิพาทขา งตน ศาลเหน็ วา จําเลยไมต อ ง รบั ผดิ ดวยเหตผุ ลวา จาํ เลยกระทําไปโดยสาํ คญั ผิด คําพพิ ากษาในลักษณะเดยี วกนั นี้ไดเ คยมกี าร ตัดสินมากอนแลว โดยชายกบั หญิงผเู สียหายไมใ ชส ามภี รรยาโดยชอบดวยกฎหมาย แตเคยไดเสีย กันมา ตอ มาผเู สยี หายแยกตวั ไปอยทู ่อี นื่ เมอื่ ฝายชายมาพบหญิง กฉ็ ดุ เพอื่ ใหม าอยกู นิ ดวยกนั ตามเดิม ศาลฎีกายกฟอ งความผิดของชายในฐานฉุดครา และหนวงเหน่ยี วกักขงั โดยใหเ หตผุ ลกบั การกระทาํ ของชายผเู ปน จาํ เลยวา “จาํ เลยเขาใจโดยสุจริตวา ผูเสียหายเปนภริยาจําเลย” การอา งเหตุสาํ คัญผิดของชายนน้ั อาจแยกไดเ ปน 2 ประการ คอื ประการแรก สาํ คญั ผดิ วา ตนเองเปน สามีทีช่ อบดว ยกฎหมาย และประการทีส่ อง สาํ คญั ผดิ วา การเปนสามที ช่ี อบดวย กฎหมาย ทาํ ใหเกิดอาํ นาจทจี่ ะฉุดคราภรรยาไปเพอ่ื การอนาจาร มอี ํานาจหนว งเหนย่ี วกกั ขงั และ บงั คบั รว มประเวณีกบั ภรรยาได โดยความเหน็ ของนกั กฎหมายเห็นวา การอางเหตุสาํ คญั ผดิ เพียงวา หญงิ เปน ภรยิ าของ ตนนน้ั นาจะยงั ไมเ พยี งพอทจี่ ะทาํ ใหการกระทําของจาํ เลยไมเ ปนความผดิ ฐานฉดุ ครา และหนว ง เหนย่ี วกกั ขงั หากควรตอ งใหเหตุผลตอ ไปวาชายเขา ใจโดยสจุ รติ วาสามมี ีสิทธทิ จ่ี ะกระทาํ การ ดงั กลา วตอภรรยาได ดังทป่ี รากฏในคําพพิ ากษาฎกี าที่ 430/2532 ขอสังเกตตอ การใหเหตุผล รองรับเหตุสําคญั ผดิ ในกรณนี ี้นบั ไดวา เปนการยอมรบั อาํ นาจของชายเหนือหญงิ ทเี่ ปนภรรยา (หรอื แมเ พยี งอยกู ินดว ยกนั ก็ตาม) ในการใชก ําลงั ใหภรรยาตอ งอยูภ ายใตอ าํ นาจบงั คับ แมจะเปน

การกระทาํ ที่ละเมิดตอ กฎหมายก็ตาม ประเดน็ ควรวเิ คราะหต อ ไปคอื หากชายผเู ปน สามีอางเหตุ ในการกระทาํ ที่รนุ แรงตอชีวติ หรอื รา งกายของภรรยาวาเปนเหตสุ าํ คญั ผิดท่ีสามกี ระทํากบั ภรรยา ได คาํ พพิ ากษาของศาลจะยอมรับเหตสุ าํ คญั ผิดในลักษณะดงั กลาวหรือไม จะมอี ะไรเปน สง่ิ ท่บี อก วา การสาํ คญั ผดิ ในลักษณะเชนใดทย่ี อมรับใหสามารถรบั ฟงได การกระทาํ เชนใดทพ่ี น ไปจากการ อา งเหตุสาํ คญั ผดิ และการยอมรบั เหตุสาํ คญั ผดิ ของชายในการบงั คับขูเขญ็ หญิง เปน สง่ิ ที่สะทอ น ใหเหน็ ไดหรอื ไมวา การบงั คบั ขูเ ขญ็ หญิงโดยชายผเู ปน สามเี ปน ความผดิ ทปี่ รากฏอยโู ดยทัว่ ไป ดังนนั้ เมื่อมีการอางเหตุดงั กลาว คาํ พิพากษาของศาลจงึ ยอมรับวา เปน ส่งิ ท่ีสามารถเกิดข้ึนได อยางไมลงั เลแมแตนอ ย ความสมั พนั ธข องชายหญิงทีม่ ีความแนบแนน มากกวา คนปกติทวั่ ไป จงึ มีความสําคญั ใน การวนิ จิ ฉยั ชี้ขาดของศาล ขณะทใ่ี นดา นตรงกันขา ม หากชายและหญงิ ทีเ่ ปน คพู พิ าทกนั เปนบุคคล ท่ีไมเ คยรูจักกนั มากอนท่ีจะเกดิ เหตุ กจ็ ะเปน ประเดน็ ทสี่ นับสนนุ วา การกระทําของชายนน้ั มี แนวโนม ทจี่ ะเปน การขมขืนกระทาํ ชาํ เรา ชายแสดงตนเปนตํารวจและไดห ลอกลวงหญงิ สาวไปกระทําชาํ เรา หญงิ ผูเสียหายเบกิ ความวา ถกู ชายท่ตี กเปน จาํ เลยบังคบั ใหถ อดเสอ้ื ผาและใชอ าวธุ ปน ขมขู ทาํ ใหผูเสียหายตอ งยอม ใหกระทาํ ชาํ เรา สว นจาํ เลยเบิกความวาผเู สยี หายยนิ ยอมใหร วมเพศดว ย หลังจากนนั้ กไ็ ดบอกให จําเลยซื้อยาคมุ มาให “เหน็ วาผเู สียหายยังเปนนักเรียนและอายยุ งั นอย ไมร ูจ กั กับจําเลยมากอน เหตกุ ารณด งั กลาวไม เปนความจริงผเู สยี หายกไ็ มน า จะเบกิ ความเชนนนั้ จึงไมนาเชอ่ื วา จะเบกิ ความเพือ่ กลนั่ แกลง ใส รา ยจาํ เลย สว นทจ่ี าํ เลยอา งวาผูเสียหายยนิ ยอมกไ็ มมเี หตุผล เพราะจําเลยเองก็เบกิ ความวา ผเู สยี หายกลวั มที อง จึงไมน า เชื่อวา ผูเสียหายจะยนิ ยอมใหจ ําเลยกระทาํ ชาํ เราดงั ทจ่ี ําเลยอาง” การปราศจากความสมั พนั ธก นั มากอ นจะเปน เหตุผลวา เมอื่ ไมรูกนั ก็ไมม เี หตผุ ลใดทจ่ี ะมา กลั่นแกลง หรอื ใสร า ยบุคคลน้นั ความนา เชอ่ื ถอื ในปากคําของหญงิ จงึ มีนาํ้ หนกั แกก ารรบั ฟง แมว า จะเปนประจกั ษพยานเพียงคนเดยี วในการกลาวหาฝา ยชายกต็ าม “กอ นเกิดเหตผุ เู สียหายไปเทยี่ วงานมหกรรมชา งทโี่ คงดอนเมือง และพบจําเลยที่ 2 กบั พวกทหี่ นา บริเวณงาน ผเู สยี หายไมเคยรูจักจาํ เลยท่ี 2 กับพวกมากอน แตจ าํ เลยท่ี 2 ไดเขา มาทกั ทายและเขา ไปเท่ียวงานดว ยกนั จนกระท่ังตกดึกผเู สยี หายจะกลับบา นก็ขอใหจ าํ เลยที่ 2 กบั พวกไปสง จาํ เลย ท่ี 2 ทาํ รีรอวา จะรอเพ่ือนกอน แตเมอ่ื ผูเ สยี หายเดนิ ออกจากบริเวณงาน กเ็ หน็ จําเลยที่ 2 กับพวก เดนิ นาํ หนาไปกอ น คร้นั ถึงทเ่ี กิดเหตผุ ูเสียหายก็ถกู ชายวยั รุน ซง่ึ มจี าํ เลยที่ 1 รวมอยูด วยฉุดไป ขมขนื กระทาํ ชาํ เราขา งทาง สว นจาํ เลยที่ 2 ถอดกางเกงรออยู ผเู สยี หายพดู ขอรอ งวา อยาทําหนู เลย จาํ เลยที่ 2 ตอบวาอีกคนหนง่ึ ศาลฎีกาเหน็ วา ผเู สยี หายไมเ คยมีสาเหตโุ กรธเคอื งกับจาํ เลยที่ 2 มากอ น และมใิ ชผูซ ง่ึ มีความประพฤตเิ สอื่ มเสยี ในทางประเวณี ยอ มไมม เี หตอุ ยา งใดอันควรระแวง

วาผเู สยี หายจะกลัน่ แกลง เบกิ ความปรกั ปรําจําเลยที่ 2 โดยปราศจากความจรงิ แมโ จทกจะมี ผูเสยี หายเปน พยานรเู ห็นเพยี งปากเดยี วกร็ ับฟง ได” แมใ นกรณที ห่ี ญิงและชายอาจรูจกั กนั มากอ น แตเปนความสัมพนั ธใ นลกั ษณะอ่ืนทีไ่ มไ ด เปน ไปในลกั ษณะของความสัมพันธฉันทชสู าว กรณเี ชน น้ีเม่ือมีขอพพิ าทเกิดขึ้น คาํ พิพากษาของ ศาลกจ็ ะตัดสนิ ไปในทิศทางทร่ี บั ฟง ปากคาํ ของหญงิ เชน เดยี วกนั กับทีเ่ ปน เรื่องเกิดขึน้ ระหวา งชาย หญิงทไ่ี มไดรูจักกนั มากอ นหรือไมไดม คี วามสนิทสนมใดๆ เปนพเิ ศษ “เห็นวา ผเู สยี หายเคยเปน ลกู ศิษยของจาํ เลยมากอ น ยอ มมคี วามเคารพยําเกรงตามวัฒนธรรมไทย อยแู ลว เม่อื ไมเ คยมีสาเหตโุ กรธกนั มากอ น จงึ ไมม ีสาเหตุอนั ใดทีผ่ เู สยี หายจะแกลง กลาวหา ปรักปราํ จาํ เลยใหต อ งรบั โทษ อกี ทั้งการนาํ เรือ่ งนม้ี าเปดเผยหากไมเปน ความจริง มแี ตจ ะเกดิ ความ เสยี หายแกผเู สียหายซึ่งเปน หญงิ ยงิ่ ข้นึ จึงเช่อื ไดวา ผูเสยี หายเบกิ ความไปตามเหตกุ ารณที่ได ประสบมา” ในกรณีทหี่ ญงิ ซ่ึงเปน ผเู สยี หายไมไดม ีความสมั พนั ธเปน พเิ ศษกับชายในลักษณะของชูสาว หากหญงิ นนั้ ยงั มีอายนุ อ ยกจ็ ะเปน การเพมิ่ นาํ้ หนักความนาเชื่อถือในปากคําของหญงิ มากขนึ้ และ ถือเปน พยานหลกั ฐานท่ีสําคญั ตอการลงโทษชายผูกอเหตุ “แมโ จทกจะมผี เู สียหายเพียงผูเดยี วทป่ี ระสบเหตกุ ารณร ายนเ้ี ปน พยาน แตข ณะเกดิ เหตผุ เู สยี หาย มอี ายเุ พยี ง 13 ปเศษ และกาํ ลังเรียนหนงั สืออยูช น้ั มัธยมศกึ ษาปท ่ี 1 ทง้ั ไมป รากฏเคยมี เพศสมั พนั ธม ากอ น คําเบกิ ความของผเู สยี หายดงั กลาวมรี ายละเอยี ดลําดับเร่ืองราวเชือ่ มโยงกนั สมกับเหตกุ ารณท เ่ี กดิ ข้นึ ถอ ยคําไมม ขี อ พิรธุ ใหร ะแวงสงสยั วาผูเสยี หายจะนกึ คดิ เสริมแตง เร่อื งราวขน้ึ มาปรักปราํ ผูใ ดใหตองรบั โทษ” หรือในคดีที่ผเู สยี หายเปน เดก็ หญิง “เหตุการณก ารทีถ่ กู คนรา ยขม ขืนกระทาํ ชาํ เรานน้ั หากไมเ ปนความจรงิ และไมไ ดเกดิ ข้นึ กบั ผเู สียหายซง่ึ เปนเด็กนักเรียนอายเุ พยี ง 15 ปเ ศษ แลวคงจะไมก ลา วอา งใหต นเองตองไดรับความ เสอื่ มเสียเปน แน” สถานะของการเปน เดก็ โดยเฉพาะอยางยงิ่ การเปน “ผบู ริสุทธ”์ิ จึงเปน เหตผุ ลทท่ี ําใหศ าล เหน็ วา การใหป ากคํานนั้ มคี วามนาเชอ่ื ถือมากกวาบุคคลทั่วไป เนอ่ื งจากสภาพของการเปน เด็กหญิง การแตงเตมิ หรือกเุ รือ่ งราวข้นึ มาเองถูกประเมนิ วา เปน สงิ่ ทเี่ ปน ไปไดย ากโดยเฉพาะใน กรณขี องการถกู ขม ขนื 4.3 การกาํ หนดโทษ หลังจากท่ีไดมกี ารพิจารณาแลว วาจาํ เลยไดก ระทําผิดตามทถี่ กู กลา วหา ในขน้ั ตอนตอ ไป กค็ ือการพจิ ารณาวาจะกาํ หนดโทษแกจ ําเลยอยางไร โดยทว่ั ไปการกาํ หนดโทษแกจาํ เลยกจ็ ะตอ ง

เปนไปตามกรอบท่กี ฎหมายไดก ําหนดไว เชน ความผิดฐานขม ขืนกระทาํ ชาํ เราตามมาตรา 276 มี โทษจาํ คุกตั้งแต 4 ปถงึ 20 ป และปรบั ตงั้ แตแปดพันบาทถงึ สห่ี มนื่ บาท อยา งไรกด็ ี นอกจากการ พิจารณาโทษตามกรอบอตั ราโทษที่กฎหมายกาํ หนดไวแ ลว ศาลก็สามารถทจี่ ะกาํ หนดการลงโทษ แตกตา งไปจากทกี่ ฎหมายกาํ หนดไวก ็ได โดยเฉพาะอยางยิง่ การลงโทษในสถานเบาซึง่ ตาํ่ กวา ที่ กฎหมายกาํ หนดเปนขน้ั ตา่ํ เอาไว ซงึ่ ตามประมวลกฎหมายอาญามบี ญั ญตั ิไวในหลายสวน เชน เหตอุ นั ควรปรานี เหตบุ รรเทาโทษ เหตบุ นั ดาลโทสะ เปนตน เมือ่ พจิ ารณาจากบทบญั ญัตขิ องกฎหมาย จะพบวา ในบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายคอนขางจะเปด โอกาสใหศ าลสามารถใชเ หตผุ ลในการลงโทษใหเปน คณุ แกบ คุ คลผกู ระทาํ ความผดิ ไดกวางขวาง ซ่ึงก็เปน ชอ งทางทีศ่ าลไดน าํ มาปรับใชแ กผกู ระทาํ ความผดิ ในคดีอาญาทั่วไป ซง่ึ ในทน่ี จ้ี ะไดมีการ พิจารณาวาในคดีที่เกย่ี วกบั การลวงละเมิดทางเพศ จะมกี ารกระทาํ ในลกั ษณะเชน ใดท่ศี าลจะหยบิ ยกข้นึ มาเปน เหตผุ ลเพือ่ ลงโทษบคุ คลทกี่ ระทาํ ความผิดนอ ยกวาท่กี ฎหมายกาํ หนด ก. การกาํ หนดโทษนอ ยกวา ทก่ี ฎหมายกําหนด ในคดีทเ่ี กยี่ วกบั การขม ขืนกระทาํ ชําเรา หากศาลไดพจิ ารณาแลววา จําเลยผถู ูกกลา วหา กระทาํ ความผดิ จริง เหตสุ าํ คญั ประการหนงึ่ ท่สี ามารถนาํ มาใชอ า งเปนเหตุผลเพื่อทจ่ี ะใหศาล ลงโทษนอยกวา ท่กี ฎหมายไดบ ญั ญตั กิ ็คอื การที่ฝา ยชายผูกระทาํ ความผิดมอบเงนิ ใหก บั ทางฝา ย ผูเ สียหาย ไมว า จะเรียกเงนิ นว้ี า คาทําขวญั คาเสยี หาย หรือในชื่ออ่นื ใดก็ตาม อยั การฟอ งวา จาํ เลยกบั พวกอกี 1 คน ไดร วมกนั ขม ขืนกระทาํ ชาํ เราหญงิ ผูเ สียหายซึ่งมิใช ภรรยาของจําเลยโดยใชกาํ ลงั ประทษุ รายและจําเลยกับพวกกไ็ ดผ ลัดกนั ขมขืนกระทาํ ชาํ เรา ผเู สยี หายจนสาํ เรจ็ ความใครคนละ 1 ครงั้ ศาลช้ันตนไดพ ิพากษาลงโทษจาํ เลยฐานขม ขนื กระทาํ ชาํ เรา ลงโทษจําคุก 4 ป ลดโทษกง่ึ หนงึ่ ดวยเหตุบรรเทาโทษตามมาตรา 78 คงจาํ คุก 2 ป นอกจากนกี้ ็ยงั มเี หตุอน่ื ประกอบ “จาํ เลยไมเ คยตองโทษจาํ คกุ มากอน และชดใชคาเสยี หายใหแ กฝ า ยผเู สยี หาย แลวผเู สยี หายก็ไม ตดิ ใจเอาความกับจาํ เลย สมควรใหโอกาสจาํ เลยกลบั ตวั เปน พลเมืองดี โทษจําคกุ ใหร อการลงโทษ ไวม ีกาํ หนด 2 ป และกําหนดเง่อื นไขคมุ ประพฤตจิ าํ เลย” แมว าทางฝา ยโจทกจ ะอุทธรณจนชัน้ ศาลฎีกา แตในท่ีสดุ ศาลฎีกาก็ไดมคี ําพิพากษายนื ตามคาํ ตัดสนิ ของศาลชัน้ ตน คดีจึงยตุ ลิ งโดยการท่จี าํ เลยไดร บั การรอลงโทษ 2 ป พรอมกบั การคุม ประพฤติ ศาลฎีกาพพิ ากษาวา จาํ เลย 2 คนมีความผดิ ฐานขม ขืนกระทําชาํ เรา ความผิดฐานพราก ผเู ยาวไ ปเพ่ือการอนาจารโดยผูเยาวไมเ ตม็ ใจไปดว ย และฐานหนว งเหนย่ี วกกั ขงั เปน เหตุให ผเู สยี หายปราศจากเสรภี าพในรางกาย ในการจะกาํ หนดโทษของจาํ เลยทง้ั สอง ศาลก็ไดน าํ เอา เหตผุ ลเรอื่ งการมอบเงินจากทางฝา ยจําเลยข้นึ มาเปน ประเดน็ พจิ ารณา

“และเม่ือพจิ ารณาขอ ท่จี ําเลยทงั้ สองไดช ดใชเ งินคา ทาํ ขวญั เปนทีพ่ อใจแกม ารดาของผูเสยี หายทง้ั สองแลว เหน็ ควรกาํ หนดโทษความผิดสองฐานน้ใี นสถานเบาลงมา” การมอบเงินของฝายชายใหแ กห ญิงผเู สยี หายสามารถนํามาเปน เหตผุ ลในการกาํ หนดโทษ ทีน่ อยกวา กฎหมายกาํ หนดได แมใ นการขม ขืนนน้ั จะมลี กั ษณะท่ไี มส ามารถยอมความไดก ต็ าม ในคดีนคี้ ําพิพากษาของศาลฎีกาลงโทษจาํ เลยฐานขม ขืนกระทาํ ชําเราตอ หนา ธารกํานลั “แตตามพฤตกิ ารณแ หงคดปี รากฏตามคาํ รอ งของผเู สยี หายลงวันท่ี 8 เมษายน 2525 วาจาํ เลยใช คา เสยี หายใหแ กผูเ สียหาย และไดใ หญ าตผิ ใู หญม าขอขมาตอ ญาติผูใ หญข องผูเ สยี หาย ผูเ สยี หาย ไมป ระสงคจ ะดาํ เนนิ คดแี กจาํ เลย ศาลฎกี าเหน็ วา มีเหตอุ นั ควรปรานใี หล งโทษ และรอการลงโทษ จําเลยดงั คาํ พพิ ากษาศาลอทุ ธรณ” ซง่ึ ศาลอทุ ธรณไดพิพากษาวา จาํ เลยมีความผิดฐานขม ขนื กระทาํ ชําเรา ลงโทษจาํ คกุ 4 ป จําเลยรบั สารภาพลดโทษกงึ่ หนง่ึ จาํ คกุ 2 ป ใหร อการลงโทษไวมีกาํ หนด 3 ป นอกจากการมอบเงินใหก บั ทางฝา ยผูเสียหายแลว การแสดงทา ทีของฝา ยผเู สยี หายใน ลกั ษณะทีแ่ สดงใหเห็นไดวา ไมติดใจเอาความหรือไมป ระสงคจะดาํ เนนิ คดีกบั ทางจําเลยกเ็ ปนสง่ิ ท่ี ศาลกไ็ ดใ หความสาํ คญั เชน เดียวกนั ในการกาํ หนดสถานเบา ดงั การแสดงอยา งชัดเจนวา ผูเสียหาย ไมต ิดใจเอาความกบั ทางจาํ เลยแลว อกี ประเด็นหนึง่ ซง่ึ สามารถเชื่อมโยงกบั การมอบเงินใหแก ผูเ สยี หาย หรอื การไมต ดิ ใจเอาความกับจาํ เลยได ก็คือการที่ผเู สียหายแจง ความดาํ เนินคดีกบั จําเลย หากแตใ นชนั้ พิจารณาไมไ ดม าใหป ากคําก็จะเปน เหตหุ นง่ึ ท่ที าํ ใหศาลยกฟอ งได อัยการฟอ งวา จําเลยไดขมขืนกระทาํ ชาํ เรานางสาวลาํ พองซง่ึ มิใชภ รรยาจนสําเรจ็ ความ ใครห ลายคร้งั โดยภายหลังเกดิ เหตุผูเสยี หายไดร อ งทกุ ขกับเจา พนกั งานตาํ รวจ สว นจําเลยใหการ วา ผูเ สยี หายสมัครใจรว มประเวณีกบั ตนโดยไมไดบงั คับขูเ ขญ็ ในช้ันการพจิ ารณาของศาล ผูเสียหายไมไดมาใหก าร ศาลฎกี าพจิ ารณาแลวมีความเหน็ วา “คดีน้ีโจทกไมสามารถทจ่ี ะไดตัวนางสาวลาํ พอง ผูเ สยี หายและนางเยน็ มารดาผเู สยี หายมาเบกิ ความเปน พยาน คงมีแตค ําใหก ารของคนทงั้ สองในชน้ั สอบสวนซงึ่ ใหก ารไวว า จาํ เลยกบั พวกได รวมกันฉุดครา นางสาวลาํ พองไป และนางสาวลําพองใหการดว ยวา จาํ เลยขมขืนกระทําชาํ เรา นางสาวลําพองในระหวา งคนื ท่โี จทกหา โดยมนี ายวัลลภ ธีราทรง พนกั งานสอบสวนเบกิ ความ ประกอบวา นางสาวลําพองกบั นางเย็นใหก ารชน้ั สอบสวนไวเ ชน นัน้ กบั มนี ายปลมื้ ฤกษว ธิ ี ผูใ หญบ า นเบกิ ความวา นางเยน็ ไดไปแจงความตอ นายปลื้มในวนั เกิดเหตุวา จาํ เลยกบั พวกไดฉุด ครา พานางสาวลาํ พองไป สว นจาํ เลยนาํ สบื วานางสาวลาํ พองรกั ใครก ับจาํ เลย พากนั หนีไป ศาล อทุ ธรณจงึ เหน็ วา จะรบั ฟง หลกั ฐานพยานโจทกดงั กลา วมาลงโทษจาํ เลยไมไ ด ตามประมวล กฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความแพง มาตรา 95(2) ซึ่งศาลฎกี าเหน็ พองดว ย เพราะคาํ ใหก ารในชน้ั สอบสวนของนางสาวลาํ พองกับของนางเย็นจะรับฟงประกอบได กแ็ คเพียงวา คนทงั้ สองไดใหการ

ไวในชน้ั สอบสวนเชน นัน้ จรงิ แตความจรงิ จะเปนอยา งไรแน ในชั้นศาลโจทกก จ็ ะตอ งมพี ยานมา เบิกความวา จาํ เลยไดกระทาํ ผิด เมื่อชนั้ ศาลโจทกกไ็ มมพี ยานมาแสดงวา จาํ เลยไดขมขนื กระทํา ชาํ เรานางสาวลาํ พอง เชน นเี้ พยี งแตคาํ ชน้ั สอบสวนกย็ งั ฟงไมไดวา จําเลยกระทาํ ผิดดงั ฟอง” การทีผ่ เู สยี หายไมม าใหก ารในศาลทาํ ใหย ากทจี่ ะลงโทษแกจําเลยผถู กู กลาวหาได แมว า ในคดนี ้ันทางฝา ยจําเลยจะไดใหก ารรบั สารภาพไวในชนั้ การจับกุมกต็ าม แตก ็ยงั มคี วามจาํ เปน ท่ี ผูเสยี หายจะตอ งมาเบกิ ความในช้นั การพจิ ารณาของศาล “พเิ คราะหแลว ไดค วามในเบอ้ื งตน วา จาํ เลยไดร วมประเวณกี บั ผูเสียหาย ซงึ่ เปน ผอู ยูในความ ปกครองจรงิ มีปญ หาที่จะตอ งวนิ จิ ฉยั วา จาํ เลยไดก ระทําการขมขืนผูเ สยี หายหรอื ไม คดนี ้โี จทก ไมไดต วั ผเู สียหายมาเบกิ ความเปน พยาน คงมแี ตค ําใหก ารชน้ั สอบสวนของผเู สียหาย ซง่ึ ใหก าร ยนื ยนั วา จาํ เลยไดกระทําการขมขนื ผูเสียหายหลายคร้ัง จนกระทงั่ ผเู สยี หายตง้ั ครรภข้นึ ปรากฏ ตามเอกสารหมาย จ. 2 เห็นวาคดีนี้คงมแี ตคําใหก ารชน้ั สอบสวนของผเู สยี หาย พยานของโจทก ปากอื่นท่เี บกิ ความถงึ ในขอ เท็จจริงที่วา ผเู สียหาย ไดถ กู ขมขืนกระทาํ ชําเรากล็ ว นแตรับฟง มาจาก ผเู สียหาย จึงเปน พยานบอกเลาทง้ั สนิ้ คาํ รบั สารภาพในชน้ั จับกมุ ของจาํ เลยตามเอกสารหมาย จ. 1 ก็ไมมรี ายละเอยี ดวา ผูเ สยี หายถกู ขม ขนื กระทําชาํ เรา ทีไ่ หน อยา งไร จําเลยใหก ารปฏิเสธในชน้ั สอบสวนและชัน้ ศาลตลอดมา เหน็ วา พยานหลกั ฐานโจทกยงั ไมพ อฟง ลงโทษจาํ เลย ทศี่ าลอุทธรณ พิพากษายกฟอ งนนั้ ศาลฎีกาเหน็ พอ งดว ย” ถึงจะเปน คาํ พดู ของผเู สียหายในชนั้ สอบสวนกอนท่จี ะตายก็ไมถ ือวามนี าํ้ หนกั เพยี งพอตอการ ลงโทษผเู สยี หายหากปราศจากประจักษพยานอนื่ ดงั การใหป ากคําของผเู สยี หายเลา ใหฟ ง วาถกู จาํ เลยหลอกลวงไปขม ขืนกระทาํ ชําเราที่บา นของจาํ เลย และเจา หนา ทต่ี าํ รวจไดสอบปากคาํ ผูเสียหายซง่ึ กาํ ลังปว ยหนกั ใกลตายตอ หนา พยาบาล ผตู ายบอกวาถกู จําเลยขมขืนทบี่ านจาํ เลย จึง ดม่ื ยาฆา แมลงเขา ไป ศาลเห็นวา พยานทง้ั หมดลว นมาจากการบอกเลาของผตู ายทไ่ี มไดอยใู นการ พจิ ารณาของศาล ไมอาจลงโทษจําเลยได การไมมาใหป ากคําในชน้ั พจิ ารณาของศาล นบั เปน ปจจยั สาํ คัญประการหนง่ึ ท่จี ะทําใหศาล วนิ จิ ฉยั ยกฟองคดีดังกลา ว โดยสาเหตุในการหายตวั ไปของทางฝา ยผเู สยี หายอาจเกดิ จากปจจยั หลายประการนอกจากการเสียชวี ติ ของผูเสียหาย เชน พจิ ารณาแลว วา พยานหลกั ฐานของฝา ย ตนเองมนี ้าํ หนกั นอย ไมอ ยากเสียเวลากบั การขน้ึ โรงขนึ้ ศาลทย่ี าวนาน และรวมไปถงึ วา ทางฝาย ผเู สียหายอาจไดร ับเงินชดใชจ ากเหตทุ ่เี กิดข้นึ ไปแลว ทาํ ใหไมเ หน็ ประโยชนใดๆ จากการพจิ ารณา ในช้นั ศาลอกี ดงั นนั้ หากบคุ คลใดถูกกลาวหาและถูกฟองเปนจาํ เลยในคดีของการขม ขืนกระทาํ ชําเราไม วา จะเปนผกู ระทาํ ผิดจรงิ หรอื ไมก ต็ าม หากในคดีนนั้ ทางฝายผเู สียหายมีพยานหลกั ฐานคอนขาง แนน หนาและมีแนวโนมที่จะทาํ ใหเชือ่ ไดว า ผตู กเปน จาํ เลยกระทาํ ผดิ จริง หากพจิ ารณาจากแนวคาํ

พิพากษาของศาลฎีกา จาํ เลยยงั มชี องทางในการตอ สเู พอื่ ใหต นเองพน ไปจากความผิดหรอื เพอื่ ให ไดร บั โทษในสถานเบาได ถา สามารถตกลงคา เสียหายหรอื จาํ นวนเงนิ ทจี่ ะมอบใหก บั จาํ เลยได ใน กรณที พี่ น ขนั้ ตอนการสบื สวนของเจาหนา ทตี่ ํารวจไปแลว ถา ผูเสยี หายไมไ ปใหป ากคําในชนั้ พิจารณากเ็ ปน เรื่องยากทีจ่ าํ เลยจะถูกพิพากษาวา กระทาํ ความผิดตามแนววนิ จิ ฉยั ทีป่ รากฏในคาํ พิพากษา และถงึ แมวา จะไดผ านจากขน้ั ตอนของทางเจา หนาทต่ี าํ รวจและอยั การไปสคู ดใี นชัน้ ศาล แลว โดยทีท่ างฝา ยผเู สียหายก็ไดใ หปากคําในระหวา งการพิจารณาของศาล ถึงแมพ ยานหลักฐาน จะฟง ไดวาจาํ เลยกระทาํ ความผดิ ตามทถ่ี ูกกลาวหา แตถ า หากจาํ เลยไดม อบเงินใหแ กทางฝาย ผูเสียหาย และผูเ สียหายก็ไดแ ถลงวาใหอ ภยั หรือไมต ดิ ใจเอาความกับจาํ เลย กจ็ ะเปน เหตผุ ลท่ศี าล จะสามารถกาํ หนดโทษในสถานเบาแกผกู ระทาํ ความผดิ ไดเชน กัน นอกจากการมอบเงนิ ใหกบั ทางฝา ยผเู สยี หายแลว เหตอุ กี ประการหนง่ึ ทส่ี ามารถนาํ มาอางองิ เพอื่ ใชเ ปนการกําหนดโทษนอยกวากฎหมายกําหนดไวก ค็ อื ชายท่ีเปน จาํ เลยไดแตงงานเปนสามี ภรรยากบั ผเู สยี หายที่ตนเองไดกระทําความผิดไว ศาลชัน้ ตน พพิ ากษาวา ฐานจาํ เลยขมขนื กระทาํ ชําเราหญงิ ที่ไมใ ชภรรยาของตนและพราก ผเู ยาวไ ปจากบิดาและผูดูแล “เมอ่ื พเิ คราะหพ ฤติการณแ หง คดแี ลวเหน็ วา ยงั ไมรนุ แรงเกินเหตุ ประกอบกบั หลงั เกดิ เหตุ จําเลย รูส กึ สาํ นกึ ในความผดิ และรับผิดชอบตอการกระทําโดยแตงงานอยกู ินฉันสามภี รรยากบั ผูเสียหาย เหน็ สมควรลดมาตราสวนโทษลงกระทงละกง่ึ หนงึ่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐาน พรากเดก็ อายไุ มเ กิน 15 ป จาํ คกุ 1 ป 6 เดอื น ฐานกระทาํ ชําเราเดก็ หญงิ โดยใชอาวธุ จําคกุ 25 ป รวมจําคกุ 26 ป 6 เดอื น จําเลยใหการรบั สารภาพเปน ประโยชนแกก ารพจิ ารณานบั เปนเหตุ บรรเทาโทษ ลดโทษใหก ึง่ หนึง่ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจําคุก 13 ป 3 เดือน” แมใ นคําพพิ ากษาของศาลชนั้ ตน จะดูเหมอื นเปน การกาํ หนดโทษท่คี อ นขางหนกั อยางไรก็ ตาม เมื่อขนึ้ สกู ารพิจารณาของชั้นศาลอทุ ธรณ กไ็ ดแกไ ขใหลงโทษจาํ เลยดวยการจําคุก 1 ป 9 เดอื น และใหร อการลงโทษไวเปนเวลา 3 ป และในคาํ พพิ ากษาของศาลฎกี ากไ็ ดย นื ตามความเหน็ ดงั กลา ว ในการอยกู นิ กนั ฉนั สามีภรรยานนั้ แมว า จะยงั ไมสามารถดาํ เนนิ การจนกระทัง่ มกี ารสมรส เกิดขนึ้ เพยี งทางฝา ยจําเลยไดแ สดงเจตนาใหเ หน็ อยา งชดั แจง ถึงความต้งั ใจของตนเองกส็ ามารถ นาํ มาเปน เหตผุ ลในการพจิ ารณาโทษใหเ บาลงไดแ ลว สําหรบั คดนี ้ี ศาลไดวินจิ ฉยั วา จาํ เลยมคี วามผิดฐานพรากผูเยาวไปจากบิดามารดาแต “เมือ่ เกดิ เหตขุ น้ึ แลวบิดาผเู สยี หายรบั วา ฝา ยจาํ เลยมาสขู อผูเ สียหายตามประเพณี เพยี งแตต กลง

เรอื่ งเงนิ คา สนิ สอดไมไ ดเทา นัน้ จงึ เกดิ เหตเุ ปนคดีนข้ี ้ึน นบั วา จาํ เลยควรไดร บั ความปราน”ี และไดมี คาํ พพิ ากษาวา “จําเลยมคี วามผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 จาํ คุก 3 ป ปรบั 6,000 บาท คาํ ใหก าร จําเลยนับวา เปนประโยชนแ กการพจิ ารณาเปนเหตบุ รรเทาโทษ จงึ ลดโทษใหห น่ึงในสามตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจาํ คุก 2 ป ปรับ 4,000 บาท ไมปรากฏวา จําเลยเคย ตองโทษจาํ คกุ มากอ นและมเี หตอุ ันควรปรานี โทษจาํ คกุ จงึ ใหร อการลงโทษไว” ข. การลงโทษบทหนกั ในการกระทาํ ความผิดฐานขม ขืนกระทาํ ชาํ เรา นอกจากตองไดร ับโทษตามทกี่ ฎหมายกําหนด เอาไวแลว ผกู ระทําก็อาจไดร บั โทษทีห่ นักกวา การขมขนื ตามท่บี ัญญัตไิ วใ นมาตรา 276 เชน หาก เปนการขม ขนื โดยใชอาวธุ ปน วตั ถุระเบิด หรือเปนการกระทําในลกั ษณะโทรมหญิงกจ็ ะมโี ทษ สําหรบั การกระทําผดิ ในลักษณะรุนแรงกวาการขม ขืนทไ่ี มไ ดปรากฏเหตดุ ังกลา วมาประกอบ ซึง่ การจะลงโทษการขม ขืนในลกั ษณะท่มี บี ทลงโทษรนุ แรงมากขนึ้ กอ็ ยภู ายใตห ลกั ท่ัวไปของ กฎหมายอาญาวา ในการจะลงโทษบคุ คลในความผิดใดๆ ก็จําเปน ทจี่ ะตองมีการพสิ จู นใหไดอ ยาง ชดั เจนวา มีเหตุดังกลาวเกิดขึ้นจรงิ โดยปราศจากขอสงสยั อยา งส้นิ เชงิ ดังนน้ั หากมกี ารกลาวหาวา จาํ เลยไดขมขนื กระทาํ ชาํ เราโดยใชอาวธุ ปน กจ็ ะตอ งมกี ารพสิ ูจนใ หไ ดวา ปน ทย่ี ดึ ไดน ้นั เปน ของ จาํ เลยและจาํ เลยไดใ ชในการกระทาํ ความผดิ จรงิ หากไมไดมีการพิสจู นใ หเ หน็ กไ็ มอ าจลงโทษ จําเลยในความผดิ ฐานขม ขนื โดยใชอ าวุธปนได รวมถงึ ขอ หาอนื่ ทีเ่ ปน ความผดิ เกีย่ วกบั อาวธุ ปน “ทางนาํ สบื ของโจทกไมปรากฏวาไดย ดึ อาวุธปนไมม ีเครอ่ื งหมายทะเบยี นไดจ ากจําเลยทง้ั สองเปน ของกลาง จงึ ยงั ฟง ไมไดว า จาํ เลยทัง้ สองกระทาํ ความผดิ ใน ขอ หาความผิดตอ พระราชบัญญตั ิ อาวธุ ปน ” การพจิ ารณาความผิดของจาํ เลยดว ยการพสิ จู นถ ึงพยานหลกั ฐานทชี่ ดั เจน นบั วา เปน หลกั การท่สี าํ คัญของกฎหมายอาญาเพื่อตอ งการใหเกดิ การลงโทษแกผ ูท กี่ ระทาํ ความผดิ จรงิ และ กเ็ พอ่ื ปอ งกนั ไมใ หเกิดการลงโทษแกผูบรสิ ทุ ธ์ิ ซงึ่ ในกรณีนก้ี เ็ พ่อื ไมใหมกี ารลงโทษแกบ คุ คลเกินไป กวา ความผดิ ทไ่ี ดก ระทาํ ลง อยางไรก็ตาม มีประเดน็ พิจารณาตอ วาหากการขมขืนที่เกดิ ขึน้ มกี ารใช อาวธุ ท่ีมิใชของจรงิ มาทาํ การขม ขู โดยหญงิ ผูเ สียหายใหป ากคาํ วา เพราะเกรงจะถกู ทาํ รายโดย อาวธุ ปน จงึ ไดย ินยอมใหชายผตู กเปน จาํ เลยขมขนื กระทาํ ชาํ เรา กรณเี ชน นจ้ี ะถือไดห รือไมว า จําเลยไดก ระทาํ ความผดิ ฐานขมขนื โดยมีหรือโดยใชอ าวธุ ปน “ปญหาท่จี ะตอ งวนิ จิ ฉัยตอไปมีวา การขมขืนกระทาํ ชาํ เราดงั กลา วไดก ระทาํ โดยมหี รือใชอาวุธปน เปนเหตใุ หจ าํ เลยรบั โทษหนกั ข้นึ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสองหรือไม เหน็ วา พยานหลกั ฐานทีโ่ จทกน าํ สบื ไดค วามเพยี งวา จาํ เลยไดใ ชอ าวธุ ปน ขผู เู สยี หายไมใ หขดั ขนื จน ผูเ สยี หายเกิดความกลวั แตอ าวุธปน ที่ใชข ู โจทกม ิไดนาํ สบื ใหเ หน็ วา เปนอาวธุ ปน ตาม

พระราชบัญญตั อิ าวธุ ปน ฯหรือไม แตโจทกไ ดส ง ผลการตรวจพิสจู นอาวธุ ปนของกลางท่เี ปนสงิ่ เทยี มอาวธุ ปนพกอดั ลมชนดิ ใชย งิ กบั ลกู กระสุนพลาสตกิ ทรงกลมขนาด 6 ม.ม. ซ่งึ ใชยงิ ทํา อันตรายแกชวี ติ และวตั ถุไมไดต ามเอกสารหมายเลข จ.21 ดังนนั้ อาวธุ ปนของกลางท่สี งไปตรวจ พสิ ูจน ซ่ึงตามคาํ ฟองระบวุ า เปน อาวุธปน ทจ่ี าํ เลยใชขูผ เู สยี หายอาวุธปน ดังกลา วก็มใิ ชอ าวธุ ปน ตามพระราชบญั ญตั ิอาวธุ ปน ฯ แตเปน สง่ิ เทยี มอาวุธปน เทา น้ัน การกระทาํ ของจําเลยจึงไมเ ปน ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง” เมื่อส่ิงทจี่ ําเลยใชขมขผู เู สียหายเพอ่ื ขมขนื กระทาํ ชาํ เราไมใ ชอาวธุ ปน ตามหลกั การ พิจารณาขององคประกอบความผดิ ของกฎหมายอาญา กย็ อมไมอาจลงโทษจําเลยในขอหาขมขนื กระทาํ ชาํ เราโดยใชอ าวุธปน ได คาํ อธิบายหลักการพิจารณาความผิดในลกั ษณะเชน นี้ เปน ส่ิงท่ี ไดร ับการยอมรบั วาเปน หลกั การท่เี ปน กลางและเปน ธรรมตอ ผถู ูกกลา วหาวา กระทําความผดิ อยางไรกต็ าม การพิจารณาความผดิ ทางอาญาตามท่ีไดกลา วมา ยอ มทาํ ใหเหน็ วาไดว า ไมได นําเอาประสบการณหรือความคิดของผเู สยี หายเขามาประกอบ ดังจะเหน็ ไดวา ถงึ แมจ ะไมใชอ าวธุ ปน จริง หากเปน เพยี งสง่ิ เทยี มอาวุธ แตถา เปนสง่ิ ทที่ าํ ใหผ ูหญงิ ผถู ูกขม ขูร สู ึกกลวั และยอมใหฝ า ย ชายขมขืนกระทาํ ชาํ เรา ซ่งึ ถา เปน กรณีท่ีฝา ยชายไมมสี ง่ิ เทียมอาวธุ อยใู นมอื หญงิ กอ็ าจตอสูและ ขดั ขนื ตอการกระทาํ ของฝา ยชายได ในมมุ มองของหญงิ สง่ิ นั้นจงึ เปน อาวธุ ปน ไมวา ในความเปน จรงิ จะเปน ปนตามพระราชบญั ญัตอิ าวุธปน หรอื ไมก ต็ าม คําพิพากษาในแนวทางเชน นจ้ี งึ คาดหมายใหห ญิงจะตองมคี วามรเู กย่ี วกบั อาวุธปน เปน อยางดี สามารถแยกแยะไดว าอะไรท่ีเปน สิ่งเทยี มอาวธุ และสงิ่ ไหนทเี่ ปน อาวธุ จริง หากไมม คี วามสามารถในการจําแนกของจริงและสิง่ เทยี ม และยอมใหช ายกระทาํ ชาํ เราไป กไ็ มสามารถที่จะดาํ เนนิ คดกี ับผูกระทาํ ในฐานขม ขนื โดยใชอาวุธ ปนได ประเดน็ สบื เนอื่ งถดั มากค็ อื แมว า สง่ิ ท่ใี ชน นั้ จะเปน อาวุธตามทกี่ ฎหมายกาํ หนด ไมวา จะ เปน อาวุธปน วัตถุระเบิด หรอื อาวุธอนื่ ในกรณีทก่ี ฎหมายกําหนดวา “ใชอาวธุ ” กจ็ ะตอ งมกี าร กระทาํ ท่ีแสดงใหเหน็ อยา งชดั เจนวา ไดใชอาวุธมาประกอบในการกระทาํ ความผดิ อัยการเปน โจทกฟ องวา จาํ เลยไดก ระทาํ ความผิดตอกฎหมายในหลายขอหา โดยขอ หา หนงึ่ ฟอ งวา จําเลยไดขม ขืนกระทําชาํ เราผเู สยี หายซ่งึ เปนเดก็ หญิงอายไุ มเ กนิ 15 ป โดยใชอ าวุธมีด สปรงิ จขี้ ูเข็ญและใชก าํ ลงั ประทุษรา ยโดยผเู สียหายไมยนิ ยอม ศาลฎกี าวนิ ิจฉยั วา “พยานหลกั ฐานของโจทกจ งึ มีนา้ํ หนักฟง ไดแ ตเพียงวา จาํ เลยไดนาํ อาวธุ มดี สปรงิ ซงึ่ จําเลยมีติดตัว อยูออกมาเทา น้นั ศาลฎีกาเหน็ วา การท่ีจาํ เลยนาํ อาวุธมีดสปรงิ ทีจ่ าํ เลยมีตดิ ตวั อยอู อกมาโดยมไิ ด งางมีดสปริงออกในลักษณะที่สามารถใชแทงทํารายได ทง้ั มไิ ดใชอ าวธุ มดี สปริงขเู ขญ็ บงั คับให ผเู สยี หายยอมใหจ ําเลยกระทําชาํ เรานน้ั ถอื ไมไ ดว า จําเลยไดใ ชอาวธุ มดี สปริงในการกระทาํ ชาํ เรา ผเู สยี หาย”

4.4 วถิ แี หง ความผดิ และการรบั โทษ ความผิดฐานขมขนื กระทาํ ชาํ เราเปน ส่ิงทีไ่ ดรบั การบญั ญตั ิไวใ นกฎหมายอาญาของไทย ความผิดนจี้ ะเกิดข้นึ ไดก็ตอเม่ือเปนการกระทาํ ของชายตอ หญงิ ทมี่ ิใชภ รรยาของตนเอง บทบญั ญัติ ของกฎหมายไดสะทอ นถงึ มติ ิการมองเพศสมั พนั ธระหวา งชายกบั หญงิ และรวมถึงสถานะของ เพศสมั พนั ธร ะหวา งชายหญงิ ทีเ่ ปน สามภี รรยา ซง่ึ อาจถกู ตง้ั คําถามไดจ ากแงม มุ ของนิติศาสตร แนวสตรีนยิ มในหลากหลายแงม ุม แตนอกจากเน้อื หาท่ีปรากฏในบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายแลว ใน การปรบั ใชก ฎหมายโดยศาลก็ไดมสี วนตอ การสรา งความหมายของการขมขนื กระทําชาํ เราใหมี ลักษณะเฉพาะเจาะจงมากย่ิงขนึ้ ในการพิจารณาถึงการชาํ เราซึง่ มงุ ไปทก่ี ารกระทาํ อันเปนเรือ่ งของอวัยวะเพศชายกบั อวยั วะเพศหญงิ แสดงใหเ หน็ วาการมีเพศสมั พันธในทศั นะของศาลตองเปน การกระทาํ ทีส่ ามารถ นําไปสูการสบื พนั ธุได หากเปนการกระทาํ ในลกั ษณะอนื่ ทแี่ มจะทาํ ใหช ายสามารถสาํ เร็จความใคร ได โดยปราศจากการลว งลา้ํ อวยั วะเพศของเพศหญงิ โดยอวัยวะเพศของชายกจ็ ะไมถ อื วาเปน การ กระทาํ ชําเรา อาจกลาวไดวา การตีความในลกั ษณะนน้ี บั เปน ส่ิงที่สอดคลองกบั บทบญั ญตั ิของ กฎหมายในความผิดฐานขม ขืนกระทาํ เราทไ่ี ดก ําหนดไวใหเ ปน เรื่องเฉพาะระหวา งชายกบั หญงิ ขณะท่ีการบงั คับขืนใจระหวา งชายกับชาย หรอื หญงิ กับหญิง ก็จะไมถ กู จดั เขา ไปเปน สวนหนึง่ ของ ความผิด หากพิจารณาในแงนี้ ทง้ั บทบญั ญตั แิ ละการตคี วามกฎหมายในเรื่องของการขมขนื กระทาํ ชาํ เราจงึ วางอยบู นการมองถงึ ลกั ษณะของการมเี พศสมั พันธว าตอ งเปน ระหวางชายกับหญิง และ เปนเรอื่ งของอวยั วะเพศตอ อวยั วะเพศ การคุมครองของกฎหมายไมไดครอบคลุมการกระทาํ ในมติ ิ อืน่ ๆ ดังนั้น เฉพาะเพศสมั พนั ธร ะหวา งชายหญงิ เทา นน้ั ที่เปนมาตรฐาน และไดร ับการปกปองไว โดยกฎหมาย การกระทําในลกั ษณะอ่ืนๆ ท่ีอยนู อกกรอบของเพศสัมพันธแ บบมาตรฐานจงึ เปน ความเบยี่ งเบนหรอื การกระทาํ ท่ผี ิดปกติ กฎหมายจงึ ไมจ าํ เปน ตอ งใหก ารคมุ ครองปกปองเอาไวแ ต อยางใด หากมีการรับรองใหค วามผดิ ฐานขมขนื รวมไปถึงการกระทาํ อน่ื ๆ นอกเหนอื จากรูปแบบ ของชายกบั หญงิ และอวัยวะเพศตอ อวัยวะเพศแลว กจ็ ะเปน ผลตอ การส่ันคลอนตอรากฐานความ เชือ่ ของรปู แบบเพศสัมพนั ธร ะหวา งชายกบั หญิงอยา งรนุ แรง เพราะฉะนน้ั การลวงละเมดิ ทางเพศ ในรูปแบบอน่ื นอกกรอบมาตรฐาน แมจะเปน ความผดิ กจ็ ะปรากฏอยูในฐานความผดิ ประเภทอนื่ ท่ี ไมใ ชการขมขืนกระทําชาํ เรา เชน เปน ความผดิ ฐานทาํ รา ยรางกาย หรอื อนาจาร เปน ตน นอกจากการใหความหมายและการยอมรบั ถงึ มาตรฐานของการกระทาํ ท่ีจัดวา เปน การมี เพศสัมพนั ธท ค่ี วรไดร บั การคุมครองไวโ ดยกฎหมายแลว ในการวนิ จิ ฉัยถงึ ความผดิ ฐานขม ขนื กระทาํ ชําเรา ประเดน็ หนง่ึ ซง่ึ มีความสาํ คญั อยางมากตอ การตดั สินวา การชําเราท่ีเกดิ ขึน้ จะเปนการ

ขม ขืน โดยฝา ยชายหรือดว ยความสมัครใจของฝายหญงิ คาํ พพิ ากษาของศาลฎีกาวางแนวบรรทดั ฐานในการพิจารณาทปี่ ระเดน็ สําคัญ 3 เรื่อง บาดแผล ระยะเวลาและภมู ิหลงั ของผเู สยี หาย โดยให นํ้าหนกั ในการตัดสนิ วาหากการกระทาํ นนั้ เปนการขมขืนแลว กต็ องมพี ยานหลกั ฐานและ ขอเทจ็ จริงเหลา นี้มาประกอบ ภาพของการขมขืนกระทาํ ชําเราท่ีจะปรากฏข้ึนก็คือ การกระทาํ ของ ชายแปลกหนา ตอหญงิ โดยหญงิ ไดทาํ การตอสูดิน้ รนอยางเตม็ ทจ่ี นทาํ ใหเ กดิ รองรอยหรือบาดแผล กับตนเอง และหากไมสามารถตอสไู ดภายหลงั เหตุการณยุติลงทางฝา ยหญงิ กไ็ ดดาํ เนนิ การทาง กฎหมายในทนั ทที ีส่ ามารถจะกระทาํ ได ขอ เทจ็ จรงิ เหลา นจ้ี ะไดรับความสําคญั ในการวินจิ ฉยั ชข้ี าด ของศาล ในทางกลบั กนั หากมีขอ เทจ็ จรงิ ท่ไี มสอดคลอ งกับแนวบรรทดั ฐานของศาลฎกี าเกิดข้ึน เชน ชายท่ีเปน ผกู ระทาํ ไมใ ชช ายแปลกหนา หากเปน ผทู มี่ คี วามสนทิ สนมหรอื เปน ผทู เ่ี คยมี ความสัมพันธท างเพศกนั มากอน, ไมปรากฏรอ งรอยหรือบาดแผลใดๆกับฝายหญงิ หรอื หลังจาก เหตกุ ารณท ถี่ กู กลาวอางวา เปนการขมขนื แลว ปรากฏวา ทางฝา ยหญงิ ไดท ิ้งเวลาใหท อดยาวกอนที่ จะไดม กี ารดาํ เนินการทางกฎหมายแกชายผูถูกกลา วหา ขอ เท็จจรงิ ทไ่ี มเ ขา รปู แบบมาตรฐานของ การขมขนื กจ็ ะทาํ ใหการกระทําทีเ่ กดิ ขน้ึ ถกู มองวา เปน เรื่องของการมเี พศสมั พันธดว ยความยนิ ยอม มากกวาเปนการขม ขนื กระทาํ ชาํ เรา การใหความสาํ คญั กบั ขอเทจ็ จรงิ ดงั ทกี่ ลาวมา ทาํ ใหภ าพของการขม ขนื มีลักษณะท่ี ตายตัว ชดั เจน อนั มีผลทาํ ใหก ารชาํ เราในลักษณะอน่ื ไมอ าจถกู รวมเขา ไปวา เปน การขมขนื กระทาํ ชาํ เรา ไมว าจะเปน การมีเพศสัมพนั ธร ะหวา งชายกบั หญิงทเี่ ปน คูรักโดยทฝ่ี า ยหญงิ อาจไมไ ด ยินยอมพรอ มใจ การบงั คับใหหญงิ ตองมเี พศสมั พนั ธด ว ยการใชอ ํานาจเหนอื กวา ในดานอืน่ ๆ ท่ี ไมใ ชการใชกาํ ลงั กาย ซงึ่ อาจเกิดข้นึ ไดกับนายจา งกบั ลกู จา ง ผูบงั คบั บญั ชากับผูใตบ งั คับบัญชา หรอื อาจเปน การบงั คับดว ยการใชอ าวธุ ทาํ ใหห ญงิ ไมกลา ด้ินรนขัดขนื เพราะกลวั วา อาจเปน อนั ตรายถงึ แกช วี ิต หรอื ภายหลังจากการถกู ชาํ เราหญิงตอ งใชเวลาในการไตรต รองและทําใจกบั เหตกุ ารณท เ่ี กดิ ขึ้นกอนนําความไปแจง กบั เจาหนาที่ตํารวจ ซงึ่ แตละคนกอ็ าจใชร ะยะเวลาท่ี แตกตางกนั ไป ภาพของการขม ขืนกระทาํ ชาํ เราจากคาํ วนิ จิ ฉยั ของศาลฎีกา จงึ มผี ลเปนการกดี กนั ปรากฏการณอ น่ื ๆ ท่ไี มอ าจจัดเขา มาใหอยภู ายในกรอบมาตรฐานหลกั ของการขมขนื ซง่ึ ทาํ ให สามารถตงั้ ขอโตแ ยงไดว าเปน ความจรงิ หรอื ไมวาทก่ี ารมเี พศสมั พนั ธโ ดยความไมย ินยอมพรอมใจ ของหญิง จะตอ งดําเนินไปในรปู แบบเดยี วกนั ท้งั หมด เฉพาะอยา งยงิ่ ในรปู แบบซึ่งถกู ยดึ ถือเปน แนวบรรทดั ฐานในการตัดสินของศาล ดังการยดึ หลกั “ยิ่งแจง ความเรว็ ยง่ิ เปน เร่อื งจรงิ ” ยอมทาํ ให หญิงที่แจงความดาํ เนนิ คดชี า จะถกู ตง้ั ขอ สงสัยวา เพราะเหตใุ ดจึงไมรีบเรงดาํ เนินการอยาง ทันทวงทภี ายหลังเหตกุ ารณ การยดึ เอามาตรฐานเปนปจ จยั สําคัญในการชี้ขาดยอ มมผี ลเปน การ ละเลยตอ ประสบการณ ความรูส กึ และปจ จัยตา งๆ ทีเ่ กยี่ วขอ งกับหญงิ ผูเสยี หายของแตล ะคน ซงึ่

อาจมลี กั ษณะท่ีแตกตา งกนั ไป และอาจมผี ลทาํ ใหทา ทหี รอื ปฏกิ ริ ยิ าตอ เหตกุ ารณด ังกลาวไม จําเปน ตอ งดาํ เนนิ ไปในลักษณะเดียวกนั และไมไ ดเ ปน เฉพาะตวั ของหญงิ เทา นน้ั หากยังรวมกบั เงื่อนไขอื่นท่อี ยรู ายลอมไมว า จะเปน ครอบครัว อาชพี เพอ่ื นฝงู ทา ทกี ารมองปฏกิ ิริยาตอการถูก ขมขนื ดว ยความเชือ่ วา มรี ูปแบบบางอยา งทค่ี วรตอ งกระทาํ นอกจากทาํ ใหค วามหมายของการ ขมขนื มีลกั ษณะทห่ี ยุดนงิ่ แลว กย็ งั เปน การตอกยาํ้ ความเชอ่ื วาโดยธรรมชาตแิ ลวผหู ญงิ มี ลกั ษณะรวมกนั เมอื่ ตอ งเผชญิ กบั เหตกุ ารณตา งๆ ก็ตองแสดงออกมาในลกั ษณะทสี่ อดคลอ งกนั การยึดแนวคําพพิ ากษาของศาลฎีกาในการใหความสาํ คญั บาดแผล ระยะเวลา และภูมิ หลงั ของผเู สยี หาย ไดมีผลเช่อื มโยงตอ เนอื่ งมา ในการพิจารณาถงึ พยานหลักฐานตางๆ เพอื่ ประกอบการวนิ ิจฉยั ชข้ี าด จงึ ทาํ ใหการคนหาความจรงิ มงุ ไปทต่ี ัวของหญิงผูเสยี หายเปน สาํ คัญ ไม วาจะเปน ความประพฤติ การปฏบิ ัติตวั ของหญงิ ทง้ั กอ นเกิดเหตกุ ารณ ขณะเกดิ และหลัง เหตกุ ารณ จะเปนขอเท็จจรงิ ที่ถูกนํามาอธบิ ายวา สอดคลอ งกบั สิง่ ที่เปน แนวบรรทดั ฐานของคาํ พพิ ากษาหรือไม หญิงผเู สยี หายจึงตกอยใู นฐานะของการเปน วัตถแุ หงคดี (object) ทจ่ี ะตองถูก ตรวจสอบและคนหาความจรงิ ในรปู แบบตา งๆ เร่อื งราวสว นตวั ท่ีเปน ความลบั ก็อาจถกู เปด เผย การพสิ ูจนรอ งรอยของการขม ขืนกท็ ําใหพนื้ ทสี่ ว นตวั ถูกลว งละเมดิ จากผเู ช่ียวชาญ ประวตั ิความ เปนมาโดยเฉพาะในเรือ่ งเพศสัมพนั ธก ส็ ามารถถกู อา งอิงเพอ่ื ใชเ ปน พยานหลักฐานประกอบในการ ตัดสิน เหตุผลบางประการหนง่ึ ของการคนหาความจรงิ ซง่ึ ทําใหห ญงิ ผูเสยี หายตกเปนวตั ถุแหงคดีก็ เนื่องจากหลกั พ้นื ฐานของกฎหมายอาญากค็ อื บุคคลจะถกู ลงโทษกต็ อ เมือ่ ไดม ีการพสิ ูจนจนแนช ดั แลววา ไดก ระทําผดิ จริง หากมขี อ สงสยั ประการใดกต็ องยกประโยชนใ หก บั จําเลยไป ตามหลัก “ปลอ ยอาชญากรสิบคนดกี วาลงโทษผูบ ริสุทธ์เิ พยี งคนเดยี ว” ดังนนั้ หากตองลงโทษบคุ คลท่ีถูก กลา วหาวา ขม ขนื กระทาํ ชาํ เราหญิงอนื่ ก็ตอ งมพี ยานหลกั ฐานทีเ่ ช่ือถือไดจนปราศจากความสงสยั แลว เชน เดยี วกัน และโดยขอ พิพาทในคดีดังกลาวมกั ไมค อยมปี ระจกั ษพยาน หรือหลกั ฐานทีจ่ ะ บง ชีไ้ ดอ ยา งชดั เจน นอกจากตวั ของหญงิ ผูเ สยี หาย จงึ ทาํ ใหห ญงิ เปน พยานหลกั ฐานทส่ี าํ คัญอยา ง มาก หญิงในคดขี มขืนจงึ มิใชเ พียงผูเ สยี หายเทา นนั้ หากยงั ตองตกเปนวัตถแุ หงคดที ี่จะตอง กลายมาเปน สง่ิ ทถี่ กู เคน ถกู ถาม ถูกประเมินความนา เชอื่ ถอื ถูกตงั้ ขอสงสยั การกระทําที่ไมไ ดอ ยู ภายในกรอบของหญงิ ที่ดีก็สามารถลดทอนความนา เชอ่ื ถอื ของหญงิ ในการใหปากคาํ ลง ภาระหนา ทขี่ องหญงิ สาวผเู สียหายในกระบวนการยุตธิ รรมเพื่อคน หาความจรงิ จงึ ไมใ ชเ พยี งการ พิสูจนว าตนไดถ ูกขมขนื เทาน้นั แตต องแสดงใหเห็นถงึ ความประพฤตทิ ่ีดาํ เนินไปบนมาตรฐานซึง่ ผหู ญิงท่ดี ีทว่ั ไปตอ งกระทาํ ทง้ั กอนเกดิ เหตุ ขณะเกดิ เหตุและภายหลงั จากเกดิ เหตแุ ลว

เพราะฉะนนั้ ในดา นหน่งึ การทาํ ความเขา ใจตอ คําพิพากษาของศาลฎกี าทาํ ใหเ หน็ การสรา ง คําอธิบายเกย่ี วกบั การขมขนื ทถ่ี กู ยดึ เปน แนวทางในการตัดสิน บรรทดั ฐานของคาํ ตัดสินสะทอนถงึ ความเขาใจของศาลทม่ี ีตอ การขมขนื วา เปนเหตกุ ารณใ นลกั ษณะเชน ใด บคุ คลท่เี กยี่ วขอ งควร จะตองมที า ทแี ละการปฏิบตั อิ ยางไร ความหมายในสว นน้ไี ดถูกขยายขนึ้ จากกฎหมายทม่ี อี ยูเดมิ และอาจกลา วไดวาทาํ ใหการขม ขนื ไดมคี วามหมายเฉพาะเจาะจงขึน้ มา อนั เปนการสะทอ นถึง แนวความคิดในเรอ่ื งเพศวิถขี องศาลไดเ ปนอยางดี ในขณะเดียวกนั มีประเด็นขอ พิพาทในคดขี ม ขนื กระทาํ ชาํ เราที่ศาลไดว นิ จิ ฉยั บนพน้ื ฐาน ของหลักกฎหมายทใ่ี ชบงั คบั กับคดีอนื่ โดยท่ัวไป ซงึ่ หากมองอยา งผวิ เผนิ แลว กเ็ ปน หลกั การทม่ี ี ความเปน ธรรมกับผูท่เี ก่ียวของ โดยเฉพาะอยางยงิ่ กับผทู ่ีตกเปน จาํ เลยในคดี อยา งไรกต็ าม เมอ่ื นําเอาหลกั กฎหมายในบางเรอ่ื งมาใชว นิ จิ ฉัยในคดีที่เกยี่ วกบั การขมขืน ก็อาจทาํ ใหเกดิ ขอสงสยั ได วาหลักการดังกลา วจะเปน สง่ิ ท่ีเปน ธรรมไดจ รงิ หรอื ไมโ ดยเฉพาะอยา งยิง่ กับหญงิ ซง่ึ ตกเปน ผูเสยี หาย ตัวอยา งการพจิ ารณาความผดิ ฐานขม ขนื ดว ยการใชอ าวธุ ปน ซงึ่ ตามกฎหมายกาํ หนดให ผกู ระทาํ ความผิดตองรับโทษมากกวา การขม ขนื กระทาํ ชาํ เราโดยปราศจากอาวุธปน ศาลไดตัดสิน วา การกระทําท่ีจะเปน ความผิดฐานนีต้ องปรากฏวา ผกู ระทาํ ไดใ ชอาวธุ ท่ีเปน ปนจรงิ หากเปน ปน ปลอมหรือเปน สง่ิ เทยี มอาวธุ ปน ก็จะไมม คี วามผดิ ในการพจิ ารณาความผิดในสว นน้ีเปนการ พจิ ารณาจากเจตนาของผกู ระทําวา เมอ่ื ไมใชอ าวธุ ปน ที่แทจรงิ กย็ อมไมอ าจใชทาํ รา ยผูเ สยี หาย คง ไดแตใ ชขมขอู ีกฝายหนง่ึ ใหเ กิดความเกรงกลัวเทานนั้ จงึ ไมอาจลงโทษผูกระทาํ ฐานขม ขืนกระทาํ ชาํ เราโดยใชอาวุธปน ได การใหเ หตผุ ลในคาํ วนิ ิจฉัยดังกลา วเปน ส่งิ ท่ีสอดคลอ งกบั หลักกฎหมาย และบทบญั ญตั ิของกฎหมาย และเปน การตดั สนิ ไปตามหลักวิชาซงึ่ เปนทย่ี อมรับกนั อยา งไรก็ตาม หากมองจากหญงิ ผูเสยี หายก็สามารถโตแ ยงไดว า ในกรณที ี่หากไมม อี าวุธดงั กลา ว หญงิ กจ็ ะตอสไู มยอมใหชายกระทาํ ชําเราตนเองได เหตุทห่ี ญงิ ยอมใหช ายชําเราแมจ ะไมส มคั รใจก็ เพราะเกรงกลวั อนั ตรายท่จี ะเกดิ ขึ้นจากการใชอ าวุธปน ของชายถาตนเองไมย ินยอม ในสายตาของ หญงิ อาวธุ ปน ทชี่ ายนาํ มาใชจ งึ เปน “ปน ” ที่อาจทาํ รา ยตนเองไดแมว า ตามกฎหมายแลว สิ่งนนั้ อาจ เปน เพียงสงิ่ เทยี มอาวุธปน กต็ าม หลักกฎหมายในการพจิ ารณาประเดน็ นี้จงึ เรียกรองใหห ญงิ ตอง รจู ักและสามารถแยกแยะไดวาสง่ิ ใดคือปนท่ีเปนของจรงิ หรอื เปน เพียงของปลอม เหตผุ ลของคาํ อธบิ ายในความผิดฐานนีจ้ งึ เปนการละเลยตอ มุมมองของหญงิ ดวยความ เชอ่ื วาหลกั การที่มอี ยเู ปน สิง่ ที่เปน กลาง และใหค วามเปน ธรรมกับทกุ ฝายไดอยา งเทา เทยี มทาํ ให ขาดการตรวจสอบและตง้ั คาํ ถามวา เปนสง่ิ กระทบตอสถานะของหญงิ อยางไร อันนาํ มาสกู ารยึดถอื ปฏบิ ตั ิตามสบื ตอ กันมาโดยไมม ีขอสงสัยใดๆ เกิดข้ึนตอ ระบบความรูข องกฎหมาย

บทที่ 5 คดคี วามผดิ เกย่ี วกบั ชวี ติ รา งกาย การกระทาํ ซง่ึ เปน การลว งละเมิดตอ ชีวติ และรา งกายของบคุ คลอืน่ เชน การทํารา ย การฆา เปนส่งิ ท่กี ฎหมายไดบ ญั ญัติหา มไวเพ่อื เปน การคุม ครองสิทธิในชวี ติ และรา งกายของบุคคลทัว่ ไป ประมวลกฎหมายอาญามีบทบัญญัตเิ กย่ี วกบั ความผิดตอชวี ติ และรา งกายในลกั ษณะ 10 โดยมี 4 หมวด คือ ความผิดตอชวี ติ ความผดิ ตอรา งกาย ความผดิ ฐานทาํ ใหแทง ลกู และความผิดฐาน ทอดทงิ้ เดก็ คนปวยเจบ็ หรอื คนชรา ซง่ึ เปน บทบัญญตั ทิ ่ีมงุ ลงโทษแกบคุ คลที่กระทาํ การใดๆ อันมี ผลตอ ชีวิตและรางกายของบุคคลอ่ืน แตการศกึ ษาในทนี่ ี้จะใหความสนใจกบั ความผิดใน 2 หมวด เปนสําคญั คอื การกระทําซงึ่ เปน ความผดิ ตอชวี ติ และความผิดตอรา งกาย บทบัญญัติของกฎหมายท้ัง 2 หมวดนี้ไดใ ชค ําวา “ผูใด” ในฐานะของบคุ คลผกู ระทํา ความผดิ เชน มาตรา 288 ผใู ดฆา ผูอ น่ื ตอ งระวางโทษประหารชวี ิต จําคุกตลอดชวี ติ หรอื จาํ คุกตั้งแตส บิ หา ปถ งึ ยสี่ ิบป มาตรา 291 ผใู ดกระทําโดยประมาท และการกระทํานนั้ เปนเหตใุ หผูอนื่ ถงึ แกความตาย ตองระวางโทษจําคุกไมเกนิ สิบป และปรับไมเกินสองหมนื่ บาท มาตรา 295 ผใู ดทํารายผูอนื่ จนเปน เหตุใหเ กิดอันตรายแกก ายและจิตใจของผูอน่ื นนั้ ผูน้ัน กระทาํ ความผดิ ฐานทํารายรา งกาย ตอ งระวางโทษจาํ คุกไมเกินสองป หรอื ปรบั ไมเกนิ สพ่ี นั บาท หรอื ท้ังจําท้ังปรบั เพราะฉะนน้ั หากมีบคุ คลใดบุคคลหนงึ่ กระทาํ ความผดิ กค็ วรตอ งไดร บั โทษตามที่ กฎหมายบญั ญตั ิเอาไว ซงึ่ จะไดมกี ารพจิ ารณาวาในกรณที ีผ่ กู ระทาํ ความผดิ ทง้ั ตอชวี ิตและ รางกายเปน บคุ คลที่มคี วามสมั พันธเ กย่ี วขอ งกบั ผเู สียหายในฐานะของสามภี รรยา เชน การทส่ี ามี ทาํ รายภรรยาหรือฆา ภรรยา สถานะของการเปนสามีหรอื ภรรยาน้นั จะมีผลอยา งไรตอ แนวทางการ ตดั สนิ ชข้ี าดในคําพพิ ากษาของศาล คาํ ตดั สินทีบ่ งั เกดิ ขน้ึ จะเหมอื นกบั กรณีของความผิดตอ ชีวิต และรา งกาย ซง่ึ กระทาํ โดยบคุ คลทัว่ ไปหรอื ไม หรือมคี วามแตกตา งเกดิ ขนึ้ และดว ยเหตใุ ดอยา งไร โดยจะแยกพจิ ารณาเปน 2 ลกั ษณะ คือ คดที ่ีสามีเปน ผลู งมือกระทํา และกรณีท่ภี รรยา เปนผลู งมอื กระทาํ

5.1 คดีทีส่ ามเี ปนผูลงมือกระทํา จากการศึกษาคดคี วามผิดเกย่ี วกบั ชวี ิตและรา งกายซง่ึ สามเี ปน บุคคลที่ลงมือกระทาํ นนั้ พบวา สาเหตุสว นใหญจ ะเกยี่ วพนั หรือเปน สาเหตุมาจากการท่ีภรรยาไปมคี วามสมั พนั ธเชงิ ชสู าว กับชายอน่ื อนั เปน สาเหตใุ หเ กิดการทาํ รายหรือการฆากันเกิดขน้ึ สาํ หรบั บคุ คลทถ่ี ูกกระทําน้นั นอกจากจะเกดิ กบั ภรรยาแลว บคุ คลภายนอกท่เี ขา เก่ยี วขอ งกบั ภรรยากอ็ าจตกเปน เปาหมายของ การกระทาํ จากสามไี ดเ ชนกนั ก. กรณีกระทาํ ตอ ภรรยา สามีกลบั บา นพบภรรยากบั ชายอน่ื กาํ ลงั มีเพศสมั พันธก ันในหอ ง สามพี งั ประตูเขา ไปและ ชายชวู ง่ิ หนีจากหอง สามใี ชป น ยงิ ชายนนั้ จนหมดกระสนุ 5 นัด แลว หยิบพรา ฟนภรรยาเปน แผล ฉกรรจอ าจตายทนั ที 3 แผล บาดเจบ็ 9 แผล ความเหน็ ของศาลในการพจิ ารณาขอ เทจ็ จรงิ น้ี “แสดงวาฟนอยา งไมไวช วี ติ ต้ังใจฆาโดยไมต อ งสงสัย ภรรยาจาํ เลยกต็ ายในขณะนนั้ เอง” อยางไร กต็ ามถือวา “เปน การกระทาํ เพราะถกู กดขีข่ มเหงอยา งรายแรง โดยมเิ ปนธรรมและบันดาลโทสะ กระทําขน้ึ ใน ขณะน้ันเรยี กไดว า กระทําผดิ โดยถูกยว่ั โทสะ” จะเหน็ ไดว าในคดีนมี้ ขี อ เทจ็ จรงิ ท่รี บั ฟง วา สามีตงั้ ใจฆา ภรรยา “โดยไมต อ งสงสยั ” เน่อื งจากการพิจารณาจากอาวุธและลกั ษณะบาดแผล ผูกระทาํ จงึ มคี วามผิดฐานฆา คนตายโดย เจตนา แตในการกําหนดโทษไดม องวา การกระทาํ นเ้ี กิดขน้ึ เพราะเหตบุ ันดาลโทสะ จงึ ทาํ ใหก าร กาํ หนดโทษอยใู นระดับเบาท่สี ุดของกฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 249 ซง่ึ กาํ หนดโทษ ไว 3 ประเภท ตงั้ แตร ะดบั ท่รี นุ แรงท่ีสุดคอื โทษประหารชวี ติ ประเภทท่ีสองคือจาํ คกุ ตลอดชวี ิต ประเภททส่ี ามจําคุกตัง้ แตสบิ หา ปถ ึงยส่ี บิ ป และในการลงโทษจําคกุ ประเภททสี่ ามก็เปนการ กําหนดโทษทตี่ ํา่ สดุ คอื สิบหา ป เมื่อพจิ ารณาวาเปน การฆาทเี่ กดิ ขน้ึ โดยบันดาลโทสะ ก็จงึ ได กําหนดโทษกง่ึ หนึ่ง เทา กับ 7 ป 6 เดอื น และในข้ันสุดศาลก็เหน็ วา มเี หตอุ นั ควรปราณี จงึ ลดโทษ ใหอีกหนง่ึ ในสาม คงเหลือโทษจาํ คกุ 5 ป สามีมาพบภรรยากําลงั ทําชใู นหอ งครัว ชหู ลบหนไี ป สามีเขา ไปดา วา และตบตภี รรยาแตภ รรยาได ตอสู สามีจงึ โกรธและใชไ มฟ นตภี รรยาจนถงึ แกความตาย ในคดนี ้ีศาลเหน็ วา ภรรยาและชายชู “ได ขม เหงจาํ เลยอยางรา ยแรงดว ยเหตอุ นั ไมเ ปน ธรรม” และเมื่อสามวี ากลา วตบตี ภรรยากลบั ตอสู การกระทําของภรรยาเชนนี้ “ยอมเปนเหตใุ หจําเลย (สามี) บันดาลโทสะในเหตนุ นั้ ยงิ่ ขึน้ จาํ เลยจึง ใชไ มฟ น ตผี ูตายจนถงึ แกความตาย”การกระทาํ ของสามีจงึ ไดก ระทาํ ลงไปโดยเหตุบนั ดาลโทสะ ลงโทษจาํ คกุ จาํ เลย 5 ป

ทัง้ 2 คดีขา งตน มขี อ เท็จจริงท่คี ลา ยคลงึ กนั จากการที่สามพี บวา ภรรยากาํ ลงั ทําชกู บั ชายอนื่ จงึ ได ฆา ภรรยาของตน ซงึ่ ตามคาํ พพิ ากษาถอื วา กระทาํ ลงดวยเหตุบนั ดาลโทสะท่ีจะไดร บั การลดโทษ แมว า อาจมคี วามแตกตางกนั อยู โดยคดีแรกภรรยาไมไดต อ สูใดๆ สวนในคดหี ลงั ภรรยาไดตอ สูเมอ่ื ถูกตบตี แตป ฏกิ ิรยิ าจากภรรยาก็ไมม ีความหมายแตอยา งใด การพบเหน็ ภรรยามเี พศสัมพนั ธก บั ชายอน่ื เปน เหตผุ ลเพยี งพอตอ การรองรับเหตุบันดาลโทสะของสามไี ดแ ลว การตอสูข องภรรยาไม วา จะเปนการปองกนั ตวั หรอื ดวยเหตุผลอน่ื กจ็ ะกลายเงอ่ื นไขใหเ หตุบนั ดาลโทสะนน้ั มีความหนกั แนนมากขึน้ นอกจากการกระทาํ ของสามที ี่เปนผลมาจากการพบเหน็ ภรรยาและชายอื่นมคี วามสมั พันธท างเพศ กันแลว มขี อพพิ าทซงึ่ สามที าํ รา ยภรรยาของตน อนั เนอ่ื งมาจากภรรยาตองการจะเลกิ อยกู นิ กบั สามแี ละไปแตงงานใหมก ับชายอ่นื แมในกรณนี ้จี ะมคี วามแตกตางอยา งมากเม่อื เทยี บกับกรณีที่ หญงิ ไดทาํ ชกู บั ชายอน่ื อยา งไรก็ตาม ในคาํ พพิ ากษาของศาลกถ็ อื วาตา งเปน เหตกุ ารณทท่ี าํ ใหชาย สามารถบนั ดาลโทสะได ในคืนเกดิ เหตุ สามีกบั ภรรยาทะเลาะเบาะแวงกนั และสามใี ชไมต พี ริกยาวประมาณ 1 ศอก ตี ศรี ษะภรรยาหลายครัง้ กะโหลกศรี ษะขา งขวาสวนหนา แตกเปนทางยาวและรอยประสานของ กะโหลกศรี ษะขางขวาสว นหนา แตกแยก และใชมดี ปลายแหลมแทงบริเวณหนาอกของภรรยา จาํ นวน 2 แผล ยาว 1.5 เซนติเมตร กวาง 0.2 เซนตเิ มตร ลกึ เขาชองอก มีลมออกทชี่ องอกทง้ั 2 ขาง จนภรรยาสลบไป หากไมสามารถนาํ ไปใหแ พทยร กั ษาไดท นั ทว งทีก็อาจถึงแกค วามตายได ศาลไดว ินิจฉยั ของสามวี า “การท่ีจาํ เลย (สามี) ใชอ าวธุ ของกลางดงั กลาวทาํ รา ยรา งกายผูเสยี หาย ท่ี 1 (ภรรยา) นนั้ จาํ เลย ยอ มเล็งเหน็ ผลวา ผูเ สียหายท่ี 1 อาจถงึ แกค วามตายได แตผ ูเสยี หายท่ี 1 ไมถึงแกความตาย การ กระทาํ ของจําเลยจึงเปน การพยายามฆาผอู น่ื โดยเจตนา” ประเด็นทจี่ ะตอ งวนิ ิจฉยั ตอไปกค็ อื วา สามีไดกระทาํ ลงโดยบนั ดาลโทสะหรือไม ซง่ึ จะตอ งมกี าร พิจารณาถงึ สาเหตทุ ี่ทาํ ใหสามลี งมือทาํ รายภรรยาอยางรุนแรงวา มเี หตผุ ลตอ การกลาวอา งเหตุ บนั ดาลโทสะหรือไม ศาลวนิ ิจฉยั จากขอเท็จจรงิ ดงั นี้ “กอ นเกิดเหตผุ เู สยี หายท่ี 1 (ภรรยา) กบั จาํ เลย (สาม)ี กม็ ปี ากเสยี งกันมากอนแลว เมอ่ื จําเลย กลับมาท่หี องเกดิ เหตกุ อ นและผูเสยี หายที่ 1 กลับมาทหี ลัง โดยด่มื สุรามึนเมา กย็ งั มามปี ากเสียง กนั อีกกอนเกดิ เหตุ ขอเท็จจริงฟง ไดต ามทจ่ี ําเลยนําสืบวา ผูเสยี หายท่ี 1 พดู วา จะทง้ิ และเลิกจาก การเปน ภรยิ าของจาํ เลย และจะนาํ บตุ รชายของจําเลยไปใหมารดาภรยิ าของจาํ เลยเล้ียงดทู ี่ จงั หวัดเพชรบรู ณ จําเลยจงึ โมโหและไดใชไ มต พี ริกและมีดปลายแหลมเขาทาํ รายผูเ สยี หายจริง เหน็ ไดว า ตามพฤติการณท จี่ าํ เลยเปน สามขี องผเู สียหายท่ี 1 มา 4 ปเศษ มบี ุตรดวยกนั 1 คนเปน ชาย กอนเกดิ เหตมุ ีชายอ่นื มาติดพันผเู สยี หายท่ี 1 และผูเ สียหายท่ี 1 จะเลิกรางกบั จาํ เลยและไป

อยกู ินกบั ชายคนใหมและจะพาบุตรไปจากจําเลย จาํ เลยพดู ขอรอ งไมใ หพ าบุตรไป แตผ ูเ สยี หายที่ 1 กไ็ มย นิ ยอม และพูดยนื ยนั ทาํ นองวา จะพาบตุ รไปจากจําเลยใหไ ด ในขณะท่ีผเู สยี หายที่ 1 มนึ เมาสรุ า ทาํ ใหจ ําเลยเกดิ ความโมโห การกระทาํ ของผเู สยี หายท่ี 1 ดังกลา ว เปน การขม เหงนํ้าใจ อยางแรง ดว ยเหตุอันไมเ ปน ธรรม จําเลยไดใชไ มต ีพริกและมดี แทงผูเ สยี หายท่ี 1ในขณะน้ัน จงึ เปน การกระทําโดยบันดาลโทสะ” ข. กรณกี ระทาํ ตอบุคคลอืน่ การมี “ชายอน่ื ” หรือการมเี พศสมั พนั ธก บั ชายอน่ื โดยเฉพาะกับการกระทําท่ีบาดตาบาด ใจสามี เปน เหตผุ ลท่ไี ดร ับการยอมรบั ในคาํ พิพากษาวา จะทาํ ใหส ามีลงมอื ทาํ รา ย หรอื รวมถงึ การ ฆา หญงิ ผูเ ปนภรรยาดวยเหตบุ นั ดาลโทสะ การนอกใจของภรรยาไดถ กู จัดใหเ ปน การขม เหงอยา ง รายแรง ดว ยเหตไุ มเปนธรรมตอสามี ประเดน็ สืบเนอ่ื งตอมาก็คือ หากสามไี ดกระทําตอชายอนื่ แนวคําพพิ ากษาของศาลจะ พิจารณาการกระทาํ นี้ตางไปจากที่สามกี ระทาํ ภรรยาตนเองหรอื ไม สามฟี น ชายชตู ายทบี่ า นของตนเอง ศาลฎีกาวนิ ิจฉัยวา “ผตู าย (ชายช)ู และภรรยาของจาํ เลยไดหลบั นอนกระทาํ ชูกนั ทเี่ รอื นของจําเลย จาํ เลย (สาม)ี ได กลับมาถงึ บา นพบผูต ายกบั ภรรยาจาํ เลยนอนกอดกันอยู จําเลยไดเ รยี กภรรยาใหจดุ ตะเกยี ง ผูตาย ยืนขึ้นถอื มดี ปลายแหลม พอจาํ เลยเดนิ เขาไป ผูตายกก็ ระโดดแทงจาํ เลย จาํ เลยจงึ ใชม ดี ฟน คดฟี ง ไดวาจาํ เลยฟน ผตู ายโดยปอ งกนั ตวั และชอ่ื เสยี งพอสมควรแกเหตุ ยังไมควรไดร บั โทษ” ในคดนี ้ศี าลไดว ินจิ ฉยั วา การทสี่ ามีฆา ชายอืน่ เปน การปองกนั ตวั เองและช่ือเสยี ง พอสมควรแกเ หตุ ขอเท็จจริงในคดีมีเหตสุ าํ คัญ 2 ประการ คอื การมีเพศสัมพันธของภรรยากับชาย อื่น และการทช่ี ายอน่ื ใชมดี แทงจาํ เลย การปรับกฎหมายเขา กับคดีนจ้ี งึ อยูบนฐานของการปอ งกนั ตัวเองจากการทาํ รายของสามดี วย แตอ ยา งไรก็ดี หากเปนการตอบโตบุคคลทีจ่ ะมาทาํ รา ย ตามปกติ คงไมอ าจใหเหตผุ ลไดวาเปน การกระทําเพอื่ ปอ งกันชอื่ เสยี ง คําวนิ จิ ฉัยของศาลที่เห็นวา การกระทําของสามที ่กี ระทําชายอน่ื ในฐานะเปนการ “ปอ งกนั ตัวและชื่อเสยี ง” จงึ ยอ มรวมเอาเหตุ ของการเหน็ ภาพบาดตาบาดใจของชายอน่ื กับภรรยาของสามีเอาไปเปน สวนหนง่ึ ดว ย แมวา ตาม กฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127 จะกาํ หนดการกระทาํ โดยบันดาลโทสะไวดว ยก็ตาม แตศาลก็ ไมไ ดนํามาปรบั ในเหตุการณน้ี แตใ นกรณที ่ีภรรยาไปมีชายอื่นและไปอยกู นิ กบั ชายผนู นั้ โดยที่ผเู ปน สามไี ดทราบเร่ืองราว แตไมไดเหน็ ภาพบาดตาบาดใจของภรรยาตนเองกับชายอ่นื หากสามที ํารา ยหรอื ฆา ชายอน่ื ก็ยงั ไม อาจถอื วา เปน เหตบุ ันดาลโทสะในการกระทําของตน ดงั คําพิพากษาฎกี าที่ 1932/2514 สามีโกรธ ชายผูตายทพี่ าภรรยาของตนไปคางหลบั นอนท่ีอ่ืน เมือ่ สามไี ปพบกไ็ ดแ ทงผูต ายจนถงึ แกความ ตาย

“นา เชือ่ วา เหตเุ กดิ ขึน้ เพราะจาํ เลย (สาม)ี โมโหท่ีผตู าย (ชายอน่ื ) หลบหนหี นา ทําความยงุ ยาก ใหแ กจ ําเลย จาํ เลยจงึ มคี วามโกรธขึ้นท่ผี ูตายพาภรรยาจาํ เลยไปแลว มาขอพบยงั หลบหนา จงึ ทาํ รายผูต าย สว นทจี่ าํ เลยอา งวา แทงผูตายขณะบันดาลโทสะ โดยอา งขอเท็จจรงิ วา ผูตายพูดดหู มน่ิ จาํ เลยน้ัน ศาลฎกี าเหน็ วา รบั ฟงขอ เทจ็ จรงิ นน้ั ไมไ ด” การจะอา งเหตบุ ันดาลโทสะในการลงมือกับชายทีภ่ รรยามคี วามสัมพันธท างเพศ หรือไป อยกู ินดว ย หากไมสามารถพสิ จู นถ งึ ขอ เทจ็ จรงิ ก็ไมส ามารถอา งบนั ดาลโทสะไดด ังคดที ี่กลา วมา ตอ งปรากฏขอ เทจ็ จรงิ วาชายผูน้นั ไดก ระทําการซึง่ เปน การดหู มน่ิ เหยยี ดหยามผูเปน สามี จงึ จะ จัดเปนบนั ดาลโทสะ ชายอน่ื รูอ ยแู ลว วาหญงิ มีสามแี ลว แตก็ยงั ติดตอพยายามจะเอาหญิงคนนี้มาเปน ภรรยา สามีไดว า กลาวตกั เตือนและขอรองชายผนู แี้ ลว แตกไ็ มเชอื่ ฟง สามตี องเซงรานตดั ผมทีร่ ะยองไป อยูท่ีกรงุ เทพ แตช ายคนดงั กลาวก็ยงั ลกั ลอบไปพบกับหญงิ และในท่สี ดุ ฝายหญงิ กห็ นไี ปอยกู ับ ชายคนน้ี ตอมาสามไี ปพบภรรยากับชายเดนิ เทยี่ วดว ยกนั ไดพ ดู ขอใหภ รรยากลับไปอยดู วยกนั แต ถูกสบประมาท จนสามีทนไมไหวใชป น ยงิ ชายตาย ศาลฎีกาวนิ จิ ฉัยวา “การกระทําของผตู าย (ชายอ่ืน) อยา งนกี่ ระทบกระเทอื นตอจิตใจของจําเลยผเู ปน สามอี ยางย่งิ และเนือ่ งจากจําเลยยงั มเี ยอ่ื ใยตัดไมขาดจากนางสุนนั ท (ภรรยา) จงึ ไดติดตามไปพบนางสนุ นั ท กบั ผูตายไนวนั เกิดเหตุ ผูตายไดกลาวสบประมาทจําเลยวา ‘เปนหนา ตัวเมยี ผูหญงิ เขาไมร ักจะ ตามมาทาํ ไม’ คํากลา วเชน นตี้ องถือวา เปน ถอ ยคาํ ทีร่ นุ แรงในกรณขี องจาํ เลย ซึ่งตองถกู พรากเมยี ของตนไปโดยชรู ักเปนเหตุใหจําเลยบันดาลโทสะ เพราะถูกสบประมาทอยา งรายแรง ทจี่ ําเลยยงิ ผตู ายเปนเพราะบนั ดาลโทสะ เนอื่ งจากถกู ขม เหงอยางรายแรงดวยเหตุอันไมเปนธรรม” ซึ่งสามกี ไ็ ดถูกตดั สนิ ลงโทษฐานฆา ผอู น่ื ตาย แตก ารกระทาํ ขณะบนั ดาลโทสะไดร ับการลด โทษใหจ ําคุก 4 ป การพจิ ารณาคดจี าํ เลยรบั สารภาพมีประโยชนแ กก ารพิจารณาลดโทษใหก ึ่งหนง่ึ เหลือ 2 ป การลงมือของสามตี อ บคุ คลอนื่ ทก่ี ลาวมาเปน การกระทาํ ที่เกดิ ข้นึ ดว ยความสมคั รใจของหญงิ ท่ีเปน ภรรยา อยางไรกต็ าม หากปรากฏขอเท็จจริงวาภรรยาถกู ลวนลามหรอื ปลุกปลาํ้ จากชายอนื่ อนั เปนการกระทาํ ทห่ี ญงิ มไิ ดเ ต็มใจกบั ชายอ่นื หากชายผเู ปน สามีพบเหน็ หรอื ทราบเรอ่ื งและได กระทาํ การใดๆ ตอชายอน่ื ทเ่ี ขา มาลวนลามภรรยาของตนก็ถอื ไดวา กระทําไปโดยบนั ดาลโทสะ คาํ พพิ ากษาฎีกาท่ี 1671/2492 สามขี น้ึ เรือนไปเหน็ ชายกําลงั ปลกุ ปลาํ้ ภรรยาของตน จงึ ใชพ รา ฟน ถกู ตะโพกและบาดแผลอืน่ จากการแยงพรา เปนการกระทาํ โดยบันดาลโทสะ ซ่งึ คาํ พพิ ากษาฎกี าที่ 863/2502 กไ็ ดใ หเ หตผุ ลของการกระทาํ ในลกั ษณะเชนนไ้ี ววา การท่ภี รรยาถกู ชายอน่ื ขม เหงรังแกก็ ถือวา เปน การขมเหงสามดี วยเชนกัน คดีนผี้ ูตายไปพบนางเกษ (ภรรยาของนายสวุ รรณที่เปน จาํ เลย) อยูบานคนเดยี วก็คกุ คามวา จะชาํ เราจะฆา นางเกษไดร องเอด็ องึ ผตู ายทีเ่ ปน พระไดร ีบหนี

ลงจากเรือนไป ตอ มาสามีทราบเรื่องจึงออกติดตามไปทนั และทาํ รา ยผตู ายนอนตายอยูบนถนน ที่ ประชมุ ใหญศ าลฎกี าเหน็ วาการกระทาํ ของนายสวุ รรณจาํ เลยเปน การกระทาํ โดยบนั ดาลโทสะดว เหตุผลวา “การท่ีนางเกษถกู ขม เหงรงั แกกย็ อ มเปนการขม เหงนายสวุ รรณสามดี วย” 5.2 คดีทผี่ เู ปน ภรรยาลงมอื กระทาํ นอกจากการมชี ายอนื่ ของภรยาจะเปน เหตใุ หสามกี ระทาํ ตอ ภรรยาหรอื ชายอน่ื โดย บันดาลโทสะ ในทางกลบั กนั หากปรากฏวา สามีมี “หญงิ อื่น” กเ็ ปนเหตุใหภรรยาลงมอื กระทาํ ตอ สามไี ดเชนเดยี วกนั ชายกับหญงิ เปน สามภี รรยามาประมาณ 11 ป มีบตุ รชาย 1 คน พกั อาศัยทจ่ี งั หวดั จันทบุรี กอ นเกดิ เหตปุ ระมาณ 7 เดอื น สามีไปทาํ เหมืองพลอยทจี่ ังหวัดตราด สวนภรรยาไมไ ดไปอยูดวย เพราะตองดูแลบตุ รและไปท่เี หมืองเปน คร้ังคราว วนั เกดิ เหตภุ รรยาไปหาสามที ่เี หมืองเวลา ประมาณ 21.00 น. เหน็ บานพกั ปด อยูจ ึงแอบดูตามชองประตูไมเ หน็ สามีนอนอยกู บั หญิง เปลอื ย กายทง้ั คู จึงเคาะประตูเรยี ก เม่อื สามเี ปดประตหู องออกมา ภรรยาจงึ ใชอ าวุธปน ท่นี าํ ตดิ ตัวมาไป ยิงสามี 3 นัด จนถงึ แกค วามตาย จากขอ เทจ็ ขา งตนศาลวนิ ิจฉยั วา “การท่จี าํ เลยเหน็ ผูตาย (สาม)ี กบั ผหู ญิงนอนเปลือยกายกนั อยูในหอ งสองตองสอง ทง้ั ยงั ปรากฏ จากคําใหก ารช้นั สอบสวนของนางจรี ารกั ษหญงิ ซง่ึ นอนอยูกบั ผตู ายในขณะนนั้ วา เม่อื มเี สียงเคาะ ประตูนางจรี ารักษไ ดต ะโกนถามวา เคาะทาํ ไม ตามพฤตกิ ารณดังกลา วยอ มก็ใหกระทบกระเทือน จิตใจของจาํ เลยผูเ ปน ภรรยาอยางมาก การท่จี ําเลยใชอ าวุธปน ยงิ ผตู ายในขณะนน้ั เชื่อวา จําเลยได กระทาํ ไปดวยอารมณหึงหวงและโกรธแคน ควบคมุ สติไมไดและไดกระทําไปในขณะที่ยงั ไมส ามรถ ควบคมุ สติและระวังอารมณโ กรธได ถอื ไดว าจาํ เลยถกู ขม เหงทางดา นจิตใจดว ยเหตอุ นั ไมเปน ธรรมแลว กรณเี ชนนจ้ี ึงเปน การกระทําความผดิ โดยบนั ดาลโทสะ” เชนเดียวกบั การท่ีสามไี ดเหน็ ภาพบาดตาบาดใจ ถา ภรรยาเปนผูประสบกับเหตุการณด วย ตนเอง ศาลกจ็ ะถอื วา เปน เหตใุ หบนั ดาลโทสะเชน เดยี วกนั แมว าในคดนี ี้ภรรยาอาจไมไ ดพบสามี และหญงิ อนื่ ในขณะทก่ี าํ ลงั มเี พศสัมพันธ แตขอ เท็จจรงิ กท็ าํ ใหเขา ใจไดวา ทงั้ สองคนมี ความสัมพันธฉ นั ชูสาวกนั แมอ าจมีขอสังเกตวา ภรรยาไดไ ปหาสามใี นเวลากลางคืนพรอมกบั พก อาวุธปน ไป ซง่ึ อาจมกี ารลว งรขู อเทจ็ จริงดงั กลา วลว งหนา มากอน การกระทาํ นจี้ งึ อาจไมใ ช ปฏิกิรยิ าตอบโตใ นทนั ทที นั ใดโดยไมไ ดย ัง้ คดิ หากแตมีการตระเตรยี มมาในบางสว น อยางไรกต็ าม อาจมคี วามแตกตา งกนั ในคําพิจารณาของศาลระหวางการยงิ สามีตายดวยเงอ่ื นไขขอเท็จจรงิ วา ภรรยาเห็นหรอื ไมไ ดเ ห็นภาพบาดตาของสามีกับหญิงอน่ื แมจ ะไมไดเ หน็ ภาพระหวา งสามีกบั หญิงอน่ื แตการที่ภรรยารับรวู าสามมี ีหญงิ อื่นก็อาจทาํ ใหข อ เท็จจรงิ นีก้ ลายเปน เหตุบนั ดาลโทสะได หากมีขอเทจ็ จริงท่ีเปน การกระทําอนื่ ๆ ของสามใี น ลกั ษณะของการเหยยี ดหยามดถู ูกตอภรรยา ภรรยานอนเฝาหางนาคนเดียว สวนสามไี ปด่ืมสรุ ากบั

เพอื่ นกลบั มาเวลา 24 นาฬกิ า และใหภ รรยาไปหาขา วมาใหตนรับประทาน ภรรยาเดนิ ไปหาขา วที่ บานซง่ึ อยหู างหางนา 3 เสน เมอ่ื เอามาแลวสามกี ็ไมยอมรับประทานกลบั บนวาภรรยา และยงั พดู ถงึ ภรรยานอย “การกระทําของผเู สียหาย (สามี) เปน การขม เหงนํา้ ใจจาํ เลย (ภรรยา) อยางรา ยแรงดวยเหตอุ นั ไม เปน ธรรม จาํ เลยใชป น ยงิ ผูเสียหายในขณะนน้ั เปน การกระทําโดยบนั ดาลโทสะ” นอกจากเหตุทเี่ ก่ียวขอ งกบั ความสมั พนั ธเชงิ ชสู าวแลว การทีภ่ รรยาลงมือตอ สามนี น้ั สาเหตสุ ําคญั อกี ประการหนงึ่ เปนผลมาจากความรนุ แรงภายในครอบครวั ดังจะพบวา ในคดีซงึ่ ภรรยาฆาสามี ของตนเองนัน้ มีแนวโนม ท่ีจะมีประวัติใชความรนุ แรงโดยสามเี กิดขึ้นมากอ น ดังเชน ในคดี ดังตอไปน้ี สามจี ะทาํ รายภรรยาดวยไมห ลักแจว ภรรยาหนเี ขา หอง แตส ามีกต็ ิดตามเขาไปจะทาํ รา ยใหได ภรรยาจงึ ยงิ ไป 1 นดั ถกู สามตี าย ศาลวนิ จิ ฉยั วา “เหน็ วานายฉงิ่ มิใชใครอ่ืน แทจริงกเ็ ปนสามขี องจาํ เลย (ภรรยา) อยกู นิ ทราบอธั ยาศยั กันมาชา นาน แลว และเคยมเี รอื่ งกนั ทุบตกี ันเสมอๆ กไ็ มป รากฏวานายฉิง่ ไดเ คยทาํ อันตรายแกจ าํ เลยถงึ ขนาด รุนแรงหรือมากมายอยางใด ทงั้ ขณะนนั้ ภายในหองกม็ บี ุตรสาวของจาํ เลยอยเู ปน เพอื่ นอยูดว ย จําเลยนา จะทราบดวี า แมน ายฉง่ิ ตามเขา ไปได กค็ งไมเ ปน อนั ตรายแกจ ําเลยยง่ิ ไปกวา ทเี่ คยๆ กนั มา จาํ เลยใชว ธิ ีปองกนั ตัวโดยหมายเอาชีวติ นายฉงิ่ เชน นี้ ราวกบั วา มิใชภ รรยานายฉงิ่ และหนักไป มาก จงึ ตอ งนบั วาเปน การปอ งกันตวั เกนิ สมควรแกเหต”ุ สามีดา และตบเตะทํารา ยภรรยาจนไดรับอันตราย ภรรยาจงึ ใชมีดปลายแหลมแทงสามี เปน เหตุให ถงึ แกค วามตาย ศาลรับฟง ขอ เท็จจรงิ และมีคาํ วนิ จิ ฉัยดงั น้ี “จําเลย (ภรรยา) กับผตู ายเปน สามภี ริยากนั ผูตายชอบดม่ื สุราจนมนึ เมาและทบุ ตที ํารา ยรางกาย จําเลยเปน ประจํา วนั เกิดเหตจุ ําเลยกบั ผตู ายนดั กนั ไปจดทะเบียนหยา ณ ท่วี า การเขตบางกะป จําเลยไปรอผตู ายตามนดั แตผูตายผดิ นัด เมือ่ ผูต ายมาถงึ ทวี่ าการเขตบางกะป จาํ เลยตอวาผตู าย ผตู ายจึงดา และตบเตะจําเลย จาํ เลยจงึ ใชม ีดปลายแหลมแทงผตู ายหลายครง้ั พเิ คราะหแ ลว เหน็ วาแมจ าํ เลยกบั ผูต ายจะเปน สามีภรยิ ากนั ผูตายกไ็ มม ีอาํ นาจอนั ชอบธรรมทจ่ี ะทาํ รา ยจาํ เลย ฉะนนั้ เมอื่ ผูต ายกอ เหตุดา และตบเตะทาํ รายจาํ เลยกอ นจนเปน เหตุใหจ ําเลยไดรับอันตรายแกกาย อันเปนการประทษุ รายจาํ เลยฝายเดยี ว จําเลยยอมมสี ทิ ธทิ ่จี ะปองกนั ตวั ได ดงั นนั้ การที่จาํ เลยใช มีดแทงผูตายดังกลา วเพอื่ ยบั ย้งั ผูตายมใิ หทาํ รายจาํ เลยอกี จงึ เปน การกระทาํ เพ่อื ปองกนั สิทธิของ ตนใหพ น จากการถกู ทาํ รา ย แตข ณะเกิดเหตผุ ตู ายเพียงแตตบเตะจาํ เลยโดยไมม ีอาวุธแตอยางใด การทจี่ าํ เลยใชมดี ปลายแหลมแทงผูตายหลายครงั้ จนปรากฏบาดแผลท่ีตวั ผตู ายถงึ 5 แผล คือ ท่ี ลาํ ตวั ขางซาย หนาอกขา งซา ย บริเวณลิ้นป เอวขา งซายและหลงั ดา นขวา คมมีดทะลุเขา ชองทอง ถูกตบั ตับออ น กระเพาะอาหาร และไต ซงึ่ เปน อวัยวะสาํ คญั เปน เหตใุ หผูต ายถงึ แกค วามตาย ถือ

ไดว า จําเลยไดก ระทาํ เกนิ กวา กรณีแหงการจาํ ตอ งกระทาํ เพอื่ ปอ งกัน การกระทาํ ของจาํ เลยยอม เปน ความผิดฐานฆา คนตายโดยเจตนาเพอ่ื ปองกันเกนิ สมควรแกเ หต”ุ ชายหญงิ อยกู นิ กนั ฉันสามภี รรยาโดยไมไดจ ดทะเบียนสมรสเปนเวลาเกอื บ 30 ป วนั เกดิ เหตภุ รรยาเขาไปปลกุ สามที น่ี อนในมงุ ตอ มาสามีไดรบั บาดเจ็บมบี าดแผลถกู เคยี วฟน ทบ่ี ริเวณ ลําคอดานซา ยและถึงแกความตายในเวลาตอ มา ภรรยารบั สารภาพวา ไดใ ชเ คยี วของกลางฟน สามี เน่อื งจากถูกสามถี ีบ เตะ และขมขวู าจะใชม ดี ฟน จาํ เลยใหตาย ในความเหน็ ของศาลเห็นวา “ผูตาย (สามี) กบั จาํ เลย (ภรรยา) อยูก นิ ฉนั สามภี รยิ ากนั มาเปนเวลานานเกอื บ 30 ป มีบุตร ดวยกนั 5 คน ยอ มมีความสมั พันธร ักใครผกู พนั ซง่ึ กันและกัน แมป รากฏวา ทงั้ สองฝา ยจะมีปาก เสียงทะเลาะกนั บา งก็เปน เรอ่ื งธรรมดาระหวา งสามภี รยิ า เหตทุ จี่ าํ เลยใชเ คียวฟน ผูตายกเ็ น่อื งจาก ถกู ผตู ายถบี และเตะซึง่ ถือเปน เหตเุ ลก็ นอย เน่ืองจากผตู ายกับจาํ เลยเคยทะเลาะและมปี ากเสียง กนั บอ ยคร้งั กรณไี มใ ชเหตุรา ยแรงถงึ ขนาดที่จะตอ งฆา กันเหน็ ไดจ ากจาํ เลยฟน ผตู ายเพยี งครั้ง เดียว ไมไดฟน ผูตายซ้าํ ทง้ั ทส่ี ามารถทําได และเมอ่ื ไดพ จิ ารณาบาดแผลของผตู ายซึ่งมีความกวา ง เพยี ง 1 เซนตเิ มตรลกึ ประมาณ 3 เซนตเิ มตร แลวเหน็ วา คอนขา งเลก็ ทงั้ ทล่ี าํ คอเปน อวยั วะท่อี อ น นมุ แสดงวา จาํ เลยฟน ผูตายไมแ รงนกั การที่จาํ เลยใชเ คยี วฟน ออกไปก็เพอื่ จะปองกนั ไมใ หผ ตู าย เขามาทาํ รายจําเลยอีกเทา นนั้ .... การกระทําของจาํ เลยจงึ เปน เพียงความผดิ ฐานฆา ผูอ ่ืนโดยไม เจตนาเทา นน้ั ” ในการพจิ ารณาวาการกระทาํ ของจาํ เลยเปนการปอ งกนั พอสมควรแกเ หตหุ รือไม เห็นวา “แมผ ตู ายกบั จําเลยจะเปนสามีภรยิ าโดยไมไดจ ดทะเบยี นสมรสกนั ผตู ายก็ไมม อี าํ นาจโดยชอบ ธรรมทจี่ ะเตะถบี ทาํ รา ยรา งกายและขม ขจู ะฆา จาํ เลยได โดยเฉพาะเหตุคดีนผี้ ตู ายเปนฝายกอขน้ึ กอน กรณีถอื ไดวา เปน ภยนั ตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษรายอนั ละเมดิ ตอกฎหมายและเปน ภยนั ตรายทีใ่ กลจ ะถงึ จาํ เลยยอมมสี ทิ ธทิ จ่ี ะปอ งกนั ตนเองได การที่จาํ เลยใชเคียวเปน อาวุธฟน ผูต ายไป 1 ครงั้ กเ็ พ่ือจะยับยงั้ มิใหผตู ายทาํ รา ยรางกายจาํ เลยอกี เพราะภยันตรายอันเกิดจากการ กระทาํ ของผตู ายยงั ไมส ิน้ สดุ ลง จงึ เปน การกระทาํ เพือ่ ปองกนั สิทธิของตนใหพ น จากภยันตราย ดงั กลา ว แตอ ยางไรกต็ าม ขณะเกดิ เหตผุ ตู ายเพยี งแตถบี เตะจําเลยโดยไมม ีอาวธุ อะไร ท้งั จาํ เลย ไดร ับบาดเจ็บเพยี งเล็กนอ ย แมจ าํ เลยอา งวาผูต ายขจู ะฆา จาํ เลยดว ยก็เปน เรื่องขมขูก ันระหวาง สามภี ริยา ซง่ึ อาจไมใชเรอ่ื งจรงิ จงั อะไร จงึ มใิ ชภ ยนั ตรายท่ีรายแรงอยา งมาก การทจ่ี าํ เลยใชเ คียว เปนอาวธุ ฟนถกู ทีล่ าํ คอผูตายแมจ ะไมมเี จตนาฆา ดงั ไดวนิ จิ ฉยั มา คงมเี จตนาเพยี งทาํ รา ยเพอ่ื ไมใ หผ ูตายเขา มาทาํ รา ยจาํ เลยอีก ก็ถือไดวาเปน การกระทําท่เี กนิ สมควรแกเหตุ การกระทําของ จาํ เลยจงึ เปน ความผิดฐานฆา ผูอน่ื โดยไมเจตนาเพ่อื ปอ งกนั เกนิ สมควรแกเหต”ุ สามภี รรยาทะเลาะเบาะแวง กัน สามขี ม ขแู ละไลภรรยาใหออกจากบา น ภรรยาใชป น ยงิ สามตี าย ศาลวนิ ิจฉยั ดงั นี้

“จําเลย (ภรรยา) กบั ผตู ายเปน สามีภรรยากนั มาประมาณ 7 ป มบี ตุ รดวยกนั 3 คน และมปี ากเสยี ง ทะเลาะกนั เสมอๆ ในวนั เกดิ เหตกุ อ นจาํ เลยใชอาวธุ ยงิ ผตู าย จาํ เลยกับผตู ายกม็ ีปากเสียงกนั ทะเลาะกนั อีกเชนเคย การทผ่ี ตู ายบน วาจาํ เลย กลาวหาวา จาํ เลยพาชายชมู านอนทเ่ี ตียงและไล จําเลยออกจากบา น ทัง้ ขวู า หากจาํ เลยไมไ ปจากบา นจะฆา จําเลยนนั้ ก็เปน เรอื่ งสามีภรรยาเปน ปากเสยี งทะเลาะกนั ตามปกติทเี่ คยเปน มา จะถอื วา จาํ เลยถกู กดข่ขี ม เหงอยา งรา ยแรงดว ยเหตุอัน ไมเปน ธรรมนน้ั หาไดไ ม การที่จาํ เลยใชอาวุธปนยงิ ผตู ายถึงแกค วามตายจงึ มใิ ชเ หตุเพราะบนั ดาล โทสะ หากแตเพราะจาํ เลยโกรธเคอื งผตู ายทผ่ี ูต ายดาวา จาํ เลย” โดยในท่ีสุดจาํ เลยไดถูกตดั สินลงโทษจาํ คกุ 15 ป ฐานฆา ผอู ืน่ ตายโดยเจตนา จากคําพพิ ากษาฎีกาซงึ่ ภรรยาไดลงมือกระทาํ ตอ สามี อนั เปน ผลสบื เนอ่ื งมาจากการ ทะเลาะของทง้ั สองฝา ย หรอื การขม ขแู ละทํารา ยจากสามี สามารถพิจารณาแนวทางวนิ ิจฉัยและ เหตุผลท่ปี รากฏในคําตัดสนิ ของศาลดังตอไปนี้ ประการแรก จากคําพิพากษาทเี่ กิดขนึ้ จะเห็นไดวา การกระทาํ ของภรรยาตอ สามนี น้ั มี ความเก่ยี วขอ งกบั ความรุนแรงประเภทหนงึ่ ทีป่ รากฏอยูในครอบครัว เปน ส่งิ ทีเ่ กิดขน้ึ อยา งตอเนอ่ื ง ซํา้ ซากระหวางสามกี บั ภรรยา ไมวา จะเปน การดดุ า วา กลา ว การขมขูหรือการลงมอื ทาํ รายจากสามี สามารถเรยี กการกระทําในลักษณะเชน นวี้ า เปน ความรนุ แงในครอบครวั ตอเนอ่ื ง จะเหน็ ไดวา การ กระทาํ ของหญิง จงึ เปนปฏกิ ิรยิ าตอ เหตกุ ารณต า งๆทีเ่ กดิ ขนึ้ กอ นหนา กรณีเชน นจ้ี งึ ไมอาจแยก ความรุนแรงในครอบครัวแบบตอ เนื่อง ออกจากเหตุการณซ่งึ กลายเปน คดมี าสกู ารพิจารณาของ ศาล หรืออาจถือไดว า เปน สาเหตหุ นงึ่ ของการทาํ ใหภรรยาลงมอื ฆาสามีของตน อยา งไรกต็ าม จากเหตุผลทปี่ รากฏในคาํ พิพากษามองวา การทะเลาะเบาะแวงระหวา ง สามีภรรยา เปน เร่อื งท่เี กิดขน้ึ ไดในทกุ ครอบครวั ดังจะเหน็ ไดเ มอ่ื มกี ารพิจารณาถงึ เหตกุ ารณ ภายในครอบครัวกจ็ ะมองการ “มีปากเสียงทะเลาะกนั บา งกเ็ ปนเรื่องธรรมดาระหวา งสามีภริยา” รวมไปถึงการใชก ําลงั ของสามตี อ ภรรยา กน็ ับวา เปน สว นหนงึ่ ของการกระทบกระทั่งระหวา งลน้ิ กบั ฟน และในกรณที ่แี สดงใหเห็นวา เหตุการณเ ชน นเี้ กิดขน้ึ บอยครัง้ การไลภรรยาออกจากบา น การขู วาจะฆาหากไมยอมออกจากบา น ก็เปน เรอ่ื งปกติตามทเ่ี คยเปน มา แมก ระทง่ั การทบุ ตขี องสามีก็ ควรนบั วา เปน เรื่องธรรมดาประการหนึ่งในครอบครวั น้ัน ดงั นน้ั จงึ ไมเปน ทน่ี า แปลกใจวาเมื่อมีคดที ่ี สามีทาํ รา ยรา งกายภรรยาเกดิ ข้ึน แมจะแผล 6 แหง รกั ษาใหห ายไดภ ายใน 5 วนั ศาลจะมี ความเห็นวา “ไมสง ผลใหเปน เหตใุ หเ กดิ อนั ตรายแกกายหรือจติ ใจภรรยา” ลงโทษปรบั 100 บาท ประการที่สอง เหตผุ ลในการพจิ ารณาวาการกระทาํ ของภรรยา เปน การปองกันพอสมควร แกเ หตหุ รือเกนิ สมควรแกเหตุ การพิจารณาในประเดน็ นมี้ คี วามสาํ คญั อยา งมาก เพราะหากเห็นวา การกระทาํ ของหญงิ เปน การปองกนั พอสมควรแกเ หตุ ก็จะถอื วา บุคคลนนั้ ไมม คี วามผิด เมอื่ ไมม คี วามผดิ ก็ไม

จําเปนตอ งไดรบั การลงโทษแตอยา งใด ถา หากเห็นวา เปนการปอ งกนั เกนิ สมควรแกเ หตุ กถ็ อื วา เปนการกระทาํ ที่เปน ความผดิ ซ่งึ ไดรบั การลงโทษ โดยศาลมีอาํ นาจทจ่ี ะลงโทษนอ ยกวาที่กฎหมาย กําหนดไวเพียงใดกไ็ ด รวมทงั้ จะไมล งโทษเลยกไ็ ด แตย งั ถอื วาการปองกันในลกั ษณะเชนน้ีเปน การกระทาํ ทเ่ี ปน ความผดิ จากขอ เทจ็ จรงิ ที่เกิดข้ึน พบวาปจจยั ในการวินิจฉัยวา การกระทาํ ของภรรยาเปน การ ปอ งกนั พอสมควรหรอื ไมน้นั จะพจิ ารณาลกั ษณะการกระทําของสามกี บั การใชอาวธุ ของภรรยาวา มคี วามเหมาะสมหรอื ไม ทงั้ น้ศี าลเห็นวา หากสามีไดล งมอื ทาํ รา ยภรรยาดว ยมอื เปลา ปราศจาก อาวธุ แตภรรยาปองกนั ตนเองโดยอาวธุ เชน สามีเพยี งแคต บ เตะจาํ เลย (ภรรยา) โดยไมม ีอาวธุ แต อยา งใด ภรรยาใชม ดี ปลายแหลมแทงผตู ายหลายครง้ั , สามถี ีบ เตะภรรยาโดยไมมอี าวธุ ภรรยาใช เคยี วฟน เพือ่ ปอ งกนั , สามตี ามไปทาํ รายภรรยา ภรรยาใชป นยงิ กลับไป 1 นัด การกระทําของ ภรรยาโดยใชอาวุธในการปองกนั ตนเองจากการถกู ทํารา ยโดยสามี จะถือวา เปนการปอ งกนั เกิน สมควรแกเ หตุ โดยไมไดนาํ เอาลกั ษณะของการใชอ าวุธเขา มาพิจารณาประกอบ ดงั นัน้ การใชป น ยิงเพื่อปองกนั ตัวเพยี ง 1 นดั หรือการใชเคยี วฟน สามเี พยี ง 1 ครงั้ กถ็ อื วาเปน เหตุท่ี “หนกั ไปมาก” เปน การปอ งกนั เกนิ สมควรแกเหตุ 5.3 หญงิ กับชายในเงือ้ มมอื ของกันและกนั จากการพจิ ารณาถึงคดที เี่ ปน การลว งละเมดิ ตอชวี ติ และรา งกายซง่ึ เปน การกระทาํ ทเี่ กดิ ข้ึน ระหวา งสามีกบั ภรรยา จะพบวาสถานะของการเปน สามแี ละภรรยาจะเปน ปจ จยั สาํ คัญประการ หนงึ่ ตอ การวินจิ ฉัยช้ีขาดในการกระทาํ นนั้ ๆ วา เปนการกระทาํ ทเี่ ปน ความผดิ หรอื เปนสิ่งทกี่ ฎหมาย ใหอ ํานาจไว และรวมถงึ การกาํ หนดโทษกบั บุคคลผูกระทาํ หากพิจารณาจากสาเหตุของคดที ่เี ปน ความผิดฐานลวงละเมิดตอชวี ติ และรางกายระหวา งสามภี รรยา จะพบวามีสาเหตุสําคัญ 2 ประการทที่ ําใหเกิดเปน ขอพพิ าทข้นึ ประการแรกจะเปนเหตมุ าจากความสมั พันธท างดา นชูสาว และสาเหตุประการทสี่ องเปน ผลหรอื เกยี่ วขอ งกบั ความรนุ แรงภายในครอบครัว สําหรับการลว งละเมดิ ตอ ชีวติ และรา งกายระหวา งสามีภรรยาอนั มาจากสาเหตุของ ความสัมพนั ธด า นชสู าว เปน มาจากการทฝ่ี ายใดฝายหน่ึงประพฤติตวั นอกใจจากสามีหรือภรรยา ของตน โดยปรากฏใหเห็นนบั ตัง้ แตก ารมเี พศสมั พนั ธน อกการสมรส การแสดงเจตนาจะเลกิ รากับ อกี ฝายหนง่ึ หรอื การกลาวถอ ยคาํ เยาะเยย จากบคุ คลทส่ี าม การกระทาํ ตางๆ ในลกั ษณะเชน น้ี คํา พิพากษาฎีกาไดถ อื วาเปน เหตใุ หผูถ กู กระทําถกู ขม เหงอยางรา ยแรงดว ยเหตทุ ไ่ี มเปน ธรรม ซง่ึ อาจ เปนผลใหเ กดิ ความรสู ึกโกรธและไดกระทาํ การบางอยา งตอบโตกลบั ไปตอ สามหี รือภรรยา และ รวมถงึ กรณีทผ่ี มู สี วนรว มเปน บุคคลภายนอกแลว แตก รณี

การกระทาํ ทีเ่ กิดข้ึนในลักษณะเชน นีม้ ีแนวโนม ทจี่ ะถกู วนิ ิจฉยั วาเปน การกระทาํ โดยบนั ดาลโทสะ ซ่ึงปรากฏในคาํ พพิ ากษาฎีกาท่ีภรรยากาํ ลงั มีเพศสัมพนั ธก บั ชายอื่นแลวสามีมาพบเขา การกระทาํ ในลกั ษณะนถี้ อื วาเปน การขม เหงอยางรา ยแรงตอชายผเู ปนสามี อยา งไรกต็ าม ไมใชแตเพียงการ พบเหน็ ภรรยาขณะมเี พศสัมพนั ธก บั ชายอนื่ เทา น้นั การท่ีภรรยาจะเลกิ รากบั สามีเพอ่ื ไปอยูก นิ กบั ชายอนื่ ก็ถกู นบั เขามาใหเ ปน การขม เหงอยา งรา ยแรงดว ยเหตไุ มเ ปนธรรมดว ยเชน กัน เมือ่ เปน การ ขมเหงอยา งรายแรงฝา ยชายผูเปน สามีจงึ สามารถกระทาํ การโตตอบได การพจิ ารณาขอเทจ็ จรงิ ไป ในลักษณะเชน น้ี ทาํ ใหเกดิ ความเขาใจวา เมือ่ หญงิ แตงงานเปน ภรรยาของชายใดแลว ชายผูเ ปน สามีกย็ อมเปน เจาของประเวณขี องหญงิ นนั้ หากมีการลวงประเวณหี ญิงผเู ปนภรรยาโดยชายอนื่ ก็ ยอ มมีผลตอ สามีดวย อยางไรกต็ าม หากพจิ ารณาถึงการลวงละเมดิ ตอ ชวี ติ และรางกายโดยท่ีภรรยาเปน ผูก ระทาํ อนั มสี าเหตทุ มี่ าจากความสมั พนั ธด านชสู าว เมอ่ื ภรรยาพบเหน็ สามนี อนอยูกบั หญงิ อ่ืน หรือการท่ีสามบี น ดา ภรรยาขณะที่กลา วถงึ เมยี นอย เมื่อภรรยาทํารา ยหรอื ฆา สามี แนวคําตดั สิน ของศาลฎีกาก็เปนไปในทศิ ทางเดยี วกนั กบั ท่ฝี า ยสามกี ระทาํ ตอ ภรรยาในเหตดุ า นชสู าว ดว ยการ ใหเ หตผุ ลวา การกระทาํ ของภรรยาเกดิ ขึน้ จากการขมเหงอยางรายแรงดว ยเหตอุ นั ไมเ ปน ธรรม ภรรยาจึงไดกระทาํ ไปดวยเหตบุ ันดาลโทสะซ่งึ สามารถไดรบั โทษเชนเดียวกับกรณที ฝี่ ายชายเปน ผู ลงมอื กระทํา ดังนนั้ ในการละเมดิ ตอ ชวี ติ และรางกายระหวา งสามีภรรยาอันมเี หตุจากความสมั พนั ธชู สาวนอกการสมรส ไมวา ผกู ระทาํ จะเปน ฝายภรรยาหรือสามี ในคําพพิ ากษาฎกี ามบี รรทดั ฐานวา การกระทําดงั กลาวเปนเหตทุ ท่ี าํ ใหอ กี ฝา ยหนึ่งเกดิ บนั ดาลโทสะได การใหเ หตุผลในลกั ษณะ ดงั กลาวกับทั้งสองฝายจงึ สะทอนใหเ หน็ คาํ อธบิ ายทอ่ี ยูบนรากฐานของระบบครอบครัวแบบผัว เดียวเมยี เดียว (monogamy) อันเปน ระบบครอบครัวทีฝ่ า ยชายและหญิงสามารถมภี รรยาหรือสามี ไดค ราวละคนเดียวเทานัน้ การเปนสามีภรรยากอ ใหเ กดิ สทิ ธหิ นา ที่ระหวา งกนั ในดา นตา งๆ และ รวมไปถึงการมสี ิทธิเหนือประเวณขี องอกี ฝา ย หากมบี คุ คลใดมาลว งละเมิดประเวณขี องสามหี รือ ภรรยากย็ อมจดั วา เปน การกระทําทถี่ อื วาเปน การขม เหงตอตนเองดวย คําพพิ ากษาฎกี าที่เกดิ ข้นึ จงึ ไมไ ดเปนเพยี งการยอมรับสทิ ธขิ องสามีเหนือประเวณขี องหญงิ ผูเปนภรรยาเทานนั้ หากยงั ยอมรบั สทิ ธขิ องภรรยาเหนือประเวณีของชายผูเปนสามดี ว ยเชน กนั สวนการลวงละเมิดตอชวี ติ และรา งกายอนั เปน ผลสืบเนื่องมาจากความรนุ แรงในครอบครวั คดีสว นมากทเี่ กิดขึน้ จะมภี รรยาเปนผลู งกระทาํ ตอสามีจนไดรับบาดเจบ็ หรอื ถึงแกค วามตาย และ ภรรยาถกู ดาํ เนนิ การในฐานะของจาํ เลยผกู ระทาํ ความผดิ มีขอ สงั เกตตอแนวทางของคําวนิ จิ ฉัย และการใหเ หตใุ นคําพพิ ากษาฎกี า ดงั ตอ ไปน้ี

ประการแรก การใหค ําอธบิ ายกบั ความรุนแรงในครอบครวั วาเปน เรอื่ ง “ธรรมดาๆ”, “ปกติ ตามที่เคยเปนมา”, “ทเี่ กิดขึ้นเสมอ” โดยมองไมเหน็ วาเปน ปจจยั หน่ึงทนี่ าํ มาสกู ารตอบโตของ ภรรยา การแยกขาดระหวางเหตุการณท ่สี ั่งสมติดตอกันมากับเหตกุ ารณทเ่ี ปนผลสุดทาย ยอมเปน เสมือนการใหค วามชอบธรรมกบั การทุบตี การทาํ รายซงึ่ สามีไดก ระทาํ ลง เพราะเมอื่ เปนเร่ืองปกติ ก็หมายความวา ท้งั 2 ฝา ย ไดต ระหนกั และยอมรบั ถงึ ความปกตขิ องการกระทาํ ดังกลาว แตไ มไ ดม ี การพิจารณาวาเรื่องธรรมดาๆ ท่เี คยเกิดขน้ึ อาจสรางการส่ังสมความไมพงึ พอใจระยะยาวของฝา ย ภรรยาซึง่ เปน ผูถ กู กระทํา จนกระทง่ั ถึงวนั หนง่ึ ก็อาจเปน เร่ืองท่ไี มอ าจยอมใหเปน เรอ่ื งปกตอิ กี ตอ ไป แมการกระทําของสามอี าจไมไดแ ตกตา งไปจากเดิม ประการทีส่ อง นอกจากนย้ี งั เปน การมองความรนุ แรงภายในครอบครัวแบบตอเน่ืองใน ลกั ษณะคงที่ ดังเมือ่ เหน็ วา เปนเร่อื งปกตทิ เ่ี คยเกิดข้นึ ความรนุ แรงทอ่ี าจจะเปน “ฟางเสน สดุ ทา ย” ของภรรยา จึงไมไ ดม ีความหมายแตกตา งจากการกระทาํ ในคร้ังอน่ื ทีเ่ กดิ ขน้ึ กอ นหนา มีการให เหตุผลสนับสนนุ ไวอ ยา งชัดเจนวา สามภี รรยาอยดู วยกนั มา เคยมีเรอ่ื งทุบตีกันเสมอๆ แตส ามีไม เคยทํารา ยภรรยาถงึ ขนาดรนุ แรง ดังนนั้ วนั เกิดเหตุถาสามีตามภรรยาท่ีหนเี ขา ไปในหอ งได “ก็คง ไมเปน อันตรายแกจ าํ เลย (ภรรยา) ยง่ิ ไปกวา ท่ีเคยๆ กนั มา” ซ่งึ การมองความรนุ แรงท่สี ามกี ระทาํ ตอ ภรรยาในลกั ษณะคงท่ี เชน ถา แตเดมิ เคยเพยี งตบ เตะ สิง่ ทจ่ี ะเกดิ ขึ้นตอไปกจ็ ะไมม ากไปกวา ท่ไี ดเคยกระทาํ มา อาจเปน สิง่ ท่ีขัดกับขอ เท็จจรงิ วา สถานการณท เี่ ปนสาเหตอุ าจมีรายละเอยี ดหรือลักษณะที่แตกตา งกนั ซ่งึ สงผลใหการกระทาํ อาจมี ความรุนแรงแตกตางออกไป และไมอาจคาดหมายไดโดยงาย เชน สามวี า กลา วภรรยาแตภ รรยา ไมเชอ่ื และโตแ ยง เกดิ การววิ าทกบั สามี สามีใชมีดฟน ภรรยา 11 แผลจนถงึ แกค วามตาย สามี ภรรยาโตเถียงกนั เรอื่ งกลวยท่ีเก็บไว สามีเกดิ ความโมโหจึงใชไมต ภี รรยา แตไ ปโดนหญงิ อนื่ ท่ี ภรรยายนื เกาะหลังอยู เปน เหตใุ หห ญงิ น้นั ถึงแกค วามตาย ประการทสี่ าม ในการปอ งกนั ตัวของภรรยาจะพบขอเทจ็ จรงิ ประการหน่งึ วา ตอ งมกี ารใช อาวธุ เปน เคร่ืองมือ เหตุของการใชอาวธุ คงเปน ที่ตระหนกั กนั ดวี า เนอื่ งจากโดยสวนใหญผหู ญิงจะ มีสรีระรางกายทีเ่ สยี เปรียบตอ ผชู ายในดา นของพละกาํ ลงั ความแข็งแรง เพราะฉะน้ัน หากตองการ ตอบโตตอ การขมขูหรอื ทํารา ยของฝายชาย จงึ ยากท่จี ะกระทําดวยมอื เปลา แตเ มอื่ มกี ารใชอ าวธุ ในการปอ งกนั ตวั กรณเี ชนนกี้ ม็ ีแนวโนม ทจ่ี ะถูกตดั สนิ วา เปน การปองกันตวั เกินสมควรแกเ หตุ การ วินิจฉยั เร่อื งการปอ งกนั พอสมควรแกเหตเุ ปน ประเดน็ ทเี่ กี่ยวพนั ถึงหลกั ในการพจิ ารณาเรือ่ งการ ปองกนั โดยทวั่ ไป ซง่ึ การพิจารณาวา การกระทําขนาดไหน จงึ จะถอื วา พอสมควรในการปองกนั สทิ ธิ ตองพิจารณาจากลกั ษณะของภยั เชน หากเขาจะทาํ ใหถ งึ ตายกม็ สี ทิ ธปิ องกันถงึ ตายดว ย โดย เปนการเทยี บสัดสว นแหง ภัย หากภัยนน้ั ทําใหถึงตายได ผูปอ งกนั มีสทิ ธปิ อ งกนั ดว ยสงิ่ ทีท่ าํ ใหถ งึ

ตายได ไมเ ปนการเกนิ สมควรแกเ หตุ หรอื กรณีทีไ่ มไดสดั สว นแหง ภยั กอ็ าจเปนการปอ งกนั ท่ี พอสมควรแกเ หตไุ ดถ า เปน การปอ งกนั ดว ยไมม ีทางเลอื กอืน่ หากนาํ เอาแนวทางวนิ จิ ฉยั ดงั กลาวมาปรับใชก บั กรณกี ารปองกนั ตวั ของหญงิ ผเู ปน ภรรยา ซงึ่ ตองเผชญิ กบั ความรนุ แรงภายในครอบครวั แบบตอ เน่ือง กเ็ ปน ไปไดย ากท่ีจะเกิดการปอ งกนั อนั ถอื วาการกระทาํ ทพ่ี อสมควรแกเหตุ เพราะสว นใหญความรนุ แรงทเ่ี กดิ ขนึ้ ก็ดวยการใชก ําลงั ของ สามี และเกดิ ขน้ึ อยางสมํา่ เสมอ หากฝา ยภรรยาตอ งการยตุ ิการกระทาํ ของอีกฝายกจ็ าํ เปน ตอ งใช อาวุธเขา มาชว ย เมอื่ ประกอบกบั ทัศนะทมี่ องวา การทะเลาะตบตรี ะหวางสามภี รรยาเปนเรอื่ ง “ธรรมดา” ทส่ี ามารถเกิดข้ึนไดในทุกครอบครวั การใชอ าวธุ ไมว า จะทาํ ใหสามถี ึงแกค วามตายหรอื บาดเจ็บ กเ็ ปน สง่ิ ท่เี กนิ ความเหมาะสมทภ่ี รรยาไมค วรกระทาํ หากกระทําไปก็อาจเปนการปอ งกนั เกนิ สมควรแกเ หตุ หรืออาจเปน ความผิดฐานฆา ผอู ่นื โดยเจตนากไ็ ด

บทท่ี 6 บทสรุป การเคลื่อนไหวในมิตทิ างกฎหมายเพ่ือใหเ กดิ การคมุ ครองสิทธแิ ละการยกระดับสถานภาพของ ผูหญิงในสังคมไทย สงั คมไทยมกั จะใหค วามสาํ คัญหรอื มุงเนน ไปที่ตวั บทกฎหมายที่เปนลาย ลักษณอ ักษรเปน สาํ คัญ ดว ยการพจิ ารณาวามบี ทบญั ญัตใิ นเรื่องใดบางทีห่ ญงิ ไดร ับการคุมครอง แตกตางไปจากชาย หรือบทบัญญตั ิในเรอ่ื งใดทใ่ี หก ารคมุ ครองตอ หญงิ ในลักษณะของการจาํ กัด หรือกีดกนั สทิ ธบิ างดา นโดยอาศัยเหตทุ างดา นเพศมาเปน ตวั กาํ หนด และหนทางในการแกไขก็ เกิดขึน้ ดว ยการเรียกรองหรือเสนอใหมกี ารแกไ ขปรับปรุงบทบัญญตั ทิ ี่ถกู พิจารณาวา เปน อปุ สรรค ตอการสรา งการคุมครองผูห ญงิ ทามกลางการผลกั ดนั และการเคล่อื นไหวไปในทิศทางดงั กลา ว กลบั มกี ารใหค วามสาํ คญั คอนขา ง นอ ยในการพิจารณาความยงุ ยากทเี่ กดิ ข้ึนจากการปรบั ใชก ฎหมายวา จากบทบัญญัตทิ เ่ี ปนลาย ลกั ษณอักษรเม่ือถกู นํามาปรับใชเ พ่ือแกไขขอพิพาทตา งๆ แลว บทบญั ญัตขิ องกฎหมายท่เี ปน ตัวหนงั สอื สามารถนาํ ไปปกปอ งชีวิตของผหู ญิงไดจริงหรือไม ผลท่ีเกิดจากการบังคับโดยเจาหนา ที่ ของรัฐเปนที่สอดคลองหรอื ขัดแยงกับกฎหมาย การใหค วามสาํ คญั กบั ผลของกฎหมายทเ่ี ปน จรงิ มากกวา การพจิ ารณากฎหมายทเี่ ปนลายลกั ษณอักษรแตเพยี งอยางเดียว ซงึ่ ไมไ ดหมายความวา จะเกดิ เปน ผลขน้ึ ในทางปฏบิ ัติเสมอไป โดยเฉพาะอยางยิ่งในขัน้ ตอนการปรบั ใชก ฎหมายเขา กบั ขอ พพิ าทตา งๆ ทก่ี ระทาํ โดยศาล อนั ถือเปน องคก รท่มี ีอาํ นาจในการทาํ หนา ทต่ี ัดสนิ ขอ พพิ าทตา งๆ ที่ ไดเกดิ ขึน้ ดังจะเหน็ ไดวา ในงานศกึ ษาในแวดวงดา นนติ ศิ าสตรของไทยมีงานเปน จาํ นวนนอ ยมาก ทเี่ ขาไปศกึ ษาวเิ คราะหค ําวนิ ิจฉัยของศาล สาเหตุสาํ คญั ที่ทาํ ใหไ มคอ ยจะปรากฏงานศกึ ษาวเิ คราะหถ งึ คาํ พพิ ากษาของศาล เปนผลมาจาก กระแสความคดิ หลักทีค่ รอบงําระบบกฎหมายของสงั คมไทย ซงึ่ มคี วามเขา ใจวา ในการทําหนาท่ี ของศาลเปน สง่ิ ทด่ี ําเนนิ ไปตามหลกั วิชาโดยไมมกี ารนาํ เอาความเช่อื ทศั นคตสิ ว นบคุ คล ความเหน็ หรอื ประสบการณสวนตัวเขา มาปะปน บทบาทของผพู พิ ากษาคือการตดั สนิ ขอพพิ าทตางๆ ไปตาม บทบัญญตั ขิ องกฎหมายอยา งตรงไปตรงมาเฉกเชนการทํางานของระบบเครอ่ื งยนต อนั เปน การ ทํางานตามระบบ ขัน้ ตอน หรอื กลา วไดว า เปนความคดิ แบบนติ ศิ าสตรเ ชิงกลไก อยา งไรก็ตาม แนวความคดิ แบบนิติศาสตรเชิงกลไกท่มี อี ิทธิพลอยางกวางขวางในระบบกฎหมาย ของไทย เปนสงิ่ ทถี่ ูกโตแ ยง และทา ทายจากกระแสความคดิ หลายสาํ นกั วามไิ ดม คี าํ อธบิ ายท่ี สมบรู ณหรอื ถกู ตอ งโดยปราศจากขอโตแ ยง แนวความคดิ สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกาไดทาํ การวิเคราะหและแสดงใหเหน็ วา ในการปรับ ใชก ฎหมายของศาลมไิ ดเปน สง่ิ ที่เกิดขน้ึ ในลกั ษณะของกลไกโดยไมม ปี จ จยั อ่นื เขา มาประกอบ แต

ผูพ ิพากษาในฐานะของผปู รบั ใชก ฎหมาย มสี วนอยา งยงิ่ ในการตัดสนิ ขอ พพิ าทไมใ ชเ ฉพาะเพียง การพิจารณาตัวบทกฎหมายเทา นน้ั ความรู ความเชอื่ ของบคุ คลผูท่ีทาํ หนา ทตี่ ัดสินมสี ว นอยาง สาํ คัญตอ การกําหนดผลของคําตดั สิน แนวความคดิ น้จี งึ เปนการโตแยง ตอกระแสความคิด นิติศาสตรเชิงกลไกพรอมกบั งานศึกษาถงึ คําพพิ ากษาของศาลทีแ่ สดงใหเ หน็ วา คาํ พพิ ากษามใิ ช เปน เร่อื งของการปรบั ใชตวั บทกฎหมายเพยี งอยา งเดยี ว สาํ หรับแนวความคิดนิติศาสตรแ นวสตรนี ยิ ม ไดอธิบายระบบกฎหมายจากมมุ มองทางดา นเพศ โดยไดร บั อทิ ธิพลมาจากแนวคดิ สตรีนิยมซ่ึงมองวา เหตทุ ่ีสถานะของผูห ญิงตอ งตกเปน รอง เนื่องจากอยภู ายใตอุดมการณแบบปต าธิปไตยหรอื ชายเปน ใหญ สถาบนั ในทางสงั คมลว นอยู ภายใตอทิ ธพิ ลของความคดิ ดังกลา ว เมอ่ื นาํ เอาแนวความคดิ นมี้ าพจิ ารณากฎหมายกจ็ ะให คาํ อธิบายวากฎหมายเปนสงิ่ ทอ่ี ยภู ายใตค วามคดิ ของชายโดยกีดกนั เอาประสบการณ ความรู ความรสู กึ ของหญงิ ออกไป ระบบกฎหมายจึงไมไ ดเปน สง่ิ ทม่ี คี วามเปน กลางทางดานเพศอยางที่ ถูกอธิบายกนั ในระบบความรูของนติ ิศาสตรก ระแสหลกั จากการนาํ เอาแนวความคดิ ท้งั สองมาเปน เคร่อื งมอื ในการในการศึกษาทาํ ความเขา ใจกฎหมาย โดยมุงศึกษาไปทคี่ าํ พิพากษาของศาลฎกี าไทยบนพนื้ ฐานความคดิ วา การวนิ จิ ฉยั ของศาลมิใชสง่ิ ท่ี ดาํ เนนิ ไปตามกลไกอนั เปน ภววสิ ัย หากมีความเชอื่ หรือความคิดของผตู ัดสนิ เขาไปเก่ยี วของดว ย ซึง่ จะเนนไปทค่ี ดซี ึ่งสามารถสะทอ นใหเ ห็นถึงฐานคติทางเพศของผูตัดสนิ ท่มี อี ทิ ธพิ ลตอ คาํ พิพากษาที่ไดเ กดิ ขึ้น ในความผิดฐานลวงละเมิดทางเพศ ขอโตแ ยง ทีม่ กั ปรากฏขึ้นในการเรยี กรอ งอยูบอ ยคร้ังกค็ ือ การ กาํ หนดใหก ารขม ขืนกระทาํ ชาํ เราทชี่ ายกระทาํ ตอ หญงิ เปน ความผิด แมว าจะเปน สง่ิ ทช่ี ายกระทาํ ตอ หญิงผูเ ปน ภรรยากต็ าม ซงึ่ ตามประมวลกฎหมายอาญาปจจบุ ันไดก ําหนดใหก ารขมขืนกระทาํ ชําเราจะเปนความผดิ กต็ อเมอ่ื เปนการกระทาํ ของชายอน่ื ตอ หญงิ ทม่ี ใิ ชภ รรยา การใหค วามสาํ คญั กับประเด็นดงั กลา วพรอ มกบั การมองขา มหรอื ไมใ หค วามสําคัญกับคําวนิ ิจฉยั ของศาลในคดที ี่ เก่ยี วของกบั ความผดิ ฐานลว งละเมิดทางเพศ จงึ ทาํ ใหไ มมกี ารพจิ ารณาถึงคาํ พพิ ากษาของศาลวา ไดถ ูกตัดสนิ พรอมกบั ฐานคตทิ างเพศของตน การสรางความหมายของการกระทาํ ชาํ เราและความยนิ ยอมนับเปน ประเด็นทม่ี คี วามสาํ คัญอยา ง มากและเปน ประเด็นที่สะทอ นถึงมมุ มองและความเขาใจของศาลตอพฤติกรรมทางเพศทีจ่ ะ นาํ มาใชเปน บรรทดั ฐานตอ การชี้ขาดถึงความถกู ผิดในขอพิพาท ปฏิเสธไมไ ดว า ในบทบัญญัตขิ องกฎหมายหรอื ตรรกะในกฎหมายหลายประเดน็ เมอ่ื นาํ มาปรบั ใช กับกรณที เี่ ปน การลว งละเมดิ ทางเพศแลว อาจกอใหเกดิ ผลท่สี ามารถตง้ั คําถามไดว า หลักการ ดงั กลาวเปน สงิ่ ที่มเี หตุผลรองรบั เพียงพอหรอื ไม หากพจิ ารณาจากมุมมองของหญิงดังตัวอยา ง จากการที่จะลงโทษชายที่ขมขนื กระทาํ ชําเราหญงิ อน่ื โดยใชปนซงึ่ มบี ทลงโทษทหี่ นกั กวา การขมขืน

โดยไมม ปี นนน้ั ปน ท่ชี ายนาํ มาใชจะตอ งเปนปน จรงิ ทีส่ ามารถใชท ํารา ยผูอืน่ ไดตามกฎหมายอาวธุ ปนอันเปน การพจิ ารณาเจตนาของตวั บคุ คลผกู ระทํา แตในดา นตรงกนั ขา ม ถาพิจารณาจากทาง ฝายหญงิ ท่เี ปน ผูเสียหาย หากไมม ีสงิ่ ทีด่ เู หมอื นเปนอาวธุ ปน ฝา ยหญงิ อาจตอสูขดั ขนื อยา งเต็มที่ แตเ พราะปน ของฝา ยชายจงึ ทาํ ใหห ญงิ ไมก ลา ขัดขืนเพราะเกรงจะถกู ทาํ รา ยจนถงึ แกชวี ติ สาํ หรับ ฝายหญงิ แลว ไมวา ส่ิงทช่ี ายใชประกอบการขมขนื จะเปนของปลอมหรอื ไมกต็ าม แตใ นทรรศนะของ หญงิ สงิ่ นน้ั ก็คอื ปน นอกจากการต้งั คําถามในเชงิ หลกั การของกฎหมายท่ีใชบ งั คับทว่ั ไป ทถี่ ูกนาํ มาใชก บั กรณกี ารลวง ละเมดิ ทางเพศแลว การทําความเขาใจถงึ หลกั กฎหมายท่ีศาลไดสรา งข้นึ ในคาํ พพิ ากษาก็เปน สิ่งท่ี มีความสาํ คัญเชน เดยี วกนั ดงั จะเห็นไดวา ความหมายของการชาํ เราเปนสง่ิ ทีก่ ฎหมายไมไ ดบญั ญัตเิ อาไวถงึ รายละเอยี ดวา การกระทําในลักษณะเชน ใดจึงจะจัดวา เปน การชาํ เรา แตศ าลไดส รางความหมายของการชาํ เรา ขึน้ จากการวนิ จิ ฉัยชขี้ าดในคดีโดยไดใ หค วามหมายวาการชําเราตอ งเปน เรอ่ื งของอวยั วะเพศชาย ลว งลาํ้ เขาไปในอวัยวะเพศหญิง การกระทาํ ใดทีม่ ิไดม ลี กั ษณะดังกลา วกจ็ ะไมถ ูกตัดสนิ วา เปน การ ชําเรา ดงั นนั้ การชาํ เราจงึ ไมใ ชเพียงเรือ่ งระหวา งชายกบั หญิงทีไ่ มใ ชภ รรยาเทา นนั้ หากยงั ตอ งเปน เรอื่ งของอวยั วะเพศชายกับอวยั วะเพศหญงิ ดวย ความหมายของการชาํ เราเชนน้ไี ดถกู ยอมรับและถกู ใชเ ปน แนวบรรทดั ฐานของศาลในการ วนิ จิ ฉยั มาอยา งตอเน่ือง ซงึ่ เทากบั เปน การยอมรับวา การกระทาํ ในลกั ษณะเชน นเ้ี ทา นน้ั จงึ จะเปน การชําเรา และไดก ลายเปน เร่อื งท่ีเปน “ปกต”ิ หรือเปน “ความจริง” จนไมปรากฏคาํ ถามหรอื ขอ สงสัยใดๆ เกดิ ขึ้น หากพจิ ารณาจากแนวคาํ พพิ ากษาในลกั ษณะนยี้ อ มแสดงใหเห็นถงึ การยอมรับ รูปแบบความสมั พันธท างเพศระหวา งชายกับหญงิ เทานน้ั ท่ีถอื เปน บรรทัดฐานหลกั หรือพฤติกรรม ทางเพศที่ไดรบั การปกปอง หากมีใครลว งละเมิดบรรทัดฐานนี้กจ็ ะตองถกู ลงโทษเพอื่ ใหเกดิ ความ ศกั ดิ์สทิ ธแิ์ ละตอกย้ํารปู แบบความสัมพนั ธทางเพศแบบเดมิ ใหดํารงอยูต อ ไป แตถ า หากเปน การ ลว งละเมิดในลักษณะอ่นื นอกเหนอื จากอวยั วะเพศชายกับอวัยวะเพศหญิง หรอื เปน การกระทําที่ มใิ ชเ ปน เพศชายกระทาํ ตอ หญิง การกระทาํ นนั้ ก็ไมถกู จดั วา เปน การขม ขืน ในประเดน็ เร่อื งความยนิ ยอมซึ่งเปน ประเดน็ สําคัญในการตดั สนิ วาการชําเราทีเ่ กิดจะเปน การกระทําท่เี ปน การขมขนื หรอื ความสมคั รใจ กไ็ ดม กี ารนําเอาพฤตกิ รรมทางเพศบางประการมา เปนปจ จัยสาํ คญั ในการพิจารณาคดี คือ บาดแผล ระยะเวลาในการดําเนนิ คดแี ละภมู หิ ลงั ของ ผูเสยี หาย หากขอเทจ็ จริงใดมลี ักษณะทส่ี อดคลองกับบรรทัดฐานทป่ี รากฏในคาํ ตดั สินของศาล ฎกี าก็สามารถคาดเดาผลที่จะเกิดขนึ้ จากการตดั สินได การวางแนวคาํ วินจิ ฉยั ในการพิจารณาเรอื่ ง ความยนิ ยอม แมวาในดา นหนึง่ อาจเปน การสรางความสม่าํ เสมอใหก บั การวนิ จิ ฉัยช้ีขาดคดี แตใ น อกี ดา นก็ไมอาจปฏิเสธไดวาแนวบรรทดั ฐานท่ีเกิดขน้ึ เปน สง่ิ ทส่ี ะทอ นพฤติกรรมทางเพศซ่งึ ถกู ยดึ

เปน บรรทัดฐานในบรรดาผตู ดั สิน เชน การคาดหมายวา หากเปนการขม ขืนกระทําชาํ เราแลว ผูหญิงที่ตกเปน ผูเสยี หายควรจะตองดําเนนิ การทางกฎหมายอยา งรวดเรว็ ในทนั ทีทมี่ โี อกาส ความ เขาใจในลกั ษณะดงั กลาวอาจไมส ามารถใชอ ธบิ ายกบั เหตกุ ารณท ุกเหตุการณไ ดเ สมอไป หาก ข้ึนอยกู ับปจ จยั แวดลอมอืน่ ๆ ทม่ี ผี ลตอการตัดสนิ ใจของหญงิ ผเู สยี หายทีส่ ามารถแตกตา งกนั ไปได ในตัวของหญิงแตละคน การขม ขนื กระทําชาํ เราเปน ปรากฏการณท มี่ คี วามซบั ซอ น แตก ารวางแนวคาํ พพิ ากษาใน การพิจารณาเรื่องความยินยอมท่ีถกู จาํ กดั ลงดวยการใหค วามสาํ คญั กบั ปจจยั บางประการ จงึ เปน การลดทอนใหร ูปแบบของการขมขืนในคําพพิ ากษาของศาลกลายเปน เพยี งเรือ่ งของการกระทํา ของชายแปลกหนาโดยฝา ยหญงิ ไดตอ สูข ดั ขืนทางรางกายอยา งเต็มท่ี และภายหลงั จากถกู ขมขนื ก็ ไดดาํ เนินการในทางกฎหมายทนั ที ทง้ั ทใ่ี นเหตกุ ารณข องการขมขืนทีเ่ กดิ ขนึ้ เปน ขา วหรือเปน ขอ พพิ าทขนึ้ สกู ารตดั สินของศาลมรี ปู แบบอน่ื ท่ีหลากหลายออกไป เชน การขม ขนื จากคนใกลชดิ ขม ขืนโดยการใชการขมขบู งั คบั ดานอ่นื ๆ การใชร ะยะเวลาในการไตรตรองของหญงิ ทย่ี าวนานกอ น จะตดั สนิ ใจดําเนินคดกี บั บคุ คลผกู อ เหตุ แนววนิ จิ ฉยั ของศาลจงึ อาจทาํ ใหการขมขืนในบางกรณีไม อาจถูกนบั ใหเ ปน การขมขนื ในคาํ วนิ ิจฉยั ของศาล จากการศกึ ษาถึงคาํ พิพากษาของศาลในคดขี ม ขืนกระทาํ ชาํ เราจะพบวาจากบทบญั ญัติ ของกฎหมายทีก่ าํ หนดความผดิ ฐานขม ขนื กระทําชาํ เราเอาไว แตในการปรับใชก ฎหมายโดยศาลก็ มีการใชความเช่อื คําอธบิ าย ทรรศนะของผทู ที่ าํ การตดั สนิ เขา ไปเปน สว นหนง่ึ ของการวนิ จิ ฉยั ใน การปรบั ใชก ฎหมายจงึ เปนเรื่องท่มี ีการสรางความหมายบางประการใหเ กดิ ขึ้น สาํ หรับในคดีขม ขืน กระทาํ ชําเราจะพบวา มแี นวคําพพิ ากษาทไี่ ดก ลายเปน บรรทัดฐานของการตดั สินสบื เนือ่ งตอมา สะทอนใหเหน็ ถึงการยอมรบั บรรทดั ฐานดงั กลาววาเปน ความจรงิ หรือเปนเร่อื งท่เี ปนธรรมชาติ และ ยงั สะทอ นถงึ คานิยมรว มกนั ในพฤตกิ รรมทางเพศของผูพิพากษาทไี่ ดร บั มาจากสงั คมผา นปจ จยั และกระบวนการตางๆ ในสว นคดีท่เี ปน การละเมิดสทิ ธิตอ ชวี ิตและรางกายมีประเดน็ พจิ ารณาที่แตกตา งออกไป บทบญั ญตั ิของกฎหมายในการคมุ ครองสทิ ธใิ นชวี ิตและรา งกายเปน การกาํ หนดความผดิ ใน ลกั ษณะทว่ั ไป และไมไดม ีบทบญั ญัตกิ ําหนดใหก ารกระทําความผดิ ระหวา งสามีและภรรยามีโทษ ท่แี ตกตา งไปจากการกระทาํ ระหวา งบคุ คลทว่ั ไป แตในการศกึ ษาถึงคําพิพากษาทเี่ ปน ขอ พิพาท ระหวา งสามแี ละภรรยาในเรอ่ื งของการละเมิดสิทธใิ นชวี ติ และรา งกาย ความสมั พนั ธร ะหวา งชาย กบั หญิงในฐานะของการเปน สามีภรรยากนั เปน ประเดน็ สําคัญทีศ่ าลจะนาํ มาเปน เหตผุ ลในการ กาํ หนดความผิดและการลงโทษของผกู ระทํา ในขอพิพาทระหวา งสามภี รรยาทมี่ ีสาเหตมุ าจากฝายหนึ่งฝา ยใดไดก ระทําการนอกใจตอคู ของตน และอกี ฝายหนง่ึ ไดทราบถึงขอเท็จจริงหรือประสบกบั เหตุการณด งั กลา วดว ยตนเอง เชน

สามพี บภรรยากําลงั ทาํ ชูก บั ชายอนื่ หากสามีไดท ํารา ยหรอื ฆา หญิงผูเปนภรรยาและรวมไปถึงชาย ชทู ่มี ามคี วามสัมพันธก บั ภรรยาของตน ในทรรศนะของศาลมีแนวโนม ทจ่ี ะอธบิ ายวา การกระทาํ ดงั กลาวเปน การกระทาํ โดย “บนั ดาลโทสะ” อันเน่อื งมาจากถกู ขม เหงอยางรา ยแรงดว ยเหตไุ มเปน ธรรม การยอมรับใหการกระทาํ ของชายเปน เหตุบนั ดาลโทสะไดกเ็ ปน สิง่ สืบเน่อื งมาจากการ ยอมรับวาการเปน สามีภรรยากันถอื เปน ความชอบธรรมทชี่ ายจะเปนเจา ของประเวณแี หง หญิงนั้น เพราะฉะนนั้ เมือ่ ใครมาลว งประเวณีของภรรยา ชายผูเ ปน สามีจงึ ตกอยใู นฐานะของการถูกขมเหง ดวยเหตทุ ีไ่ มเปนธรรมและมีความชอบธรรมทจ่ี ะโตต อบตอ การกระทาํ ดงั กลา ว อยางไรกต็ าม แนวคําพพิ ากษาในลกั ษณะเชนน้อี าจชว ยใหเกิดความเขาใจวาเมือ่ ทาํ การ แตง งานกนั แลว ชายจะเปน เจา ของในประเวณขี องหญงิ แตเ พยี งฝา ยเดยี ว แตจ ากการศกึ ษาถงึ คํา พพิ ากษาในคดที ่ีภรรยาเปนผูล งมือกระทําตอสามดี วยเหตใุ นลักษณะเดียวกนั คือฝายชายนอกใจ จากฝายหญงิ ผเู ปน ภรรยาโดยไปเปนชูก ับหญิงอน่ื การพจิ ารณาความผิดและโทษของภรรยาก็มี แนวโนม ในลกั ษณะทถี่ อื วาการกระทาํ ที่เกดิ ขึน้ ภรรยาไดก ระทาํ ไปโดยเหตบุ ันดาลโทสะ เชนเดียวกนั แนววนิ จิ ฉยั ของศาลในลักษณะเชน น้ยี อมแสดงใหเ หน็ วา ในความเหน็ ของศาลการ เปน สามภี รรยากันไมเ พยี งทาํ ใหช ายเปน เจาของประเวณีของหญิงเทา นน้ั ในทางตรงกันขามหญงิ ก็ เปน เจา ของประเวณขี องชายไดเชน กัน หากชายไปเปน ชหู รือมีเพศสมั พนั ธก บั หญิงอน่ื และภรรยา ไดพบเหน็ การกระทาํ ของหญงิ ทเี่ ปน ผลมาจากการรบั รดู งั กลา วกถ็ กู ถอื วา เปน เหตุบนั ดาลโทสะได แนวคําวนิ จิ ฉยั ของศาลจงึ เทากบั ยอมรับระบบผัวเดยี วเมยี เดียว (monogamy) วาเปนพฤติกรรม ทางเพศทีม่ ีความชอบธรรมและตอ งไดรบั การคุมครอง การประพฤตติ นนอกใจคคู รองเปนสงิ่ ที่ตอง ถูกหา มและถอื วา เปน เหตุใหคูสมรสถูกขม เหงจากการกระทาํ ในลักษณะนี้ แมใ นสว นของการประพฤตินอกใจของสามภี รรยา จะไมพ บคําวนิ ิจฉยั ที่มลี กั ษณะ แตกตางกนั ไปมากนัก ซงึ่ จะทําใหเ ขาใจวา ในกรณีที่บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายไมไ ดกาํ หนดให ลักษณะทพ่ี ิเศษแกช ายหรอื หญิง ในการปรบั ใชกฎหมายของศาลก็จะกระทาํ ไปบนหลกั ความเสมอ ภาคเทาเทยี มกนั แตเม่ือพิจารณาถงึ คาํ พพิ ากษาในเหตลุ วงละเมดิ ตอ ชวี ติ และรา งกายอนั มีสาเหตุ มาจากความรนุ แรงตอเนอื่ งภายในครอบครวั กจ็ ะพบลกั ษณะบางประการ ซงึ่ สะทอ นถึงความ เขาใจของศาลตอ สถานะของชายหญิงภายในครอบครัว คําพิพากษาของศาลยนื ยนั วา การเปนสามีภรรยาไมเ ปนเหตใุ หฝ า ยชายมอี าํ นาจในการทาํ รา ยฝา ยหญิง อันเปน การใหค วามคุมครองตอหญิง แตใ นคดีที่หญงิ ตกเปนจาํ เลยในขอหาทาํ ราย รางกายหรือฆา สามีของตนอนั เปน เหตมุ าจากความรนุ แรงตอเน่อื งท่ีตนเองถูกกระทาํ มาโดยตลอด กระทงั่ วนั หน่ึงไดล งมือตอบโตเ ปน ผลใหสามีไดร ับบาดเจ็บหรือถงึ แกความตายกต็ าม ศาลมกั จะ พิจารณาถงึ ความรนุ แรงภายในครอบครัวทช่ี ายกระทาํ ตอ หญิงวา เปน เร่ืองปกติเหมอื นลนิ้ กับฟน ที่ ตอ งกระทบกนั บางเปน ธรรมดา ขออางของหญงิ ในการปองกนั ตนเองมักจะไมไดรบั ความสาํ คญั