เอกสาร-สรุปการบรรยายการอบรมการวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์ 2558

เอกสารสรปุ คาบรรยาย โครงการอบรม เรอ่ื ง “การวจิ ยั กฎหมายทางสงั คมศาสตร”์ ระหวา่ งวนั ที่ 15 – 17 กรกฎาคม 2558 ณ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่

2 คานา โครงการอบรมเรอ่ื ง “การวจิ ยั กฎหมายทางสงั คมศาสตร์” เปน็ โครงการท่ีจดั ข้ึนเพ่ือมุ่งเน้นให้ ผูเ้ ขา้ รับอบรมมคี วามรู้ ความเขา้ ใจเบอื้ งต้นเกี่ยวกบั หลกั การวิจยั ทางสงั คมศาสตร์ ซง่ึ จะเป็นการทา ความเข้าใจในประเด็นการวิจัยกฎหมายเชิงประวัติศาสตร์ การวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยา การ วิจัยกฎหมายแนวสตรีนิยม และการวิจัยกฎหมายเชิงเศรษฐศาสตร์ อันจะเป็นพ้ืนฐานในการวิจัย กฎหมายทางสังคมศาสตร์ต่อไปในอนาคต ซ่ึงจัดอบรมให้กับบุคลากรในสถาบันการศึกษาของรัฐ หรอื เอกชนทีส่ อนวชิ านติ ิศาสตร์ นกั พัฒนา หรือบุคลากรของหนว่ ยงานท่ีปฏิบัติงานเก่ียวข้อง ทางด้านนิตศิ าสตร์ จานวน 38 คน โครงการอบรมเรอ่ื ง “การวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์” ดาเนนิ การจัดขึ้นเม่ือวันที่ 15- 17 กรกฎาคม 2558 ณ อาคารเรียนและบรหิ าร คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ โดย ได้รับความกรณุ าจากอาจารยอ์ รรถจกั ร์ สตั ยานรุ ักษ์ อาจารย์ปกป้อง จันวิทย์ อาจารย์นทั มน คงเจริญ เป็นวิทยากรในการบรรยายถ่ายถอดความรู้ อันเป็นประโยชนอ์ ย่างย่ิงต่อการนาไป ปรับใช้ในการทาวิจัยทางกฎหมายต่อไป ในฐานะท่ีเป็นผู้จัดงาน จึงได้รวบรวมสรุปคา บรรยายของวทิ ยากรเพอ่ื ไวใ้ ชป้ ระโยชนใ์ นโอกาสต่อไป (รองศาสตราจารย์สมชาย ปรชี าศิลปกลุ ) หัวหน้าศูนยว์ จิ ยั และพัฒนากฎหมาย

3 สารบญั หนา้ คานา............................................................................................................................................. 2 สารบญั .......................................................................................................................................... 3 โครงการ-กาหนดการ…………………………………………………………………………………… 4 สรุปคาบรรยาย การเปดิ การอบรม……………………………………………………………………………… 7 หลกั การพื้นฐานของการวจิ ยั โดย รศ. สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ …………………………… 9 การวจิ ยั กฎหมายเชิงมานษุ ยวิทยา โดย ดร.นัทมน คงเจริญ........................................... 21 การวจิ ยั กฎหมายเชงิ ประวตั ศิ าสตร์ โดย ศ.ดร.อรรจกั ร์ สัตยานุรกั ษ์.............................. 29 การวิจัยกฎหมายเชิงนติ ิเศรษฐศาสตร์ โดย ผศ. ปกปอ้ ง จันวทิ ย์................................... 38 การวจิ ัยกฎหมายแนวสตรีนยิ ม โดย รศ. สมชาย ปรชี าศิลปกลุ ..................................... 51 การแลกเปลยี่ นความคิดเห็น............................................................................................. 66 สรปุ ประเมนิ ผลโครงการ................................................................................................................ 79 รายชอื่ ผู้เขา้ รว่ มโครงการ............................................................................................................... 80

4 โครงการอบรม เร่ือง “การวจิ ยั กฎหมายทางสงั คมศาสตร”์ …………………………. 1. หลกั การและเหตผุ ล การวิจัยกฎหมายมีความสาคัญและจาเป็นอย่างมากในปัจจุบัน เนื่องจากปัญหาต่างๆ ท่ีเกิดข้ึนใน ประเทศ ทั้งทางด้านเศรษฐกิจ สังคม การเมือง และการปกครอง มีความสลับซับซ้อนมากยิ่งขึ้นตามสภาพของ สังคมที่เปล่ียนแปลงไป ซึ่งกฎหมายก็มีสถานะท้ังเป็นสาเหตุของปัญหา และเป็นผลลัพธ์ของปัญหาต่างๆ ท่ี เกิดข้ึน จึงจาเป็นต้องมีองค์ความรู้ท่ีรอบด้านและเหมาะสมท่ีจะนาไปใช้แก้ไขปัญหาดังกล่าว อย่างไรก็ตามแนว ทางการวิจัยทางกฎหมายที่ดาเนินอยู่ในสังคมไทยมักจะเน้นการวิจัยกฎหมายท่ีขาดมุมมองหรือทฤษฎีทางด้าน สังคมศาสตร์อนั ทาใหก้ ารวิจัยจานวนมากไมม่ ีพลังเพยี งพอตอ่ การตอบคาถามต่าง โดยที่ ยังมีการวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์เป็นจานวนไม่มาก ท้ังๆ ที่มีความสาคัญในการพัฒนา กฎหมายของประเทศ ศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ได้เล็งเห็น ความสาคัญของการวิจัยในลักษณะดังกล่าว และความจาเป็นท่ีจะต้องเพิ่มศักยภาพและขีดความสามารถของ นกั วิจัย นักวิชาการและนักพัฒนา ทางด้านนิติศาสตร์ที่ปฏิบัติงาน อยู่ในส่วนต่างๆ ตลอดจนสถาบันอุดมศึกษา ท้ังในภาครัฐและเอกชน ดังนั้น จึงได้จัดโครงการอบรมเรื่อง “การวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์” ขึ้น โดยการ อบรมในคร้ังน้ีจะมุ่งเน้นให้ผู้เข้ารับการอบรมมีความรู้ความเข้าใจเบ้ืองต้นเก่ียวกับหลักการวิจัยกฎหมายทาง สังคมศาสตร์ ซึ่งจะเป็นการทาความเข้าใจในประเด็นการวิจัยกฎหมายเชิงประวัติศาสตร์ การวิจัยกฎหมายเชิง มานุษยวิทยา การวิจัยกฎหมายแนวสตรีนิยม และการวิจัยกฎหมายเชิงเศรษฐศาสตร์ ซ่ึงจะเป็นพื้นฐานต่อการ พัฒนางานวจิ ยั กฎหมายทางสงั คมศาสตร์ตอ่ ไปในอนาคต 2. วตั ถุประสงค์ 2.1 เพือ่ เพิม่ ขีดความสามารถในการทาวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์ของนกั วิจัย นกั วิชาการ นักพัฒนา ท้ังที่อย่ใู นหนว่ ยงานของรัฐและเอกชน 2.2 เพ่ือเป็นการสร้างเครอื ข่ายนักวจิ ยั นกั วชิ าการ และนกั พัฒนาทางด้านนิติศาสตร์ 2.3 เพื่อให้มนี ักวจิ ัยรนุ่ ใหมท่ ่มี ีความรู้และสามารถทาวจิ ัยกฎหมายทางสงั คมศาสตร์ได้ 3. กลมุ่ เป้าหมายของผเู้ ข้ารบั การอบรม บุคลากรในสถาบันการศึกษาของรัฐหรือเอกชนที่สอนวิชานิติศาสตร์ นักพัฒนา หรือบุคลากรของ หน่วยงานท่ีปฏิบัติงานเก่ียวข้องทางด้านนิติศาสตร์ และสามารถเข้ารับการฝึกอบรมได้ตลอดโดยความสมัครใจ และหนว่ ยงานจดั สง่ มา โดยได้รบั อนมุ ัตจิ ากหนว่ ยงานต้นสังกัด จานวน 25 คน

5 4. การอบรม 3 ช่ัวโมง 4.1 เนื้อหาของหลกั สูตร รวม 15 ชั่วโมง ประกอบด้วย - หลักการพนื้ ฐานของการวิจัย - การวิจยั กฎหมายเชงิ ประวตั ิศาสตร์ 3 ช่วั โมง - การวจิ ัยกฎหมายเชิมานษุ ยวทิ ยา 3 ช่ัวโมง - การวิจัยกฎหมายแนวสตรนี ิยม 3 ชว่ั โมง - การวิจัยกฎหมายเชิงเศรษฐศาสตร์ 3 ชว่ั โมง 4.2 วิทยากร วิทยากรจานวน 5 ทา่ น ดงั น้ี 1) ผูช้ ว่ ยศาสตราจารยป์ กปอ้ ง จนั วทิ ย์ คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2) ศาสตราจารย์ ดร. อรรถจักร์ สัตยานุรักษ์ ภาควิชาประวัติศาสตร์ คณะมนุษยศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 3) รองศาสตราจารยส์ มชาย ปรชี าศลิ ปกุล คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ 4) อาจารย์ ดร. นทั มน คงเจรญิ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 4.3 ระยะเวลาและสถานที่ของการอบรม กาหนดจัดอบรม ระหว่างวันที่ 15 – 17 กรกฎาคม 2558 ณ อาคารเรียนและบริหารคณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ 5. ผลทีค่ าดวา่ จะไดร้ บั ผู้เข้ารับการฝึกอบรมสามารถเขียนเค้าโครงการวิจัยท่ีมีประสิทธิภาพ และดาเนินงานวิจัยได้ ตามหลัก วิชาการ นอกจากน้ีทาใหไ้ ดน้ ักวิจัยใหมใ่ นสาขานติ ิศาสตร์เพ่ิมข้ึนเพ่ือประโยชน์ต่อการพัฒนาสาขาวิชานิติศาสตร์ ต่อไป

6 กาหนดการโครงการการอบรม เรอื่ ง “การวจิ ยั กฎหมายทางสงั คมศาสตร”์ ระหวา่ งวนั ที่ 15 – 17 กรกฎาคม 2558 ณ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ วันพุธท่ี 15 กรกฎาคม 2558 08.30 - 09.00 น. ลงทะเบยี น 09.00 - 09.15 น. คณบดคี ณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหมก่ ลา่ วตอ้ นรับ 09.15 – 12.00 น. รศ. สมชาย ปรชี าศิลปกุล กล่าวเปิดการอบรม และบรรยายหัวขอ้ หลักการพื้นฐานของการวิจัย 12.00 - 13.00 น. พกั รับประทานอาหารกลางวนั 13.00 - 16.00 น. ศ.ดร.อรรจักร์ สตั ยานุรักษ์ บรรยายหัวข้อ การวจิ ัยกฎหมายเชิงประวัติศาสตร์ 18.00 – 19.30 น. รบั ประทารอาหารเย็นร่วมกนั วนั พฤหสั 16 กรกฎาคม 2558 08.30 - 09.00 น. ลงทะเบียน 09.00 - 12.00 น. ดร.นัทมน คงเจริญ และอาจารย์กฤษณ์พชร โสมณวัตร บรรยายหวั ขอ้ การวจิ ัยกฎหมายเชิงมานุษยวทิ ยา 12.00 - 13.00 น. พักรบั ประทานอาหารกลางวัน 13.00 – 16.00 น. ผศ. ปกป้อง จนั วิทย์ บรรยายหัวขอ้ การวจิ ยั กฎหมายเชงิ นติ เิ ศรษฐศาสตร์ วนั ศกุ รท์ ี่ 17 กรกฎาคม 2558 08.30 - 09.00 น. ลงทะเบียน 09.00 - 12.00 น. รศ.สมชาย ปรีชาศิลปกุล บรรยาย หัวขอ้ การวิจัยกฎหมายแนวสตรีนิยม 12.00 - 13.00 น. พักรับประทานอาหารกลางวัน 13.00 – 16.00 น. สรปุ กิจกรรมและแลกเปล่ยี นความคดิ เหน็

7 การเปดิ การอบรม กลา่ วเปดิ งานโดยคณบดคี ณะนติ ศิ าสตร์ เรียนท่านรองศาสตราจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุล หัวหน้าศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมายของคณะ นิติศาสตร์ ผมในนามของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ มีความรู้สึกยินดีเป็นอย่างยิ่งท่ีได้มากล่าว ต้อนรับและเปิดโครงการอบรมกฎหมายทางสงั คมศาสตร์ ขอแสดงความยินดีกับทุกท่านท่ีได้เข้ามาร่วมอบรมใน วันนี้ ในปัจจุบันการวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์มีอยู่จานวนไม่มากคนท่ีมีความสนใจทางานทางด้านน้ีมีไม่ มากนัก ทั้งๆที่การวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์นั้นเป็นส่ิงท่ีมีความสาคัญในการพัฒนาประเทศเป็นอย่างมาก คณะนิติศาสตร์จงึ ไดเ้ ล็งเหน็ ความสาคัญในการวจิ ัยในลักษณะดังกลา่ วและเหน็ ความจาเป็นท่ีจะต้องเพ่ิมศักยภาพ ของนักวิจัย นักวิชาการ และนักพัฒนาทางด้านนิติศาสตร์ท่ีปฏิบัติงานอยู่ในส่วนต่างๆ ตลอดจนสถานบัน การศกึ ษาทง้ั ในภาครฐั และเอกชน ดั้งน้ันในการจัดโครงการอบรมเร่ือง “การวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์” ข้ึนในครั้งนี้เพ่ือมุ่งเน้นให้ผู้ เข้ารบั อบรมมคี วามรู้ ความเข้าใจเบ้ืองต้นเกี่ยวกับหลักการวิจัยทางสังคมศาสตร์ ซึ่งจะเป็นการทาความเข้าใจ ในประเด็นการวิจัยกฎหมายเชิงประวัติศาสตร์ การวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยา การวิจัยกฎหมายแนวสตรี นิยม และการวิจัยกฎหมายเชิงเศรษฐศาสตร์ อันจะเป็นพื้นฐานในการวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์ต่อไปใน อนาคต บดั นไี้ ดเ้ วลาอนั สมควรแล้วกระผมในนามของคณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชียงใหม่ ขอเปิดโครงการ อบรม “การวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์” และขออานวยพรให้ทุกท่านประสบความสาเร็จในการเรียนรู้เร่ือง การวจิ ยั กฎหมายทางสงั คมศาสตร์ ณ บดั นี้ อธิบายรายละเอยี ดโครงการ โดยรศ.สมชาย ปรีชาศิลปกลุ การวิจยั ทเี่ ราจะพดู มี 4 เร่อื งหลกั ๆ ทผ่ี มคิดวา่ เป็นประโยชนใ์ นการทาวจิ ยั ได้แก่ 1. การวิจัยกฎหมายในทางนิติเศรษฐศาสตร์ (Law and Economic) หมายถึง การศึกษากฎหมาย โดยใช้วิธีการทางเศรษฐศาสตร์มาช่วยอธิบาย โดยอาจารย์ปกป้อง จันวิทย์ จากคณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และเป็นที่ปรึกษาการวิจัยของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (ทีดีอาร์ไอ) อาจารยป์ กปอ้ งได้ทางานวจิ ัยช้ินหนึ่งทน่ี ่าสนใจคอื การวเิ คราะหก์ ฎหมายดว้ ยหลักเศรษฐศาสตร์ เป็นงานวิจัยท่ี จะชี้ให้เหน็ ว่าการวิเคราะหก์ ฎหมายโดยหลกั เศรษฐศาสตร์จะตอ้ งทาอย่างไร 2. การวิจัยกฎหมายในทางมานุษยวิทยา โดยอาจารย์นัทมน คงเจริญ ซึ่งอาจารย์นัทมนได้ทาวิจัย วิทยานิพนธ์ปริญญาเอกเกย่ี วกบั การศึกษาเรอื่ งวฒั นธรรมทางกฎหมาย (Legal cultures) เร่ือง “ Community Forest Management in Northern Thailand : Struggle in Thai Legal Culture” อาจารย์นัทมนจะมีทักษะ การวิจัยกฎหมายทางด้านมานุษยวิทยาท่ีเป็นการวิจัยกฎหมายจากมุมมองของสามัญชน โดยท่ัวไปการวิจัย กฎหมายจะมาจากมุมมองของผู้เช่ียวชาญ เช่น อาจารย์ในมหาวิทยาลัย อัยการ ตารวจ ผู้พิพากษา เป็น ต้น แต่ว่าการวจิ ัยแบบมานษุ ยวิทยามุ่งสนใจการศกึ ษากฎหมายในแงม่ ุมทีเ่ รียกว่า กฎหมายของสามัญชน 3. การวจิ ัยกฎหมายเชงิ ประวัติศาสตร์ โดยอาจารย์อรรถจักร์ สัตยานุรักษ์ อาจารย์ประจาท่ีภาควิชา ประวัตศิ าสตร์ คณะมนุษยศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ เคยเป็นนักวิจัยดเี ดน่ ของสานกั งานกองทุนสนับสนุน

8 การวิจัย (สกว.) ตอนนี้อาจารย์อรรถจักร์ เป็นหัวหน้าโครงการวิจัยชุด \"ความเปล่ียนแปลง “ชนบท”ใน สังคมไทย: บนความเคลื่อนไหวสู่ประชาธิปไตย \" ซ่ึงเป็นโครงการวิจัยทั่วประเทศ การวิจัยกฎหมายเชิง ประวัติศาสตร์เป็นการวิจัยกฎหมายด้วยมุมมองทางประวัติศาสตร์ เมืองไทยในช่วง 2 ทศวรรษหลังมานี้นักฎ หมายไม่ค่อยสนใจประวัติศาสตร์ ในขณะเดียวกันนักประวัติศาสตร์เองก็ไม่ใช้กฎหมายเป็นเคร่ืองมือใน การศึกษา อาจารยอ์ รรถจักร์จึงจะมาพูดเก่ียวกับวิธกี ารใชป้ ระวตั ิศาสตรม์ องหรอื วจิ ัยกฎหมายว่าจะทาได้อย่างไร บ้าง 4. การวิจัยกฎหมายแนวสตรีนิยม (Feminism) โดยผมจะพูดเอง (อาจารย์สมชาย ปรีชาศิลปะกุล) ซึง่ ผมเคยทางานวจิ ยั กฎหมายในเร่ืองประวตั ศิ าสตร์ ปรัชญากฎหมาย ต่อมาก็มาทาเร่ืองสตรีนิยม (Feminism) ในการวิจยั เรอ่ื งเพศวิถีในคาพพิ ากษาโดยการใช้แนวคิดแบบสตรีนิยมมามองกฎหมาย

9 สรปุ คาบรรยาย หลกั การพนื้ ฐานของการวจิ ยั โดย รศ. สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ การวิจยั และโครงสร้างการวิจยั เม่ือพูดถึงการวิจัยบางทีเรามักจะคิดว่าการวิจัยเป็นเร่ืองที่ยาก ซับซ้อน ต้องมีงบประมาณมาก หรือ การวจิ ัยต้องทาโดยผทู้ ่ีมีความรสู้ ูงและต้องได้คาตอบที่มันชัดเจน เรามักจะคิดว่าการวิจัยเป็นแบบน้ี ซึ่งคาถาม คือผมอยากจะถามเบื้องต้นว่า “ จริงหรือ ? ” การวิจัยจาเป็นต้องเป็นเรื่องแบบน้ันจริงหรือ? การวิจัย จาเปน็ ต้องเปน็ เรือ่ งท่ซี ับซอ้ น ยุ่งยาก เมอื่ ไม่มงี บประมาณทาไม่ได้จริงหรือเปล่า? อันที่จริงในเมืองไทยมีคนที่ ทาวิจัยโดยไม่เคยเขียนขอทุนโครงการวิจัยและมีช่ือเสียงดังมากอยู่คนหน่ึง คือ นิธิ เอี่ยวศรีวงศ์ เป็นศาสดา จารย์ทางด้านประวัติศาสตร์ อาจารย์นิธิไม่เคยเขียนขอทุนโครงการวิจัยเลยแม้แต่โครงการเดียว แต่เขียน งานวิจัยออกมาได้เป็นตั้ง ทาให้ผมคิดว่าแนวคิดที่ว่างานวิจัยจาเป็นต้องมีงบประมาณมันไม่แน่เสมอไป ศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอยี วศรวี งศ์ คือ ตัวอยา่ ง การทาวจิ ัยคอื อะไร ถ้าตอบแบบง่ายสุดเลยวิจัย คือ การค้นหาคาตอบในเรื่องท่ีเราอยากจะรู้ เราคิด วา่ มอี ะไรที่เป็นปัญหาและเราอยากจะหาคาตอบให้กับเร่ืองนั้นๆ โดยท่ีเรื่องนั้นๆอาจเป็นเร่ืองท่ีมีคาตอบอยู่แล้ว แตเ่ ราอาจจะคดิ วา่ มันไมด่ ีพอหรืออาจจะเป็นเร่อื งที่ยงั ไมม่ คี าตอบ เพราะฉะนั้นถ้าถามว่าวิจัยคืออะไร ก็คือเรา ตอ้ งการหาคาตอบให้กับประเด็นปัญหาใดปญั หาหน่งึ ตัวอย่างเชน่ เวลาเราดโู ทรทัศน์จะมีการสง่ ขอ้ ความ(SMS) ไปที่โทรทัศน์ แล้วโทรทัศน์จะเอาข้อความนั้นออกอากาศ ในช่วงหน่ึงท่ีกาลังมีความขัดแย้งทางการเมืองสูงๆ ผมคิดว่าโทรทัศน์ไม่เป็นกลาง หมายความว่าเวลาเราส่งข้อความไป ข้อความเราจะพุ่งจากโทรศัพท์เราออก หน้าจอเลยหรือเปล่า คาตอบคือไม่ใช่ มันต้องไปผ่านคนทางาน แล้วคนทางานก็เลือกมันออกอากาศ ผม สงสยั วา่ โทรทัศน์ตอ้ งไมเ่ ปน็ กลางแน่ มันต้องเลือกบางอันออกอากาศแล้วไม่เลือกบางอันออกอากาศ สมมุติผม ส่งขอ้ ความไปว่า รักทักษณิ มากจังเลย กับส่งขอ้ ความไปว่า รักประยุทธจ์ ังเลย คุณคดิ ว่ารักทักษิณมากจังเลย มันจะไปโผล่ในโทรทัศน์ไหม มันคงไปโผล่ช่องเดียวคือช่องแดงทั้งแผ่นดิน แต่ช่องอื่นมันไม่ออกอากาศ อันนี้ คือคาถามของผมว่าโทรทัศน์ไม่เป็นกลาง แล้วเราจะตอบคาถามน้ีได้อย่างไร เราจะไปถามโทรทัศน์ได้ไหมว่า คุณไม่เป็นกลาง เขาก็จะตอบว่าไม่จริงเราปฏิบัติตามจริยธรรมทางวิชาชีพสื่อสารมวลชน เราทาทุกอย่างเป็น กลาง เราไม่เอนเอยี งเข้าข้างฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง แต่ผมบอกว่าไม่จริงคุณไม่เป็นกลาง อันน้ีมันเป็นตอบแบบที่มัน ไม่มีข้อมูล ไม่มีอะไรท่ีจะมาพิสูจน์ได้ว่าเป็นกลางไม่เป็นกลาง ดังนั้นการจะตอบคาถามนี้เราต้องทาอย่างไร สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (ทดี ีอารไ์ อ) สมเกยี รติ ตั้งกิจวานิชย์ ทาวิจัยเรือ่ งน้ีเลย โดยสมเกียรติ ตง้ั กจิ วานิชย์ ทาข้อความมาประมาณอย่างละ 10 ข้อความ สนับสนุนคนเสื้อแดง 10 ข้อความ สนับสนุนคน เส้ือเหลือง 10 ข้อความ แล้วก็ส่งข้อความเข้าไปในโทรทัศน์ทุกช่องด้วยข้อความท่ีเหมือนกันและน่ังดูว่าได้ ออกอากาศก่ขี อ้ ความ แล้วดวู า่ ผลท่ีออกมาเปน็ อยา่ งไร อนั นี้แหละคือการตอบคาถามท่ีมีข้อมูล วิจัยคือแบบนี้ แหละครับ วิจัยไมใ่ ช่การบอกว่าคุณไมเ่ ปน็ กลางแลว้ สรุปเองวา่ ไมเ่ ปน็ กลาง วจิ ัยไม่ใชก่ ารตอบคาถามจากความ เชื่อ วิจยั ตอ้ งมขี อ้ มูล เหตผุ ลมาแสดง สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์ ต้ังทีมวิจัยข้ึนมาเลย โดยผมเข้าใจว่าเขาส่ง ขอ้ ความไปเป็นร้อยข้อความในช่อง 3 ช่อง 5 ช่อง 7 ช่อง 9 ช่องไทยพีบีเอส ยิงข้อความเข้าไป แล้วดูว่า

10 ผลเปน็ เช่นไร ผลปรากฏว่าโทรทัศน์ปล่อยข้อความแต่ละช่องออกมาไม่เหมือนกัน ดังน้ันวิจัยจึงต้องเริ่มต้ังจาก การมปี ญั หาแล้วเราคน้ หาคาตอบของมันออกมา เป็นความพยายามในการทจ่ี ะตอบปัญหา ยกตัวอย่างอีกเรื่องหนึ่ง เคยได้ยินข่าวเรื่องหมามุ่ยอินเดียใช่ไหมครับ เขาบอกว่าพอสกัดเสร็จแล้ว กิโลกรัมละ 80,000 บาท คุณประยุทธ์นายกรัฐมนตรีจึงบอกว่าเกษตรกรไทยมัวแต่ไปปลูกข้าวเกวียนละ 6,000 – 7,000 บาท ถ้าปลูกหมามุ่ยอินเดียกิโลกรัมละ 80,000 บาท ทาไมถึงไม่ปลูก ถ้าพูดต่อไปจะเห็นว่า เกษตรกรไม่ฉลาดแทนที่จะปลูกพืชราคาแพงๆไม่ปลูกดันปลูกข้าวแสดงว่าไม่ฉลาด ผมสงสัยว่าข้อความน้ีมี ปัญหาแล้วเราจะอธิบายประเด็นนี้อย่างไร ผมจะพิสูจน์ได้อย่างไรว่าทาไมเกษตรกรถึงไม่ปลูกหมามุ่ยอินเดีย กิโลกรัมละ 80,000 บาท ไปปลูกข้าวเกวียนละ 6,000 – 7,000 บาท จะร้ไู ด้อยา่ งไรว่าชาวนาฉลาดหรอื ชาวนา โง่ ทาไมจึงไมป่ ลูกพืชราคาแพง อาจารย์เดชรัตน์ สขุ กาเนิด จากภาควิชาเศรษฐศาสตร์เกษตรและทรัพยากร คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์ ได้ให้คาตอบในเรื่องนี้ที่ดีมากไว้ว่า เวลาที่เกษตรกรจะ ตดั สินใจปลกู พชื ไม่ปลูกพืชอะไรไม่ไดค้ านงึ ถงึ เร่อื งราคาเพยี งอยา่ งเดียว ยงั มเี รือ่ งความสามารถในการท่ีจะขายสู่ ตลาด ความสามารถในการต่อรองกับตลาด สมมุติมีคนปลูกหมามุ่ยอินเดีย 80,000 คน พอคนปลูกเยอะๆ ราคามนั ก็จะตกลงไป ชาวนาจะกินหมามุ่ยอินเดียแทนข้าวได้เหรอ ข้าวมีจุดแข็งคือถึงแม้ว่าจะขายไม่ได้ แต่ ชาวนาสามารถเกบ็ ไวก้ ินได้ เพราะฉะน้นั เวลาทีค่ นตัดสินใจทาหรือไมท่ าอะไรย่อมมีเหตุผล วิจัยจะเริ่มต้นจากการที่เราเห็นปัญหาแล้วเราพยายามที่จะตอบปัญหาในเร่ืองน้ันๆ โดยท่ีเราจะตอบ ปัญหาในเรื่องนั้นๆอย่างไร จุดน้ีจึงเป็นจุดสาคัญของการทาวิจัย เพราะคนที่จะทาวิจัยได้ดีต้องเป็นคนท่ี มองเห็นปัญหาและชอบตง้ั คาถาม ปัญหาท่ีเราเห็นในโลกนี้จะแบ่งออกเป็น 2 กลุ่มใหญ่ๆด้วยกัน อันแรก คือ ปัญหาทางวิทยาศาสตร์ ธรรมชาติ (Natural Science) อนั ท่สี อง คือ ปญั หาทางสังคมศาสตร์ (Social Science) 2 กลุ่มน้ีการวิจัยมี ลักษณะที่แตกต่างกัน ตัวอย่างคาถามปัญหาทางวิทยาศาสตร์ธรรมชาติเช่น ทาไมมะม่วงหล่นสู่พ้ืน วิทยาศาสตร์ธรรมชาติจะเชื่อว่ามันมีกฎเกณฑ์บางอย่างดารงอยู่เวลาท่ีเราจะตอบคาถามเราจึงต้องไปค้นหา กฎเกณฑ์บางอย่างท่ีมันดารงอยู่ สิ่งท่ีนักวิจัยหรือนักวิทยาศาสตร์ธรรมชาติทา คือ ค้นหากฎเกณฑ์อันน้ันให้ได้ เราเห็นมะม่วงหล่นส่พู น้ื จนกระทั่งวันหนึ่งนิวตันพบว่าโลกมีแรงดึงดูด จึงต้ังทฤษฎีขึ้นมาแล้วทดสอบ ความจริง ของวิทยาศาสตรธ์ รรมชาตมิ กั จะถกู เชอื่ วา่ มันเป็นของมนั แบบนน้ั บางเร่อื งอาจจะเปล่ียนแปลง บางเรื่องอาจจะ ไม่เปล่ียนแปลง เพราะฉะนั้นวิทยาศาสตร์ธรรมชาติจึงมีลักษณะแบบหน่ึง ทาไมเครื่องบินบินได้เหล็กหนักเป็น 100 ตัน ทาไมจึงบนิ ได้ กฎเกณฑท์ างฟิสกิ สต์ อบไว้วา่ เคร่ืองบินท่ีบินได้ก็คือเคร่ืองบินมีปีกของเครื่องบินท้ังสอง ด้านที่ไม่เท่ากัน ด้านหนึ่งโค้งด้านหนึ่งเรียบจะทาให้เกิดการยกตัวข้ึน การสร้างปีกเคร่ืองบินจึงพัฒนามาจาก หลักเกณฑ์ทางฟิสิกส์ ซ่ึงเป็นกฎเกณฑ์พ้ืนฐานที่ทุกวันน้ีก็ยังไม่เปล่ียนแปลงไปมีเพียงแต่ปีกเครื่องบินท่ีเปล่ียน จากใบพัดมาเป็นแบบไอพ่นที่ดูดลมเข้ามาให้มาแล้วผลักไปเป็นแรงให้มากท่ีสุด อันน้ีคือวิทยาศาสตร์ธรรมชาติ หรอื ทเ่ี ราเรยี กว่า วทิ ยาศาสตร์ ส่วนส่ิงท่ีทางสังคมศาสตร์สนใจคือการตั้งคาถามเพ่ือค้นหาความจริงบางอย่าง ความจริงในทาง สังคมศาสตร์กบั ความจริงในทางวิทยาศาสตร์มีสิ่งหนึ่งที่ต่างกันซึ่งต้องระวัง ดังน้ี ในทางสังคมศาสตร์เวลาพูด ถึงความจรงิ ปัจจบุ ันเขาจะเรียกมันวา่ เปน็ “ความจริงทถ่ี ูกสรา้ งขน้ึ (Constructed Put)” ในทางสงั คมศาสตร์เรา จึงกาลงั ตง้ั คาถามกบั ความจริงท่ีถูกสร้างข้ึน ความจริงที่ถูกสร้างขึ้นหมายความว่าปัจจุบันความเชื่อจานวนมาก

11 เขาจะเชื่อว่าความจริงจริงๆไม่มีอยู่จริง มันมีแต่ความจริงที่ถูกสร้างข้ึน ตัวอย่างเช่น สมัยก่อนเราจะเช่ือว่า มนุษย์จาแนกได้เป็นชาย หญิง และเราก็เชื่อว่าน่ีคือความจริงจริงๆ แต่ในโลกปัจจุบันความจริงจริงๆถูก สน่ั คลอน เด๋ียวนี้มเี ฉพาะผ้ชู ายกบั ผู้หญงิ จริงหรอื เปล่า เรามกี ารเคล่อื นไหวทเี่ รยี กวา่ เพศสภาวะ (LGBT) L = Lesbian G = Gay I = Intersect Q = Queer B = Bisexual T = Transgender เพศสภาวะของบุคคล ไม่ใช่แค่เร่ืองชายและหญิงแต่เพียงเท่านั้นยังมีอื่นๆอีกมากมาย น่ีคือตัวอย่างของความเชื่อที่เราเคยเชื่อว่าคือ ความจริงจริงๆ แต่มันมากลายเป็นความจริงท่ีถูกสร้าง เราลองนึกถึงความจริงท่ีถูกสร้างเช่น ทางเหนือจะมี กฎเกณฑห์ า้ มผหู้ ญิงเข้าเขตพระธาตุชั้นใน ผู้หญิงจะไม่สามารถเข้าถึงใจกลางของการบรรลุธรรมได้เลย ได้แต่ อยู่ขอบๆค่อยตักบาตร อันน้ีไม่ใช่ความจริงท่ีเกิดมาพร้อมกับมวลมนุษยชาติแต่เป็นความจริงท่ีถูกสร้างข้ึนจาก ตานานต่างๆมากมาย, กฎเกณฑ์การสอบเข้ามหาวิทยาลัยก็เป็นส่ิงที่ถูกสร้างขึ้นไม่มาพร้อมกับมวลมนุษย์ชาติ ความจรงิ จานวนมากทีเ่ รากาลังเผชิญอยมู่ นั ล้วนแต่เปน็ ความจริงท่ีถกู สร้างข้นึ เม่ือมันถกู สร้างข้นึ มาเราก็พร้อมท่ี จะปล่อยมันได้ แต่เม่ือไหร่ที่เรายึดถือว่าอะไรคือความจริงจริงๆเวลาที่เราจะปล่อยมันเราจะปล่อยมันได้ยาก เพราะฉะนั้นผมคิดว่าสาหรับคนที่จะวิจัยโดยใช้มุมมองทางสังคมศาสตร์ต้องยอมรับว่าความจริงเป็นเร่ืองท่ีถูก สร้าง ซ่ึงถือเป็นเร่ืองสาคัญ แค่เราน่ังในห้องน้ีเราก็เห็นความจริงท่ีถูกสร้างข้ึนเป็นจานวนมาก เช่น ผู้หญิง ทาไมต้องไว้ผมยาว การไว้ผมยาวของผู้หญิงมันมาพร้อมกับมวลมนุษยชาติหรือเปล่า น่ีคือการถูกสร้างขึ้นจะ โดยอะไรก็ตาม ซึ่งเป็นเรื่องที่เราค่อยไปถกเถียงกันต่อไป ความจริงบางอย่างที่ถูกสร้างขึ้นเรารับมันได้ง่าย อย่างเช่นเร่ืองการไว้ผมยาวของผู้หญิง แต่ความจริงบางอย่างเรารับมันได้ยาก เช่น เรื่องครอบครัวควรเป็น เร่ืองของชายหญิงเท่านั้นหรือ ชายชายเป็นครอบครัวได้ไหมหรือหญิงหญิงเป็นครอบครัวได้ไหม ชายชายจะมี ลูกได้ไหม ถ้าเราตีความว่าครอบครัวเป็นเร่ืองของชายหญิงเป็นอื่นใดมิได้ ถ้าเรายึดถือว่าเรื่องนี้คือความจริง จรงิ ๆ อะไรท่ีเร่อื งอ่ืนนอกจากนีเ้ ราจะรับไม่ได้ ในทางสงั คมศาสตรก์ ฎหมายก็เป็นความจริงที่ถูกสร้างข้ึนอย่างชัดเจน เมื่อมันถูกสร้างขึ้นมันก็สามารถ ท่ีจะเปล่ียนได้ เชน่ การขบั รถเลนซา้ ย เลนขวาไม่ใช่สิ่งที่มาพร้อมกับมวลมนุษยชาติแต่เป็นการคุยกัน ตกลง กันมาส่ิงไหนคือข้อห้าม กฎหมายจึงเป็นความจริงที่ถูกสร้าง เพราะฉะน้ันถ้าเริ่มต้นจากการตระหนักว่า กฎหมายก็เป็นความจริงที่ถูกสร้างเวลาที่เราจะเปิดรับอะไรใหม่ๆมันจะง่ายข้ึนในการข้ามไปมองกฎหมายด้วย มุมมองอื่น เพราะการวิจัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์ความตั้งใจของมันคือการวิจัยเพื่อให้เห็นภาพความจริงที่ ตา่ งออกไป ความจรงิ ในท่ีนีค้ อื ความจรงิ ที่ถกู สรา้ งขน้ึ เม่อื พดู ถึงการวิจยั มันจะมีเรื่องสาคัญหลายเรื่อง โครงสร้างการวจิ ยั แบบใหญๆ่ แบ่งออกเป็น 4 เรื่อง 1. คาถามหรอื โจทย์วิจัย 2. แนวคิด ทฤษฎี 3. การออกแบบการวจิ ัย 4. จรยิ ธรรมการวจิ ยั ผมจะพูดแค่ 2 เรื่องที่ผมคิดว่าสาคัญที่สุด เร่ืองแรก คือ คาถามการวิจัย (Research Questions) ศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอียวศรีวงศ์ ได้กล่าวไว้ว่า “หากปราศจากคาถาม การวิจัยจะไม่น่าจะเกิดขึ้นหรืออย่าง น้อยการวิจัยท่ีมีคุณภาพไม่น่าจะเกิดขึ้น” คาถามการวิจัยจึงเป็นเร่ืองท่ีสาคัญมากเพราะเป็นจุดเร่ิมต้นของการ

12 เดินทางถ้าคาถามการวิจัยดีเราจะเดินไปข้างหน้าได้ดี คาถามที่เกิดตามมาคือ คาถามการวิจัยคืออะไร วิจัย คือการพยายามตอบปัญหาใดปัญหาหน่ึง วิจัยไม่ใช่ตาราเพราะตาราคือการอธิบายสถานะในความรู้เร่ืองน้ันๆ เช่น ตารากฎหมายระหว่างประเทศกค็ ือการอธบิ ายสถานะในเรื่องความรู้กฎหมายระหว่างประเทศ แต่การวิจัย ไม่ใชก่ ารมุ่งมาอธบิ ายความรใู้ นเร่อื งเร่อื งนัน้ ๆ วจิ ยั คือการตอบคาถามในบางเร่อื ง วิจัยจึงมเี ปา้ หมายท่ีชัดเจน คาถามการวิจัยคอื อะไร ผมจะเปรยี บเทยี บประโยคใหด้ ู ประโยคเชงิ พรรณนา ประโยคเชงิ ตงั้ คาถาม  ระบบสุริยะจักรวาลเป็นผลมาจากการระเบิด  รู้ได้อย่างไรว่ามีการระเบิดเกิดข้ึน ในช่วง คร้งั ใหญใ่ นจกั รวาล เวลาดงั กลา่ วยังไมม่ ีมนษุ ย์  มนษุ ยม์ วี ิวัฒนาการมาจากลงิ  ทาไมมนษุ ย์จงึ มีความสามารถต่างจากลงิ  ทาดีไดด้ ี ทาช่ัวได้ชวั่  เพราะเหตุใดคนทาผดิ บางคนจงึ ไมถ่ ูกลงโทษ  การลงโทษทางอาญามีวัตถุประสงค์เพ่ือให้  เพราะเหตุใดบุคคลที่เคยกระทาความผิดและ บุคคลเกิดความหลาบจาต่อความผิดท่ีได้ ได้รบั โทษไปแลว้ จึงกระทาความผดิ ซา้ ขึ้นอกี กระทาลง  กฎหมายคอื ขอ้ กาหนดที่ทกุ คนต้องปฏิบัติตาม  มนุษย์ฝ่าฝืนกฎหมายอย่างชอบธรรมได้ ใครฝา่ ฝืนตอ้ งไดร้ ับการลงโทษ หรือไม่ และควรถูกลงโทษเช่นเดียวกับ อาชญากรหรือไม่ ประโยคเชงิ พรรณนาคือการอธิบายโดยเช่ือวา่ มันมคี วามจริงอะไรบางอย่าง การต้ังคาถามการวิจัยไม่ใช่ การพรรณนาแต่มันคือการตั้งคาถามต่อส่งิ ทีเ่ กิดข้นึ เวลาทางานวิจัยคาถาม คือ เรื่องท่ีสาคัญที่สุด งานวิจัยทุก งานต้องเริ่มต้นด้วยคาถามจากประเด็นปัญหา งานวิจัยไม่ใช่การพรรณนาหรือการอธิบายความ ตัวอย่างเช่น เร่ืองละเมิดในประเด็นการเย่ียวยาชดเชยให้แก่บุคคลผู้ได้รับความเสียหายจากการถูกกระทาละเมิด 2 คน คน หน่ึงเปน็ คนเกบ็ ของเก่า อีกคนหนึ่งเป็นผู้พิพากษา ถ้า 2 คนนี้ถูกรถชนทั้งคู่ทางานไม่ได้คนละ 1 เดือน ตาม หลักกฎหมายไทยค่าเสียหายอันเนื่องมาจากการทางานไม่ได้จะดูจากฐานของเงินเดือน ปัญหาท่ีตามมาคือแล้ว คนเก็บของเก่าซึ่งไม่มีฐานรายได้เป็นเงินเดือนจะทาอย่างไร ผลคือกฎหมายให้เปรียบเทียบตามอัตราแรงงาน ค่าจ้างขั้นต่า ในคดีหน่ึงศาลมีคาส่ังให้คานวณรายได้ของคนเก็บของเก่าจากฐานบัญชีเงินเข้า-ออกในธนาคาร ของคนเก็บของเก่าว่ามีเงินหมุนเข้า-ออกเดือนละเท่าไหร่ (ซึ่งถามว่าในความเป็นจริงคนเก็บของเก่าจะมีเงิน หมุนเวยี นเชน่ น้ีไหม) 2 คนน้ไี ด้ค่าชดเชยไม่เท่ากัน การวิจัยคือคาถาม ถ้าเป็นผมจะตั้งคาถามว่าการกาหนด ค่าชดเชยของศาลเป็นธรรมจริงหรือ 2 คนนี้โดนรถชนเหมือนกัน ทาไมคนหน่ึงได้ 100,000 อีกคนหน่ึงได้ 8,000 ถ้าเป็นธรรมคดิ จากอะไร ไมเ่ ป็นธรรมคดิ จากอะไร

13 ปัญหาใหญ่ทเี่ กิดขึ้นกบั นักเรยี นกฎหมายในการทาวจิ ยั คอื นักเรียนกฎหมายมกั จะถูกสอนเพ่อื ให้คาตอบ นักเรียนกฎหมายไม่ถูกสอนให้ต้ังคาถาม เพราะฉะน้ันเมื่อให้นักเรียนกฎหมายต้ังคาถามจึงเป็นเรื่องที่ยากมาก ซึ่งจริงๆแล้วปัญหามีอยู่มากมายตัวอย่างเช่น กรณีของที่ดิน ส.ป.ก. ตามกฎหมายขายไม่ได้ แต่โอนตกทอด มรดกได้ ปรากฏว่า ส.ป.ก. ยอมรับว่าที่ดิน ส.ป.ก. มากกว่า 60 เปอร์เซ็น ชาวบ้านขายเปล่ียนมือโดยรู้ว่าผิด กฎหมาย เวลาชาวบ้านขายท่ีดินเขาจะทาไม่เหมือนกับคนในเมืองที่ปักป้ายประกาศขาย แต่ชาวบ้านเขาจะไล่ บอกขายให้แกญ่ าติพนี่ อ้ งก่อน ถา้ ขายให้ญาติพี่น้องไม่ได้ก็จะไล่ขายให้คนอ่ืนท่ีใกล้ตัวต่อไป การขายให้ญาติพี่ นอ้ งหรือคนใกลม้ นี ยั ยะก็เพอื่ ทจ่ี ะขอทากินในพืน้ ที่ต่อไปได้ ชาวบา้ นจะมีรูปแบบการขายที่ดินของเขาอยู่ แทนท่ี นกั กฎหมายจะมานง่ั บอกว่าชาวบ้านทาผิดกฎหมาย ทาไมเราจึงไม่ทาความเข้าใจว่าชาวบ้านจึงขายที่ดิน ขาย ใหก้ ับใคร ภายใตเ้ งือ่ นไขอะไร เป็นคาถามทเ่ี ราจะพบในกฎหมายไดเ้ ปน็ จานวนมากการที่กฎหมายมีอยู่ แตไ่ ม่ มีถูกบังคับใชใ้ นทางปฏบิ ตั ิ ซึง่ นักกฎหมายมักจะมองข้ามไปทาใหไ้ มเ่ กดิ คาถามตอ่ ว่าทาไมจงึ เป็นเชน่ นั้น ตวั อย่างคาถามต่อไปเพศของมนษุ ย์ต้องเป็นไปตามเพศกาเนิดอย่างเดียวใช่หรือไม่ ในโลกท่ีเปลี่ยนไปนี้ เรายังจะอธบิ ายไดอ้ ยหู่ รอื วา่ เรอื่ งเพศเป็นเรื่องของผู้ชายกับผู้หญิง หรืออีกตัวอย่างหนึ่งพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ เป็นบิดาแห่งกฎหมายไทยจริงหรือ เป็นต้ังแต่เมื่อไหร่ ผมได้ศึกษาพบว่าหลังจากที่พระเจ้ารพีพัฒนศักดิ์ ส้ินพระชนมไ์ มม่ ีใครยกย่องพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์เลยมีเพียงการจัดงานทาบุญให้ตามจารีต เมื่อเปรียบเทียบ กับปจั จุบันปรากฎวันท่ี 7 สิงหาคม ซ่ึงเป็นส้ินพระชนม์กลายเป็นวันหยุดของนักศึกษาคณะนิติศาสตร์ มีการจัด งานราลึกถึงอย่างใหญ่โตทั่วประเทศ การยกย่องพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์จึงไม่ได้เกิดข้ึนทันทีท่ีตายลงผ่านไป 30 กว่าปีถึงจะมีการยกย่องอย่างจริงจังเกิดข้ึน การยกย่องอย่างจริงจังเกิดขึ้นหลังปี พ.ศ. 2500 ใน มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตรจ์ งึ จะเกดิ คาถามว่าทาไมจึงเปน็ เชน่ นนั้ ปัจจยั ของการตงั้ คาถามการวิจัยท่ีดปี ระกอบดว้ ย 3 เรอื่ ง 1. มองโลกแบบคนช่างสงสัยหรือมองโลกแบบดวงตาทารก คือ การมองสิ่งต่างๆราวกับว่าเราไม่เคย เจอมนั มากอ่ นจะชว่ ยใหเ้ กิดการตัง้ คาถามเกิดขึ้นแม้กับเรื่องท่ีคุ้นเคย เช่น พระเวชสันดรก่อนที่จะบรรลุธรรมมี การบริจาคลูกบริจาคเมียให้ไปตกระกาลาบากกับชูชก แล้วถูกยกย่องว่าเป็นการบริจาคครั้งใหญ่ท่ีทาให้ชาติ ต่อมาบรรลุธรรมได้ ถ้าสมมุติว่าเรื่องนี้เกิดขึ้นในปัจจุบันผมประกาศบริจาคลูกบริจาคเมียเพ่ือท่ีชาติหน้าจะได้ บรรลุธรรมบ้าง ถ้าเราตั้งคาถามกับเรื่องนี้ชาวพุทธจะว่าอย่างไร เวลาเราตั้งคาถามไม่ใช่ว่าคาตอบท้ังหมดจะ นาไปสู่การล้มล้างความเช่ือ แต่จะเป็นการทาให้เราเข้าใจความเช่ือหรือสิ่งท่ีเป็นสามัญสานึกของเราอย่างลึกซ้ึง มากข้ึน เพราะฉะนั้นเวลาท่ีผมต้ังคาถามว่าพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักด์ิเป็นบิดาแห่งกฎหมายไทยจริงหรือ ไม่ได้ หมายความว่าพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ไม่มีบทบาทในวงการกฎหมายไทย พระองค์มีบทบาทแต่การกลายเป็น บิดาแห่งกฎหมายไทยถูกสร้างข้ึน หรืออีกตัวอย่างหนึ่งการห้ามร้านเหล้าใกล้มหาวิทยาลัย ที่ญ่ีปุ่นการกินเหล้า ในมหาวิทยาลัยไม่ใช่เรื่องผิด ท่ีอเมริกานักศึกษากินเหล้าในมหาวิทยาลัยแต่มีข้อห้ามหน่ึงข้อ คือ ห้ามอาจารย์ รนิ เหลา้ ใหล้ กู ศษิ ย์ เพราะถา้ อาจารยร์ ินให้ลกู ศิษย์การดืม่ ของลกู ศิษยจ์ ะไมไ่ ด้เกดิ ขึน้ จากเจตจานงอันเป็นเสรีของ เขา ในประเทศไทยการออกกฎให้ร้านเหล้าไปอยู่ไกลจากสถานศึกษา หมอท่านหน่ึงให้ความเห็นว่าการให้ร้าน เหล้าไปอยไู่ กลยง่ิ เปน็ อนั ตราย เพราะแม้ว่ารา้ นเหล้าจะอย่ไู กลก็ไมช่ ว่ ยใหน้ ักศึกษาหยดุ กนิ เหลา้ ได้ แต่นักศึกษา จะตอ้ งไปกนิ เหลา้ ในพ้นื ท่ที ี่ไกลขึ้นเม่ือขับรถกลับหอพักที่อยู่บริเวณใกล้มหาวิทยาลัยจะเกิดความเส่ียงต่อการเกิด อุบัติเหตุมากยิ่งข้ึน จุดน้ีคือการเร่ิมต้นข้ึนของคาถามท่ีทาให้เราต้องถกเถียงกันต่อไป เป็นการรับฟังความ

14 คิดเห็นของคนกลุ่มต่างๆ ถ้าเราเร่ิมต้นจากการไม่ฟังความคิดเห็นคนอ่ืนและยึดถือว่าสิ่งนี้ทาไม่ได้ สิ่งน้ีไม่ ถูกตอ้ ง มันจะไม่มีการต้ังคาถามเกิดขึ้น อะไรท่ีท้าทายเราต้องรับฟังไว้ก่อนหรือเราอาจจะเช่ือแบบเดิมก็ได้แต่ เชอื่ โดยเราตง้ั คาถามและตอบคาถามกบั ประเด็นนัน้ มากขนึ้ 2. มีฐานความรู้กวา้ งขวา้ ง เกดิ ไดจ้ ากการทบทวนวรรณกรรมเพือ่ สารวจดูวา่ มีใครเคยตงั้ คาถามกับเรื่อง ท่ีต้ังคาถามไว้บ้างหรือเปล่า แล้วเขาต้ังคาถามและตอบคาถามกับเรื่องน้ันไว้อย่างไร ดังนั้นเมื่อเราต้ังคาถาม การวิจัยเสร็จแล้วเราต้องอ่านหนังสือเพ่ือให้รู้เท่าทันความรู้ท่ีมีอยู่ในตอนนั้นๆว่ามีการตอบเรื่องน้ีกันอย่างไรบ้าง ซ่งึ การอา่ นหนังสอื ในที่น้ีไม่ใชก่ ารอ่านคาอธิบายทางกฎหมายเพียงอย่างเดียวแต่ต้องอ่านเรื่องอ่ืนๆด้วย เพื่อที่จะ ชว่ ยใหเ้ ราตง้ั คาถามไดด้ ี 3. มีความกล้าหาญทางจริยธรรม ซ่ึงผมถือว่าเป็นเรื่องใหญ่ เช่น วิทยานิพนธ์ระดับปริญญาโทเรื่อง การเมืองไทยในอนสุ าวรียท์ ้าวสุรนารี มีประเดน็ ใหญ่อยู่ 2 ประเด็น คือ มีการต้ังคาถามว่าท้าวสุรนารีมีตัวตนอยู่ จริงหรือโดยผ่านการวิเคราะห์เอกสารทางประวัติศาสตร์ทั้งของไทยและของลาว มีการสรุปไว้ว่ากาเนิดของท้าว สรุ นารีมาจากข้อความเพียง 3 บรรทดั บนพงศาวดารของไทยเพียงแห่งเดียวและจากข้อความ 3 บรรทัดน้ันได้ถูก ขยายความออกมาเป็นเรื่องราวของท้าสุรนารี โดยที่พงศาวดารของลาวไม่มีการกล่าวไว้และเอกสารทาง ประวัติศาสตร์ร่วมสมัยของไทยไม่มีการกล่าวถึง ในทางประวัติศาสตร์เรียกว่าเป็นการวิภาคหลักฐานทาง ประวัติศาสตร์ การท่ีเราจะเชื่อว่าสิ่งไหนมีจริงต้องมีเอกสารหลายท่ีเขียนถึงไว้ อันนี้เป็นความกล้าหาญทาง จริยธรรม วิทยานิพนธ์อีกเล่มหน่ึงก็เช่นกันเป็นงานวิทยานิพนธ์ทางมานุษยวิทยาช่ือเร่ือง การประกอบสร้าง ความกลัวและการเมืองว่าด้วยการบังคับใช้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 เป็นเร่ืองเกี่ยวกับคดีหม่ินพระ บรมราชนุภาพซึ่งผู้เขียนไม่ได้ต้องการอธิบายกฎหมายเพียงอย่างเดียว แต่เขาต้องการอธิบายว่าประมวล กฎหมายอาญามาตรา 112 ทาให้เกิดความกลัวแก่คนกลุ่มต่างๆอย่างไรบ้าง ไม่ได้ศึกษาเฉพาะแค่คนท่ีตก เหยื่อเพียงอย่าง แต่ยังศึกษารวมถึงเจ้าหน้าที่รัฐ ตารวจ อัยการ ผู้พิพากษาด้วย เป็นการไปศึกษาว่าเม่ือ กฎหมายมาตรานี้ใช้บังคับแล้วทาให้คนที่เก่ียวข้องเกิดความกลัวได้อย่างไรบ้าง งานวิจัยชิ้นน้ีจึงเป็นงานวิจัย กฎหมายฉบบั หนึง่ ท่ีโน้มเอยี งไปทางมานษุ ยวทิ ยา สรปุ ได้ว่าการต้ังคาถามวจิ ยั ท่ดี ีต้องมีดวงตาทารก สมองนกั ปราชญ์ หัวใจนักรบ จะทาใหเ้ กิดงานวจิ ัย ที่มผี ลต่อการเปล่ียนแปลง ลักษณะของคาถามการวิจยั ทดี่ ีมอี งคป์ ระกอบ 4 ขอ้ ดงั นี้ 1. อยู่ในความสนใจหรือความเช่ียวชาญของผู้วิจัย หมายความว่า ต้องเป็นเร่ืองที่ผู้วิจัยคิดว่าทาแล้ว มันสนุกอยู่ในความสนใจหรือเป็นความเช่ียวชาญของผู้วิจัย เพราะงานวิจัยเป็นเรื่องท่ีเราต้องอยู่กับมันไปเป็นปี หรือสองปี 2. ท้าทายกับความรู้แบบเดิมหรือต่อยอดความรู้เดิม หมายความว่า เป็นการต้ังคาถามการวิจัยท่ีท้า ทายหรอื ตอ่ ยอดความรแู้ บบเดมิ มีงานศกึ ษาของตา่ งประเทศอย่ชู นิดหน่ึงเรียกว่า Critical Legal Studies (CLS) จะเปน็ งานวิจยั ท่ที า้ ทายต่อความร้ใู นแบบเดิม หรืองานวิจยั อีกชนดิ หนง่ึ ทเี่ รียกว่า Postmodernism หลังสมัยใหม่ นิยมกจ็ ะเปน็ งานทที่ ้าทายความรู้แบบเดิม ตัวอย่างเช่น มงี านกฎหมายระหว่างประเทศของต่างประเทศชิ้นหนึ่ง ท่ีศึกษาอย่างท้าทายเกี่ยวกับแนวความคิดกฎหมายการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ว่าเป็นกฎหมายท่ีต่างชาติใช้ครอบงาโลก

15 นอกยุโรป โดยเขาต้ังคาถามว่าในสมัยน้ีเมื่อมีการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ประเทศทางแทบยุโรปจะเข้ามาจัดการดูแล แต่ทาไมในสมัยก่อนยุโรปยุคล่าอณานิคมเองก็มีการฆ่าล้างเผ่าพันธ์ุกันเป็นจานวนมากทาไมถึงไม่มีใครถูกจับมา ลงโทษ การฆา่ ล้างเผา่ พนั ธุ์คอื รูปแบบหนงึ่ ของการประดษิ ฐส์ ร้างขึน้ มาเพอ่ื จดั การกบั โลกนอกยุโรป 3. ไม่กว้างและแคบจนเกินไป หมายความว่า งานวิจัยไม่ใช่การมุ่งตอบคาถามในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง แตกตา่ งจากการต่อสู้คดีในศาลท่ีเราจะสู้คดีในเรื่องใดเรื่องหนึ่งเพื่อให้ชนะคดี คาถามการวิจัยหรืองานวิจัยต้อง พอจะตอบคาถามหรือให้ความหมายในวงกว้างได้ระดับหน่ึง แต่ต้องไม่กว้างจนเกินไปเพราะถ้าเป็นเรื่องท่ีมี ประเดน็ ใหญ่มากจะต้องใช้ทรัพยากรที่เยอะมากตามไปดว้ ยท้ังคน เวลาและทนุ ทรพั ย์ คาถามงานวิจัยจึงไม่ควร กวา้ งจนเกนิ ไปและไมค่ วรแคบจนเกินไป 4. เป็นคาถามที่คาดไม่ถึง ตัวอย่างเช่นงานวิจัยของ Tamara Loos เรื่อง Subject Siam ซ่ึงเป็น วิทยานิพนธ์ปริญญาเอกที่ Cornel University งานชิ้นน้ีศึกษาความเปล่ียนแปลงของสังคมไทยช่วงก่อนสมัย รชั กาลท่ี 5 มาจนถงึ ชว่ งหลังเปล่ยี นแปลงการปกครองสมยั รชั กาลที่ 7 เปน็ การศึกษาการเปลี่ยนแปลงของรัฐไทย ผ่านกฎหมายครอบครัว อันน้ีเป็นตัวอย่างคาถามที่คาดไม่ถึงเพราะโดยท่ัวไปหากเราต้องการจะศึกษาความ เปลี่ยนแปลงของรัฐไทย เราจะศกึ ษาผ่านกฎหมายรฐั ธรรมนูญ Tamara Loos ตอบคาถามไว้ได้ดีมากว่าทาไม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพอ่ืนๆแก้ไขได้หมด ยกเว้นกฎมายครอบครัวเพียงเรื่องเดียว กฎหมาย ครอบครวั มกี ารแกไ้ ขและประกาศใช้ในปี พ.ศ. 2478 หลงั มีการเปลยี่ นแปลงการปกครองสมยั รัชกาลที่ 7 ต้องรอ ให้มีการเปล่ียนแปลงการปกครองก่อนจึงจะแก้ไขได้ท้ังท่ีบรรพอื่นๆแก้ไขและประกาศใช้ไปก่อนหน้าน้ันแล้ว ทาไมจึงเป็นเช่นนั้น Tamara Loos ได้อธิบายไว้ว่าระบบผัวเดียวหลายเมียเป็นระบบที่คล้ายันรัฐสมบูรณาญา สิทธิของไทยไว้ หมายความว่า คนท่ีทางานในกระทรวง ทบวง กรมต่างๆก่อนหน้าที่จะมีการเปล่ียนแปลง การปกครองเปน็ ลกู และหลานของรชั กาลท่ี 5 รฐั สมบรู ณาญาสิทธติ ้ังอยไู่ ด้ด้วยระบบผัวเดียวหลายเมีย เม่ือการ เปลีย่ นแปลงการปกครองรัฐไม่ตอ้ งการการปกครองแบบสมบูรณาญาสทิ ธิแล้วระบบผัวเดยี วเมยี จงึ เกดิ ขน้ึ ได้ เร่ืองต่อมาคือแนวคิด ทฤษฎี เป็นคาอธิบายที่ช่วยเช่ือมโยงระหว่างเหตุการณ์ในแต่ละเร่ือง ให้มี ความสัมพันธ์และเกี่ยวข้องกัน เพราะเวลาท่ีเรามองปรากฏการณ์ต่างๆ เราไม่ได้เห็นแต่ข้อเท็จจริงอย่างเดียว แต่เราจะมีการให้ความหมายประกอบไปด้วย เช่น เราเห็นภาพชาวเขาเราก็จะมีการให้ความหมายต่อภาพท่ี เห็นแตกตา่ งกันออกไป บางคนอาจเหน็ ว่าชาวเขาทาลายป่าหรือบางคนอาจเห็นว่าชาวเขาคือผู้ดูแลรักษาป่าเป็น อย่างดี ดังน้ันเวลาท่ีเรามองปรากฏการณ์ต่างๆเราไม่ได้มองปรากฏการณ์ต่างๆ โดยปราศจากความคิดกากับ เอาไว้จะมกี ารให้ความหมายทเ่ี ช่ือมโยงกบั แนวคดิ ทฤษฎีแฝงอยใู่ นการมองเห็นน้ัน ความสมั พันธ์ของส่งิ ต่างแบง่ ออกเป็น 2 รูปแบบ 1. ความสัมพันธท์ ่ีมองเหน็ ได้ดว้ ยตาเปลา่ เชน่ กดปมุ่ สวิตช์ไฟ ไฟฟา้ จงึ เปิด 2. ความสัมพันธ์ท่ีมองไม่เห็นได้ด้วยตาเปล่า เช่น พระจันทร์เต็มดวง ทาให้เกิดน้าข้ึน – น้าลง เป็นความสัมพันธ์ท่มี องไม่เหน็ ไดด้ ว้ ยตาเปลา่ แต่สามารถเช่ือมโยงกันได้ดว้ ยแนวคดิ ทฤษฎี ความสัมพันธ์ที่มองไม่เห็นได้ด้วยตาเปล่าโดยเฉพาะอย่างย่ิงปรากฏการณ์ทางสังคมเป็นเร่ืองท่ีมองเห็น ความสัมพันธ์ได้ยาก เช่น เราเห็นครอบครัวหนึ่งผู้ชายซ้อมผู้หญิง อีกครอบครัวหนึ่งผู้ชายมีฐานะดี และ ครอบครัวหน่ึงผู้หญิงอยู่บ้านเลี้ยงลูก เรื่องต่างๆเหล่านี้เกิดข้ึนอย่างเป็นอิสระต่อกัน ถ้าเรามองด้วยทฤษฏี

16 ท้ังหมดน้ีจะเช่ือมโยงเข้ากัน แนวคิดแบบสตรีนิยม (Feminism) เชื่อมประเด็นเหล่าน้ีเข้าหากันทาให้เห็น ความสัมพนั ธ์ทม่ี องไม่เห็นไดด้ ้วยตาเปลา่ ทาไมผู้ชายซอ้ มผ้หู ญิง ทาไมผู้ชายมีตาแหน่งใหญ่โตในขณะท่ีผู้หญิง ไม่คอ่ ยมตี าแหน่งใหญ่โต ทาไมผู้หญงิ ต้องอยบู่ ้านเล้ยี งลกู แนวคิดสตรนี ิยมอธิบายไว้ว่าความสัมพันธ์ทางสังคม ผู้ชายมอี านาจเหนอื กว่า ผชู้ ายมีอานาจสรา้ งกฎเกณฑ์ สรา้ งมาตรฐานใหเ้ กดิ ขนึ้ อันนแี้ หละคือทฤษฎี แนวคิด ทฤษฎีเปน็ สิง่ ทพี่ ยายามสร้างให้เราเหน็ วา่ ปรากฏการณ์ปลกี ยอ่ ยตา่ งๆ มนั สามารถเชื่อมโยงเข้า หากันได้ ทฤษฎีจึงมีความสาคัญในการช่วยให้เรามองเห็นความเกี่ยวข้องของปรากฏการณ์ต่างๆได้ งานวิจัย กฎหมายจานวนมากไม่มีแนวคิด ทฤษฎีเขียนไว้อย่างชัดเจน แต่มันมีแนวคิด ทฤษฎีท่ีซ่อนอยู่ในเร่ืองนั้น เรียกว่า ทฤษฎีเสรีนิยมในทางกฎหมาย ดังนั้นแม้ไม่มีแนวคิด ทฤษฎีท่ีชัดเจนก็พอทาวิจัยได้ มีวิทยานิพนธ์ บางสาขาทไี่ ม่ไดเ้ ขียนแนวคดิ ทฤษฎีไวเ้ ลย คือ วิทยานิพนธ์สาขาประวัติศาสตร์ แต่ว่าในตัวการวิจัยของเขา จะมีทฤษฎีซ่อนอยูใ่ นเนือ้ หาแต่ไม่ไดห้ ยิบยกขน้ึ มาอธิบายอย่างชัดเจน แนวคิด ทฤษฎีมีความสาคัญในฐานะที่เป็นแว่นหลากสีแห่งการมองเพ่ือให้เห็นปรากฏการณ์ในมุมใหม่ ถา้ เรามองโลกด้วยแวน่ สีทตี่ า่ งกันเราก็จะเหน็ โลกในมมุ ทตี่ า่ งกนั ออกไป แนวคิด ทฤษฎีของนักกฎหมายปัจจุบัน ตงั้ อยู่บน 2 เรอื่ ง 1. แนวคิด ทฤษฎีเสรนี ิยมทเ่ี ชือ่ ว่ามนุษย์เท่าเทียมกัน 2. แนวคดิ ทฤษฎีทเ่ี ช่อื วา่ กฎหมายเปน็ เคร่อื งในการจดั การปญั หาได้ ถ้าเรามองแนวคิด ทฤษฎีในมุมมองที่ต่างออกไป เราจะเห็นกฎหมายในมุมที่กว้างข้ึนและแนวคิด ทฤษฎีสามารถนามาต้ังคาถามการวิจัยได้ เช่น คนพม่าคนหนึ่งป่วย ข้ามฝ่ังมารักษาตัวในเมืองไทย โรงพยาบาลในฝ่ังไทยควรให้การรักษาหรือไม่ ผลโรงพยาบาลในฝั่งไทยควรให้การรักษาตามหลักสิทธิมนุษยชน ถ้าต่อมาคนพม่าร้อยคนปว่ ยข้ามฝง่ั มารกั ษาบ้าง โรงพยาบาลในฝ่งั ไทยควรให้การรักษาหรือไม่ ผลคือถ้าเขามา คนเดียวเราสามารถมองด้วยหลักสิทธิมนุษยชนได้ แต่ถ้าเขามากันร้อยคนเราไม่สามารถมองด้วยหลักสิทธิ มนุษยชนได้ ถ้าเรามองปรากฏการณ์น้ีด้วยกรอบของรัฐชาติ (Nation State) เราก็จะได้คาตอบแบบหน่ึงความ เป็นรัฐชาติจะล้อมเราไว้ งบประมาณของคนไทยเราจะนาไปใช้รักษาคนอื่นไม่ได้ แต่ถ้าเรามองด้วยกรอบสิทธิ มนษุ ยชนเรากจ็ ะได้ในอกี แบบหนึง่ ขอ้ สังเกตบางประการเกีย่ วกบั แนวคดิ ทฤษฎี  แนวคิด ทฤษฎีเป็นเคร่ืองมือในการวิเคราะห์ไม่ใช่ธงนา หมายความว่า ควรใช้ทฤษฎีเป็นเคร่ืองมือ เพ่ือให้เราเหน็ ปรากฏการณ์ต่างๆมากขึ้น แต่ไมจ่ าเป็นตอ้ งยดึ ติดใหเ้ ปน็ ไปตามทฤษฎีทั้งหมด  แนวคิด ทฤษฎีเปลี่ยนแปลงได้ทั้งทฤษฎีทางวิทยาศาสตร์และทางสังคมศาสตร์ ทฤษฎีไม่ได้ดารงอยู่ อยา่ งถาวร  ทฤษฎีมหี ลายขนาด อภทิ ฤษฎี ใหญ่ กลาง เล็ก จะมุง่ อธิบายปรากฏการณใ์ นระดับทแี่ ตกตา่ งกัน ตัวอย่างทฤษฎที ี่อธิบายในวงกว้าง เช่น From student to contract ของ Henry Maine อธิบายว่า สงั คมแต่ละสงั คมจะพัฒนาสถานะไปสู่สัญญามากขน้ึ หมายความว่า แต่เดิมจากท่ีตาแหน่งแห่งท่ีทางสังคมถูก กาหนดจากสถานะ จากชาติกาเนิดจะเปลี่ยนไปเป็นการถูกกาหนดจากสัญญามากยิ่งข้ึน ซ่ึงพิจารณาจ าก

17 ความสามารถของบุคคล เป็นการมุ่งอธิบายสถานะทางสังคมในวงกว้าง หรือหนังสือ The Clash of Civilizations ของ Francis Fukuyama ที่มุ่งอธิบายว่าโลกปัจจุบันคือโลกของความขัดแย้ง โลกหลังจาก สงครามเย็นเป็นต้นมาเป็นเรื่องของความขัดแย้งระหว่างอารยะธรรม ไม่มีความขัดแย้งระหว่างโลกเสรีนิยมกับ โลกสงั คมนยิ มอกี ต่อไป เชน่ อารยะธรรมยโุ รปกบั อารยะธรรมอิสลาม ทฤษฎีที่อธิบายในวงแคบลงมา เช่น The judicialization of politics เป็นทฤษฎีท่ีมุ่งอธิบายความ เปลี่ยนแปลงของสถานบันตุลาการในโลกน้ีหลังสงครามโลกคร้ังที่ 2 หรือ ทฤษฎี Civil disobedience การ ดอื้ แพง่ ต่อกฎหมาย หรือ ทฤษฎี Quasi citizen สถานะก่งึ พลเมอื ง ผู้เขา้ อบรมแสดงความเห็น ถา้ ผู้วจิ ัยลงไปทางานกับชุมชนแล้วเจอนาย ก ซ่ึงเป็นชาวบ้านธรรมดาแต่เขามีแนวคิดของเขาที่สามารถ นามาปรับใช้กบั งานวิจัยได้ จะถือว่าแนวคิดนี้เป็นแนวคิดทฤษฎีได้หรือไม่ เพราะเขาไม่ใช่นักวิชาการ ในทาง วชิ าการจะยอมรบั แนวคดิ ของชาวบา้ นหรอื ไม่ อ.สมชายแสดงความเห็น ผมขออธิบายอยา่ งนี้ผมเคยเข้าไปในพืน้ ท่ศี ึกษาเรือ่ งการซ้ือเสียงแล้วมีนักการเมืองท้องถ่ินคนหน่ึงอธิบาย ว่าการซ้ือเสียงในปัจจุบันแบ่งออกเป็น 3 วง วงแรก คือ วงเครือญาติ วงท่ี 2 คือ วงท่ีได้รับประโยชน์หรือเสีย ประโยชนจ์ ากนโยบายของนกั การเมอื งทอ้ งถ่ิน วงที่ 3 คือ วงทั่วไป การซ้ือเสยี งในปจั จุบันจึงน้อยลง เพราะวง แรกไม่ต้องซ้ือเสียงอย่างไรก็เลือกกัน ในอดีตก่อนการซ้ือเสียงจะขยายตัวการเสียงเสียงในวงที่ 2 ยังแคบอยู่ ส่วนมากคนจะไปซ้ือเสียงกันวงที่ 3 แต่ปัจจุบันการเสียงเสียงงในวงที่ 2 มีการขยายตัวมากข้ึนเนื่องจากองค์กร ส่วนท้องถ่ินดาเนินนโยบายต่างๆเยอะขึ้นและคนท่ีจะซื้อเสียงได้ต้องเป็นคนที่สร้างประโยชน์ให้แก่คนในวงน้ีด้วย เมื่อผมวิเคราะห์เรื่องการซื้อเสียงผมมักจะหยิบยกแนวคิดนี้ขึ้นมาวิเคราะห์ โดยการยกคาพูดของเขาข้ึนมาแล้ว วเิ คราะห์ตาม ทฤษฎีในแตล่ ะเร่ืองมเี ยอะมาก เราตอ้ งไปหาดใู หไ้ ดว้ ่าเราสนใจเรอ่ื งไหนเปน็ พเิ ศษ การวิจยั กฎหมายแบง่ ออกเปน็ 2 กลมุ่ ดว้ ยกนั 1. การวจิ ัยกฎหมายแบบจารตี นยิ ม (Conventional Legal Research) เป็นรูปแบบการวิจัยกฎหมายใน กระแสหลกั ท่เี ห็นไดท้ ัว่ ไป ลักษณะเด่นของการวจิ ยั กฎหมายแบบจารตี นยิ ม คือ  เป็นการวิจัยกฎหมายอย่างเป็นทางการท่ีให้ความสาคัญกับกฎหมายของรัฐที่มีผลบังคับใช้อยู่ รวมถึงการใหค้ วามสาคัญกับสถาบันกฎหมายทเี่ ปน็ ทางการ  มักจะใช้แนวคิด ทฤษฎีทางกฎหมายโดยการเอาทฤษฎีมาวัดกับกฎหมายที่เป็นทางการว่า เป็นไปตามทฤษฎหี รือไม่ ถ้าไม่เป็นไปตามทฤษฎคี วรแก้ให้เปน็ ไปตามทฤษฎี  เปน็ งานวจิ ัยทมี่ ุง่ เน้นคาตอบทเี่ ปน็ รูปธรรม 2. การวิจัยกฎหมายในทางสังคมศาสตรห์ รือการวิจัยกฎหมายทางเลือก (Alternative Legal Research) จะใช้แนวคดิ ทางมนุษยศาสตร์ สงั คมศาสตร์มาเป็นแวน่ ในการมองและอธบิ ายปรากฏการณ์ต่างๆ เช่น ผัวตบ เมีย ถ้าเรามองด้วยจารีตจะบอกว่าเป็นเร่ืองของล้ินกับฟันย่อมกระทบกันบ้าง แต่ถ้าเรามองด้วยสังคมศาสตร์

18 แบบแนวคิดสตรนี ยิ มปรากฏการณ์ผวั ตบเมีย คือ ความรุนแรงภายในท่ีสังคมมองไม่เห็นโดยในสังคมไทยความ รุนแรงนี้จะไปซ่อนอยู่ภายใต้วาทกรรมล้ินกับฟันและยังไปปรากฏในคาพิพากษาฉบับหนึ่งซึ่งนาย ฉ สามีซ้อม ภรรยาตนเอง ภรรยาทนไม่ไหวไปหยิบมีดมาแทงสวนกลับไปนาย ฉ ตายคาที่ ศาลตัดสินว่าที่นาย ฉ ซ้อม ภรรยาตนเองนั้นเป็นเรื่องที่เคยเกิดขึ้นอยู่แล้วและไม่รุนแรงจนถึงแก่ชีวิต โดยการซ้อมน้ันคงไม่ต่างจากท่ีเคย กระทากันมา เพราะฉะนน้ั การทีภ่ รรยาตอบโต้เช่นนี้จึงเป็นการกระทาที่เกินกว่าเหตุไป ถ้ามองด้วยแนวคิดแบบ สตรนี ิยมจะเหน็ ตา่ งออกไปจากคาพิพากษาน้ี ระเบียบวธิ ีวิจัยกฎหมายในทางสงั คมศาสตร์ไมอ่ าจใช้วธิ กี ารวิจัยทางกฎหมายไดแ้ ตเ่ พยี งอย่างเดยี ว เช่น วิทยานิพนธ์ทางมานุษยวิทยาเร่ือง การศึกษากระบวนการกลายเป็นหมอนวดไทย เป็นการดูว่าการที่ผู้หญิงคน หน่ึงจะเข้าไปเป็นหมอนวดมันมีกระบวนการอย่างไรในการเข้าไปสู่งาน การถูกกล่อมเกลา การทาให้ภูมิใจใน งานมกี ารหลอ่ หลอมอย่างไร งานวิจยั นไี้ ม่สามารถใช้ระเบียบวิธีวิจัยเพียงเอกสารหรือแบบสอบถามได้อย่างเดียว ต้องใช้วิธีการวิจัยแบบมานุษยวิทยา คือ การเข้าไปเป็นคนในโดยการไปแฝงตัวร่วมเป็นหมอนวดด้วย ระเบียง วธิ ีการวจิ ัยกฎหมายในทางสังคมศาสตร์จึงคอ่ ยขา้ งมีความหลากหลาย เป้าหมายของการวิจัยกฎหมายในทางสังคมศาสตร์ ภายใต้แนวคิดแบบหลังสมัยใหม่ (Postmodernism) มเี ป้าหมายหลัก คือ ต้องการรื้อสร้างความจริงในแบบท่ีเราเคยเช่ือว่ามันจริง เพ่ือท้าทายว่า ความจริงมิไดเ้ ป็นเชน่ น้ัน แนวความคิดแบบ Postmodernism ไม่ไดเ้ สนออะไรใหม่แต่ต้องการรื้อให้เห็นว่าความ จริงน้ันมันถกู สรา้ งขน้ึ แต่มุ่งเนน้ ทจ่ี ะเสนอความเขา้ ใจใหเ้ รามีมองมมุ ในการพนิ ิจเร่ืองตา่ งๆอยา่ งละเอียดมากข้ึน การวจิ ยั กฎหมายทางสังคมศาสตร์จึงมิได้มีเป้าหมายเพื่อเสนอคาตอบอันเป็นรูปธรรมใดๆ แต่ทาให้เรามองเห็น “ความจรงิ ” ในอีกดา้ นหน่ึง ขอ้ จากัดและความยงุ่ ยากในการวจิ ัยกฎหมายทางสังคมศาสตร์  ทฤษฎีมีอยู่อย่างหลากหลาย มีภาษาท่ีแตกต่างกันไป ภาษาในที่น้ีหมายถึง ภาษาในแต่ละศาสตร์ท่ี แตกต่างกัน เช่น ภาษาในทางมานุษยวิทยา ภาษาในทางสังคมวิทยา ข้อจากัดพบว่านักกฎหมาย มักไมอ่ ่านงานทางสงั คมศาสตรห์ รืองานทางดา้ นอ่นื ๆ ทาให้มคี วามรทู้ ่ีจากดั  นกั กฎหมายมักอยูภ่ ายในวงเดียวกัน ไม่มกี ารแลกเปลีย่ นถกเถียงกบั ความรู้ด้านอื่นๆ

19 สรปุ คาบรรยาย การวิจยั กฎหมายเชงิ มานษุ ยวทิ ยา โดย ดร.นทั มน คงเจรญิ เรอื่ งที่จะอธบิ ายเก่ียวกับกฎหมายเชงิ มานษุ ยวิทยามีอยู่ 4 ประเด็น ดงั นี้ 1. แนวคดิ ความหมาย และขอบเขต 2. วธิ กี ารวิจยั 3. ตวั อย่าง 4. ข้อควรระวังในการวิจัย 1. แนวคดิ ความหมาย และขอบเขต แนวคิดพื้นฐานของการวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยา คือ การศึกษากฎหมายที่เกิดขึ้นจริง (Living Law) หรือ กฎหมายท่ีมีชีวิต (From law in book to law in action) ไม่ใช่การศึกษากฎหมายเพียงแต่ กฎหมายที่อยู่ในตัวหนังสือ แต่การวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยาจะมองดูว่ากฎหมายท่ีใช้กันอยู่ในสังคมมีผล เป็นเช่นไร ความหมายของคาว่า “กฎหมาย” ในการศึกษากฎหมายเชิงมานุษยวิทยาจึงกว้างกว่าความหมาย ของกฎหมายในรูปแบบ From conventional Legal Research หรือการวิจัยกฎหมายกระแสหลักท่ีเราเคยเรียน มา ซ่ึงเน้นท่ีแนวคิดทฤษฎี ตัวบท และการตีความจากคาพิพากษา (ท่ีมีแต่ตัวหนังสือในตาราและเอกสาร) แนวคิดพ้ืนฐานอีกอันหน่ึง คือ ผู้วิจัยควรเข้าใจว่ามีกฎหมายอยู่หลายระบบหรือพหุนิยมทางกฎหมาย (Legal Pluralism) กฎหมายไม่ได้มีเฉพาะกฎหมายของรัฐหรือกฎหมายท่ีผ่านกระบวนการตราข้ึนมา และเข้าใจว่า กฎหมายเป็นส่ิงท่ีมีการครอบงาหรือเป็นตัวบังคับ เช่น ในช่วงยุคล่าอาณานิคมมีการครอบงาทางกฎหมาย เกิดขน้ึ เปน็ การนาเอาสังคมหนึง่ หรือวฒั นธรรมหน่ึงไปครอบงาอีกสังคมหน่ึง โดยอาศัยกฎหมายเป็นเครื่องมือใน การครอบงา กฎหมายจึงมีลาดับ มีการอธิพล และมีการครอบงาเหนือกันและกัน เรียกว่า แนวคิด Hegemony หรอื การมีอธิพลครอบงา แม้ในการออกกฎหมายมคี าถามว่าใครเป็นผู้ออกกฎหมาย กฎหมายมา จากไหน มาจากผู้ออกกฎหมายท่ีมอี านาจครอบงาหรือไม่ เหมอื นอย่างที่เราเคยเรียนหรือไม่ท่ีว่า ชนชั้นใดออก กฎหมายก็เพื่อชนช้ันน้ัน กฎหมายจึงล้วนแล้วแต่มีแนวคิดท่ีครอบงาอยู่ ทาให้กฎหมายไม่ได้เท่ากับความ ยุตธิ รรมเสมอไป กฎหมายเปน็ แคเ่ ครอ่ื งมือในการครอบงา การวิจัยเชิงมานุษยวิทยา คือ การวิจัยเชิงประจักษ์ (Empirical Research) เป็นลงพ้ืนที่จริงเพ่ือเก็บ ข้อมลู ในแง่ของความหมาย การวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยา คือ การศึกษากฎหมายที่เก่ียวกับคนเป็น กรอบย่อยของการศึกษากฎหมายกับสังคม การวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยายังไม่มีความหมายหรือขอบเขต ของการศึกษาท่ชี ัดเจนสามารถลืน่ ไหลไปไดต้ าม 2 แนวทาง คือ 1. การศึกษาแบบ Legal Anthropology คือ เป็นการศึกษากฎหมายท่ีอธิบายใน 3 เรื่อง เร่ืองแรก คือ วัฒนธรรมทางกฎหมาย (legal culture) เรื่องที่ 2 คือ นิติสานึกหรือมุมมองทางกฎหมาย (legal consciousness) เรอื่ งสุดท้าย คอื ความเคลอ่ื นไหวการเปล่ียนแปลงทางกฎหมาย (legal movement) วิธีการ

20 ท่ีใช้ในการศึกษามานุษยวิทยาทางกฎหมายในรูปแบบ Legal Anthropology คือ การท้าทายกฎหมายท่ีเป็น ลายลักษณ์อักษร เนื่องจากการศึกษากฎหมายกับสังคมจะไม่เน้นที่การศึกษาตัวบทกฎหมาย แต่มุ่งเน้นศึกษา กฎหมายโดยอาศัยปรากฏการณท์ ่ีเกดิ ข้นึ จรงิ ในสังคม เพราะการศึกษากฎหมายทางสังคมศาสตรเ์ ช่ือว่ากฎหมาย มีได้หลายระบบหรือพหุนิยมทางกฎหมาย ซึ่งต่างจากความเชื่อในกระแสหลักท่ีเช่ือว่ากฎหมายเป็นเอกภาพ กฎหมายสามารถใช้ได้ท่ัวทุกพ้ืนท่ี กฎหมายจะต้องเป็นแบบเดียวกัน ดังนั้นการศึกษากฎหมายกับสังคมจึงมี ความท้าทายต่อความเป็นเอกภาพของกฎหมายว่าคนที่ใช้กฎหมายได้ไม่ใช่เฉพาะคนที่อยู่ในกระบวนการยุติธรรม เทา่ นั้น ชาวบ้านธรรมดาเขาก็มีกฎหมายของเขา เขาก็มีส่วนท่ีจะใช้กฎกติกาในชุมชนของเขาเองได้เหมือนกัน การวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยาจึงไปศึกษากฎหมายของชาวบ้านว่าเขามีกฎเ กณฑ์ของเขาอย่างไร ตัวอย่างเช่น ผู้บรรยายเคยศึกษาเรื่องป่าชุมชนแล้วพบว่ามีกติกาป่าชุมชนของคนอยู่หลายระดับ โดยใน การศึกษาผู้บรรยายได้ไปคุยกับคน 3 ระดับด้วยกัน หน่ึง คือ ชาวบ้าน สอง คือ หน่วยงานของรัฐ สาม คือ นกั กฎหมายท้งั ทนายความ อยั การ ผู้พิพากษาท่ีทาคดเี กีย่ วกับปา่ ไม้ ในแง่ของชาวบ้านเขาเชื่อว่าเขามีอานาจ กาหนดได้ว่ากติกาป่าชุมชนจะเป็นเช่นไร โดยท่ีชาวบ้านไม่สนใจด้วยว่ากฎหมายป่าไม้จะว่าอย่างไรหรือขัดกับ กฎหมายปา่ ชุมชนหรอื ไม่ ชาวบ้านเชอ่ื วา่ พวกเขาสามารถอธิบายความเป็นธรรมใหแ้ ก่ตนเองได้ 2. การศึกษาแบบ Socio-Legal Studies คือ กาดูวา่ กฎหมายที่มอี ยู่ในสังคมซ่ึงมีคนเป็นองค์ประกอบ เป็นอย่างไร การศึกษากฎหมายกับสังคมในลักษณะนี้สามารถมองได้ 2 มิติ มิติแรกคือ การมองกฎหมายแบบ ภาพกว้าง ซ่งึ เปน็ การมองกฎหมายทัง้ ระบบในสงั คม ถ้ามองจากระบบกฎหมายโดยรวมศาลจะไม่สามารถเป็น เอกเทศจากระบบกฎหมายในโครงสรา้ งใหญ่ได้ เพราะมนั เป็นกลไกทางวัฒนธรรมที่สร้างรูปแบบการใช้กฎหมาย งานทศ่ี ึกษาเก่ียวกับเร่อื งน้อี ย่างชัดเจน คือ รัฐธรรมนญู ฉบบั วฒั นธรรม ของอาจารย์นิธิ เอียวศรีวงศ์ ซึ่งมอง ว่าการใชก้ ฎหมายรัฐธรรมนูญของไทยท้ังระบบในภาพรวมมีโครงข่ายและมีสถาบันท่ีสร้างการกระทาทางสังคมใน ภาพรวม มติที่ 2 คอื การมองกฎหมายจากตวั บุคคล เปน็ การมองกฎหมายจากคนๆเดียวในสังคมว่าแต่ละคน ใชช้ ีวิตของตนเองอยา่ งไร เปน็ การมองกฎหมายจากภาพแคบผ่านตวั บคุ คล สรุปได้ว่าไม่วา่ จะเปน็ มานุษยวิทยาทางกฎหมายหรอื สังคมวทิ ยาทางกฎหมาย คือ การศึกษากฎหมาย ในพื้นท่ีจริงและเป็นการศึกษากฎหมายที่มีคนอยู่ในน้ันไม่ใช่การศึกษากฎหมายเฉพาะที่เป็นตัวหนังสือเท่าน้ัน เปน็ การศึกษาค้นคว้าถึงกฎหมายอยา่ งกว้าง โดยมีวิธกี ารวจิ ยั เกย่ี วกบั คนหรอื ชุมชนในการใชก้ ฎหมาย ระเบียบวธิ วี จิ ัยทางกฎหมาย ระเบียบวธิ วี จิ ยั ทางกฎหมาย (Research Methodology) คอื การใชแ้ นวคดิ พ้ืนฐานในการวิจัย นติ วิ ิธี และการใช้เครื่องมือวิจัยในการมองโลก มีตัวอย่าง 2 อัน ตัวอย่างแรก คือ การวิจัยเกี่ยวกับนิติสตรีศึกษา (Feminist Legal Research Methodology) ท่ีวิพากษ์แนวคิดแบบชายเป็นใหญ่ นักสตรีนิยมมีวิธีคิดท่ีว่าสังคม นี้เป็นสังคมท่ีชายเป็นใหญ่ ผลผลิตต่างๆในสังคมจึงเกิดจากแนวคิดที่ชายเป็นใหญ่ ตัวอย่างท่ี 2 การวิจัย เกี่ยวกับกลุ่มชาติพันธ์ุ (Indigenous Legal Studies) ท่ีวิพากษ์ระบบกฎหมายที่ครอบงาจากการล่าอาณานิคม มองระบบกฎหมายต่างไป การใช้คา การมองโลกในมิติต่างจากคนเมือง Indigenous Legal Studies จึง พยายามท่จี ะอธิบายกรอบคิดของกฎหมายมองผ่านกลมุ่ ชาติพันธ์ุ เพือ่ รอ้ื ดโู ครงสรา้ งวิธคี ดิ ของกฎหมายกับวิธีคิด ของกลุ่มชาติพนั ธุ์

21 กฎหมายจึงเป็นเคร่ืองมือของการครอบงาอย่างหนึ่ง ดังนั้น การศึกษาวิจัยจึงต้องวิเคราะห์ระบบ กฎหมาย ตัวบทกฎหมาย วิธีการวจิ ยั – วธิ ีการค้นคว้าหาขอ้ มูล (Research Method) คือ เมื่อเราเลอื กแลว้ วา่ เราจะใช้ระเบียบ วิธีวิจัยแบบใด ต่อมาเราก็ต้องมาดูว่าเราจะใช้วิธีการวิจัยแบบไหน เช่น การค้นคว้าเอกสาร การสัมภาษณ์ การสังเกตการณ์ focus group การทาแบบสารวจ และชาติพันธ์ุวิทยา (Ethnography) เป็นต้น การใช้ วิธีการเก็บข้อมูลอาจใช้หลายวิธีได้ เพ่ือให้ได้คาตอบของโจทย์วิจัย เช่น การใช้กรณีศึกษา (Case Study) การทาวิจัยเก่ียวกับชาวบ้านปางแดงท่ีมีการจับกุมและฟ้องคดีอาจเป็นงานวิจัยแบบกระแสหลักได้ หากดูท่ีการ ตดั สินคาพิพากษา ขอ้ ตอ่ สู้ทางกฎหมาย การใช้เหตุผลทางกฎหมาย หรืออาจเป็นการศึกษาเชิงมานุษยวิทยา ทางกฎหมายได้ โดยการเข้าไปศึกษาถึงชุมชน เพื่อดูความคิดของชาวบ้าน วิถีชีวิต และผลกระทบจากการ ถูกดาเนนิ คดี หรือผู้วจิ ยั อาจใช้ท้ังสองวิธีขึ้นอยู่กบั คาถามการวจิ ยั วธิ กี ารท่ีนักวิจยั กฎหมายเชิงมานุษยวิทยาเลอื กใช้ส่วนใหญ่จะเป็นวิธีการให้ความสาคัญกับการเก็บข้อมูล ภาคสนาม (Field Research) โดยการสังเกตการณ์และการสัมภาษณ์เชิงลึก เพื่อดูความเชื่อมโยงของ ปรากฏการณ์ท่ีเกิดข้ึนกับกฎหมาย ตัวอย่างเช่น การศึกษาแบบชาติพันธ์ุวิทยา หรือ ชาติพันธุ์วรรณา (Ethnography) คือ การศึกษาถงึ กลุ่มคน ชุมชน โดยเข้าไปศึกษาในพ้ืนที่จริงฝังตัวอยู่ในชุมชน เพ่ือศึกษา วัฒนธรรม ความเป็นอยู่ ความคิดความเช่ือ วิถีชีวิตของคนกลุ่มน้ัน โดยมองบริบทอย่างองค์รวมทุกด้าน เป็นการเกบ็ ขอ้ มูลโดยการสงั เกตการณ์และการสมั ภาษณเ์ รยี กว่า Everyday life story เช่น การเข้าไปศึกษาวิถี ชีวิตของกลุ่มผีตองเหลือง โดยดูจากภาพรวมทุกด้านระบบความเช่ือมโยง เครือข่าย เศรษฐกิจ สังคม วฒั นธรรม ภาษาของเขาเปน็ อยา่ งไร โดยทผ่ี ู้วจิ ัยสามารถใช้วธิ กี ารในการเกบ็ ข้อมูลได้หลายวธิ ี การเข้าไปเป็น “คนใน” ในชุมชนน้ันกับการเป็นตัวตนของผู้วิจัยทุกคนล้วนมีอคติติดตัวอยู่ทั้งความคิด ประสบการณ์ การมองโลก เพราะทุกคนจะมีตัวตนของตนเองติดอยู่ ดังน้ันการวิเคราะห์ของผู้วิจัยต่อส่ิงท่ีพบ เจอจะปะปนอยู่ในงานวิจัยก็จะมีตัวตนของผู้วิจัยติดอยู่ในงานด้วย เช่น การเข้าไปศึกษากลุ่มชาติพันธ์ุปกา เกอะญอบา้ นดอนแก้วต่อใหผ้ ้วู จิ ัยเขา้ ไปแฝงตัวอยู่ในชุมชนนานแค่ไหน ผู้วิจัยก็ไม่สามารถเป็นปกาเกอะญอบ้าน ดอนแก้วได้ ผู้วิจัยไม่สามารถเข้าไปเป็น “คนใน”ในชุมชนจริงๆได้ เพราะผู้วิจัยมีตัวตนท่ีติดอยู่ขึ้นอยู่กับ ประสบการณแ์ ละมุมมองของผูว้ จิ ัย การคลค่ี ลายของงานศกึ ษาชาติพนั ธุ์วรรณาจะเป็นตัวช่วยให้การศึกษาสังคม ชมุ ชนได้ง่ายและรวดเรว็ ขึน้ หรืออกี ตวั อย่างหนง่ึ เร่ืองความรุนแรงที่กระทาตอ่ ผู้หญิง ผู้ท่ีศึกษาเรื่องความรุนแรง ในครอบครัวก็จะมีวิธีคิด มมี ุมมองของผู้วิจัยตดิ ตวั เขา้ ไปในงานวิจยั ด้วย ความเป็น “คนใน” กับ ความเป็นตัวตนของนักวิจัยจะติดอยู่ในงานศึกษาแบบมานุษยวิทยาเสมอ ใน การเข้าสู่พ้ืนที่ศึกษาผู้วิจัยควรเข้าไปอย่างเป็นธรรมชาติไม่แทรกแซงกับการดาเนินชีวิตตามปกติของคนในชุมชน การเข้าไปเปน็ คนในชุมชนเป็นเร่ืองท่ยี ากมาก บางกรณอี าจต้องมีกุญแจ (Gatekeepers) หรือคนท่ีเป็นคนกลาง ในการนาพาเข้าไปสู่ชุมชนซึ่งเป็นจุดเริ่มต้นที่สาคัญมาก การแฝงตัวเข้าไปเพื่อสังเกตการณ์ สิ่งที่ควรระวังใน การเข้าไป คือ คนท่ีเราเข้าไปสัมภาษณ์เขาอาจจะมีข้อความหรือเร่ืองราวบางอย่างที่ต้องการเล่าให้เราฟังอยู่ แล้ว หรือคนท่ีนาพาเราเข้าไปอาจเป็นผู้ที่ครอบงาคนในชุมชนอยู่ ซึ่งเป็นเร่ืองที่ผู้วิจัยต้องจัดการกับข้อท่ีได้มา และคาถามท่ผี ู้วิจัยเตรยี มใช้ในการสัมภาษณ์ก็เปน็ เร่ืองสาคญั ตัวอย่างเชน่ การเข้าไปศึกษาเรื่องป่าชุมชน มัน มีวาทกรรมท่ีถูกสร้างข้ึนแล้วในคาว่า “ป่าชุมชน” มีทั้งความหมายที่รัฐและNGO สร้างข้ึนมา ช่วงแรกที่มีการ

22 ออกกฎหมายสิทธิชมุ ชนไม่เคยมคี ดีไหนท่ีศาลตัดสินว่าเป็นคดสี ิทธชิ มุ ชนตามรฐั ธรรมนญู คดีที่ชาวบ้านถูกจับจะ ถูกตัดสินว่าเป็นคดีป่าไม้ทั่วไปแล้วแบบนี้ผู้วิจัยจะหาสิทธิชุมชนได้จากท่ีใด ผู้วิจัยจึงขอให้NGO ที่ทางานด้าน ชาติพนั ธเ์ุ ปน็ ผพู้ าเขา้ ไปศกึ ษาในพื้นท่ี ขอ้ ดขี องการมผี ู้ทางานด้านน้ีพาเขา้ ไป คือ เราจะได้รบั ความเหน็ ใจจาก ชาวบ้าน พวกเขาพร้อมที่จะให้ข้อมูล แต่ถ้าผู้วิจัยมีกุญแจอีกแบบหน่ึง คือ อัยการ การให้อัยการพาเข้าไป ในพ้ืนที่เราจะเจอบรรยายในพ้ืนท่ีอีกรูปแบบหน่ึง ชาวบ้านจะรู้สึกว่าอัยการคือคนท่ีฟ้องพวกเขาเป็นคดี ดังนั้น การเลือกกุญแจในการพาเข้าไปจึงเป็นองค์ประกอบหน่ึงที่สาคัญมาก ต้องดูว่าคนที่พาเราเข้าไปเป็นท่ีปรารถนา หรือเป็นปรปักษ์กับชุมชนหรือไม่ ในการเข้าไปเพื่อสังเกตในชุมชนผู้วิจัยต้องมีจริยธรรมในการเข้าไปควรแสดง ความจริงใจ ไมเ่ คลือบแฝง และเปิดเผยชัดเจนในการเข้าไป ปัจจุบันการเข้าไปศึกษาการคล่ีคลายเชิงสังคมวิทยา มานุษยวิทยาแบบนี้อาจเข้าไปศึกษาเป็นช่วง ระยะเวลาสั้นๆก็ได้และไม่จาเป็นต้องเป็นการศึกษาชุมชนที่ห่างไกลหรือต่างวัฒนธรรม อาจเป็นการศึกษาตัว เมืองที่เราอยู่ก็ได้ ข้อควรระวังที่สาคัญอีกประการหนึ่ง คือ นักกฎหมายท่ีเข้าไปศึกษาในรูปแบบน้ีอย่าได้ถือว่า งานศึกษาของตนเองเปน็ งานศกึ ษาแบบชาตพิ นั ธวุ์ รรณนา (Ethnography) เพราะว่ายงั มีพ้ืนท่ีในทางความรู้ในเชิง มานุษยวิทยาอีกเยอะมากที่เราเข้าไม่ถึง งานศึกษาของเราจึงเป็นเพียงมติหน่ึงท่ีนักกฎหมายเข้าไปศึกษาคนใน สงั คมเชงิ มานุษยวิทยา จดุ เดน่ ของการศกึ ษาชาติพันธุว์ รรณา  เป็นการศกึ ษาโดยใช้การสังเกตการณ์โดยตรงในพื้นท่ีและเป็นการวิจัยเชิงประจักษ์ (ข้อมูลปฐม ภูมิ)  มกี ารเช่ือมโยงวเิ คราะห์เข้าสูก่ ารอธบิ ายทางแนวคดิ ทฤษฎหี รอื อาจมกี ารสรา้ งคาอธิบายใหม่ ๆ  มกี ารเก็บขอ้ มลู เชงิ ลึกเพอ่ื นามาประกอบการวเิ คราะหไ์ ดเ้ ท่าทต่ี ้องการ  มกี ารมองแบบองคร์ วมและการมองอยา่ งวเิ คราะหเ์ ปรียบเทียบ  มุมมองและความคิดของบุคคลเป็นสิ่งสาคัญ เป็นการศึกษาใคร เขาคิดอย่างไร เขาเป็น อย่างไร  สะทอ้ นเร่อื งราวโดยผวู้ ิจัยเป็นการต้งั เรื่องท่ีจะศกึ ษา การดาเนินเร่ือง การวิเคราะห์ การเก็บ ข้อมูล เป็นส่วนประกอบทส่ี าคญั ดว้ ย จุดอ่อนของการศึกษาชาตพิ นั ธุว์ รรณา  การศึกษาที่เข้าไปเก็บข้อมูล เป็นการค้นหาความจริงท่ีเกิดข้ึนในชุมชน ท่ีปะปนมากับ ความคิด ความเห็นของผู้ให้ข้อมูลและผู้ศึกษาจึงมีการปะทะกันระหว่างสภาพ realist & relativist

23  การบอกเล่าเรื่องราวที่อาจมีมิติที่ซับซ้อนและมีความหลากหลายเข้ามาพร้อมๆกัน ผู้วิจัยจะ ดาเนินเรื่องและวิเคราะห์เชื่อมโยงเหตุการณ์ต่างๆ อย่างไร มีความสาคัญต่อการนาเสนอ งานวิจยั นน้ั  การไม่เข้าไปแทรกแซงต่อเรื่องราวท่ีเกิดขึ้นทาได้ยาก บางคร้ังมีข้อจากัดด้านจริยธรรมเข้ามา ท้าทายผู้วิจัย เช่น เม่ือพบเหตุการณ์ที่มีผู้ถูกละเมิดและควรต้องดาเนินการทางกฎหมาย ผู้วิจัยควรเข้าไปแทรกแซงชีวิตของผู้ท่ีเราเข้าไปเก็บข้อมูลหรือไม่ หรือ ปล่อยให้เหตุการณ์ ดาเนินต่อไปแลว้ เก็บขอ้ มูลเพื่อวิเคราะห์ เปน็ เรอื่ งทท่ี ้าทายตอ่ จริยธรรมของผวู้ ิจัย  กุญแจที่พาเราเข้าสู่พ้ืนที่บางครั้งอาจไม่มีประสิทธิภาพหรือเป็นปฏิปักษ์ต่อการศึกษา เช่น เปน็ ผู้ทคี่ รอบงาคนอ่ืนอยู่  บางครงั้ การบอกเล่าเร่ืองราวเป็นการมองด้านเดียว ทาให้เรามองไม่เห็นจุดบอดของเร่ืองที่เรา ศกึ ษาตอ้ งแกโ้ ดยการสังเกตการณ์ และตรวจสอบ ตัวอยา่ งงานวิจยั 1. งานยุคแรกของการวิจยั ทางกฎหมายเชิงมานษุ ยวทิ ยาเปน็ งานท่ีทาโดยนกั มานษุ ยวิทยา เช่น งานศึกษาของ Bronislaw Malinowski (1926) Crime and Custom in Savage Society เป็นงาน ท่ีลงพ้ืนท่ีเข้าไปศึกษาถึงกฎหมายและกฎเกณฑ์ในชุมชนที่มีการก่ออาชญากรรม รวมถึงจารีตของการ ลงโทษต่อการกระทาความผิดในชุมชนนั้น Malinowski เป็นนักมานุษยวิทยาชาวโปแลนด์ที่ ทาการศกึ ษาโดยใช้วธิ กี ารสังเกตการณ์ในชุมชนที่เขาเข้าไปอาศัยอยู่ในแถบปาปัวนิวกินี เป็นการเข้าไป ศกึ ษาในสังคมท่ีตา่ งวัฒนธรรม 2. งานศึกษาในยุคแรกของกฎหมายเชิงมานุษยวิทยาของ Laura Nader อาจารย์ทางด้าน มานุษยวิทยาท่ี UC Berkeley 1990 – Harmony Ideology: Justice and Control in a Zapotec Mountain Vil age การศึกษาเกี่ยวกับความเช่ือเรื่องความกลมเกลียวโดยการอธิบายถึงความยุติธรรม กบั การปกครองชุมชนบนเทือกเขาในประเทศแม็กซิโก ช่ือหมู่บ้านซาโปเทค 1997 – Law in Culture and Society เป็นการศึกษาถึงกฎหมายท่ีสะท้อนอยู่ในสังคมข้ามวัฒนธรรมว่าเขามีการจัดการกับ กฎหมายอย่างไร เพ่ือดกู ารจดั การกับความขัดแย้งในสังคมเมืองและชนบทท่ีต่างๆหลากหลายประเทศ โดยการเปรยี บเทยี บโครงสร้างและมุมมองทางกฎหมาย ผ่านทางผ้กู าหนดนโยบายของชุมชนน้ัน 3. งานศกึ ษาของ Sal y Engle Merry อาจารย์ทางดา้ นมานษุ ยวิทยาที่ New York University เป็นงานศึกษาทางด้านวัฒนธรรมทางกฎหมายและแนวคิดพหุนิยมทางกฎหมาย งานวิจัยเกี่ยวกับสิทธิ สตรใี นอินเดีย เชน่ 2012 – “What is Legal Culture? An Anthropological Perspective” 2012 – “Legal Pluralism and Legal Culture: Mapping the Terrain” 2012 – Anthropology and Law

24 งานศกึ ษาของนกั วจิ ัย 3 คนแรกลว้ นเป็นงานศกึ ษาของนักมานุษยวทิ ยา 4. งานศึกษาของ Anne Griffiths อาจารย์ทางด้านกฎหมายจาก Edinburg Law School ซึ่งเธอเป็นตัวอย่างของนักกฎหมายที่เข้าไปทางานเชิงมานุษยวิทยาโดยใช้วิธีการฝังตัวในชุมชนแบบ Ethnography ในการศึกษาชุมชนในแอฟริกาใต้เกี่ยวกับสถานภาพของผู้หญิงกับสิทธิในการจัดการ ทรัพยส์ ินและรบั มรดก โดยการศกึ ษาชมุ ชนแห่งหน่ึงและการสังเกตการณ์ชีวิตของผู้หญิง 2 คน ในช่วง 1982 – 1989 ช่ือหนังสือว่า “ In the Shadow of Marriage: Gender and Justice in an African Community ” ลักษณะเด่นในงานของ Anne Griffiths คือ กระบวนการเข้าไปฝังตัวใน ชุมชนเพื่อดูประวัติ ดูเครือข่าย ความสัมพันธ์การโยงใยของระบบเครือญาติในชุมชน วิธีการจัดการ ทางครอบครวั ในหมบู่ า้ นน้ีเป็นอย่างไร วิถชี ีวิตและการติดต่อเช่ือมโยงกับคนภายนอกเป็นอย่างไร เป็น การศึกษาท่ีเร่ิมจากการมองระบบสังคมในหมู่บ้านนี้ก่อนและเลือกครอบครัวที่เราต้องการศึกษาเพื่อดู บทบาทของผู้หญิงกับผู้ชาย คาถามการวิจัยของ Anne Griffiths คือ ในลักษณะบทบาทของผู้ชาย และผู้หญิงในการเข้าถึงการจัดการทรัพย์สินและการรับมรดกท่ีโครงข่ายทางวัฒนธรรมครอบงาอยู่ ทา ให้ผู้หญิงไม่เท่าเทียมกับผู้ชายถึงแม้ว่าจะมีกฎหมายครอบครัวและทรัพย์สินในระบบทั่วไปอยู่ แต่ว่า วัฒนธรรมในหมู่บ้านน้ันเป็นส่ิงท่ีปิดกั้นให้ผู้หญิงต้องอยู่ภายใต้การควบคุมของผู้ชาย ผู้หญิงผ่านการ หย่าร้างสถานะทางสังคมจะตกต่ามากตามไปด้วย และถ้าเปรียบบทบาทของผู้หญิงในครอบครัว ระหว่างแม่สามีกับลูกสะใภ้ แม่สามีจะมีอานาจในขณะที่ลูกสะใภ้จะถูกกดข่ีภายในครอบครัว ความ น่าสนใจของเรื่องนี้อยู่ที่วิธีการศึกษาและผู้วิจัยได้โยงงานศึกษาเชิงมานุษยวิทยาเข้ากับกฎหมาย โดย การอธิบายผ่านกรอบการเข้าสิทธิและการใช้สิทธิในทรัพย์สินและการรับมรดกแต่ใช้วิธีการทาง มานษุ ยวทิ ยามองตัวกฎหมายในชมุ ชน งานของ Anne Griffiths จงึ เป็นตัวอย่างสาคัญในกระบวนการ แฝงตัวท่ีนักกฎหมายไมค่ วรลืมเวลาเขา้ ไปศกึ ษากฎหมายเชงิ มานุษยวิทยา 5.งานศึกษาของ David M. Engel อาจารย์ทางด้านกฎหมายจาก SUNY at Buffalo (UB) เป็นการศึกษาการใช้กฎหมายของคนในสังคมต่างๆ เช่น การฟ้องคดีละเมิดเม่ือชาวบ้านประสบ อบุ ัตเิ หตเุ ขาคดิ อย่างไรเกี่ยวกับเรื่องที่เกิดข้ึนและจะดาเนินคดีทางกฎหมายหรือไม่ โดยใช้วิธีการสังคม วิทยาทางกฎหมายด้วยการเก็บข้อมูลทางสถิติและการสัมภาษณ์เชิงลึกและใช้แนวคิดนิติสานึก (Legal Consciousness) ในการมองปรากฏการณ์ เปน็ งานวิจัยทอ่ี อกมาในปี 2010 เรือ่ ง Tort, Custom, and Karma: Globalization and Legal Consciousness in Thailand David M. Engel ได้เข้ามา ศึกษาเก็บข้อมูลคดีเกี่ยวกับละเมิดในเชียงใหม่ต้ังแต่ปี 1970 เพื่อดูความเปลี่ยนแปลงทางด้าน วัฒนธรรมและความพัฒนาทางด้านเศรษฐกิจส่งผลพฤติกรรมของผู้เสียหายในคดีละเมิดอย่างไรบ้าง ลกั ษณะการศึกษาของ David M. Engel จะเร่ิมจากการสารวจจานวนยานพาหนะในเชียงใหม่มากว่ามี เพมิ่ มากขึ้นเพียงใดและต้ังสมมติฐานว่าจานวนยานพาหนะที่เพ่ิมมากขึ้นอุบัติเหตุย่อมากขึ้นตามไปด้วย ผู้เสียหายจะไปฟ้องคดีมากยิ่งข้ึน งานวิจัยกลับพบว่าสถิติการเพิ่มขึ้นของการฟ้องคดีละเมิดมีการ เพ่มิ ขึ้นไม่เยอะ ไม่สมดุลกับจานวนการเพ่ิมข้ึนของยานพาหนะ ทาให้เกิดคาถามการวิจัยว่าเกิดอะไร ขึ้นกับการตัดสินใจฟ้องคดีละเมิดของผู้เสียหาย ผู้วิจัยได้ใช้วิธีการศึกษาโดยการเก็บข้อมูลทางสถิติ จานวนยานพาหนะท่ีเพ่ิมมากขึ้นจากขนส่ง จานวนการฟ้องคดีจากโรงพัก จานวนผู้บาดเจ็บจากอุบัติ ทางรถยนต์จากโรงพยาบาลและสุดท้ายไปดูสถิติจานวนคดีละเมิดในศาลว่าเพ่ิมขึ้นมากน้อยเพียงใด

25 เปน็ กระบวนการใช้สถิติหรือตัวเลขเข้ามาในการเก็บข้อมูลประกอบกับการสัมภาษณ์เชิงลึกจากผู้ท่ีได้รับ บาดเจ็บจากอุบัติเหตุทางละเมิดในโรงพยาบาล เพื่อดูว่าผู้เสียหายแต่ละคนเล่าเร่ืองเชิงลึกของตนเอง อย่างไรบ้าง ตัวอย่างเช่น มุมมองของผู้เสียหายในคดีหนึ่งซ่ึงถูกรถชนคู่กรณีได้พาผู้เสียหายไป โรงพยาบาลและออกค่ารักษาพยาบาลให้จากน้ันคู่กรณีไม่ได้ติดต่อมาอีกเลย เมื่อไปสัมภาษณ์ความคิด ของผู้เสียหายเชิงลึกพบว่า ผู้เสียหายคิดว่าทาไมถึงเป็นตนเองท่ีโดนรถชนทั้งที่ท่ีเกิดเหตุมีบุคคลอ่ืนอยู่ อีกจานวนมาก ผู้เสียหายจึงไปสะเดาะเคราะห์และคิดว่าสาเหตุในการถูกรถชนมาจากการท่ีหลานสาว ของผู้เสียหายมีพฤติกรรมไม่เหมาะสมผู้เสียหายในฐานะเป็นน้าไม่ดูแลหลานสาวจึงถูกผีบ้านผีเรือน ลงโทษ ผู้เสียหายจึงทาพิธีขอขมาผีบ้านผีเรือน แต่ผู้เสียหายกลับไม่ไปดาเนินการฟ้องคดีท่ีศาลหรือ แม้แต่ไปแจ้งความต่อตารวจ อันนี้เป็นตัวอย่างในการศึกษามุมมองของคนคนหนึ่งต่อการบาดเจ็บและ อุบัติเหตุที่เกิดขึ้นเรียกวิธีการศึกษาน้ีว่า “เร่ืองเล่าจากมุมมองของคน” เพ่ือดูมุมมองของคนที่มีต่อ กฎหมายและวิธีการศึกษาของ David ท่ีน่าสนใจอีกประการหน่ึง คือ เขาเข้าไปศึกษาคาพิพากษาของ ศาลจงั หวดั ไม่ใชศ่ าลฎีกา เพือ่ ดกู ารใชก้ ฎหมายของสามัญชนในการส้คู ดี David M. Engel พยายามทจ่ี ะโต้แย้งกบั สมมติฐานทีว่ า่ เมอ่ื สงั คมเปลยี่ นไปเปน็ สมัยใหม่มาก ขนึ้ คนมคี วามเป็นปจั เจกมากข้ึนจะมีการใช้กฎหมายเปน็ เครื่องมือในการแก้ปัญหามากขึ้น งานวิจัยน้ี โต้แยง้ ว่า “ไม่เป็นความจรงิ ” ต่อใหเ้ ป็นสงั คมสมัยใหม่ไม่ใช่ว่าคนทุกคนจะใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือใน การแก้ปัญหาเสมอไป เชียงใหม่เป็นตัวอย่างหนึ่งท่ีชี้ให้เห็นแล้วว่าการเพ่ิมข้ึนของการฟ้องคดีมีจานวน เพม่ิ มากขนึ้ อย่างไม่มีนัยสาคัญในระยะเวลา 10 ปี การฟอ้ งคดีละเมิดเพ่ิมขึ้นจาก 20 เปอร์เซ็น เป็น 22 เปอร์เซ็น David ไม่ได้ศึกษาแต่เพียงในประเทศไทยอย่างเดียวเขายังศึกษาคดีละเมิดในอเมริกาด้วย จงึ เป็นการศกึ ษาทางมานุษยวิทยาท่ีไปโต้แยง้ กับความเชอื่ ทางกฎหมายต่างๆ 6. งานศึกษาของ Frank Munger อาจารย์ทางด้านกฎหมายท่ี New York Law School อาจารย์ Frank Munger เคยมาทาการศกึ ษาเกี่ยวกบั นกั กฎหมายของไทย อาทิเชน่ ทนายทอม สุรชัย ตรงงาม อาจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุล นายสมชาย หอมลออ นักกฎหมายด้านสิทธิมนุษยชน เป็น ต้น เป็นศึกษาถึงการประกอบสร้างนักกฎหมาย โดยเริ่มต้นจากที่มาว่านักกฎหมายเหล่าน้ีเป็นใครมา จากที่ไหน มีภูมิหลังและประวัติเช่นไร มีแรงบันดาลใจอะไรที่ทาให้มาทางานต่อสู้ด้านสิทธิมนุษยชน เพอ่ื สะท้อนให้เห็นถึงท่าทีของนักกฎหมายไทยในการใช้กฎหมาย ทาไมเราถึงมีนักกฎหมายท่ีต่อสู้ด้าน สิทธมิ นุษยชนแก่ประชาชนเชน่ นอี้ ยไู่ มถ่ งึ 5 เปอร์เซ็น เป็นวิธีการศึกษาถึงวัฒนธรรมในการใช้กฎหมาย (Legal culture) และ นิติสานึก (Legal Consciousness) เพื่อให้เห็นถึงมุมมองและความเห็นของนัก กฎหมายเหลา่ น้ที ่มี ตี อ่ กฎหมายและการใช้กฎหมาย อีกงานศึกษาที่น่าสนใจของ Frank Munger ที่ทาร่วมกับ David M. Engel คือ งานศึกษาเร่ือง Rights of Inclusion: Law and Identity in the Lives of Americans with Disabilities เป็นงานศึกษาเกี่ยวกับคน พิการในอเมรกิ าวา่ เขาจะไปใชส้ ิทธิตามกฎหมายเพ่อื คนพกิ ารมากน้อยเพียงใด ศกึ ษาโดยใชว้ ธิ ีการเก็บข้อมลู จาก การสมั ภาษณ์ผู้พิการ 60 คน เก่ียวกับชีวิตประจาวัน ท่ีได้รับการปฏิบัติ และมุมมองของคนเหล่านี้ต่อการเข้าไป ใช้สวสั ดิการจากกฎหมายคนพิการ (Americans with Disability Act)

26 7. งานวิจัยเก่ียวกับการจัดการป่าชุมชนของอ.อานันท์ กาญจนพันธ์ุ อาจารย์ทางด้านมานุษยวิทยา มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ ศกึ ษาเก่ยี วกับความหมายของ “สทิ ธ”ิ ในการจัดการทรพั ยากรธรรมชาติของชุมชน โดย เปน็ การเขา้ ไปในชมุ ชนเพอื่ ดูวา่ เขามีกตกิ าเกย่ี วกบั ปา่ ชุมชนอยา่ งไร เพื่อดูวา่ ชมุ ชนแต่ละที่มีมุมมองเก่ียวกับสิทธิ ในการจัดการป่าชุมชนอย่างไร จึงเป็นการศึกษามุมมองชาวบ้านที่มีต่อกฎหมายการจัดการทรัพยากรและ ความหมายของคาว่า สิทธิ ในกฎหมายของชาวบ้าน ซึ่งสิทธิเป็นฐานอย่างหน่ึงในการปรับใช้กฎหมา ย อ. อานันท์ ถือว่าสิทธิที่มีอยู่ตามความหมายของชาวบ้านเป็นสิทธิเชิงซ้อน เพราะชาวบ้านมีสิทธิในการจัดการ ทรัพยากรป่าไม้ของชุมชนอยู่แล้ว แต่กฎหมายมากาหนดสิทธิในการจัดการทรัพยากรซ่ึงเป็นสิทธิเชิงเด่ียวข้ึนอีก งานศึกษาป่าชมุ ชนของอ.อานนั ท์ จงึ งานศกึ ษากฎหมายเชิงมานุษยวทิ ยาโดยนักมานุษยวทิ ยา 8. งานวิจยั เก่ียวกบั ยุตธิ รรมชมุ ชน หรอื ชมุ ชนสมานฉนั ท์ เปน็ การศกึ ษาพื้นท่ใี นหมู่บ้าน เพ่ือศึกษาว่า ชาวบ้านมีความเป็นอยู่อย่างไรและมีวิธีการจัดการกับความขัดแย้งที่เกิดขึ้นในชุมชนอย่างไร โดยการเก็บข้อมูล ทางเอกสาร ข้อมลู ชมุ ชน ประวตั ขิ องหมู่บา้ น วิถีชีวิต มกี ารจัดกลุ่มย่อย focus group สมั ภาษณ์ เก็บแบบ สารวจ ระยะเวลาการวจิ ยั 1 ปี 9. งานวิจัยของ กฤษณ์พชร โสมณวัตร นักวิจัยรุ่นใหม่ ศึกษาถึงนิติสานึกของชาวบ้าน 3 คน เกยี่ วกบั ความผดิ ตอ่ กฎหมายบ้านเมืองในฐานะทตี่ อ่ สูเ้ พอ่ื สิทธิชมุ ชน เร่ือง “ นติ ิสานึกต่อโทษจาคุกของพลเมืองผู้ ด้ือแพ่งต่อกฎหมาย ประเด็นทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อม ” เป็นการศึกษาถึงมุมมอง ความเชื่อของ ชาวบ้านทมี่ ตี อ่ กฎหมาย เขามีความเคารพกฎหมายมากแคไ่ หนและมที ัศนคติต่อกฎหมายอย่างไร งานวิจัย ของ ปิยอร เปลี่ยนผดงุ เรื่อง นิติสานึกของบุคคลในการเล่นพนันชนไก่: กรณีศึกษาเครือข่าย การเลน่ พนนั ชนไก่ในอาเภอสนั ทราย จังหวดั เชียงใหม่ งานวิจัยกฎหมายเชงิ มานษุ ยวทิ ยาทท่ี าโดยนักกฎหมายกับงานวิจัยกฎหมายเชิงมานุษยวิทยาที่ทาโดยนัก มานุษยวิทยามีความแตกต่างกัน คือ นักกฎหมายจะมีรากทางความคิดเกี่ยวกับกฎหมายครอบเอาไว้ในการ มองปรากฏการณ์ตา่ งๆ ในขณะที่นักมานุษยวิทยาจะมีฐานคิดในเชิงมุมมองทางสังคมท่ีกว้างกว่าที่นักกฎหมาย ใช้มองปรากฏการณ์ต่างๆ เพราะนักกฎหมายจะยึดติดอยู่กับกฎหมายเพียงอย่างเดียว ข้อจากัดของนัก กฎหมาย คือ นักกฎหมายไม่เข้าใจสังคม นักกฎหมายจะไม่สนใจว่าชาวบ้านว่าอย่างไรนักกฎหมายสนใจแต่ กฎหมายวา่ อย่างไร จงึ ทาใหง้ านเขียนทางวชิ าการของนักกฎหมายและนักมานุษยวทิ ยามมี ุมมองตา่ งกันออกไป ข้อควรระวังในการวจิ ยั กฎหมายเชิงมานุษยวทิ ยา 1. กรณีศึกษาของเราไม่ใช่กรณีต้นแบบ กล่าวคือ งานศึกษาในพื้นท่ีหน่ึงไม่สามารถนาไปใช้เป็นงาน ตน้ แบบใหก้ บั พืน้ ทีอ่ ่ืนได้ เช่น งานศกึ ษาปา่ ชมุ ชนทบ่ี า้ นดอนแกว้ ป่าชมุ ชนที่บ้านดอนแก้วก็คือที่บ้านดอนแก้ว ไม่ใช่ป่าชุมชนที่ห้วยแก้ว ไม่สามารถนามาใช่เป็นโมเดลป่าชุมชนทั่วประเทศได้ กรณีศึกษาในแต่ละงานมี ลักษณะเฉพาะตัวทุกที่ไม่สามารถนากรณีศึกษาในพื้นท่ีหนึ่งไปเป็นหลักเกณฑ์ในพ้ืนท่ีอื่นได้ เป็นการศึกษาตาม หลัก Pluralism หรือ พหุนิยม คือ การยอมรับในความหลากหลาย เพ่ือให้กฎเกณฑ์ในแต่ละท่ีอธิบายตนเอง ในพ้ืนท่นี น้ั 2. จรยิ ธรรมงานวจิ ัย มอี งค์ประกอบ 3 ประการด้วยกัน คอื

27  ผู้วิจัยต้องมีจริยธรรมการวิจัยโดยการทางานวิจัยด้วยความจริงอย่าสร้างข้อมูลในพื้นท่ีขึ้นมาเอง มีการ นาเสนอขอ้ มูลที่เท่ียงตรง  มีการคุ้มครองแหล่งข้อมูลไม่ทาให้ผู้ให้ข้อมูลเสียหาย ลดความเสี่ยงให้แก่ผู้ให้ข้อมูลด้วยการปกปิดชื่อ ยกเว้นผใู้ หข้ อ้ มูลยินดีใหใ้ ช้ขอ้ มูลของตนเองเป็นกรณีศกึ ษา  ผู้ให้ข้อมูลต้องยินยอมให้นาข้อมูลของเขามาเผยแพร่ (informed consent) โดยไม่มีการข่มขู่ บังคับ หรอื หลอกลวง 3. จริยธรรมการวิจยั ในมนุษย์  หลักปฏิบัติที่เหมาะสมในกลุ่มคนหรือสังคมให้สอดคล้องกับหลักสากลและไม่ขัดต่อวัฒนธรรม และประเพณีของท้องถิน่ เช่น การเคารพในชุมชนและวฒั นธรรมชุมชน  งานวิจัยในคน เช่น การทดลอง การศึกษาวิจัยท่ีเกี่ยวข้องกับคนหรือการมีคนเข้ามามีส่วน ร่วมในงานวิจัย เช่น การทดลองยา การสัมภาษณ์ การเก็บข้อมูลของบุคคล การทาวิจัย เกย่ี วกบั ชวี ติ ของบคุ คล ผ้วู จิ ยั ต้องมีมาตรการในการช่วยลดความเส่ยี งใหแ้ กผ่ ู้ใหข้ อ้ มลู  แนวทางจากปฏิญญาเฮลซิงกิ Declaration of Helsinki  แนวทางจริยธรรมการทาวจิ ัยในคนในประเทศไทย 2550 โดยชมรมจริยธรรมการทาวิจัยในคน ในประเทศไทย Forum for Ethnical Review Committee in Thailand – FERCIT สรุปไดว้ า่ หลกั จริยธรรมการวจิ ยั ในมนุษยป์ ระกอบด้วย 3 หลกั การสาคัญ คือ 1. หลกั ความเคารพในบุคคล Respect for person คือ การเคารพในการให้ข้อมูลของผู้ให้ข้อมูล มี การใหข้ ้อมลู อย่างอิสระไมม่ ีการขม่ ขู่ บงั คับ หลอกลวง หรอื ใหส้ ินจ้าง Free Informed Consent 2. หลักคุณประโยชน์ไม่ก่ออันตราย Beneficence คือ มีการเก็บรักษาความลับของบุคคลผู้ให้ข้อมูล Confidentiality การเคารพในความเปน็ สว่ นตัวของบุคคล เชน่ มีการจัดสถานที่ในการให้ข้อมูล Privacy หรอื ในกรณที ่ีผู้ใหข้ อ้ มูลเปน็ ผอู้ อ่ นดอ้ ยมีความเปราะบาง (Vulnerable Persons) หรอื เป็นผู้ทีม่ อี านาจต่อรองดอ้ ยกว่า เช่น ผู้ปว่ ย นกั โทษ นกั ศึกษา ผู้ใตบ้ ังคับบัญชา ลูกจา้ ง ชนกลมุ่ น้อย ต้องมีการการประเมินความเสี่ยงหรือ อันตรายท่ีอาจเกิดจากการวิจัยต่อร่างกาย จิตใจ สถานะทางสังคม และผลทางกฎหมายต่อตัวผู้ให้ข้อมูล ประโยชน์ที่อาจได้รับจากการวิจัยทางร่างกาย เช่น อาการของโรคดีข้ึน ทางจิตใจ เช่น สบายใจข้ึน ทาง เศรษฐกจิ เช่น รบั เงินจากการเขา้ ร่วมวิจัย ประโยชนท์ างวิชาการ เชน่ การได้ยารักษาโรคที่ดีขึ้น ผู้วิจัยต้องชั่ง น้าหนักจากความเสี่ยงและประโยชน์ท่ีได้รับบนพ้ืนฐานของการลดความเส่ียงให้เหลือน้อยท่ีสุด (minimal risk) เพือ่ ให้เป็นประโยชน์มากท่ีสดุ รวมถงึ วิธกี ารเกบ็ รักษาข้อมลู ท่ีได้จากการวิจัยด้วย 3. หลักความยุติธรรม Justice คือ มีความเป็นธรรมในการเลือกกลุ่มเป้าหมายในการศึกษา เช่น ผู้วจิ ัยมีวธิ ีการในการเลือกชุมชนท่ีศึกษาอย่างไรต้องอธิบายเหตุผลได้ หรือในการคัดเลือกอาสาสมัคร มีเกณฑ์ การคัดเลอื ก การคัดออกทีช่ ัดเจน ไมม่ อี คติ ไม่เลอื กสุม่ ตวั อยา่ งทหี่ าง่าย สง่ั ง่าย

28 กระบวนการขอความยินยอมในการใหเ้ ขา้ รว่ มการวิจัย Informed Consent Process คือ  การติดตอ่ ครงั้ แรก Initial Contact ใครเป็นผแู้ นะนาใหร้ ู้จกั  ข้อมูลเก่ียวกับผู้วิจัย Information เพื่อให้ผู้ร่วมวิจัยหรือผู้ให้ข้อมูลสามารถติดต่อได้โดยตรงเม่ือมี คาถามหรือข้อสงสยั  การอธิบายถึงการเขา้ ร่วมการวิจยั ท่ชี ดั เจน Comprehension เพอื่ ใหร้ วู้ ่าผ้ถู กู วิจยั หรอื ผู้เข้าร่วมวิจัย ต้องทาอะไรบา้ ง งานท่ีน้จี ะนาไปทาอะไร ใครเป็นผูใ้ ห้ทุนการวิจัย  ต้องไม่มีการกดดันให้เข้าร่วม ไม่มีผลประโยชน์ทับซ้อน Voluntariness – free of coercion , undue inducement & unjustifiable pressure  แบบฟอร์ม – เอกสารอธิบายว่างานวิจัยเป็นอย่างไรและเอกสารแสดงความยินยอม มีการลงนาม รบั ทราบ แตถ่ ้าลงนามไม่ได้อาจใช้การพมิ พ์น้ิวมอื หรอื การอธิบายด้วยวาจาและบันทึกเทป

29 สรปุ คาบรรยาย การวจิ ยั กฎหมายเชงิ ประวตั ศิ าสตร์ โดย ศ.ดร.อรรจกั ร์ สตั ยานรุ กั ษ์ ความสัมพันธ์ของกฏหมาย ประวัติศาสตร์ และปฏิบัติการทางสังคม เท่าที่ผ่านมานักกฎหมายละเลย ประวตั ิศาสตร์ และนกั ประวัติศาสตร์ก็ละเลยกฎหมาย นักกฎมายที่สนใจศึกษากฎหมายอย่างเป็นประวัติศาสตร์ พบกรจุกในชว่ งสมบรู ณาญาสทิ ธริ าช ซ่งึ เปน็ ช่วงเปลี่ยนผ่าน ในช่วง พ.ศ. 2490 อาจารย์หยุด แสงอุทัย ในช่วงน้ี พบงานของ กรมหลวงราชบรุ ี กรมหลวงพิชติ ประชากร ซ่งึ มงี านท่นี ่าสนใจ พระยานติ ิศาสตรไ์ พศาล หลวงสารไน ประสาน พระยาวินัยสุนทร ซ่ึงเป็นกลุ่มผู้นาในช่วงสมบูรณาญาสิทธิราช ซึ่งได้อธิบายอดีตแประวัติศาสตร์ของ กฎหมาย หลังจาก พ.ศ. 2490 ก็หยุดไป พบอีกคร้ังก็เป็นนิติปรัชญาตะวันตก อาจารย์ปรีดี อาจารย์วิญญู อาจารย์จรัญ ซง่ึ ใช้เรยี นเป็นวิชาบงั คบั แต่นกั ศึกษาไม่ค่อยสนใจมากนัก และเห็นผลประโยชน์ต่อวิชาชีพ ถ้ามอง ย้อนไปนักประวัติศาสตร์ที่ใช้กฎหมาย นอกจากกรมพระยาดารงราชนุภาพ หลวงวิจิตรวาทการ ก็ไม่มีผู้สนใจ ศกึ ษา กฎหมายถกู ใช้ในวาระหน่ึงๆ เท่านัน้ ซึง่ มักใช้ในการประชุมประกาศ แต่หยิบมาใช้บางเรื่องเท่าน้ัน ไม่ได้ นามาใช้ท้ังหมด ส่วนใหญ่นักฎหมายจะให้ความสนใจกับกฎหมายตราสามดวง รองลงมาคือกฎหมายมังราย ศาสตร์ งานท่ีน่าสนใจในเรอ่ื งเหล่าน้ีคืองานองอาจารยอ์ คิณ การทที่ ้ังด้านกฎหมายและประวัติศาสตร์ขาดการศึกษาท่ีสัมพันธ์กัน ทาให้ขาดฐานความเข้าใจเรื่องการ จัดตัง้ ทางสังคม จึงจัดการเรอ่ื งต่างๆ ได้นอ้ ยลง เผชิญกับการตัดสินทางกฎหมายที่แปลก เช่น โครงการวิจัยของ สานักงานประธานศาลฎกี าเรอ่ื งความไม่เสมอภาคในกระบวนการยุติธรรมที่ประชาชนได้รับ แต่เป็นงานวิเคราะห์ ในเชิงปัจจุบัน ซึ่งไม่พบอะไรท่ีน่าสนใจ หากเปล่ียนเร่ือความไม่เสมอภาคเป็นความเหล่ือมล้าในกระบวนการ ยุติธรรม และมองในเชิงประวัติศาสตร์จะพบสิ่งที่น่าสนใจมากข้ึน ถ้าไม่เข้าใจในเชิงประวัติศาสตร์ ปัญหาเร่ือง ความไม่เสมอภาคเราก็จะไม่เข้าใจมัน นอกจากเข้าใจในเชิงกลไก ในแง่ของนักกฎหมายไม่สนใจประวัติศาสตร์ เทา่ ที่เห็นว่ากฎหมายถูกเปล่ียนแปลงน้อยมาก กฎหมายถูกสถาปนาให้อยู่ภายใต้ระบบความสัมพันธ์ทางอานาจที่ มีอยู่อย่างมีเสถียรภาพ ดังนั้นตัวกฎหมายจึงถูกยึดโยงกับในความสัมพันธ์ทางอานาจชั้นบนอย่างม่ันคง และ เปลยี่ นแปลงน้อย ทนั ทที เ่ี ปน็ แบบนี้จงึ ไม่มคี วามจาเป็นและมองไม่เห็นว่าต้องอธิบายต่อปัญหาที่มีอยู่ย่างไร น่ีเป็น ตัวกากับงานวิจัยและวทิ ยานิพนธ์ของไทย การแสวงหาความรจู้ งึ เป็นเพยี งสว่ นเสี้ยวของกฎหมาย มองไม่เห็นการ อธิบายปัญหาท่ีมีอยู่ จึงหันมาสู่วิธีการ วิธีพิจารณาความในกฎหมายชุด หรือประเภทต่างๆ ไป เป็นการกากับ โดยระบบเชิงอานาจชุดใหญ่ท่ีมันกากับนักกฏหมาย ทาให้นักกฎหมายมีสถานะอานาจท่ีสูงมากข้ึนตามไปด้วย ทงั้ หมดภายใต้โครงสรา้ งทางอานาจน้ีตัวกฎหมายจงึ ไม่จาเปน็ ทีต่ อ้ งอธิบายว่ามาจากไหน เพราะมันไปสัมพันธ์กับ ส่ิงท่ีมีอยู่แล้ว ซึก่อนหน้าปี พ.ศ. 2490 ไม่ใช่ เพราะมีการต่อสู้ทางกรเมือง ระบบการต่อรองทางอานาจไม่ลงตัว แตใ่ นยคุ หลงั ระบบทางทางอานาจลงตวั มเี สถียรภาพ การทีร่ ฐั ไทยมีเสถียรภาพมานานมาก ระบบอานาจต้ังมั่นคงอย่างยิง่ โดยเฉพาะหลัง พ.ศ. 2520 สมัยพล เอกเปรม ทาให้การศึกษากฏหมายไทสถิต และท่ีสาคัญคือไม่สัมพันธ์กับสังคมอีกแล้ว ซ่ึงเป็นส่ิงท่ีน่าตกใจ เม่ือ อ่านงานวิจัยแล้วไม่ได้คิดเร่ืองการเปล่ียนแปลงทางสังคม สนใจความสัมพันธ์ แต่ละเลยความเปลี่ยนแปลงทาง สงั คม หากจะมีคามเปลี่ยนแปลงหรือมองความเปล่ียนแปลงใดๆ ก็จะไปมองที่อ่ืน เช่น ปัญหาของการแก้ไขร่าง

30 กฎหมาย ท่ีออสเตรเลียว่าอยา่ งไรมีกระบวนการอยา่ งไร stakeholder ว่าอย่างไร เป็นต้น เพ่ือนามาใช้ แต่บริบท ของสังคมไทยกับออสเตรเลียต่างกัน ประเด็นคือทาไมถึงเอามาเปรียบเทียบกันง่ายๆ แบบน้ี คาตอบคือเค้าฉีก ตัวเองออกจากสงั คม เปน็ การมองในเชิงเทคนิคท้ังหมด อีกตัวอย่างเช่น การปรับเปลี่ยนกระบวนร่างกฎหมายขง ประเทศไทยโดยมลู นิธิสถาบันวิจัยกฎหมายเสนอตอ่ สานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา 2549 คือมองกฎหมายเป็น เครื่องมือ กลไกบริหารราชการแผ่นดินเท่านั้น ซึงน่าเสียดาย และเกือบร้อยเล่มเป็นลักษณะน้ีทั้งหมด ที่พูดว่า ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2490-2540 กฎมายคือสถิต ไม่เปล่ียน และฉีกตัวเองจากสังคม มองเห็นสังคมเป็นปรากฏการณ์ ง่ายๆ ตื้นๆ แก้ไขเชิงเทคนิคได้เท่าน้ัน พอหลัง พ.ศ. 2540 ก็มีความเปลี่ยนแปลง แต่ไม่มีคนศึกษา มีกฎมาย ใหม่ๆ เกิดข้ึน แต่อย่างไรก็ตามกฎหมายใหม่ท่ีเกิดขึ้นก็ตกอยู่ในกรอบเดิมๆ คือกรอบของการสร้างเคร่ืองมือ กลไกในการบริหารราชการแผ่นดิน เรานึกถึงกฎหมายใหม่ๆ เรื่องสิ่งแวดล้อมที่เพิ่มเข้ามา ถ้าไม่คิดจากปัญหา สงั คม คิดแคว่ ่าจะจัดการอย่างไร โดยคดลอกจากต่างประเทศ ท้ายท่สี ดุ ก็ไม่เกิดอะไร เพราะเป็นการคิดในกรอบ ของการสร้างเครื่องมือและกลไกในการบริหารราชการแผ่นดิน ซ่ึงไปไม่รอด รวมท้ังการปกครองท้องถ่ินซ่ึงเป็น การสรา้ งเคร่อื งมือและกลไกในการบรหิ ารราชการแผน่ ดินท่ีอยภู่ ายใตโ้ ครงสร้างอาจที่สถิต อันนี้เป็นปัญหาใหญ่ซึ่ง ต้องมาทาความเข้าใจกันให้มากยิ่งข้ึน ดังนั้นจึงไม่ต้องแปลกใจท่ีการศึกษาวิจัยกฎหมายจะมีแค่การปรับปรุง สร้าง ซ่อมกลไกเคร่ืองมือเท่านั้น อาจจะมีคาใหม่ๆ เกิดข้ึนหลังปี พ.ศ. 2540 แต่คาใหม่ๆ เหล่านี้ก็ไม่มี ความหมายถา้ หากเราคิดอยู่บนกรอบเดิม เช่น ยุตธิ รรมต่อสังคม ฯลฯ คาใหม่ แต่ตัวกรอบไม่ใหม่ เพราะคุณไม่ เข้าใจสังคม กระบวนการทาสังคมนี้จึงทาให้การทางานของสังคมทุกส่วนมุ่งเป้าไปสู่การเสริมทักษะในการสร้าง การจัดการ หรือการปรับปรุงกลไกเครื่องมือที่สนับสนุนอานาจรัฐมากย่ิงขึ้น น่ีไม่ได้แปลว่านิติศาสตร์แย่ หรือ ประวตั ศิ าสตรด์ ี แต่เท่าๆ กนั ไมไ่ ดต้ า่ งกันมาก หากคดิ ในมมุ ของเคร่ืองมือ กลไก ก็จะก่อให้เกิดปัญหาในการปฏิบัติการจริงภายในสังคม หากคิดมุมนี้ งานวิจยั ก็จะหายากมากขนึ้ เพราะเหมือนวา่ ไดข้ ยบั มาในเชิงประวัติศาสตร์ ก็จะมีหลายอย่างให้ทาอีกมาก ซึ่งจะ ช่วยสรา้ งความสนใจใหน้ กั นติ ิศาสตร์และนักประวัติศาสตรด์ ว้ ย เช่นเดียวกัน หากนักประวัติศาสตร์จะทางานวิจัย เชงิ ขนบ เชน่ ขนบของผูน้ า ซ่งึ หาผู้นายากขึ้น เพราะได้ทาวิจัยกันมาเกือบหมดแล้ว โดยเฉพาะในรัฐสมบูรณาญา สิทธริ าชได้ทาไปหมดแล้ว หากลองคิดกนั ใหม่จะไดเ้ ห็นอะไรอกี มาก เมื่อพืน้ ท่ีการวิจัยน้อยลง เราต้องเปลี่ยนจาก การอา่ นหนังสือต่างประเทศสองเล่ม ได้แก่ สังคมวิทยาของกฎหมาย และกฎหมายใน perspective ซ่ึงทาให้ได้ แนวคดิ ใหม่ ซึ่งจะไดม้ อบให้ภายหลงั กลับมาทเี่ ร่อื งประวตั ิศาสตร์ ประวตั ิศาสตรค์ ืออะไร? ในสังคมไทยประวตั ิศาสตร์ถูกทาให้ตาย เพราะเรา ถูกทาประวัติศาสตร์ให้เป็นอดีต ท่ีเก่ียวข้องกับปัจจุบัน หากพูดถึงประวัติศาสตร์กับนิติศาสตร์ทุกคนก็จะนึกถึง กรมหลวงราชบรุ ดี เิ รกฤทธ์ิ พ่อขุนรามคาแหง เขียนกฎหมายอะไรบ้าง งานหลังๆ ของอาจารย์จรัล เร่ืองปรัชญา กฎหมายไทย กลายเป็นการพดู ถงึ กฎหมายท่ีตายไปแลว้ ความหมายคือประวตั ศิ าสตร์ได้ถูกใหเ้ กิดความเข้าใจผิด ในสังคมไทยมาเน่ินนาน จนกระท่ังสูญเสียพลังท่ีจะเกื้อหนุนสังคม จริงๆ แล้วประวัติศาสตร์คือการคิดหรือ การศึกษาความเปล่ียนแปลงในระบบความสัมพันธ์ หรือภายในระบบความสัมพันธ์ของมนุษย์กับสรรพส่ิงในช่วง เลาหน่ึงในพ้ืนท่ีหน่ึง ประวัติศาสตร์ไม่ใช่เร่ืองเดียว แต่ศึกษาความเปล่ียนแปลงของความสัมพันธ์หรือระบบ ความสัมพันธ์ระหว่างมนุษย์กับสรรพส่ิง กฎหมายก็เป็นหน่ึงในความสัมพันธ์ของมนุษย์กับสรรพสิ่ง และ ประวัติศาสตร์ก็สัมพันธ์กับปัจจุบันอย่างหลีกหนีไม่ได้ ระวัติศาสตร์ต้องถูกเขียนใหม่ทุกคร้ังท่ีสังคมเปล่ียนแปลง ทกุ คร้งั ทส่ี ังคมเปล่ียน มนุษย์ในช่วงจังหวะของสงั คมท่ีเปล่ียนน้ันจะไม่เข้าใจสถานการณ์ปัจจุบัน วิธีเดียวที่มนุษย์

31 จะเข้าใจได้คือหันกลับไปอธิบายอดีตใหม่ ดังนั้นประวัติศาสตร์จึงต้องเขียนใหม่เพ่ือตอบปัญหาปัจจุบัน ประวัติศาสตร์จึงเป็นเรื่องของปัจจุบัน ไม่ใช่เรื่องของอดีต แต่ประวัติศาสตร์ถูกทาให้กลายเป็นเรื่องของอดีต จึง ทาให้เราขาดพลงั ของประวัติศาสตร์ในการท่ีจะอยู่ในโลกของปัจจุบันนี้ เช่น ระหว่างการแข่งขันกีฬาสีเหลืองแดง เหลืองและแดงไม่ได้เข้าใจประวัติศาสตร์ เหลืองมองว่าแดงซื้อเสียง เพราะได้เข้าใจความเปล่ียนแปลงทาง ประวัตศิ าสตรข์ องกล่มุ สแี ดง ขณะเดียวกนั กลุ่มสีแดงกไ็ ม่เข้าใจความเปลี่ยนแปลงของกลุ่มสีเหลืองว่าทาไมแสดง ออกแบบนี้ แต่ถ้าคนไทยเข้าใจประวัติศาสตร์และความเปล่ียนแปลง ก็จะมองเห็นซ่ึงกันและกัน นี่เป็นตัวอย่าง ของการขาดความรู้ทางประวัติศาสตร์ ในประเทศไทยร้อยละ 99 สอนเรื่องประวัตินิศาสตร์ไม่เป็นประวัติศาสตร์ และเป็นการจรรโลงอานาจ แบบหนึ่งไว้ ซ่ึงอานาจแบบนั้นเริ่มไม่สอดคล้องกับความเป็นจริง ซ่ึงเป็นการไม่รู้เท่าความเปลี่ยนแปลงเรื่อง ประวัติศาสตร์ ผลสะท้อนของวิธีคิดแบบประวัติศาสตร์ไทยแสดงออกมาในรูปแบบการเรียนการสอน การสร้าง อนุสรณ์สถานของกษัตริย์ท่ีเป็นมหาราช ซึ่งผิดประเด็นไป ก่อนหน้าน้ีประเทศไทยไม่มีมหาราช ทันทีท่ีเปล่ียน ความคดิ ทางเวลา รชั กาลที่ 4 สร้างมหาราช สรา้ งพระสยามเทวาธิราชขน้ึ มา เราอาจคดิ วา่ พระสยามเทวาธิราชมี มาตั้งแต่คนไทยเกิดขึ้นแต่ไม่ใช่ ส่ิงเหล่าน้ีคือความล้มเหลวของประวัติศาสตร์ หากเราไม่เข้าใจประวัติศาสตร์ท่ี สมั พนั ธ์กับปจั จุบันเราก็จะเดินต่อไปไม่ได้ ในทานองเดียวกันหากกฎหมายคิดเป็นประวัติศาสตร์ กฎหมายจะเอื้อ ประโยชนใ์ หก้ บั นกั ประวัติศาสตร์ ใหก้ บั สังคมอย่างมหาศาล ต้อเข้าใจว่าประวัติศาสตร์เป็นวิชาท่ีกลวง เพราะไม่ มีวิธีวิทยาของประวัติศาสตร์ ไม่เหมือนสังคมวิทยา มานุษยวิทยา เศรษฐศาสตร์ เป็นต้น การศึกษา ประวตั ศิ าสตร์เชิงขนมจึงเปน็ การอธิบายหรือเช่ือมโยงข้อมูลปลีกย่อยเพ่ือให้เกิดความหมายตามความสัมพันธ์เชิง อานาจของรัฐกากับ ความรทู้ ง้ั โลกนคี้ ือการเชอ่ื มโยงข้อมลู ปลกี ยอ่ ยใหเ้ กิดความหมายใหม่ ซ่ึงถือว่าเป็นชุดความรู้ แต่เมื่อเราเชอ่ื มโยงดว้ ยกรอบความสัมพนั ธ์เชงิ อานาจเดิม เชื่อมโยงแล้วเกิดความหมายแบบเดิม น้ันไม่ใช่ความรู้ ตัวอย่างเช่น การค้นพบ gravity law ของเซอร์ไอแซค นิวตัน เกิดความรู้เม่ือสามารถเช่ือมความสัมพันธ์ของ ความเจ็บที่แอปเป้ิลตกใส่หน้าผาก ทานองเดียวกันประวัติศาสตร์เป็นวิชาท่ีกลวง ถ้าไม่ระวังก็จะตกอยู่ภายใต้ ความสัมพันธ์เชิงอานาจที่มากากับให้เชื่อมโยงข้อมูลปลีกให้เป็นไปแบบน้ัน หนังสือของอาจารย์จรัล ปรัชญา กฎหมาย มขี ้อมูลครบถ้วน แต่กย็ ังติดอย่กู บั elite เป็นประวตั ศิ าสตรเ์ ชิงขนบ ประวัติศาสตร์เป็นเพียงวิธีคิด วิธีคิดที่ง่าย แต่คนไทยไม่เข้าใจ วิธีคิดคือทุกอย่างมีการเปล่ียนแปลง ไม่ คงท่ี และความเปลยี่ นแปลงทงั้ หมดตอ้ งอยู่ในบรบิ ท ดงั นนั้ ปัญหาหนง่ึ ๆ หรอื ความเปลีย่ นแปลงหน่ึงๆ ก็ต้องบอก ได้ว่ามีความเปล่ียนแปลงอะไร ความเปลี่ยนแปลงนี้เกิดจากอะไร อยู่ในบริบทอะไร ความกลวงจากวิธีคิดแบบนี้ จึงทาให้ประวัติศาสตรท์ อี่ ยากค้นจากประวตั ิศาสตร์ขนบจึงต้องหยิบยืมวิธีวิทยาจากศาสตร์อ่ืนมาปรับ มาคิดใหม่ เพ่ืออธิบายปรากฏการที่เกิดขึ้น เช่นการศึกษาประวัติศาสตร์ความรู้สึก ต้องหยิบยืมวิธีทางสังคมศาสตร์ หรือ จิตวิทยา มาอธิบายว่าทาไมมนุษย์รู้สึกไม่เหมือนเดิม การอธิบายเร่ืองการกลัวผี ผีท่ีเรากลัวเป็นผีปัจเจก ซ่ึงใน อดตี ไม่มีผีแบบน้ี ผีปจั เจกรายแรกคือนางนาค ซ่ึงเกิดข้ึนสมัยรัชกาลที่ 5 โดยกรมพระยาดารงราชานุภาพงงมาก ถึงกับให้ทหารไปยืนหน้าวัดพระแก้วเพื่อให้ถามคนว่านางนาคคือใคร เม่ือสอบถามแล้วไม่มีใครรู้ว่าเป็นใคร การ เปลี่ยนแปลงทางสังคมทาให้เกิดปัจเจกชน เม่ือเกิดความเป็นปัจเจกชน เมื่อตายไปแล้วก็กลายเป็นผีปัจเจก แม้กระท่ังความรู้สึกก็เป็นประวัติศาสตร์ ดังนั้นก็หยิบยืมจากศาสตร์อ่ืนมา ทาไมนักศึกษาถึงใส่กระโปรง 5S ใส่ เส้ือตัวเล็ก จะเห็นว่าผู้หญิงอธิบายตัวเองเปล่ียนไป เม่ือก่อนผู้หญิงกับแม่ ภรรยา ผู้หญิงอย่างเดียวไม่มี ระยะ

32 หลังๆ เกิดผู้หญิงอย่างเดียว สิ่งใดที่จะบ่งบอกความเป็นผู้หญิง เพราะ concept of body เปลี่ยน ประวตั ิศาสตรเ์ ปน็ ส่ิงท่กี ลวง ไม่มีอะไร เปน็ สง่ิ ทเ่ี ราหยิบยืมมา การวิจัยกฎหมายกับประวัติศาสตร์ ในด้นหนึ่งก็คือกฎหมายกับศาสตร์อ่ืนๆ มิเช่นนั้นเราจะตกอยู่ใน ประวัติศาสตร์ขนบ ประวัติศาสตร์ขนบอธิบายโดยใช้สานึกของปัจจุบันไปอธิบาย อธิบายโดยกรอบใหญ่คือ พระมหากษตั ริยท์ รงนา กฎหมายจึงเปน็ ไปในลักษณะชนชั้นนาเป็นผู้สร้างกฎหมาย และกฎหมายทาให้เกิดความ เปล่ยี นแปลง โดยท่ไี มไ่ ดค้ ดิ อะไรมากไปกว่าน้ันอีกแล้ว ด้วยเหตุน้ีนักประวัติศาสตร์ทั่วไปกฎหมายจึงไม่ถูกศึกษา อยา่ งเป็นประวตั ศิ าสตร์ มีงานทีศ่ กึ ษากฎมายอย่างเป็นประวตั ิศาสตร์และให้ความลุ่มลึก คืองานของอาจารย์อคิน เปน็ ขนบแตม่ คี วามขยบั มากกว่าขนบ งานเร่อื งสังคมไทยต้นรัตนโกสินทร์เป็นงานท่ีใช้กฎหมายตราสามดวงท่ีรอบ ด้าน นักนิติศาสตร์ควรต้องอ่าน งานชิ้นนี้ถูกวิจารณ์ว่าเป็นงานแก้ต่างให้กับราชวงศ์ เป็นพลังภายในที่จะแก้ต่าง ให้กับราชวงศ์จักรีว่าไม่มีการกดขี่จริง เป็นความสัมพันธ์เชิงอุปถัมภ์ท่ีไหลลื่น อีกผลงานหนึ่งคือของอาจารย์นิธิ เอียวศรีวงศ์ เป็นการศึกษากฎหมายตราสามดวงอย่างสัมพันธ์กับเศรษฐกิจ เขียนถึงการปกครองของประเทศ สยามแต่โบราณดา้ นเศรษฐกจิ การวดั รอบพระบาทกบั กรมพระยาดารงราชานภุ าพเรอ่ื งการปกครองประเทศสยาม แต่โบราณ งานชิ้นนี้เป็นการอธิบายว่ากฎหมายตราสามดวงท่ีมีสัมพันธ์กับระบบเศรษฐกิจอย่างไร เป็นการมอง กฎหมายจารีตเชงิ ขนบประวตั ิศาสตรท์ ่ดี ี ผลงานต่อของอาจารย์อรุณรัตน์ วิเชียรเขียว เขียนเร่ือสังคมล้านนามอง จากกฎหมายมงั ราย มองวา่ มกี ารจดั โครงสรา้ งทางสงั คมอยา่ งไรในสังคมล้านนา งานของพัชรินทร์ เปี่ยมสมบูรณ์ เรือ่ งการปฏริ ูปกฎมายไทย งานเหลา่ น้ีมไี ม่มากนกั การศึกษาเร่อื งขนบทศ่ี ึกษาประวตั ิศาสตร์อย่างเป็นระบบ และ อธิบายได้ดี ข้อน่าสังเกตท่ีคล้ายๆ กัน คือการศึกษากฎหมายอย่างเป็นประวัติศาสตร์แบบขนบ จะจากัดตัวเองกับ การศึกษากฎหมายรัฐ จารีต พอมาสมยั ใหม่ไม่พบ อยา่ งมากคือช่วงที่เปล่ียนแปลงในสมัยรัชกาลท่ี 5 สมัยใหม่นี้ ไม่มีใครศึกษาเชิงประวัติศาสตร์เลย คิกว่าน่าจะตกอยู่ในกรอบความสัมพันธ์เชิงอานาจที่ถูกคลุมไปแล้ว ดังนั้น หากจะคดิ โครงครอบท่ีกากับความล้าหลัง หรือจรรโลงความล้าหลังของความรู้ อาจจะต้องไปเร่ิมต้นตั้งแต่ พ.ศ. 2490 ว่าเกิดอะไรข้นึ และมอี ิทธผิ ลถึงปจั จบุ นั ให้ล้าหลัง การมองกฎหมายอย่างเป็นประวัติศาสตร์ที่ไม่ใช่ขนบพบ น้อยมาก งานของ Tamara Loos เร่ือง Subject Siam, Family, Law, and Colonial Modernity in Thailandไม่มีอะไรท่ีจะเปลือยสภาวะสมัยใหม่ของสังคมสยามเท่ากับกฎหมายครอบครัว และได้ศึกษากฎมาย ครอบครัวไทยเปรียบเทียบกับมลายู เป็นการศึกษาและมองกฎหมายอย่างเป็นประวัติศาสตร์ที่น่าสนใจมาก โดย ใชแ้ นวคิดแบบ Post Modernเข้มาอธบิ าย งานช้นิ นี้นักประวัติศาสตร์นามาใช้ประโยชน์ได้ไม่มากนัก งานวิจัยใน เชิง Balancing the Scale of Justice เป็นเรื่องท่ีน่าสนใจมาก แต่ในไทยยังไม่พบ เป็นแนวคิดที่เน้นพลัง ภายนอกที่มาจัดการระบบ งานของ Tamara Loos น่าจะทาให้เห็นภาพมากข้ึน และแนวคิดน้ีน่าจะมีประโยชน์ และระยะหลังมีการเร่ิมใช้กฎหมายมาพิสูจน์ประวัติศาสตร์ความรู้สึก ซ่ึงไม่ใช่ส่ิงท่ีเป็นขนบ งานสมัยนี้เข้าใจว่า ต้องการผลักดันให้วิธีคิดเกี่ยวกับการวิพากษ์ และจะสร้างคามคิดสร้างสรรค์ต่างๆ เกี่ยวกับกฎหมายในแง่ของ ระบบความคิด มากกว่าการเป็นส่วนเส้ียวของเครื่องมือ และนักประวัติศาสตร์ก็ต้องการส่ิงนี้ ในแง่หน่ึงก็มองว่า เป็นสถาบันทางสงั คม ที่สามารถจะขยับมมุ มองไดอ้ กี มากมาย จากความขาดแคลนสองด้านของประวัติศาสตร์และกฎหมาย สิ่งสาคัญท่ีต้องเริ่มคือการทาความเข้าใจ เรื่องการไม่เปลี่ยนแปลงของกฎหมาย ว่าความเปล่ียนแปลงน้อยหรือไม่เปล่ียนแปลงน้ีรองรับอะไร และถูกผลิต

33 ออกมาเพ่ือชี้ให้เห็นความสัมพันธ์ท่ีคงที่ของอานาจหรือลักษณะที่คงที่อย่างไร ส่ิงแรกที่ต้องเข้าใจคือความไม่ เปลย่ี น ทาไมถึงไม่เปลี่ยน ทั้งๆ ที่มีการเปล่ียนแปลงความสัมพันธ์ทางอานาจ และจรรโลงโครงสร้างทางอานาจ อยา่ งไร ซึง่ น่าจะเป็นความรู้พืน้ ฐานในการศึกษาเร่อื งอ่ืนต่อ เพราะถ้าเราไม่เข้าใจว่าทาไมเราไม่เปลี่ยนเราจะเดิน ตอ่ ไปได้น้อย และถา้ ไม่มีใครทาก็ต้องหนีจากความไม่เปลี่ยนนี้ สิ่งท่ีสองท่ีจะต้องทาคือการเชื่อมโยงกฎหมายกับ ปญั หาในปัจจุบัน โดยมองปัญหานั้นๆ อย่างมีพลวัต เช่น กฎหมายกับความเหล่ือมล้า ความเหล่ือมล้าในแต่ละ ยุคสมัยไม่เหมือนกัน ความเหลื่อมล้ายุคจารีต ความเหล่ือมล้าของมูลนายกับไพร่ แต่ความเหล่ือมล้าน้ันถูก บญั ญตั ิไว้ในกฎหมายตราสามดวงอย่างไร และมีปฏิบัติการอย่างไร ต้องมองความเหล่ือมล้าอย่างเข้าใจว่ามีการ เปล่ยี นแปลงของช่วงเวลา ก็จะเห็นกฎหมายเข้าไปจัดการกับความเหล่ือมล้า หรือเข้าไปทาให้เกิดคามเหลื่อมล้า อย่างไร เป็นการนากฎหมายเชื่อมกับความเหลื่อมล้า อย่าพ่ึงมองกฎหมายแพ่ง หรือกฎหมายวิธีพิจารณาความ เหมอื นท่เี คยทา ลองเชอื่ มกับกรอบทใี่ หญ่ข้ึน และลองมองแต่ละช่วงเวลาการเปล่ียนแปลง จะพบว่าความเหล่ือม ล้าไมค่ งท่ี กรอบตอ่ มาคอื แต่ละยุคไม่เหมือนกัน อีกสิ่งท่าสนใจคือกฎหมายกับการสร้างตาแหน่งแห่งท่ีทางสังคม มงี านชิน้ หนง่ึ ในสมยั รชั กาลท่ี 5 คอื งานท่ีพูดถงึ สมเด็จกรมพระยาดารงราชานุภาพในเร่ืองการสร้างอัตลักษณ์ของ เมอื งไทย และช้นั ของชาวสยาม ซึง่ อธิบายไว้ว่าแต่ละช้ันเป็นอย่างไร และกฎหมายก็เป็นอย่างน้ัน ตาแหน่งแห่งท่ี ทางสังคม = social positioning กฎหมายมีความสัมพันธ์กันเรื่องการจัดคนในแต่ละช่วงเวลาที่ไม่เหมือนกัน ยกตัวอยา่ งเรอ่ื งเดก็ ในอดตี การปฐมนเิ ทศเขา้ มหาวทิ ยาลยั เด็กมาคนเดยี วโดยท่ีไม่ตอ้ งมีผู้ปกครอง แต่ยุคปัจจุบัน ผู้ปกครองต้องมาด้วย เป็นการเปล่ียนที่ทาให้เด็กเป็นเด็กลงไปเร่ือยๆ ต้องลองย้อนมาดูเร่ืองกฎหมายเด็ก ใน ต่างประเทศเด็กคือผใู้ หญต่ วั เลก็ และมีหน้าท่ีว่าต้องทาอะไรบ้าง แต่กฎหมายไทยสถาปนาความเป็นเด็กเข้ามายัง ไม่พอ แม้แต่การปัจฉิมนิเทศเด็กปีสุดท้ายก็ยังบอกเรื่องการแต่งตัว หรือการสัมภาษณ์งาน ซึ่งส่ิงเหล่าน้ีไม่น่า เกิดขึ้นแลว้ นี่คือกฎหมายท่ีพูดถึงเก่ียวกับสถานะ ตาแหน่งแห่งท่ี เพศ งานของ Tamara Loos ท่ีพูดเรื่องผู้หญิง เราลองมาเทียบกับสังคมไทย ตัวอย่างเรื่องคอลัมน์ในนิตยสารคู่สร้างคู่สมท่ีผู้หญิงปรึกษาเรื่องกฎมาย ปัญหาท่ี ปรึกษาน้ันได้เปล่ียนแปลงไปจากเดิม และสัมพันธ์กับการพิพากษาหรือไม่ ผู้หญิงมีปัญหาด้านกฎหมายมากข้ึน และเร่ิมเก่ียวข้องกับสินทรัพย์ในการแยกทางกับผู้ชาย ท้ังหมดเก่ียวข้องกับการเปล่ียนสถานภาพผู้หญิง และเริ่ม เข้าไปเปลี่ยนกฎหมาย ดังนั้นกฎหมายกับเด็ก กับผู้หญิง กับผู้ชาย เป็นเร่ืองท่ีศึกษาเร่ืองการเปล่ียนแปลงได้ ท้ังหมด กฎหมายเกี่ยวกับเร่ืองครอบครัวย่ิงเปล่ียนแปลงมาก พบว่าปัจจุบันมีพ่อเลี้ยงเด่ียว แม่เลี้ยงเดี่ยวจาวน มาก ถ้าทาให้เห็นความเปลี่ยนแปลงตรงนี้จะเข้าใจทั้งกฎหมาย สังคม เข้าใจปฏิบัติการทางยุติธรรมที่ทาให้ล้า หลงั จากการพดู คุยกับทนายแสงชัยถึงการสู้เรื่องชุมชน ท่ีจะหยิบบางมาตราของกฎหมายแพ่งได้ แต่ก็ต้องสู้เป็น อีกเร่ืองหนึง่ ด้วย เหล่านี้คอื ตวั อย่างของตาแหน่งแหง่ ที่ทางสงั คม กฎหมายกับเศรษฐกิจ เราศึกษาเศษเสี้ยวของกฎหมายพาณิชย์ในเชิงผู้ประกอบการไปมาก หรือศึกษา กฎหมายภาษีในเชิงหนีภาษี เราสามารถศึกษากระบวนการหนีภาษีเปลี่ยนแปลงมาอย่างไร แต่ในที่นี่สนใจ เศรษฐกิจระบบใหญ่ คาถามคือระบบทุนนิยมแบบไทย หรือ Colony Capitalism, Rent Seeking Capitalism เกิดข้ึนมาอย่างไร กฎหมายใดสนับสนุนส่ิงน้ี ท่ีผ่านมาคือศึกษาแค่ว่าจะนาไปสู่การพัฒนาอย่างไร ในที่น้ีจะมอง ในแง่รัฐไทยออกกฎหมายท่ีทาให้ชนชั้นนาได้ประโยชน์ทางเศรษฐกิจ โดยผ่านกระบวนการ rent seekerแสวงหา ค่าเชา่ ทางเศรษฐกจิ สงิ่ นี้กจ็ ะเปลือยเศรษฐกิจไทย ยกตัวอย่าง SCG เอาเฉพาะธุรกิจปนู ซงึ่ ทาธรุ กจิ อย่างไรก็ไม่ มีทางขาดทุน เพราะ SCG มีสัมปทานหินปูนท่ัวประเทศไว้แล้ว ส่วนกฎหมายการลงทุน BOI สามารถสร้าง กระบวนการหรือไม่ แตไ่ ม่มผี ู้สนใจศึกษา อะไรทเ่ี ปน็ สาเหตุท่ีระบบทุนนิยมของไทยเป็นแบบน้ี ต้องกับไปดูสาเหตุ

34 และจะพบว่ามีความเปลี่ยนแปลงอย่างไร กฎหมายเหล่าน้ีก่อให้เกิดความเหลื่อมล้าทางเศรษฐกิจ เพราะเอื้อ ประโยชน์แก่คนบางกลุ่ม มีงานวิจัยของนักเศรษฐศาสตร์ท่ีสอนในประเทศญ่ีปุ่นศึกษาเรื่องกระบวนการแต่งงาน หรอื ลงประกาศข่าวเรอื่ งแตง่ านของนักธุรกิจท่ีมีธุรกิจในตลาดหุ้น มักจะประกาศข่าวก่อนแต่งงานหน่ึงเดือน และ ในชว่ งเวลานนั้ ราคาห้นุ จะดขี ึ้น ส่ิงเหล่าน้ีเก่ียวข้องกนั อย่างไร มอี กี หายแง่มุมที่จะศึกษากฎหมายกบั เศรษฐกจิ กฎหมายกบั วัฒนธรรม หรือท่ีชอบศึกษาเร่ืองพหุนิยม แต่ในที่น้ีนิยามวัฒนธรรมว่าเป็นระบบสายใยแห่ง ความหมายที่ทาให้เราหมารู้ได้ว่า เราจะทาอะไร เมื่อไหร่ อย่างไร ทาให้เราหมายรู้ได้ว่าเราจะไม่ทา เมื่อไหร่ อย่างไร ตัวกฎหมายเป็นตัวผลิตซ้าในระบบน้ีหากพูดถึงความรู้สึกเร่ืองผู้หลักผู้ใหญ่ ไม่ได้หมายถึงเรารู้ถึงผู้หลัก ผู้ใหญ่ ไม่ใชค่ นที่ผมหงอก แตเ่ ปน็ เรอ่ื งของกฎหมายทเี่ ออื้ อานวยให้ผหู้ ักผู้ใหญป่ รากฏอยู่ในกฎหมายตราสามดวง และปรากฏอยู่ในจดหมายปัจจุบัน ในคาพิพากษา เช่น การให้ประกันตัวบางคน หรือไม่ให้ประกันตัวกับบางคน ทั้งๆ ท่ีคนท่ีสามารถประกันตัวไปโดนข้อหาท่ีน่าให้ประกันตัว ระบบวัฒนธรรมน้ี กฎหมายมีส่วนสัมพันธ์ ใช้ ประโยชน์ รวมทงั้ ผลิตซ้าดว้ ย หรือเร่อื งการสยบยอมตอ่ อานาจกฎหมาย การสยบยอม หรือไม่สยบยอม มีเหตุผล อยา่ งไร ตอ้ งมีสาเหตทุ เี่ ปล่ียนสายใยทางวฒั นธรรม กฎหมายกบั การเปลี่ยนแปลงกฎหมายของสิทธิ์ เร่ืองนี้เป็นเร่ืองใหญ่ และจะไม่มองแค่สิทธิชุมชน ต้องดู ว่าสิทธติ์ า่ งๆ เปลยี่ นอะไรบ้างในทุมิติ ทุกส่วน ไมใ่ ช่เฉพาะในรัฐธรรมนญู แต่ทั้งในกฎหมายอาญา กฎหมายแพ่ง กฎหมายพาณิชย์ มกี ารปรบั หรืเปล่ยี นความคิดเร่ืองสิทธ์อิ ยา่ งไร เปน็ เรอ่ื งทต่ี ้องคดิ กันให้มากข้ึน รวมท้ังกฎหมาย การปกครองทอ้ งถนิ่ ซงึ่ เป็นเรืองทน่ี ่าสนใจ ต้องคิดถงึ สิทธิที่สลับซับซ้อนมากยิ่งข้ึน มีการบัญญัติความหมายมาก ขึ้น หรือแม้แต่กฎหมายอาญากับการสร้างความรบั ผดิ ชอบการรับผดิ ทางอาญา ซึง่ มีความเปล่ียนแปลง และมีการ เปล่ียนความหมายของจาเลย หรอื อนื่ ๆ เปน็ ตน้ สดุ ท้าย กฎหมายกบั ทงั้ หลาย กฎหมายกับ ... ปลายเปิดไว้ สามารถหยิบได้จากปัญหาปัจจุบัน สิ่งที่คา ราคาซังไว้ ประเด็นที่น่าสนใจต่างๆ และมองอย่างเป็นประวัติศาสตร์และเอากฎหมายเข้าไป ลักษณะการมอง กฎหมายแบบนจี้ ึงไมไ่ ดใ้ ช้กฎหมายเปน็ พระเอกเพียงอย่างเดียว พระเอกอีกตวั คอื บริบททางประวัติศาสตร์ กับการ ปรับใช้ทฤษฎสี ังคมศาสตรอ์ ่ืนๆ ดังนั้นจึงอยากให้นักกฎหมายรุ่นใหม่ควรต้องแสวงหาความรู้เรื่องเหล่าน้ี เพ่ือมา ต้ังคาถามเหล่านี้ อีกชุดคือเรอ่ื งของคาพิพากษาว่ามีการอธิบายอย่างไร การมองอย่างเป็นประวัติศาสตร์ คือต้อง มองความเปลยี่ นแปลง ความเปล่ยี นแปลงในบริบท ถ้ามองอย่างนีไ้ ด้จะเหน็ ช่องว่างของปฏิบัติการทางกฎหมายที่ ไม่สอดคล้อง และก่อปัญหา ถ้าทาได้โอกาสท่ีจะผลักดันสังคมให้แก้กฎหมายเพ่ือให้เกิดความสอดคล้องก็จะง่าย ข้ึนเพราะมีข้อมูลสนับสนุน กฎหมายกับความยุติธรรม รัฐจารีตให้คานิยามว่าความยุติธรรมคือความเสมอหน้า ความเสมอหน้าในอดีตกับปัจจุบันก็ไม่เหมือนกัน ดังน้ันความแตกต่างตรงน้ีก็คือช่องว่าง ซ่ึงจะผลักให้สังคมไทย ได้รับรู้ ดังนั้นอย่าจากัดตัวอยู่แค่กฎหมาย ส่ิงเหล่านี้จะก่อให้เกิดประโยชน์ไม่ใช้แก่เฉพาะนักประวัติศาสตร์ แต่ กอ่ ใหเ้ กิดประโยชนต์ ่อสงั คมไทย หนังสือแนะนาเร่ือง Law in Perspective เป็นหนังสือท่ีน่าสนใจ และเปิดช่องให้คิดต่อว่าจะเดินไป อย่างไร อย่างที่บอกว่าประวัติศาสตร์กลวง ไม่มีวิธีวิทยา จึงต้องหยิบสังคมวิทยามาใช้มากและบ่อยที่สุด จริงๆ แล้วสังคมวิทยา มานุษยวิทยา และประวัติศาสตร์เป็นเนื้อเดียวกัน ดังนั้นเราจะเข้าใจสิ่งที่เรียกว่าบริบท หรือ สงั คมวิทยาของกฎหมายอย่างไร หนงั สอื แนะนาจะฝากไวท้ อี่ าจารยส์ มชาย บรรยายรว่ มโดย อาจารย์สมชาย และอาจารยอ์ รรถจักร์

35 ประเดน็ การวจิ ัยทางดา้ นประวัติศาสตร์ไม่ใช่ประเด็นการวิจัยที่ต้องทาเก่ียวกับเร่ืองอดีตซ่ึงไม่สัมพันธ์กับ ปัจจุบันเลย การวจิ ัยทางประวัติศาสตร์สามารถเป็นตัวเช่ือมโยงให้เราเขา้ ใจโลกในปัจจุบันได้ อย่างเช่นประเด็น หลักในหนังสือของ Tamara Loos เร่ือง Subject Siam, Family, Law, and Colonial Modernity in Thailand ทพ่ี ยายามอธบิ ายความเปลี่ยนแปลงของรัฐไทยผ่านกฎหมายครอบครัว เป็นงานศึกษาในช่วงรัชสมัย รชั กาลท่ี 5 สืบเนื่องมาจนถึงช่วงสมัยการเปลีย่ นแปลงการปกครองในรัชการที่ 7 โดยเริ่มต้นจากคาถามว่าทาไม ระบบกฎหมายผัวเดียวเมียเดียวในสยามถึงเกิดขึ้นช้า เพราะก่อนท่ีจะมีการประกาศใช้กฎหมายครอบครัวใน ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์สยามใช้ระบบกฎหมายผัวเดียวหลายเมียและกฎหมายในบรรพอ่ืนท่ีถูกร่างต่าง เสร็จก่อนมีการเปล่ียนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2474 เหลือเพียงกฎหมายครอบครัวเพียงบรรพเดียวท่ีร่างเสร็จ ภายหลังจากมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองใน พ.ศ. 2478 ทั้งๆที่ในขณะน้ันการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา ทั้งฉบับและประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ทั้งฉบับมีความสาคัญมาก เน่ืองจากประเทศไทยตกอยู่ภายใต้ สนธสิ ญั ญาไม่เสมอภาคทก่ี าหนดให้ต่างชาติท่ีอาศัยอยู่ในประเทศไทยเม่ือมีการกระทาความผิดเกิดข้ึนไม่ต้องข้ึน ศาลไทยใหไ้ ปขึน้ ศาลกงสุลแทน ทาใหป้ ระเทศไทยในขณะนั้นไม่มีอานาจอธิปไตยการท่ีจะแก้สนธิสัญญาไม่เสมอ ภาคนไ้ี ดต้ ้องมีการแกก้ ฎหมายแพง่ และอาญาให้เสรจ็ ทัง้ ชดุ Tamara Loos จึงมีคาถามว่าเมื่อสยามรู้สึกถึงความ ไม่มีเอกราชทาไมไม่แก้กฎหมายครอบครัวท้ังท่ีมีการแก้ไขกฎหมายฉบับอ่ืนหมดแล้ว หนังสือเล่มน้ีจึงพยายาม ตอบคาถามว่าทาไมจึงเป็นเช่นน้ี Tamara Loos อธิบายที่เป็นเช่นน้ีเพราะน่ีคือการเปล่ียนแปลงของระบบ ครอบครัวเม่อื ตะวนั ตกเขา้ มาฝรั่งจะถอื ว่าการแต่งงานต้องเป็นเรื่องของคนต่างเพศในระบบผัวเดียวเมียเดียว ซึ่ง ชนชั้นนาของไทยในขณะนั้นตอบโต้ว่าระบบผัวเดียวเมียเดียวเป็นเรื่องของตะวันตกและหยิบยกเอาพุทธศาสนา ไมไ่ ด้ห้ามเรื่องการมีเมียหลายคน Tamara Loos อธิบายว่าลัทธิการมีเมียหลายคนในเวลาเดียวกัน (polygam) มีนัยยะทางการเมืองซ่อนอยู่ ระบบผัวเดียวหลายเมียทาหน้าที่ในการผนวกคนหลายกลุ่มเข้าอยู่ภายใต้ระบอบ กษัตรยิ ์ เพราะผู้หญิงท่ีมาเป็นเมียของกษัตริย์จะมาจากหลายกลุ่ม อาทิเช่น เช้ือพระวงศ์ ชาวจีนท่ีทาหน้าท่ี เก็บภาษี ชนชั้นนาท้องถ่ิน ระบบผัวเดียวหลายเมีย คือ ระบบท่ีช่วยให้กษัตริย์รวมอานาจมาไว้ท่ีตนเองเป็น การสร้างเครอื ข่ายความจงรักภักดี และช่วยผลักดันให้ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ขับเคล่ือนไปได้ เพราะคน ท่ีจะเป็นขุนนางระดับสูงในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ได้จะต้องเป็นเช้ือพระวงศ์ ระบบผัวเดียวหลายเมียจึง สร้างบุคลากรขึ้นมาค้ายันระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ถ้าไม่มีระบบผัวเดียวหลายเมียระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์จะเดินหน้าไปได้ยากมาก กฎหมายครอบครัวจึงมีความสัมพันธ์กับการเมือง ระบบผัว เดียวหลายเมียจึงเป็นการสถาปนาอานาจแบบชายจานวนเมียและลูกจะแสดงถึงความสามารถในการเป็นผู้นาท่ีดี Tamara Loos ยังอธิบายว่าการที่กฎหมายครอบครัวเปลี่ยนแปลงได้ภายหลังมีการเปล่ียนแปลงการปกครองใน พ.ศ.2475 เพราะว่าตอ้ งมกี ารเปลย่ี นแปลงปกครองไปส่รู ะบบทีว่ ดั กนั ดว้ ยความสามารถก่อนให้สามัญชนสามารถ เขา้ ส่ตู าแหน่งทางการเมืองหรือทางราชการระดับสูงได้ตามความสามารถ ไม่ต้องอาศัยความเป็นเชื้อพระวงศ์ใน การเข้าสู่ตาแหน่ง ระบบผัวเดียวเมียเดียวจึงเปล่ียนแปลงได้หลัง พ.ศ. 2475 งานของ Tamara Loos จึงเป็น งานศึกษากฎหมายจากแง่มมุ ทางประวัตศิ าสตร์ เพื่อทาใหเ้ ขา้ ใจถงึ ความเปลี่ยนแปลงในแตล่ ะช่วง ดงั น้ันถา้ เราจะศึกษากฎหมายโดยใช้แง่มุมทางประวัติศาสตร์ไม่จาเป็นต้องศึกษาเร่ืองในอดีตอย่างเดียว เราอาจศึกษาเร่อื งในปจั จุบันกไ็ ด้ เชน่ การยอมรบั อานาจของผู้นาวา่ เป็นกฎหมายโดยง่ายของประชาชนปัจจุบัน จากการยอมรับมาตรา 44 ของรัฐบาลพลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา ว่าเป็นกฎหมายที่ถูกต้อง สะท้อนให้เห็นว่า อานาจ คือ ความถูกต้องท่ีไม่มีใครโต้แย้ง คาถาม คือ ความเปลี่ยนแปลงทางความคิดในการยอมรับกฎหมาย

36 จากอานาจโดยง่ายเช่นนี้เกดิ ขึ้นมาไดอ้ ย่างไร เราสามารถศกึ ษาเรอ่ื งนไ้ี ดด้ ้วยการย้อนไปดูประวัติศาสตร์จากการ รัฐประหารว่ามีการยอมรับเช่นน้ีเกิดข้ึนมาได้ต้ังแต่เมื่อใด ด้วยเหตุผลใด การยอมรับกฎหมายจากการ รัฐประหารเป็นส่ิงท่ีถูกสร้างขึ้นมาจากบริบทของสังคมไทยซ่ึงเป็นส่ิงท่ีน่าศึกษาทาความเข้าใจเป็นอย่างมาก การศึกษาจากแง่มุมทางประวัติศาสตร์จะช่วยคล่ีคลายปรากฏการณ์ที่เกิดข้ึน พร้อมทั้งช่วยนาทางในการ เดนิ หนา้ ตอ่ ไปในอนาคต อาจารย์สมชาย : ผมมีคาถามว่าการศึกษาประเด็นปัญหาปัจจุบันในเชิงประวัติศาสตร์เราจะทาได้ อย่างไรบา้ ง ตวั อยา่ งเชน่ การศกึ ษาเรือ่ งพน้ื ทพี่ รมแดนเกย่ี วกับคน วัฒนธรรม เศรษฐกจิ เป็นตน้ อาจารย์อรรถจกั ร์ : ผมขออธิบายเพม่ิ เติมเก่ียวกับวิธีคิดของ Postmodern ก่อน ซ่ึงมีนิยามอยู่ 3 แบบ คือ 1. ระบบเศรษฐกิจแบบ Postmodern คือ ระบบเศรษฐกิจแบบใหม่ท่ีแตกต่างจะระบบการแบ่งงานกัน ทาในรูปแบบเดิม เช่น การผลิตรถยนต์ในปัจจุบันที่มีการแยกกันผลิตส่วนประกอบต่างๆคนละประเทศ และ นามาประกอบในประเทศเดียวกนั 2. ระบบสังคมแบบ Postmodern คือ สังคมที่มีการแยกกันระหว่างโลกส่วนตัวกับโลกสาธารณะ แต่ โลกทั้งสองนี้มีการเลื่อมกันอยู่ เช่น การเล่น Facebook ผู้เล่นจะคิดว่า Facebook เป็นโลกส่วนตัว แต่ความ จรงิ แล้ว Facebook เป็นโลกสาธารณะท่ีซับซอ้ นกนั อยู่ 3. Postmodern คือ การต้ังคาถามกับความจริงทเี่ ราเช่อื ว่าจริงท้งั หมดซงึ่ ถือเป็นหัวใจของ Postmodern ท่ีเช่ือว่าความจริงที่เราเช่ือว่าจริงน้ีเป็นความจริงท่ีถูกสร้างขึ้นมาและถูกทาให้เช่ือว่าเป็นความจริง Postmodern จึงเขา้ มาร้ือรากเพอื่ ศึกษาดคู วามจรงิ ท่ถี กู สรา้ งนน้ั Postmodern จะเออื้ ใหเ้ ราต้งั คาถามกับความจริงทุกอย่างเราเชื่อ ดังน้ันความซับซ้อนของเขตชายแดน หากเราจะศึกษาจากประวัติศาสตร์ โดยการเร่ิมทาความเข้าใจจากรัฐสมัยก่อนว่าจะเป็นรัฐท่ีมีเขตพ้ืนท่ีว่างอยู่ พ้ืนที่หนึ่งไม่ตกอยู่ในอานาจของรัฐใด ซึ่งเป็นพ้ืนท่ีท่ีตกทอดมาจนถึงปัจจุบัน เช่น ก่อนปี พ.ศ. 2518 เขต ชายแดนไทยแทบอาเภอเชียงของซ่ึงติดกับเขตอินโดจีนเป็นพื้นที่ท่ีมีการข้ามพรมแดนกันไปมาระหว่างประชาชน อย่างเสรี หากเราสามารถศึกษาเพื่อพิสูจน์ให้เห็นว่าการขีดเส้นเขตแดนแยกพื้นที่ออกจากกันจะเป็นก่อให้เกิด โศกนาฏกรรมต่อประชาชนคนท่ีข้ามพรมแดนกันไปมาอย่างไร อย่างน้อยก็เป็นการเปิดให้คนภายนอกได้เห็นว่า เม่ือก่อนผู้คนตามแนวเขตแดนน้ีพวกเขามีการข้ามพรมแดนกันได้อย่างเสรี ต่อมามีการกาหนดเขตแดนมาก้ัน กลางทาให้การข้ามของพวกเขาเป็นไปไม่ได้อีกแล้ว การข้ามพรมแดนท่ีขัดต่อเง่ือนไขเป็นเร่ืองท่ีผิดต่อกฎหมาย ควรมสี งิ่ ที่ช่วยทาให้ชีวิตคนสองฝั่งยดื หยุ่นไดม้ ากย่งิ ขึ้น คาถามต่อมาท่ีพบบ่อย คือ การศึกษาเชิงประวัติศาสตร์กับการศึกษาเชิงมานุษยวิทยาแตกต่างกัน อย่างไร การศึกษาเชิงประวัติศาสตร์จะมองว่าการวิเคราะห์เชิงประวัติศาสตร์ (Historical Approach) มีความ สมบรู ณ์ในตัวเอง การศกึ ษาเชิงประวัติศาสตร์มุ่งเน้นที่คาถามและศึกษาจากการเปลี่ยนแปลงทางประวัติศาสตร์ เป็นหลักว่าเกิดการเปลี่ยนแปลงน้ันขึ้นเพราะอะไร ไม่จาต้องพ่ึงมีทฤษฎีมาต้ังเป็นหลักในการศึกษา ส่วนกรณี ของการศึกษาเชิงมานุษยวิทยาของไทยจะต้องมีทฤษฎีมาสนับสนุนในการศึกษาและงานศึกษาเชิงประวัติศาสตร์ จะมกี ารอธิบายความเปลย่ี นอย่างยาวนานมากกว่างานศึกษาเชงิ มานุษยวทิ ยาท่ีมุ่งอธิบายประเด็นในจุดใดจุดหน่ึง

37 ตัวอย่าง งานวจิ ัยทางประวัติศาสตร์เกี่ยวกับเจ้าดารารัศมี เดิมทีมีคาอธิบายว่ารัชกาลท่ี 5 นาตัวเจ้าดารารัศมี ไปเปน็ ตวั ประกันเน่ืองจากกลัวว่าเชียงใหม่จะตีตัวออกห่างไปเข้ากับพม่า ต่อมามีงานวิจัยฉบับใหม่ข้ึนมาโต้แย้ง ว่าการท่ีเชียงใหม่ส่งเจ้าดารารัศมีไปเป็นถวายรัชกาลท่ี 5 ความจริงแล้วเป็นเพราะชนช้ันนาท้องถิ่นของเชียงใหม่ ต้องการสถาปนาอานาจของตนเองให้เพ่ิมมากขึ้น งานวิจัยน้ีจึงพยายามตั้งคาถามมาหักล้างความเช่ือใน คาอธบิ ายแบบเดิมทวี่ า่ รัชกาลท่ี 5 เอาตัวเจ้าดารารัศมีไปเพ่ือเป็นตัวประกันเป็นความจริงจริงหรือ รวมถึงแสดง ให้เห็นว่าเจ้าดารารัศมีถูกทาให้เป็นบุคคลทางประวัติศาสตร์ด้วยกระบวนการอย่างไร และงานศึกษาทาง ประวัติศาสตร์เป็นการศกึ ษาเพื่อตอบคาถามงานวิจยั โดยไม่จาเปน็ ตอ้ งตอบว่าทฤษฎหี รอื ความเชื่อน้ีถูกต้อง

38 สรปุ คาบรรยาย การวิจยั กฎหมายเชงิ นติ เิ ศรษฐศาสตร์ โดย ผศ. ปกปอ้ ง จนั วทิ ย์ ตลาดไม่ได้เป็นแค่กลไกในการจัดสรรทรัพยากรเท่าน้ัน ในตลาดมีชีวิตของคน มีการเมือง อานาจ และวัฒนธรรมอยู่ข้างใน สายเศรษฐศาสตร์ท่ีผมสนใจคือพวกปัจจัยอื่นๆที่มันอยู่นอกเหนือจากปัจจัยทาง เศรษฐศาสตร์ กฎหมายก็ถือว่าเป็นสถาบันแบบหน่ึง คาว่าสถาบันในมุมมองเศรษฐศาสตร์ไม่ได้เป็นแค่องค์กร หรือคณะแต่หมายถึงชุดของกฎกติกาบางอย่างที่มีความยั่งยืนถาวรระดับหน่ึงและกติกานี้ส่งผลกระทบต่อ พฤตกิ รรมและการตดั สนิ ใจของผูค้ น กฎหมายและวัฒนธรรมถอื วา่ เปน็ สถาบัน เพราะสถาบันไม่ได้รวมเพียงส่ิงที่ เปน็ ลายลกั ษณ์อกั ษรแตย่ งั รวมถึงสิ่งที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรท่ีมันอยู่ในหัวของเรา ซึ่งคอยจากัดการกระทาของ เราอยู่ จึงมีกฎกติกาสองแบบ คือ แบบข้างหน้าเราค่อยบังคับเรา คือ พวกกฎหมายรัฐธรรมนูญ ข้อบังคับ กฎระเบียบต่างๆ และยังมีอีกชุดหน่ึงที่อยู่ในหัวเราค่อยบอกเราว่าอะไรบ้างท่ีต้อง censor ตัวเองในสังคมไทย ซึ่งแต่ละสังคมก็มีกฎกติกาแบบน้ีแตกต่างกันc]tมีพลังมากกว่ากฎหมายด้วยซ้า เพราะกฎหมายยังฉีกง่าย แต่ ส่ิงท่ีมันฉกี ยากทส่ี ดุ และฉีกไม่ออกเลยคอื สิง่ ทอี่ ย่ใู นหัวเรา คือ วฒั นธรรม การเขียนกฎหมายไม่ใช่ทางออกของทุกส่ิงทุกอย่าง ถ้าเราอยากได้ตลาดท่ีมีความเป็นธรรม มีการ แขง่ ขนั กันอย่างสมบรู ณไ์ มใ่ ชก่ ฎหมายแข่งขนั ทางการค้าที่พอออกมาเราบอกสงครามของเราจบแล้ว เราได้ตลาด ท่ีแข่งขันกันอย่างเป็นธรรมเรียบร้อยแล้ว แต่มันยังไม่จบนะครับ เพราะว่ากฎหมายมันใช้ชีวิตอยู่ในสังคม ระบบเศรษฐกิจ หรือกระท่ังมันถูกร่างมาจากโครงสร้างเศรษฐกิจ การเมือง สังคมแบบหนึ่ง มันแค่เร่ิมต้น เพราะกฎหมายบางอย่างออกมาอาจจะกลายเป็นขยะก็ได้ เช่น กฎหมายแข่งขันทางการค้าของประเทศไทย ออกมาเป็นประเทศแรกในอาเซียนใน พ.ศ. 2542 กฎหมายแข่งขันทางการค้า คือ กฎหมายที่ลงโทษการผูกขาด ต่างๆ เช่น ขายเหล้าพ่วงเบียร์แบบนี้ถือเป็นการค้าไม่เป็นธรรม หรือการควบรวมกิจการ เบอร์ 1 เบอร์ 2 คือ การผูกขาดรูปแบบหน่ึงแล้วก็ไปทาของราคาแพงเอาเปรียบผู้บริโภคก็ถือว่าผิดกฎหมายแข่งขันทางการค้าอย่าง หนึ่ง กฎหมายแข่งขันทางการค้าของไทยออกมาต้ังแต่ปี พ.ศ. 2542 เราเห็นกรณีต่างๆท่ีออกมาซึ่งเรารู้ว่ามัน ผิดกฎหมายแนๆ่ ภายใตส้ ามัญสานกึ ปรากฏว่ากฎหมายทางการคา้ ของเราต้ังแต่มีการบญั ญตั ขิ ึน้ มายังไม่เคยเอา ผู้กระทาความผิดมาลงโทษได้เลยแม้แต่รายเดียว เส้นทางการต่อสู้มันไม่จบแค่กฎหมายแน่ๆ เราไม่มีวัน เปลี่ยนแปลงสังคมไดเ้ พยี งแคเ่ ขียนกฎหมายออกมาแลว้ ปัญหาทุกอย่างจะจบส้ิน โจทย์ที่ผมสนใจไม่ใช่แค่การเขียนกฎหมายอย่างไร ยกร่างอย่างไร แต่สนใจว่ากฎหมายฉบับหน่ึงมัน เกิดข้ึนมาได้อย่างไรมีเหตุผลเบื้องหลังคืออะไร กระบวนการสร้างกฎหมายนั้นข้ึนมาแล้วพอมันเกิดขึ้นแล้วมีผล ในสังคมเมืองไทยอย่างไร โครงสร้างเศรษฐกิจ การเมือง สังคมและวัฒนธรรมกฎหมายแข่งขันการค้าอะไรที่ ทาให้ต้งั แต่ 15-16 ปี ทม่ี ีกฎหมายแขง่ ขันทางการคา้ มาถงึ เอาผิดใครไม่ไดเ้ ลยแมแ้ ตร่ ายเดียว การออกแบบ สถาบันคือการออกแบบกฎหมายที่มีปัญหาในแบบของมันเอง รวมถึงการบังคับใช้กฎหมายก็มีปัญหาในตัวของ มันเอง การรา่ งกฎหมายในประเทศไทยบทแรก คือ บทว่าด้วยคณะกรรมการ เพราะเราคิดว่าคณะกรรมการคือ คาตอบของทกุ สิ่งทุกอยา่ ง ตวั อยา่ งเชน่ การแก้ปัญหาน้าท่วม พ.ศ. 2554 มปี ัญหาเยอะคนไม่ทางานร่วมมือกัน เราก็ตั้งคณะกรรมการระดับชาติข้ึนและคิดว่าทุกอย่างมันถูกแก้ปัญหาด้วยการมีคณะกรรมการระดับชาติ การ

39 แข่งขันการค้าก็มีคณะกรรมการแข่งขันการเหมือนกัน ถามว่าใครเป็นคนดูก็รัฐมนตรีพาณิชย์เป็นประธาน มี ผ้ทู รงคุณวฒุ ิ และกม็ ีตัวแทนภาคธุรกิจ ได้แก่ สภาหอการคา้ สภาอตุ สาหกรรม สมาคมธนาคารไทย ซ่ึงล้วน แล้วแต่เป็นบุคคลทมี่ าจากแหล่งทุนใหญ่ท้ังนั้นและทุนใหญ่น้ีเองที่เป็นคนผูกขาดทางการค้า เพราะฉะน้ันการจะ ไปคาดหวังการแก้ปัญหาจากกรรมการระดับชาติท่ีดูแลเร่ืองการแข่งขันและการผูกขาดทางการค้าจาก คณะกรรมการท่ีมีนายทุนใหญ่อยู่ในน้ันเป็นเรื่องยาก ตัวอย่างปัญหาที่นักเศรษฐศาสตร์อย่างผมหรือนัก นิติศาสตร์อย่างอาจารย์ท้ังหลายมีพื้นที่ต้องทางานร่วมกันเยอะ ไม่ใช่แค่กฎหมายเศรษฐกิจใหม่ๆที่ต้องการ wisdom บางอย่างจากนักเศรษฐศาสตร์ แต่เป็นการทางานร่วมกันของทั้งสองนัก รวมถึงโจทย์ต่างๆ ท่ี เก่ียวข้องกับกฎหมายตั้งแต่กระบวนการร่าง การประเมินผลของกฎหมายต่อสังคม เศรษฐกิจ ผมมีโอกาส ทางานวิจัยเกี่ยวกับนิติเศรษฐศาสตร์ว่าด้วยกฎหมายอาญา เน้นไปท่ีกฎหมายอาญา เน้นการปฏิรูปกระบวนการ นิตธิ รรมทางอาญาโดยใช้นิติศาสตร์กับเศรษฐศาสตร์ไปช่วยคิด เศรษฐศาสตร์มีพลังบางอย่างในการอธิบายทาง สงั คมศาสตร์ได้ก็จริง แต่มนั กไ็ มช่ ัดเจนหลายอย่าง ถ้านกั เศรษฐศาสตรส์ นใจแต่เศรษฐศาสตร์มนั กไ็ ปไมร่ อด การทาความเข้าใจแก่นของนิติเศรษฐศาสตร์นักเศรษฐศาสตร์ให้คุณค่ากับประสิทธิภาพ ขณะที่นัก นิติศาสตร์ให้คุณค่ากับความยุติธรรม นักเศรษฐศาสตร์สนใจโจทย์ว่าด้วยการจัดสรรทรัพยากรและโจทย์การ กระจายทรัพยากรซ่ึงโจทย์อันหลังน้ีเกี่ยวข้องเป็นความเป็นธรรม นักเศรษฐศาสตร์เชื่อว่ากลไกการตลาดเป็น กลไกสาคัญในการจดั สรรทรัพยากรจนมีคากล่าวว่า การจัดสรรทรัพยากรโดยกลไกการตลาดจะทาให้ประชาชน ได้รับประโยชน์สูงสุด การท่ีรัฐบาลเข้าแทรกแซงกลไกตลาดจะทาให้สวัสด์ิการของสังคมลดลง นิติศาสตร์ เศรษฐศาสตร์ คือ การทาความเข้าใจโลกของกฎหมายด้วยการใช้ระเบียบวิธีแบบเศรษฐศาสตร์ ศึกษาตั้งแต่ อะไรเปน็ เหตผุ ลเบ้ืองหลงั ของกฎหมาย เมือ่ กฎหมายออกมาแล้วลงผลอยา่ งไรต่อสังคม การศึกษาแนวนี้เรียกว่า Positive Analysis คือ การศึกษากฎหมายตามสภาพที่มันเป็นจริง ส่วนการศึกษาอีกรูปแบบหนึ่งเรียกว่า Normative Analysis คือ การศึกษาในทางอุดมคติวา่ สังคมควรจะเป็นเชน่ ไร ระบบเศรษฐกิจควรจะเปน็ เช่นไร ควรออกแบบกตกิ า ออกแบบกฎหมายอยา่ งไรจงึ จะสร้างสังคมในอุดมคตไิ ดจ้ รงิ สาหรับนักเศรษฐศาสตร์ทุกอย่างมีต้นทุนต้องชั่งน้าหนักระหว่างต้นทุนกับผลประโยชน์ให้ครบถ้วนรอบ ด้าน เช่น การปฏิวัติรัฐประหารไม่ได้มีต้นทุนแค่วันนี้ แต่มันสร้างวัฒนธรรมบางอย่างทางการเมืองให้เกิดข้ึนใน ระยะยาว ส่งผลให้เกิดการปฏิวัติข้ึนซ้าแล้วซ้าแล้วและใหญ่ขึ้น เหล่านี้เป็นโจทย์ในเชิงสถานบันที่ว่า การ ยอมรบั กฎหมาย วฒั นธรรมอานาจของสงั คมไทย มันกระทบต่อพฤตกิ รรมของคนในสงั คม ตัวอย่างเช่น เม่ือ นักเศรษฐศาสตร์มองการแก้ปัญหาการทุจริตไม่ใช่การเรียกร้องให้คนทาดีหรือฝากความหวังไว้กับ สถาบันการศึกษาให้สอนคนไม่ทุจริต นักเศรษฐศาสตร์จะมองปัญหาน้ีก่อนว่าทาไมคนโกง ก็เป็นเพราะ ประโยชน์ที่จะได้รับจากการโกงมีสูงกว่าต้นทุนการโกง และการโกงในประเทศไทยต้นทุนต่าถ้าคนโกงเป็นคนมี ตาแหนง่ ใหญ่โตก็จะไมค่ อ่ ยถกู จับหรือถึงถูกจับการดาเนินคดีก็มีความล่าช้าจนบางกรณีคนที่โกงเสียชีวิตไปก่อนท่ี จะได้รับโทษ โอกาสถูกจับน้อยโทษกไ็ ม่หนักจึงเป็นสิง่ จงู ใจใหค้ นทุจริต นักเศรษฐศาสตร์มองวา่ รากฐานของการ โกงมาจากการผูกขาดอานาจ ถ้าอยากให้คนโกงน้อยลงก็ออกแบบสถานบันให้ดีและเพิ่มโทษการโกงหรือเพ่ิม โอกาสถูกจับใหห้ นักข้ึน เพือ่ ไปลดการผกู ขาดเพ่มิ การแข่งขันในทุกตลาดรวมถึงตลาดการเมืองด้วย และการให้ อานาจการตัดสินใจในการชี้ถูกช้ีผิดอยู่ท่ีเจ้าหน้าที่อานาจการตัดสินใจก็สร้างค่าเช่าทางเศรษฐกิจให้แก่คน ตัดสินใจ เพราะฉะนนั้ จะให้คนโกงน้อยลงก็ต้องไปแก้ให้กาตัดสินใจข้ึนอยู่กับกติกา ถ้าทาตามกติกาครบก็ผ่าน ได้ไมไ่ ด้ข้ึนอยู่กับการตดั สินใจของเจา้ หน้าที่ เป็นการออกแบบโครงสรา้ งสงิ่ จูงใจให้สอดรับกับต้นทุนผลประโยชน์

40 เพ่ือปรับพฤติกรรมของคนในสังคมให้ไปสู่สังคมท่ีปรารถนา นักเศรษฐศาสตร์ฝั่งสถาบันถึงเชื่อว่าสถาบัน ออกแบบได้ ต่อมาเราจะเอาความคิดทางเศรษฐศาสตร์แบบน้ีมาช่วยอะไรนักกฎหมายได้บ้าง ผมขอเริ่มด้วยคาถาม หน่ึงที่น่าสนใจคือ นักเศรษฐศาสตร์มองความยุติธรรมอย่างไร เม่ือเราถามว่าสังคมนี้ยุติธรรมหรือไม่มันเป็น คาถามเดียวกับคาถามที่ถามว่าสังคมกระจายทรัพยากรและจัดสรรสิ่งท่ีเราให้ค่าอย่างไร ผลผลิตทางสังคม ตาแหน่งหน้าท่ี เกียรติยศใครควรจะได้อะไรบ้าง ได้เท่าไหร่ เพราะอะไร และถูกจัดสรรด้วยวิธีอะไร มี หนังสอื เลม่ หนงึ่ ที่ผมในฐานะนกั เศรษฐศาสตร์อยากให้นักกฎหมายได้อ่านช่ือหนังสือ “ความยุติธรรม” (Justice: What’s the Right Thing to Do?) เขียนโดย Michael J. Sandel ศาสตราจารย์ปรัชญาแห่งมหาวิทยาลัยฮาร์ วาร์ด มีเร่ืองที่น่าสนใจเช่น ปีหนึ่งมีพายุเฮอริเคนเกิดข้ึนท่ีฟลอริด้า สหรัฐอเมริกา บ้านเรือนพังเสียหายข้าว ของทุกอย่างมีการข้ึนราคาแพงขึ้น เช่น เครื่องปั่นไฟจาก 250 เหรียญ ข้ึนเป็น 2,000 เหรียญ ผู้ว่าการ รัฐฟลอริด้าจึงออกกฎหมายห้ามขึ้นราคาสินค้าในช่วงภัยพิบัติขึ้นมา กลับมีนักเศรษฐศาสตร์ออกมาวิจารณ์ว่า กฎหมายเช่นน้ีไมได้ออกมาช่วยเขาแต่จะมาซ้าเติมผู้ประสบภัยต่างหาก เพราะว่าเป็นการแทรกแซงกลไกตลาด จึงเกิดคาถามว่าเราควรออกกฎหมายมากากับราคาเช่นน้ีหรือไม่ Michael J. Sandel จึงกล่าวว่าผมตกตะลึง มากกับระดับความโลภซึ่งฝังลึกในจิตวิญญาณของบางคนจนสามารถแสวงหาผลประโยชน์จากผู้ตกทุกข์ได้ยาก นักเศรษฐศาสตรก์ ลา่ วว่าคาวา่ โก่งราคา เป็นคาเล้าอารมณ์แต่ไร้ความหมาย ในทางเศรษฐศาสตร์การโก่งราคา เกดิ ขน้ึ เมอ่ื ระดับราคาพงุ่ สงู กว่าระดับราคาปกติท่ีคนคุ้นเคย ซ่ึงระดับราคาปกติท่ีคนคุ้นเคยเองก็ไม่ได้มีศีลธรรม อะไรเป็นเพียงการกาหนดราคาของกลไกตลาดเท่านั้น และมีนักเขียนในหนังสือพิมพ์วิจารณ์ว่าความโกรธแค้น ของสาธารณะชนไมไ่ ด้ทาใหก้ ารแทรกแซงตลาดเสรีเป็นส่ิงชอบธรรม ราคาท่ีแพงหูฉี่สร้างแรงจูงใจให้ผู้ผลิตผลิต สินค้าท่ีคนต้องการมากย่ิงข้ึน ดังนั้นการแทรกแซงราคาจึงสร้างประโยคมากกว่าโทษหลายเท่า การประณาม พ่อค้าจะไม่ช่วยฟ้ืนฟูรัฐฟลอริด้าสิ่งท่ีจะช่วยคือปล่อยให้พวกเขาทาธุรกิจต่อไป แต่ท่ีจริงแล้วกรณีนี้ไม่ใช่ สถานการณ์ปกติในตลาดเสรีที่ผู้ซื้อผู้ขายต่างสมัครใจซื้อขายกัน ในสภาวะฉุกเฉินผู้ซ้ือตกอยู่ภายใต้แรงกดดัน และปราศจากอิสรภาพผู้เขาถูกบังคับให้ต้องซื้อ ดังนั้นเหตุผลท่ีอยู่เบ้ืองหลังนักเศรษฐศาสตร์ที่เชื่อในตลาดคือ เจตจานงเสรหี รอื เสรีภาพในการซ้ือขายกัน หลักท่ีการตัดสินใจมันต้ังอยู่บนฐานปัจเจก ในตลาดไม่มีใครบังคับ ใหค้ ุณตอ้ งซอื้ ขายกัน การซอื้ ขายกนั ในตลาดจึงทาให้สังคมดีขนึ้ เสมอ สงั คมของนักเศรษฐศาสตรค์ อื ปจั เจกบวก รวมกัน ฉะนั้นฐานท่ีสร้างเศรษฐศาสตร์มา คือ ฐานปัจเจก จากคนหนึ่งคนเป็นการลดรูปโดยใช้คนหน่ึงคน และอีกฐานหนึ่ง คือ ฐานสวัสดิการ ตลาดเสรีจะทาให้คนในตลาดได้ประโยชน์หรือสวัสดิการสูงสุด เพราะใน ตลาดมีคน 2 ประเภท คือ ผู้ผลิตกับผู้บริโภคทุกครั้งท่ีมีการแลกเปล่ียนกันจะนามาซ่ึงสวัสดิการสูงสุดเสมอ เนื่องจากเป็นการแลกเปล่ียนโดยสมัครใจดังน้ันคนที่คิดว่าตัวแย่ลงเม่ือมีการแลกเปล่ียนจะไม่เข้าสู่ตลอดอย่าง แน่นอน สวัสดิการสาหรับผู้บิโภค คือ อรรถประโยชน์จากการบริโภคสินค้า เช่น ราคาท่ีผู้บริโภคจ่ายจริงต่า กว่าราคาสูงสุดที่เขายินดีจ่าย ทุกครัง้ ท่ีมกี ารแลกเปลีย่ นผู้บริโภคจะไดป้ ระโยชน์จากการแลกเปลี่ยนเสมอเรียกว่า ส่วนเกินผู้บรโิ ภค อยา่ งนอ้ ยทส่ี ดุ คอื จ่ายเต็มที่เท่าท่ีผู้บริโภคยินดีจ่ายแม้จะไม่ได้ประโยชน์จากการแลกเปล่ียนแต่ ก็ไม่เสยี อะไร สว่ นผูผ้ ลติ จะมรี าคาตา่ สุดที่ยนิ ดีขาย ถา้ ขายได้ราคาสูงกว่าทีเ่ ขายนิ ดีขายเขาก็ได้ส่วนเกินผู้ผลิต ดังนั้นสวัสดกิ ารในสังคมจากการแลกเปล่ียนโดยสมัครใจจึงเป็นส่วนเกินผู้ผลิตกับส่วนเกินผู้บริโภคมาบวกรวมกัน การที่รัฐบาลเข้ามาแทรกแซงราคากลไกตลาดจึงมีแต่จะทาให้ส่วนเกินผู้ผลิตและส่วนเกินผู้บริโภคลดลงจากเดิม สวัสดิการในสังคมลดลง ความยุติธรรมของนักเศรษฐศาสตร์จึงต่างจากความยุติธรรมของนักกฎหมาย

41 ตวั อยา่ งเชน่ กาหมายมีการกาหนดอัตราค่าจ้างขั้นต่าในการทางาน แต่สาหรับนักเศรษฐศาสตร์ไม่มีค่าจ้างข้ัน ต่าท่ีคนคนหน่ึงควรจะได้รับ อัตราค่าจ้างขึ้นอยู่กับการทางานของคนคนนั้น นักเศรษฐศาสตร์มุ่งสนใจท่ีสังคม ส่วนรวม เศรษฐกิจส่วนรวมแต่สุดท้ายสิ่งท่ีหายไปคือ ชีวิตคน ทาให้สิทธิส่วนบุคคลมันขาดหายตามไปด้วย อย่างเช่น กรณีน้าท่วมแต่ทาไมกรุงเทพน้าไม่ท่วมทั้งๆที่เป็นทางน้าไหลสู่อ่าวไทย นักเศรษฐศาสตร์ส่วนใหญ่ เหน็ ด้วยกับการท่ีปลอ่ ยให้พ้ืนท่ีรอบนอกเก็บน้าไว้เพื่อรักษาพ้ืนท่ีกรุงเทพ เพราะว่าเมื่อดูรวมกันท้ังสังคมแล้วเป็น การคุ้มแก่ประโยชน์ทางเศรษฐกิจมากกว่า หรือในกรณีการต่อรองราคาสินค้าในตลาด ถ้าสินค้าต้ังราคาไว้ที่ 500 บาท ผู้ซอ้ื มีราคาทย่ี อมจ่ายอยทู่ ่ี 300 บาท ผ้ขู ายมรี าคาทยี่ อมขายอยู่ท่ี 100 บาท ถา้ ผู้ขายยอมขายสินค้า ในราคา 100 บาท เท่ากับว่าผู้ซื้อได้สวัสดิการแล้ว 200 บาท ส่วนผู้ขายไม่ได้สวัสดิการใดๆ แต่ทาให้ สวัสดิการในสังคมเพ่มิ สูงข้ึนเพราะสวสั ดิการในสังคมมาจากสว่ นเกนิ ของผู้ซือ้ และผู้ขายบวกกัน กรณีนี้สวัสดิการ จึงเท่ากบั 400 + 0 โจทย์ใหญท่ เ่ี ศรษฐศาสตร์จะไมส่ นใจเลยคือใครได้ประโยชน์เท่าไหร่กรณีน้ีเช่นน้ีก็ถือว่าเป็น ธรรมในทางเศรษฐศาสตร์แม้ว่าผู้ซื้อจะได้ส่วนเกินอยู่ฝ่ายเดียว เพราะเศรษฐศาสตร์ไม่สนใจจุดั้งต้นว่าเป็น โครงสร้างทางสงั คมท่เี ทา่ เทียมกนั หรือไม่ เศรษฐศาสตร์ถือว่าในโครงสร้างเศรษฐกิจ การเมืองท่ีไม่เท่าเทียมกัน เราสามารถบรรลุประสทิ ธภิ าพได้เชน่ เดียวกบั โครงสร้างเศรษฐกจิ การเมอื งทีเ่ ท่าเทียมกนั ประสิทธิภาพจึงไม่ใช่ คาตอบของความยตุ ธิ รรม ในโครงสร้างความเหล่ือมล้ามากที่ก็สามารถบรรลุประสิทธิภาพได้เหมือนกัน ดังน้ัน การจะให้เศรษฐศาสตร์กระแสหลักตอบโจทยค์ วามยุตธิ รรมเชน่ เดียวกบั นักกฎหมายจึงไมเ่ ป็นไปไม่ได้ การวัดว่าสังคมดีขึ้นหรือไม่ นักเศรษฐศาสตร์วัดจากระดับเศรษฐกิจที่เติบโตมากยิ่งขึ้นโดยดูจากฐาน การผลิตท่ีเพิ่มมากข้ึนเหมือนเค้กท่ีก้อนโตขึ้น แต่ลืมมองไปว่าเค้กที่ก้อนโตข้ึนนั้นมีการแบ่งอย่างไร เพราะ เศรษฐกิจทีโ่ ตขนึ้ นัน้ ประโยชนไ์ ปตกอยู่ที่เพียงชนช้นั นาเพียงกลุ่มเดยี ว ซ่ึงในทางปรัชญาของเศรษฐศาสตร์กระแส หลักการพัฒนาที่ไม่กระจายตัวเช่นน้ีเป็นเรื่องท่ียอมรับได้ เพราะส่วนคมส่วนรวมและเศรษฐกิจส่วนใหญ่เติบโต ขึ้น ปัญหาเรื่องความเหลื่อมล้าจึงถูกมองข้ามจากเศรษฐศาสตร์กระแสหลัก ดังนั้นถ้าเราจะจัดการกับปัญหา ความเหลื่อมล้าเราต้องจัดการกับองค์ความรู้ของเศรษฐศาสตร์กระแสหลักด้วย ฉะนั้นเมื่อพูดถึงเรื่อง ประสิทธิภาพในเศรษฐศาสตร์กระแสหลักจึงมองเพียงว่าสังคมส่วนรวมได้สวัสดิการสูงสุดหรือไม่ โดยท่ีไม่คานึง ว่าใครได้สว่ นแบ่งเท่าไหร่ หลกั ประสิทธภิ าพทางเศรษฐศาสตร์มี 2 แบบ คือ 1. หลักประสิทธิภาพแบบปาเรโต (Pareto Efficiency) เป็นหลักการประสิทธิแบบเข้มข้น จุดที่ถือว่า ไดป้ ระสทิ ธิภาพคอื จดุ ทเ่ี ราไมส่ ามารถทาให้คนอน่ื ดขี นึ้ โดยทไี่ มท่ าให้ใครแย่ลงเลย ณ จุดน้ันเราไม่สามารถทา ให้คนดีขึ้นหรือมีสวัสดิการท่ีเพ่ิมมากข้ึนได้อีกแล้ว เป็นการขยับจากจุด A ไปจุด B โดยที่ไม่ทาให้คนอ่ืนแย่ลง ซ่ึงหมายความว่าคุณสามารถออกแบบการจัดสรรทรัพยากรได้ดีมากข้ึนไปอีกได้ แต่ถ้าเม่ือใดก็ตามที่การ เปลี่ยนแปลงจากจุด A ไปจุด B ทาให้มีคนกลุ่มหน่ึงดีข้ึน ส่วนอีกกลุ่มหนึ่งแย่ลงเป็นจุดที่ประสิทธิภาพหรือ สวัสดิการขยับขึ้นอีกไม่ได้แล้ว กรณีเช่นน้ีไม่ใช่ประสิทธิภาพแบบปาเรโตแล้ว แต่ในความเป็นจริงการออก นโยบายสาธารณะหรือออกกฎหมายมีคนหนึ่งได้คนหน่ึงเสียเสมอ ปัญหาสาคัญของหลักคิดแบบปาเรโตคือ มี อคตติ ่อการอยู่กบั ทไี่ มข่ ยบั ความเปลี่ยนแปลง ยอมรับการการเปลี่ยนแปลงท่ีต้องมีคนได้คนเสียไม่ได้อยู่เฉยๆไม่ เปลี่ยนแปลงดีกว่า ประสิทธิภาพแบบปาเรโตไม่ใช่จุดที่ดีสุดแล้วในสังคม โจทย์ที่เป็นปัญหาของแนวคิด

42 ประสิทธิภาพแบบปาเรโตคือ เราจะชดเชยคนที่เสียประโยชน์อย่างไรเสมือนหน่ึงว่าเขาไม่แย่ลงในสังคม มีทาง แก้ปัญหาเชน่ ยอมใหข้ ยับความเปล่ยี นแปลงไดแ้ ต่ตอ้ งจา่ ยคา่ ชดเชยเท่ากบั สง่ิ ท่เี ขาเสยี ไป ประสิทธภิ าพแบบปาเรโตไมไ่ ดม้ าพรอ้ มความยตุ ธิ รรม แนวคดิ ประสิทธิภาพแบบปาเรโตเป็นชุดของการ จดั สรรทรัพยากรท่ีมปี ระสิทธิภาพภายใต้โครงสร้างเศรษฐกิจ การเมือง สังคมหน่ึงๆและภายใต้ศักยภาพตั้งต้น หน่ึงๆท่ีไม่ได้คานึงจึงความยุติธรรม สาหรับแนวคิดประสิทธิภาพแบบปาเรโตถือว่าสังคมท่ีมีความยุติธรรมและ สังคมที่มีความเหล่ือมล้าสามารถบรรลุประสิทธิภาพได้ท้ังสิ้นผ่านกลไกการผลิตและแลกเปล่ียนอย่างเสรีซ่ึงไม่ คานึงถึงปัญหาภายนอกในการผลิต เช่น ปัญหาส่ิงแวดล้อม และไม่คานึงถึงดุลยภาพในการเปล่ียนผ่านทั้งท่ี ในทางการเมืองต้นทุนในการเปลี่ยนผ่านมีมูลค่ามหาศาล กฎหมายที่มีประสิทธิภาพแบบปาเรโตได้แก่ กฎหมายสญั ญา 2. หลักประสิทธิภาพแบบคาลดอร์-ฮิกส์ (Kaldor-Hicks Efficiency) เป็นหลักการท่ีบอกว่าสังคม สามารถมีประสิทธิภาพข้ึนได้ ถ้าการเปลี่ยนแปลงนั้นสร้างประโยชน์สุทธิให้กับสังคมเม่ือช่ังน้าหนักกันระหว่าง ผลได้กับผลเสียแล้ว จึงยอมให้มีการเปลี่ยนแปลงเกิดข้ึนได้ ตัวอย่างเช่น การปล่อยให้จังหวัดรอบกรุงเทพน้า ท่วมเพ่ือรักษาพ้ืนท่ีกรุงเทพไว้ เพราะเม่ือประเมินคุณค่าทางเศรษฐกิจแล้วได้ประโยชน์มากกว่า หรือยอมให้มี การละเมิดสิทธิมนษุ ยชนโดยการทรมานคนได้ เพ่อื ใหไ้ ด้มาซ่ึงความจริงบางอยา่ ง ดังนั้นปัญหาของแนวคิดหลัก ประสิทธิภาพแบบคาลดอร์-ฮิกส์ นี้คือ ความใส่ใจในชีวิตและคนขาดหายไป และการเลือกให้อีกฝ่ายหน่ึงต้อง รับผลเสียจากการพัฒนาทางเศรษฐกิจใช้กลไกอะไรในการเลือก รวมถึงคนกลุ่มท่ีถูกบังคับให้ต้องได้รับผลเสีย เป็นคนกลุ่มเดิมตลอดได้แก่ คนจน ชาวนา แรงงาน คนด้อยโอกาสที่สุดในสังคม อย่าลืมว่าประเทศไทย พัฒนาเศรษฐกิจบนฐานการเหยียบบ่าคนจนขึ้นไปด้วยการกดค่าแรงและราคาสินค้าเกษตรให้ต่าลง เก็บภาษี ส่งออกข้าว คนจนในสังคมจึงไม่เพียงเกิดมาจนแต่จนเพราะรัฐทาให้จน ปรัชญาหลักประสิทธิภาพแบบคา ลดอร์-ฮิกส์ จงึ เป็นการมองไม่เห็นสทิ ธขิ ้นั พน้ื ฐานวา่ เป็นสิทธิทุกคนไม่ควรล่วงละเมิด ปัญหาเช่นน้ีจะเกิดขึ้นกับ โครงการขนาดใหญ่ ความเป็นธรรมในทางเศรษฐศาสตร์จึงถูกจัดสรรไว้ในกลไกตลาดซ่ึงเป็นเครื่องมือทางเศรษฐศาสตร์อยู่ แล้ว กล่าวคือ ทุคนควรได้ในส่ิงที่ควรได้มาจากความสามารถในการผลิตส่วนเพ่ิมของแต่คน ประชาธิปไตย อาจเปน็ เงอ่ื นไขที่จาเป็นในการสรา้ งเศรษฐกจิ ท่ีมคี วามหมายแกท่ ุกคน แตต่ ้องประกอบดว้ ยนโยบายอื่นๆอีก เช่น นโยบายภาษี เพราะประชาธปิ ไตยไม่ใชส่ ง่ิ ท่ีรบั รองวา่ ประเทศน้ันจะต้องมีความยุติธรรมเสมอ ผมว่าการพัฒนา สร้างเศรษฐกิจท่ีมีความหมายแก่ทุกคนแค่ประชาธิปไตยยังไม่เพียงพอต้องอาศัยทุนนิยมที่เป็นธรรมในระดับหนึ่ง ดว้ ย ประชาธิปไตยทีจ่ ะเขม้ แขง็ ไดต้ ้องเป็นประชาธิปไตยที่ไม่ถูกทุนนิยมครอบงา เพราะเม่ือใดท่ีทุนนิยมขนาด ใหญ่ไปครอบงาประชาธิปไตยจะทาให้คน 1 เปอร์เซ็นต์ สามารถกาหนดนโยบายบางอย่างได้ โจทย์ของ ประชาธิปไตยจึงอยู่ท่ีการกระจายอานาจ การจัดสรรทรัพยากร การทาลายทุนผูกขาดในระบบเศรษฐกิจ การ ส่งเสริมให้ระบบเศรษฐกิจ การเมือง สังคมอยู่บนฐานของกฎหมาย และอยู่บนพ้ืนฐานท่ีคนท่ีมีคุณภาพได้ดี ไม่ใช่พ้ืนฐานตามแบบสายสัมพันธ์อุปถัมภ์ เพื่อให้ประชาธิปไตยขับเคลื่อนต่อไปได้ เพราะว่าเศรษฐกิจดีใน ความหมายของผมไม่ใช่เศรษฐกิจทีท่ าให้ประเทศแขง่ ขันไปข้างหนา้ ได้ แต่เปน็ เศรษฐกจิ ทมี่ ีความหมายต่อทุกคน ทงั้ ชนชนั้ นาและชนช้ันล่าง เช่น เราจะทาอย่างไรให้นโยบายค่าจ้างข้ันต่ากลายเป็นนโยบายที่ปฎิรูปเชิงสถาบัน

43 ไมใ่ ชแ่ คเ่ พียงการข้ึนราคาอย่างเดียว ซ่ึงจริงๆแล้วปรสิทธิภาพกับความเป็นธรรมมันไปด้วยกันได้ขึ้นอยู่กับว่าจะ ออกแบบผสมบทบาทของรฐั กับตลาดและรฐั กับชมุ ชนอยา่ งไร ทีก่ ล่าวมาข้างต้นจะเน้นในเรื่องของนิติเศรษฐศาสตร์เชิงประสิทธิภาพ เพราะกระบวนการยุติธรรมไทย ยงั ขาดประสิทธภิ าพอยอู่ ยา่ งย่งิ หลงั จากท่ีผมได้ทาวิจัยและเดินสายเก็บข้อมูลจากผู้พิพากษาเป็นส่วนใหญ่ทาให้ ผมรบั รู้ไดถ้ งึ ขอ้ เท็จจริงบางอย่างทีว่ า่ 1. ในนามของความยุตธิ รรมแพงเท่าไหร่ก็ได้ เพราะความยตุ ิธรรมตามทัศนของนักกฎหมายขอเพียงให้ ทุกคนได้รบั ความยุตธิ รรมเบื้องหนา้ กฎหมาย แตใ่ นทางปฏบิ ตั ิจะเป็นไปได้จริงหรือไมเ่ ป็นอีกเร่ืองหนึ่ง ดังน้ันใน นามของความยุติธรรมนกั นิติศาสตร์ไม่ค่อยสนใจราคาของความยุติธรรมน้ัน เช่น ราคาของการได้มาซ่ึงความ ยุติธรรม ต้นทุนของระบบความยุติธรรม เปน็ ตน้ นกั นิติศาสตรจ์ งึ ไมไ่ ดค้ ิดต่อวา่ มีวิธีอื่นหรือไม่ที่จะทาให้บรรลุ ความยตุ ธิ รรมในแบบทส่ี งั คมอยากไดใ้ นราคาทถี่ กู ลงและวถิ ที ่ีมีประสทิ ธภิ าพมากขนึ้ 2. วงการนติ ศิ าสตร์เปน็ วงการทีท่ างานวจิ ยั ได้ยาก เพราะว่าไม่มีการเกบ็ ขอ้ มูลเชิงระบบซ่ึงแตกต่างจาก ศาสตร์ในทางเศรษฐศาสตร์ซ่ึงทางานวิจัยบนฐานข้อมูลเชิงระบบเพื่อศึกษาดูภาพรวมของกลไกการทางานใน โครงสร้างใหญ่ แต่ในทางนิติศาสตร์เป็นวงการที่ต่างหน่วยงานต่างเก็บข้อมูลทาให้ฐานข้อมูลในการทาวิจัยทาง กฎหมายกระจัดกระจาย ต่อไปขอพูดถึงงานวิจัยที่อธิบายเก่ียวกับนิติเศรษฐศาสตร์เวลานักเศรษฐศาสตร์พูดถึงเร่ืองนิติ เศรษฐศาสตร์ว่าด้วยกฎหมายอาญามักจะสนใจเรอ่ื งของการป้องปรามมากกว่าการลงโทษ เราจะมีวิธีการในการ สร้างกลไกอย่างไรเพ่ือให้คนไม่ทาผิดต้ังแต่ต้น หัวใจของนิติเศรษฐศาสตร์ด้านกฎหมายอาญาจึงอยู่ท่ีการป้อง ปรามไม่ให้เกิดอาชญากรรมโดยอาศัยแนวคิดการเพิ่มต้นทุนผลประโยชน์ ด้วยการเพิ่มต้นทุนการทาผิดให้สูงขึ้น ผ่านบทลงโทษทางกฎหมายทงั้ ทีเ่ ปน็ ตัวเงินและไมเ่ ปน็ ตัวเงนิ มีการกาหนดบทลงโทษทีม่ ีประสิทธิภาพในการป้อง ปรามไม่ให้คนกระทาผิดได้ซึ่งในการจะออกแบบระบบน้ีได้ต้องเร่ิมจากการทาความเข้าใจพฤติกรรมของอาชญา กรก่อน เพ่ือท่ีจะได้ออกแบบโครงสร้างสิ่งจูงใจที่เปล่ียนพฤติกรรมอาชญากรไม่ให้ประกอบอาชญากรรมได้ งานวิจัยในทางนิติเศรษฐศาสตร์เร่ิมต้นมาต้ังแต่ช่วงทศวรรษท่ี 70 จาก University of Chicago เป็นสานักคิด แบบเศรษฐศาสตร์กระแสหลักโดยแกร่ี เบคเกอร์ (Gary Becker) นักเศรษฐศาสตร์ได้ทางานวิจัยทางด้านนิติ เศรษฐศาสตร์ท่ีใช้แนวคิดทางเศรษฐศาสตร์มาอธิบายโลกของกฎหมายช่ือเร่ือง Crime and Punishment: An Economic Approach เร่ิมต้นอธิบายว่าอาชญากรเป็นสัตว์เศรษฐกิจเพราะในทางเศรษฐศาสตร์เชื่อว่าคนเป็น สตั วเ์ ศรษฐกจิ คนจะตัดสนิ ใจให้ตนเองไดป้ ระโยชน์มากท่สี ุดภายใตเ้ ง่ือนไขหรอื ขอ้ จากดั ที่ตนเองเผชิญ อาชญา กรก็มีเหตุมีผลทางเศรษฐกิจในการคานวณว่าจะก่ออาชญากรรมหรือไม่ ก่ออาชญากรรมอะไร อาชญากรจะ ประกอบอาชญากรรมภายใต้การช่ังน้าหนักระหว่างต้นทุนผลประโยชน์ แต่การก่ออาชญากรรมอยู่บนฐานของ ความไม่แน่นอนการเปรียบต้นทุนผลผลประโยชน์จึงต้องใช้วิธีการเปรียบเทียบทางสถิติ ความน่าจะเป็น ประโยชน์ที่ได้จากการประกอบอาชญากรรมก็คอื มูลค่าทรพั ย์ทไ่ี ด้ตีเปน็ ราคา ส่วนต้นทุน คือ มูลค่าของโทษท่ีจะ ได้รับแล้วนามาคูณกับโทษที่อาจถูกปรับหรือถูกจาคุกได้เป็นต้นทุนของค่าเสียโอกาส ในมุมมองของนัก เศรษฐศาสตร์เห็นว่าอาจมกี ารเพ่ิมต้นทนุ ในการเข้าถงึ อาวธุ ดว้ ยไมใ่ ช่เพยี งการเพมิ่ โทษอย่างเดียว หรือในมุมมอง ของนกั อาชญาวิทยาสายการพฒั นาเหน็ ว่าการแกไ้ ขปัญหาทางเศรษฐกิจทาให้คนมีฐานะดีข้ึนเพ่ือลดโอกาสในการ ก่ออาชญากรรม เพราะถ้าคนมีเศรษฐกิจท่ีดีมีงานทาแล้วค่าเสียโอกาสเม่ือเขาถูกจับจะสูงขึ้นทาให้คนเลือกท่ีจะ

44 ไมท่ าผดิ ตน้ แต่ต้น แต่ถ้าเม่ือใดท่ีเศรษฐกิจมีความเหลื่อมล้ามากต้นทุนค่าเสียโอกาสจะต่ามากคนก็มีแนวโน้มที่ จะกระทาความผิดเพ่ิมมากข้ึน ต้นทุนยังรวมถึงต้นทุนหลังการกระทาความผิดคือตราบาปติดตัว ใน ต่างประเทศใครท่ีเคยติดคุกออกมารายได้จะลดลงไป 30 เปอร์เซ็นต์และจะหางานทาได้ยากมาก ดังนั้นอาชญา กรจงึ ตอ้ งเผชิญการตัดสนิ ใจเลือกภายใตโ้ ครงสร้างแรงจูงใจจากความจากัดของต้นทุนผลประโยชน์ ซึ่งกฎหมาย มผี ลทาให้โครงสรา้ งตน้ ทนุ ผลประโยชนม์ นั เปล่ียนไป ระบบการลงโทษทางอาญาที่เหมาะสมตอ้ งสามารถป้องปรามการกระทาความผิดของอาชญากรได้ โดย มเี ปา้ หมายในการเพิม่ ต้นทุนการกระทาความผิดให้สูงข้ึน ถ้าดูจากโอกาสในการถูกจับกุมตัวเลขท่ีเราหาได้มาก ทส่ี ดุ ก็คือ ตวั เลขจากการไปแจ้งความตอ่ เจา้ หนา้ ทตี่ ารวจและตัวเลขในการจับกุมได้ จากตัวเลขพบว่าโอกาสใน การจับกมุ ผกู้ ระทาความผิดในประเทศไทยมีน้อยมากๆ แต่ในตัวเลขที่น้อยมากๆน้ียังไม่ได้รวมถึงคนท่ีถูกขโมย ของเล็กๆน้อยๆที่ไม่ได้แจ้งความอีก ตัวอย่างเช่น ความน่าจะเป็นในการจับกุมผู้ต้องหาของตารวจไทยในคดี ขโมยรถยนต์ข้อมูลสถิติจากสานักงานตารวจแห่งชาติ เมื่อนาเอาจานวนคดีที่ตารวจจับได้หารด้วยจานวนคดีที่ ได้รับแจ้งในช่วงเวลาที่ผมทาการวิจัยประมาณปี พ.ศ. 2550 – 2553 คดีขโมยรถยนต์ท่ีจับกุมได้ประมาณ 0.7 เปอร์เซ็นต์ สมมุติว่ามีคนแจ้งความรถหาย 100 คน มีโอกาสจับกุมได้เพียง 7 คน ขโมยจักยานยนต์จับกุมได้ 0.13 เปอร์เซ็นต์ ยกั ยอกทรัพยจ์ ับกมุ ได้ 0.15 เปอร์เซน็ ต์ ฉอ้ โกงจบั กมุ ได้ 0.12 เปอร์เซ็นต์ วางเพลิงจับกุมได้ 0.26 เปอร์เซน็ ต์ ลักทรพั ย์จับกุมได้ 0.29 เปอร์เซน็ ต์ ฆ่าผู้อื่นโดยเจตนา 0.37 เปอร์เซ็นต์ ข่มขืนจับกุมได้ 0.4 เปอรเ์ ซน็ ต์ ปล้นทรัพยจ์ บั กุมได้ 0.48 เปอร์เซ็นต์ เห็นไดว้ ่าทุกคดีสอบตกหมดมีการจับกุมได้ไม่เกินเกินครึ่งเลย ตัวเลขพวกน้ีมนั สมั พนั ธ์กบั การป้องปรามอยา่ งไร เพราะโจทย์ของนิติเศรษฐศาสตร์เน้นที่การป้องปรามซ่ึงวิธีป้อง ปรามที่สัมพันธ์สุดคือ การเพิ่มโทษ โทษท่ีว่าประกอบด้วย 2 ส่วน อันแรกคือ ขนาดของบทลงโทษ ทาผิด แล้วถกู ปรับเท่าไหร่ต้องคูณกับโอกาสของความน่าจะเป็นในการถูกจับ เพราะทาผิดแล้วอาจไม่ถูกจับก็ได้ การ เพิ่มต้นทุนของอาชญากรในการก่ออาชญากรรมด้านหน่ึงคือการเพ่ิมโทษให้หนักขึ้น ส่วนด้านที่ 2 คือ การเพิ่ม โอกาสในการถูกจับกุมดาเนินคดี อาจกระทาได้โดยการให้ตารวจออกตรวจตรามากข้ึน ติดกล้องวงจรปิดมาก ขน้ึ พัฒนาเทคโนโลยีในการสืบสวนสอบสวนให้ก้าวหน้ามากย่ิงข้ึนลาพังแค่หมอพรทิพย์เองก็เอาไม่อยู่แล้ว นัก เศรษฐศาสตร์มองว่าการจะเพ่ิมโอกาสในการถูกจับกุมดาเนินคดีจึงมีต้นทุนที่เพิ่มมากขึ้นตามมา แต่การปรับ ค่าปรับมันยังเป็นต้นทุนที่ถูกกว่า แต่อย่างไรก็ตามท้ัง 2 ส่วนนี้มันทางานด้วยกัน โดยร่วมกันกาหนดค่าปรับที่ อาชญากรคาดคะเนไว้ สมมุติว่ามีการลงโทษด้วยการปรับเงินอย่างเดียวยังไม่รวมโทษจาคุกเข้ามาเกี่ยวก็จะมี ศาสตร์องการตีราคาให้เป็นเงิน ถ้าคนคนหน่ึงต้องการกระทาความผิดเผชิญหน้ากับค่าปรับเขาไม่ได้คานวณแต่ ค่าปรับเพียงอย่างเดียว แต่เขาต้องนาโอกาสท่ีจะถูกจับกุมมาคูณด้วย ถ้าค่าปรับที่ต้องเผชิญเท่ากับเงิน 1,000 บาท ซึง่ คิดทมี่ าได้หลายทางเชน่ คา่ ปรบั 1,000 บาท แต่ใครทาผิดถูกจับกุมได้ทุกคร้ังค่าปรับ 1,000 บาท จึง เป็นพลังในการปอ้ งปราม แต่ถ้าเกิดทาผิด 10 ครัง้ จบั ได้ 1 คร้ัง ค่าปรบั 1,000 บาท ไมม่ พี ลงั ในการป้องปราม แลว้ เพราะวา่ เวลาอาชญากรคดิ คานวณในใจเท่ากับวา่ เขามีโอกาสเสยี คา่ ปรับเมอ่ื ถูกจับแค่ 100 บาท ฉะน้ันถ้า คุณต้องการที่จะให้ค่าปรับมีพลังเท่ากับ 1,000 บาทได้คุณต้องเพ่ิมค่าปรับที่เป็นตัวเงินทางกฎหมายให้เท่ากับ 10,000 บาทในสงั คมที่มีปญั ญาจบั คนมาลงโทษไดแ้ ค่ 1 ใน 10 ถา้ ทาผดิ 1,000 คร้งั จับได้ 1 ครั้งไม่ตอ้ งพูดถงึ ค่าปรับเลย เพราะในสังคมนั้นจะไม่มีใครเกรงกลัวกฎหมายเลยยอมกระทาความผิดเลยดีกว่าคุ้มมาก การจะ ป้องปรามก็ต้องปรับเป็นล้านถึงจะมีพลังป้องปรามได้ ท้ัง 3 ส่วนไม่ว่าจะเป็น1,000 x 1 หรือ 10,000 x 0.1 หรอื 1,000,000 x 0.001 มีคา่ เท่ากบั 1,000 เหมอื นกนั หมดนี่คอื 1,000 บาททม่ี ีพลังใจของคนกระทาความผิด

45 ท่ีกล่าวมาท้ังหมดก็เพื่อจะบอกว่าถ้าประเทศเรามีพลังในการจับกุมน้อย คุณก็ต้องเพิ่มอัตราค่าปรับให้ มากข้ึน แต่เมื่อมาดูกฎหมายอาญาในประเทศไทยพบว่าค่าปรับถูกมากจึงเป็นเหตุผลหนึ่งท่ีว่าทาไมเมื่อศาล ตัดสินจึงให้จาคุกเยอะ เพราะว่าการปรับมันแทบไม่มีผลต่อการป้องปรามเลยและกฎหมายไทยไม่เคยปรับข้ึน ค่าปรับตามอัตราเงินเฟ้อ ทีมงานผมคุณอิสร์กุล อุณหเกตุ เคยไปไล่ดูกฎหมายท่ีมีโทษปรับตามกฎหมายอาญา ท้ังกฎหมายอาญาและพระราชบัญญัติอ่ืนๆจานวน 46 ฉบับ ครอบคลุมประมาณ 96.9 ของคดีที่ข้ึนสู่ศาลช้ันต้น ทัง้ หมด ประกอบดว้ ยโทษปรบั ทางอาญา 1,132 มาตราโดยไล่ดูว่าปรับเท่าไหร่และไล่ดูปัญหาของระบบการปรับ ในประเทศไทยเราเจออะไรบ้าง ข้อ 1 เราเจอว่ากฎหมายประมาณ 500 มาตรา หรือประมาณ 44 เปอร์เซ็นต์ของโทษปรับท่ีศึกษา กาหนดการลงโทษผู้กระทาความผิดด้วยการปรับ จาคุก หรือทั้งจาท้ังปรับ กฎหมายแบบนี้จะมีความลักลั่น มากในเวลาออกต่างกรรมต่างวาระ คือ บางคร้ังปรับเท่านี้จาคุกเท่านี้ แต่ต่อไปกลับปรับและจาคุกไม่เท่ากัน บางฉบับโทษคล้ายกันแต่ปรับกับจาคุกไม่เท่ากันเป็นความไม่คงเส้นคงวาของกฎหมาย ไม่มีฐานในการลงโทษท่ี ชัดเจน ข้อ 2 ในกฎหมาย 1,000 กว่ามาตราที่ดูพบว่าค่าปรับท่ีเป็นตัวเงินเทียบเท่าโทษจาคุกหรือหน่ึงปี บาง ฉบบั ปรับ 1,000 บาทเท่ากบั จาคุก 1 ปี บางฉบบั ปรับ 3,000,000 บาทเทา่ กบั จาคกุ 1 ปี ชว่ งว่างท่ีแตกต่างกัน มันใหญ่มาก กฎหมายที่ออกในปีเดียวกันบางทีก็ไม่มีความคงเส้นคงวา เช่น กฎหมายที่ออกปี 2550 เหมอื นกันค่าปรบั ที่เทียบเท่าโทษจาคุก 1 ปี มตี ัง้ แต่ 2,000 – 3,000,000 บาท ขอ้ 3 โทษปรับทางอาญา 1,000 กว่ามาตราท่ีศึกษาพบว่าเป็นโทษปรับท่ีกาหนดค่าปรับไว้ชัดเจน โทษ ปรับเช่นนี้เมื่อเวลาผ่านไปนานๆจะมีปัญหาว่าพลังอานาจในการปรับจะมีลดน้อยลงไปตามอัตราเงินเฟ้อ เช่น ถ้าเปรียบเทียบกับเรื่องค่าจ้างเราได้รับค่าจ้างเพิ่มขึ้น 10 เปอร์เซ็นต์ แต่ในปีนั้นมีอัตราเงินเฟ้อเพิ่มมากขึ้น 10 เปอร์เซ็นต์ ก็เท่ากับว่าเรามีรายได้เท่าเดิมเราไม่ได้รวยขึ้น เป็นต้น จากการไปไล่ดูกฎหมายอาญาและ พระราชบัญญัติ 46 ฉบับ กฎหมายที่ออกช่วงก่อนปี พ.ศ. 2500 ราคาโทษปรับท่ีกาหนดเป็นตัวเงินไว้มีมูลค่า เหลือเพยี ง 10 เปอร์เซน็ ต์ของมลู ค่าจรงิ ของมนั ทีก่ าหนดไว้ 1,000 บาท มีมูลค่าและพลังในการปรับเหลือเพียง 100 บาทเท่านั้นและ 90 เปอร์เซ็นต์ของกฎหมายที่ออกช่วงก่อนปี พ.ศ. 2500 เป็นเช่นน้ีพลังในการปรับลดลงไป เรื่อยๆ ทาให้คนมีแรงจูงใจท่ีจะกระทาความผิดมากข้ึนและคนที่ถูกจับก็จะไปล้นคุก รัฐก็รับภาระต่อไปเร่ือยๆ นี้เราขนาดยังไม่ได้พูดถึงเร่ืองของความสมเหตุสมผลของการกาหนดค่าปรับต้ังต้นซึ่งเป็นอีกศาสตร์หน่ึง แต่ละ ศาสตร์จะมีการคิดค่าปรับทีแ่ ตกกนั เช่น ในหลักเศรษฐศาสตร์วา่ กฎหมายละเมดิ การคิดค่าปรับคานวณจากคน ไหนที่มีต้นทุนในการระมัดระวังต่ากว่าความเสียหายถือว่าคุณต้องระมัดระวัง ถ้าคุณไม่ระวังคุณต้องเป็นคนรับ ผิดและการรับผิดต้องเทา่ กับมลู ค่าของความเสียหายในราคาจรงิ แต่ละศาสตร์จึงมีการคิดค่าปรับที่แตกกัน แต่ ของไทยการกาหนดค่าปรับยังไม่มีความคงเส้นคงวาด้วยและเป็นการกาหนดค่าปรับที่ไม่มีหลักการอะไรเลย งานวิจยั อกี ชน้ิ หน่งึ ทชี่ ใี้ หเ้ ห็นคอื นติ ิเศรษฐศาสตร์ในการคิดค่าเสียหายในคดีละเมิด พบว่าศาลแต่ละศาลตัดสิน ค่าเสียค่าเสียให้คนตายต่างกันหมดเลย ค่าเสียหายจึงไม่มีหลักการในการตัดสิน หรือ คนตกงานจากการจ้าง งานไมเ่ ป็นธรรมก็ไมม่ หี ลักในการกาหนดคา่ เสียหายผพู้ ิพากษาทกุ คนใชด้ ลุ ยพินจิ ของตนเองในการกาหนด อย่าง คนตายเราไม่เคยเจอฎีกาท่ีพูดถึงต้นทุนค่าเสียหายทางจิตใจ มีอย่างดีก็บางศาลพูดถึงรายได้ท่ีคนตายพึ่งได้ไป ข้างหน้าแต่คานวณให้เท่ากันทุกปี การคานวณเช่นนี้ในทางเศรษฐศาสตร์ก็เป็นปัญหาแล้วคุณไม่คิดว่าเขาจะ

46 เงินเดอื นข้ึนหรือ และอัตราเงนิ เฟอ้ ก็ไม่คานึงถงึ ราคาของเงนิ 1,000 บาทวันน้ีกับอีก 1 ปีข้างหน้า 2 ปีข้างหน้า ไมเ่ ทา่ กันในทางเศรษฐศาสตร์คดิ เชน่ น้ี การคิดค่าปรับในโตตามเงินเฟ้อในทางเศรษฐศาสตร์มีเครื่องท่ีเรียกว่า Inflation-adjusted Fines อัตรา ค่าปรับข้ันต่าในบางประเทศปรับอัตโนมัติตามอัตราเงินเฟ้อ เป็นความสมารถของกฎหมายฉบับหน่ึงท่ีจะป้อง ปรามพลังของตนเองเม่ือค่าเงินมันเปล่ียนไป ถ้าไม่กาหนดให้ปรับอัตโนมัติก็ต้องมีการแก้ค่าปรับตามกฎหมาย กันทุกปี ทุกฉบับตามเงินเฟ้อซ่ึงมันเป็นไปไม่ได้จริง มีหลายงานที่ผมอยากจะให้ไปอ่านถ้าใครสนใจเรื่องคดี ละเมิด เรื่องการคิดค่าเสียหาย การคิดค่าชีวิตคนและบทลงโทษต่างๆผมอยากให้ไปอ่านเล่มนี้ช่ือ การ วิเคราะห์กฎหมายด้วยวิธีทางเศรษฐศาสตร์ : การคิดค่าเสียหายในคดีละเมิด ของคุณจิระวัฒน์ ป้ันเปี่ยมรัษฎ์ ส่วนงานวจิ ัยในฝ่ังอาญาที่ผมทาอันแรกช่ือ นิติเศรษฐศาสตร์ของระบบยุติธรรมทางอาญาของไทย อันที่สองเป็น งานที่พูดถึงทฤษฎีเบื้องต้นชื่อ การวิเคราะห์กฎหมายด้วยหลักเศรษฐศาสตร์ อีกอันหน่ึงเป็นกรณีศึกษาในเรื่อง กฎหมายเช็คและการหมนิ่ ประมาทโดยใช้เศรษฐศาสตร์ไปวิเคราะห์ช่ือ แนวทางการยกเลิกโทษอาญาในกฎหมาย เช็คและกฎหมายหม่นิ ประมาท กลับมาท่ีประเด็นเร่ืองค่าปรับอีกนิดหน่ึงนะครับเม่ือกี้เราบอกว่ามันมีผลต่อการป้องปรามเท่าๆกัน แต่ ถ้าเรามองว่าทุกคนมีความเป็นกลางในความเสี่ยงท่ีจะถูกปรับ 1,000 บาทเท่ากันหมด ไม่ว่าจะมีโอกาสถูกจับ ขนาดไหน ถา้ เป็นในทางเศรษฐศาสตร์สายสงั คมก็จะบอกว่าคนเปน็ พวกไมช่ อบเสี่ยงพลังในฝ่ังของการกลัวความ เสี่ยงจะแรงกว่าแม้ว่าค่าปรับจะ 1,000 บาทแต่คนพวกน้ีก็กลัวว่าจะเป็นตัวเองที่ถูกปรับ ถ้าเป็นคนท่ีกลัวความ เสย่ี งจะคานงึ ถึงขนาดคา่ ปรบั มากกว่าโอกาสท่ีจะถูกจับ ส่วนถ้าเป็นพวกที่ชอบความเส่ียงโจทย์ของการตัดสินใจ จะอยู่ทโ่ี อกาสในการถกู จับกมุ มากกว่า ดงั น้นั โจทย์ในทางนโยบายในทางกฎหมายควรจะให้น้าหนักกับอะไร ถ้า ในทางเศรษฐศาสตร์เราจะบอกว่าต้องให้น้าหนักกับบทลงโทษท่ีเป็นตัวเงินมากบทลงโทษที่เป็นการจาคุก เพราะ การจาคุกมนั แพงนอกจากแพงในลักษณะที่ต้องมีคุกต้องมีงบประมาณในการบริหารแล้วยังแพงในแง่ท่ีเป็นการกัน คนออกไปจากการผลิต เป็นการกันคนที่มีศักยภาพในการผลิตออกไปจากการผลิตนักเศรษฐศาสตร์จึงไม่ชอบ โทษจาคุก นักเศรษฐศาสตร์จะชอบโทษปรับมากกว่าเพราะโทษปรับเป็นการโอนเงินจากกระเป๋าหนึ่งไปสู่อีก กระเป๋าหน่ึงต้นทุนมันต่า ส่วนในคดีท่ีโทษมีความรุนแรงจนค่าปรับไม่สามารถชดเชยกับความผิดได้ให้ใช้โทษ จาคุกมาเป็นตัวเสริม เช่น ในคดีฆ่าผู้อื่นต้องเป็นโทษจาคุก เพราะว่ามูลค่าในชีวิตคนปรับเท่าไหร่ก็ไม่คุ้ม ดังนนั้ ในคดีทไี่ ม่มีความรุนแรงจึงอยากใหเ้ ลอื กใชโ้ ทษปรบั ก่อน ซึ่งในกระบวนการยุติธรรมไทยเลือกใช้โทษจาคุก มากกว่าเพราะโทษปรับผลมันน้อย มันเก่าจึงไม่มีผลในการลงโทษได้มาก วิธีการอีกอันหน่ึงในการปรับเรื่อง กฎหมายท่ีมีโทษทางอาญาของไทยเราคิดว่าควรมีการมาปรับในเรื่องการลงโทษโดยเฉพาะการคิดค่าปรับที่ เหมาะสมกนั ใหม่ จนกระท่งั ตอ้ งมาคิดกันใหม่วา่ ความผิดใดเปน็ อาญาความผดิ ใดไม่เปน็ อาญาคือจากการศึกษา เราพบว่าในกฎหมายไทยมีกฎหมายอาญาประมาณสัก 350 – 400 ฉบับมันเยอะมาก ทั้งที่หลายอันเป็น ความผิดต่อส่วนตัว เช่น เรื่องเช็ค เร่ืองการหมิ่นประมาทผมทาวิจัยก็รู้สึกว่าพวกน้ีไม่ควรเป็นความผิดอาญา เพราะโจทย์ของการเป็นกฎหมายอาญาถ้ามองในมุงเศรษฐศาสตร์มันใช้ทรัพยากรแผ่นดินไปเยอะ อย่างคดีเช็ค มันเป็นปญั หาระหว่างคนกับคนแตม่ ันเป็นกฎหมายอาญาในมุมที่ไม่อยากให้เช็คเด้ง แต่มันมีต้นทุนที่ตามมา ผู้ พิพากษาบอกเองเลยตอนที่ผมทางานวิจัยเรื่องเช็คว่าคดีเช็คกลายเป็นว่าเราใช้ศาลเป็นคนทวงหน้ีเพราะเกินคร่ึง ของคดีเชค็ ถกู จาหนา่ ยออกจากศาลอยู่แลว้ ระหวา่ งทางจากขน้ั ตอนการไกล่เกลยี่ หรอื การประนีประนอมยอมความ แต่เราใช้ทรัพยากรไปในตอนต้นแลว้ ต้ังแตช่ ้ันตารวจ ช้ันอยั การ ช้ันศาลซ่งึ มันมีต้นทุนสงู

47 ในประเทศไทยอย่างทีเ่ ราบอกในตอนตน้ โทษปรับก็ต่า โอกาสในการถูกจับกุมก็น้อยประสิทธิภาพมันต่า ท้ังสองทาง ดังนั้นเราจึงเป็นประเทศที่เต็มไปด้วยนักโทษท่ีมันลอยนวลอยู่ข้างนอกและเป็นประเทศที่มีคนอยาก กระทาความผดิ เพราะตน้ ทุนมันต่า อีกปัญหาหนึ่งในประเทศไทยคือ ความยุติธรรมมันไม่เสมอหน้ากัน ถ้า คุณเปน็ คนรวยแลว้ คุณถกู จับคุณรอด คนท่ีเข้าคุกคือคนท่ีไม่มีปัญญาจ่าย ทาให้อิสรภาพจากการทาผิดมันเป็น สนิ คา้ ท่ีหาซ้ือไดด้ ว้ ยเงิน กระบวนการยุตธิ รรมต้องไม่รองรับอะไรแบบน้ี โทษปรับอีกแบบหนง่ึ เรยี กวา่ Day fine เป็นโทษปรับท่ีใชก้ ับกรณีลหุโทษหนว่ ยทีป่ รับจะเป็นหน่วยวันปรับ เช่น สมมุติว่า 1 วันปรับ คูณกับ รายได้ต่อวันของคนที่ถูกปรับ การปรับแบบ Day fine จะไม่ได้ปรับทุกคน เท่ากันแต่ปรับตามรายได้ที่ตนเองมี คนท่ีรวยกว่าต้องจ่ายแพงกว่าซ่ึงเมืองไทยยังไม่เคยทา การปรับแบบนี้มี บางประเทศยังใชอ้ ยู่แตก่ ใ็ ช้กับโทษไดบ้ างแบบ เช่น จอดรถในที่ห้าจอด เป็นโทษที่ปรับตามสัดส่วนรายได้โดย คานวณจากฐานรายไดเ้ ปน็ วันคณู กับจานวนวันปรับ เปน็ การลดความเหลือ่ มล้าในระดับหนง่ึ ดว้ ย การป้องปรามส่วนเพ่ิมซ่ึงนักเศรษฐศาสตร์คิดจากส่วนเพิ่มขึ้นอยู่กับประโยชน์ส่วนเพิ่มและต้นทุนส่วน เพ่ิมเป็นอย่างไร มงี านศกึ ษาอนั หนึง่ ในทางนติ เิ ศรษฐศาสตรท์ ผี่ มขอยกตวั อย่าง มีเมืองหนึ่งต้องการลดเพ่ิมโทษ เนื่องจากมีคนไปปล้นเยอะ จึงเพิ่มโทษการปล้นให้เท่ากับการฆ่าคนตาย เพ่ือหวังว่าขนาดของบทลงโทษมัน สงู ข้ึนคนจะกระทาความผิดน้อยลง ผลปรากฏว่าจานวนคนตายเพิ่มข้ึนเยอะมาก จากแต่ก่อนที่ปล้นอย่างเดียว ก็เปล่ียนมาเป็นปล้นแล้วฆ่าเลยเพราะต้นทุนส่วนเพ่ิมไม่เพิ่ม แต่ประโยชน์ส่วนเพ่ิมมันมีเป็นการจัดการพยาน ดังนั้นบทโทษจงึ ควรปรับตามขนาดของความผดิ ให้มันเปน็ ลาดับไป ประเด็นในเร่ืองค่าปรับส่วนสุดท้าย คือ ประมวลกฎหมายอาญาหรือพระราชบัญญัติที่มีทาทางอาญาที่ ออกมานานแลว้ ปัจจบุ นั มนั เหลอื ผลในการปอ้ งปรามอยูเ่ พียง 10 – 20 เปอร์เซ็นต์ของพลังเดิมในการปรับท่ีต้ัง ใจไว้ ดงั นั้นถ้าต้องการให้พลังปรับมันเพิ่มข้ึน ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 ต้องปรับค่าปรับข้ึนอีกแปด เท่าเพ่ือให้มันมีผลในการป้องปราม เช่น โทษฐานลักทรัพย์ในมาตรา 334 ค่าเพ่ิมค่าปรับจาก 6,000 บาทเป็น 48,000 บาท ทาร้ายร่างกายจาก 4,000 บาท ต้อง เป็น 32,000 บาท เพ่ือสะท้อนค่าราคาท่ีเป็นจริง พรบ. การพนนั ตอ้ งเพม่ิ คา่ ปรับขนึ้ อีก 7.6 เท่า หรือ พรบ.อาวุธปนื ต้องปรับเพม่ิ ขึ้นอีก 4 เท่า เปน็ ต้น เรือ่ งที่จะขอพดู ปิดทา้ ยเป็นเร่ืองกรณีศกึ ษาในกระบวนการยุติธรรมไทยซ่ึงมีปัญหาท่ีนักกฎหมายก็ทราบดี อยู่แล้ว เช่น ไม่มีการบริหารในภาพรวม ขาดทิศทาง ขาดความร่วมมือระหว่างหน่วยงาน องค์กรกระจุกตัว อานาจไมก่ ระจาย ต้นทุนสูง เจา้ หน้าที่ไมช่ อบธรรม คดีเขา้ สูศ่ าลมากเกินไป ข้ันตอนการไกล่เกลี่ยทางานได้ ไม่มีประสิทธิภาพมากเท่าท่ีควร ถ้าเราไปดูในภาพรวมจะเห็นว่างบประมาณในกระบวนการยุติธรรมไทยมีสูง แต่เงินส่วนใหญ่ไปลงที่ตารวจประเทศไทยมีตารวจเยอะ ส่วนคดีอาญาท่ีค้างอยู่ในศาลช่วงปี 2546 – 2551 ศาลชน้ั ต้นคดคี า้ งอยู่ประมาณ 60,000 กวา่ คดี ศาลอุทธรณ์ประมาณ 40,000 คดี ทาให้เห็นว่ามีคดีค้างในศาล ค่อนข้างสูง จึงเกิดวาทะกรรมที่ตามมาว่าความยุติธรรมที่ล่าช้า คือ ความอยุติธรรม เราต้องมาตั้งคาถามว่า ระบบแบบนมี้ ันมปี ญั หาอะไร เปน็ เพราะวา่ หน่ึง กฎหมายไทยมันเป็นอาญามากกว่าท่ีควรจะเป็นหรือไม่ ต่อมา พอเป็นอาญามากกว่าทคี่ วรจะเป็นมนั จาคุกมากกว่าทค่ี วรจะเป็นหรือไม่ เพราะโทษปรับมันมีพลังน้อยศาลก็ต้อง จาคุกไปด้วย หรือ กระบวนการยุติธรรมคนที่ถูกกล่าวหาว่ากระทาความผิดได้ออกมาสู้คดีข้างนอกหรือไม่ เพราะหลายคนเงินประกันก็ไม่มีต้องอยู่ในคุกท้ังท่ีไม่จาเป็นต้องอยู่และหลายคนอยู่ในคุกนานกว่าโทษท่ีรับอีกซ่ึ ง คนเหล่านี้ก็ไม่ได้รับการชดเชยอะไรด้วยซ้า เพราะพรบ.คุ้มครองเสียหาย จะชดใช้ให้เฉพาะคนท่ีไม่ได้กระทา

48 ความผดิ เลยจา่ ยใหแ้ ต่แพะ จา่ ยเหยอื่ แต่จะมหี นงึ่ คนที่หลน่ หายไป คือ คนทท่ี าผิดแตต่ ้องตดิ คกุ นานกว่าโทษท่ี ได้รับจากกระบวนการยตุ ิธรรมทีล่ ่าชา้ จากการศึกษาพบว่ากฎหมายไทยใช้กระบวนการทางอาญาเป็นหลักในการระงับข้อพิพาท โทษปรับต่า กว่าระดับที่เหมาะสมมากและมักจาคุกผู้กระทาความผิด นิติเศรษฐศาสตร์เราบอกแล้วว่าโทษจาคุกมีต้นทุนสูง เป็นการกนั คนออกจากตลาดแรงงาน โทษปรบั สามารถบรหิ ารจดั การได้งา่ ยกวา่ มีต้นทุนต่ากว่า ในด้านสังคม ก็มปี ระโยชนม์ ากกว่า ผมใชว้ ธิ ีการศึกษาจากการไปดู 8 ฐานความผิดทางอาญาทม่ี คี นกระทาผิดมากทสี่ ดุ แลว้ ไป ดูคดีประมาณ 50 คดี แต่ดเู สน้ ทางต้ังแตต่ ้นทางยงั จนถงึ ฎกี าเราเห็นอะไรบา้ งและประมาณต้นทุนที่เสียไปของแต่ ละขัน้ ตอน ในสว่ นเสน้ ทางของคดีเปน็ ประเด็นที่น่าสนใจ เช่น คดีเช็คซึ่งเป็นคดีอาญาแต่ธนาคารไม่ยอมทุกครั้ง ทจี่ ะมีการแกใ้ ห้มันเป็นคดีอาญา เพราะเขาถือว่าเป็นการป้องกันระบบการชาระเงินและเม่ือเป็นคดีอาญาต้นทุน มันจะตกแกส่ ังคม โจทย์ของเราคือ เราจะทาอย่างไรให้เช็คมีความน่าเชื่อถือ โดยที่ไม่ต้องจ่ายแพงกันท้ังระบบ ความยุติธรรมกันขนาดนี้ ถ้าเป็นคดีอาญาคนจะวิ่งเข้าไปหาตารวจเพื่อเร่ิมคดีเพราะต้นทุนมันถูกกว่ารัฐบาลจะ สนับสนุนเงินส่วนนใี้ ห้ผเู้ สียหายผ่านตารวจ อัยการ แต่ในคดเี ชค็ มันมีอายุความผู้เสียหายส่วนใหญ่จึงไปฟ้องคดี เองไวด้ ว้ ย เพราะกลวั ล่าชา้ ซงึ่ คดสี ว่ นใหญศ่ าลก็รับฟอ้ งให้พจิ ารณาคดตี ่อไป ท่ีสนุกคือ ในคดี 50 คดีน้ีจะมี คดีที่จาหน่ายคดีช่ัวคราวระหว่างที่ศาลรับฟ้องไปแล้วประมาณ 49 เปอร์เซ็นต์ของคดีทั้งหมด เพ่ือให้คู่กรณีมา เจรจากัน อีก 17 – 18 เปอร์เซ็นต์ศาลจาหน่ายคดีออกจากศาล เพราะคู่กรณีตกลงกันได้แล้ว สองกรณีนี้ รวมกนั ประมาณ 70 เปอรเ์ ซน็ ต์ท่ไี มจ่ าเปน็ ตอ้ งนาคดีเข้าสู่ศาลก็ได้ ถ้ามกี ระบวนการอื่นๆข้างนอกศาล แต่การ ฟอ้ งคดีอาญาเมื่อมันไมม่ คี ่าใชจ้ ่ายรัฐบาลจ่ายให้แทน สาหรับเจ้าหนี้จึงเลือกนาคดีขึ้นสู่ศาลทาให้รัฐต้องมีต้นทุน ต้ังแต่ชั้นตารวจ อัยการ ศาลท่ีเสียไป ศาลกลายเป็นคนทวงหน้ี หรือ คดีหม่ินประมาทก็คล้ายกันศาลมีการ ยกฟอ้ งคดเี ยอะมาก สดุ ทา้ ยการฟ้องคดีหมิ่นประมาทกลายเป็นการขู่คนอ่ืนไม่ให้ด่าตนเองแต่มันใช้งบประมาณ ของสังคมไปเยอะ เรามาไล่ดูในคดีทุกแบบเม่ือพอเป็นคดีอาญาแล้วมีการฟ้องกับตารวจ 80 เปอร์เซ็นต์ มีการ ฟอ้ งคดโี ดยตรงต่อศาลเองประมาณ 18 เปอร์เซ็นต์ เป็นการช้ีให้เราเห็นว่าเม่ือเป็นคดีอาญาคนก็อยากใช้ตารวจ ใช้รัฐในการฟ้องคดีเพราะต้นทุนมันถูกกว่า เม่ือคดีถึงตารวจ 42 เปอร์เซ็นต์ของคดีตารวจส่งต่อให้อัยการ อัยการส่งคดตี อ่ ไปที่ศาลประมาณ 88 เปอร์เซ็นต์ของคดีทั้งหมด ดังน้ันก็ต้องไปดูกระบวนการในการนาคดีข้ึนสู่ ศาลของอัยการด้วยว่ามันมีปัญหาอะไรหรือไม่เรื่องการพิจารณาคดีเพื่อไม่ขึ้นสู่ศาล คดีไปศาลช้ันต้นประมาณ 13 เปอร์เซ็นต์ ไปคมุ ประพฤติ 24 เปอร์เซ็นต์ อีก 10 เปอรเ์ ซ็นตไ์ ปราชทัณฑ์ อนั นีก้ ็เป็นตัวเลขที่ได้มาจากการ ทาวจิ ัยเชงิ ประจกั ษท์ าให้เหน็ ภาพใหญ่ของระบบ ใน 8 คดีหลักของอาญาศาลชั้นต้นมีแนวโน้มว่าจะลงโทษปรับน้อยมาก ลงโทษปรับเฉพาะคดีพนัน 80 เปอร์เซน็ ต์ คดอี าวธุ ปนื ประมาณ 13.5 เปอรเ์ ซน็ ต์ คดีจราจรและคดีลักทรัพย์ศาลจะลงโทษปรับก็ต่อเมื่อตัดสิน จาคุกแลว้ รอลงอาญา คดีเช็คศาลจาคุกทุกคดีแต่ว่า 70 เปอร์เซ็นต์จะตกลงกันได้ก่อนศาลตัดสินจาคุก คดีลัก ทรัพย์จาคกุ 70 กว่าเปอร์เซน็ ต์ คดีทารา้ ยร่างกายจาคุก 50 กว่าเปอร์เซ็นต์ คดียาเสพติดจาคุกและปรับพร้อม กันประมาณ 60 กว่าเปอร์เซ็นต์ ส่วนศาลฎีกามักจะลงโทษจาคุกจาเลยเกือบทุกคดีที่ศึกษาและจะลงโทษปรับก็ ตอ่ เม่ือลงโทษจาคุกแต่รอการลงโทษ ระยะเวลาในการดาเนินคดีตลอดท้ังกระบวนการจาก 400 คดีท่ีเราไล่ดู 1 คดใี ชเ้ วลาเฉล่ียประมาณ 1 ปี บางคดีใช้เวลาจรงิ 80 กวา่ เดือน

49 ดังนั้นทางเลือกในการปฎิรูปกฎหมายอาญาเราควรลดโทษทางอาญาให้เหลือเฉพาะในคดีท่ีจาเป็น ความผิดท่ีมีลักษณะส่วนบุคคลและไม่เข้าข่ายความผิดต่อแผ่นดินอย่างเช่น คดีเช็ค คดีหมิ่นประมาท คดี ละเมดิ ทรพั ย์สินทางปญั ญาบางรูปแบบมันควรจะยงั มีโทษทางอาญาอยู่หรือไม่ เพราะมีการลงโทษน้อยมากแต่ใช้ ทรัพยากรไปเยอะ ควรมีการเพิ่มโทษปรับในทางกฎหมายให้สูงข้ึน วางกลไกในการปรับค่าปรับโดยอัตโนมัติ ตามเงินเฟ้อ มีการปรับโทษปรับให้สอดคล้องกับความเป็นจริงในสังคมและสอดคล้องกับความเสียหาย การ กาหนดค่าปรับไม่ใช่การกาหนดตัวเลขแต่ควรปรับหลักเกณฑ์ในการกาหนดค่าปรับมากกว่า และค่าปรับต้อง คานึงถึงความน่าจะเป็นในการจับกุมคนกระทาความผิดมาลงโทษด้วย ในกรณีประเทศไทยโอกาสจับกุมได้มี น้อยยิ่งต้องปรับแพง บางกรณีอาจจะต้องใช้วิธีปรับในทางป้องปรามเพื่อไม่ให้คนกระทาความผิดเป็นต้น ควร จะมกี ฎหมายกลางการกาหนดโทษปรบั ซ่งึ เปน็ เร่ืองทีใ่ หมม่ ากแตเ่ ทา่ ท่เี คยคุยกับนักกฎหมายรูส้ ึกนกั กฎหมายจะไม่ เห็นด้วย เพราะนักกฎหมายจะชอบเขียนอะไรให้มันชัดๆแค่จะปรับตามเงินเฟ้อก็ยังไม่เห็นด้วย หรือเพ่ิม ทางเลือกอนื่ ในการลงโทษนอกจากโทษปรับและโทษจาคกุ เชน่ เพ่ิมค่าปกครองบางอย่าง บรกิ ารชมุ ชน เป็นต้น แต่โจทย์ใหญ่จริงๆท่ีควรปรับคือการปรับกระบวนยุติธรรมต้ังแต่ต้นและลดจานวนคดีที่เข้าสู่กระบวนการยุติธรรม โดยการไกล่เกลี่ยลดความขัดแย้ง การเพิ่มบทบาทอัยการในการนาคดีเข้าสู่ศาลหรือการเพ่ิมข้อจากัดในการ อทุ ธรณ/์ ฎกี า การเพิ่มแรงจูงในการฟ้องร้องคดีแพ่ง คิดค่าเสียหายในคดีละเมิดให้ครอบคลุมกับความเสียหาย จรงิ ถ้าพูดเรื่องเศรษฐศาสตร์พฤติกรรมในยุคหลังมาน้ีก็โตไปกว่าในยุคที่แกร่ี เบคเกอร์ (Gary Becker) ทางานวิจัยไว้มาก ในยุคหลังนักวิชาการสนใจเรื่องเศรษฐศาสตร์พฤติกรรมในทางกฎหมาย (Behavioral Law and Economics) เป็นการท้าทายข้อสมมุติว่าคนเป็นสัตว์เศรษฐกิจจริงหรือไม่ เราจะจัดการกับการคนท่ีมี ความแตกตา่ งกนั มากขึน้ ในระบบการเข้าใจพฤติกรรมของคนในเศรษฐกจิ อย่างไร เพระคนทีต่ ่างกันจะมีปฏิกิริยา ตอบกลับต่อกฎหมายและต่อโครงสร้างสิ่งจูงใจท่ีต่างไปจากเดิมแต่เรามองคนเป็นสัตว์เศรษฐกิจเหมือนกันหมด ฉะนน้ั นโยบายบางอย่างอาจจะไม่ต้องมีประสิทธิภาพสูงสุดแต่อาจดีกว่านโยบายท่ีมีประสิทธิภาพสูงสุดก็ได้ถ้ามัน มผี ลคลค่ี ลายพฤตกิ รรมบางอยา่ งในสงั คมได้ อีกสายหนึ่งท่ีเรายังไม่ได้พูดกันคือเศรษฐศาสตร์การเมือง การมาดูร่างของการร่างกฎหมายโดยใช้ ทฤษฎเี ขา้ มาจบั เช่น ถ้าสมมตุ วิ ่ามสี ภาทคี่ ลานอานาจกันในการออกกฎหมาย ตรรกะในการออกกฎหมายของ สภาเป็นอย่างไร ผมเคยทางานเกี่ยวกับกฤษฎีกาอันหน่ึงซึ่งกฤษฎีกาคือที่ปรึกษาทางกฎหมายของรัฐบาล ผม ชอบคาพดู ทีอ่ าจารยส์ มชายเคยพูดไว้ว่า นกั กฎหมายเปน็ แค่ชา่ งตัดผมคนหนึ่งเราเป็นคนเลือกทรงกฎหมาย แต่ กฤษฎกี าเป็นคนเลือกผมให้เราตดั ทุกทเี ลย ผมคิดว่าในทางปฏบิ ตั โิ ครงสร้างอานาจของกฤษฎีกาใหญ่กว่ารัฐบาล อกี และกฎหมายของกฤษฎีกาในช่วงหลังน่าสนใจตรงที่ทุกครั้งที่มีการปฏิวัติอานาจของกฤษฎีกาจะเพ่ิมข้ึน การ แกก้ ฎหมายกฤษฎีกาครั้งแรกใน พ.ศ.2534 ในช่วงหลังกฤษฎีกามีการเขียนแม้กระท่ังว่ากฤษฎีกามีอานาจในการ แก้หลักการของกฎหมายได้ ทาให้กฎหมายเปิดช่วงให้มีการใช้ดุลยพินิจเยอะขึ้น คาถามในกระบวนการออก กฎหมายทางเศรษฐศาสตร์การเมืองทผ่ี มสนใจคอื คนไม่ค่อยรู้จักกฤษฎีกา ไม่มีใครรู้ว่ามันสาคัญขนาดนี้เป็นผู้ มีอานาจนอกรัฐธรรมนูญตัวจริง นี่คือชนช้ันนาอนุรักษ์นิยมทางอานาจที่ขวางทางท่ีสุด กฎหมายหลายอย่างที่ เข้าไปในสภาจึงถูกทาให้เป็นกฤษฎีกาหมด ถูกทาให้เป็นกฎหมายในบางแบบ เช่น กฎหมายการคลังเพ่ือ สิง่ แวดลอ้ มทีน่ กั เศรษฐศาสตร์เป็นคนร่าง พอออกมาจากกฤษฎีกาหน้าตากลายเป็นคนละแบบเลยมีข้อห้ามเต็ม

50 ไปหมด ถ้าใครสนใจลองไปอ่านโครงการปรับปรุงนิติบญั ญัติของไทยเพื่อส่งเสรมิ การมีส่วนร่วมของประชาชน ก็ เลยเวลามาพอสมควรผมก็ขอขอบคณุ ทฟี่ ัง หวงั ว่าจะเป็นประโยชนบ์ ้างไมม่ ากก็น้อย