les cahiers Lysias - emprunts toxiques

Emprunts toxiques et collectvités locales Colloque A la Faculté de Droit de Montpellier Jeudi 26 janvier 2012 En partenariat avec «La faculté de droit et de science politque de Montpellier, l’Université Montpellier I» & La Société d’Avocats Lysias

Résumé Alors que la commission d’enquête parlementaire sur les « emprunts toxiques » a rendu son rapport à l’Assemblée Natonale le 6 décembre 2011, les négociatons peinent toujours à aboutr entre les banques et les acteurs publics locaux ayant contractés des emprunts à risque. Face aux conséquences fnancières parfois désastreuses de ces emprunts, l’urgence est de trouver des remèdes rapides et efcaces afn d’assurer l’équilibre des budgets des collectvi- tés. Certains acteurs locaux se tournent donc vers le juge judiciaire pour obtenir l’annulaton des contrats de prêts ou une réparaton sous la forme de dommages et intérêts. Peu de décisions ont pour l’instant été rendues par les Tribunaux. On peut néanmoins d’ores et déjà constater que les stratégies judiciaires adoptées par les collectvités sont très hétérogènes et devraient par conséquent aboutr à des résultats contrastés. Au-delà de l’urgence, il semble nécessaire de prévenir la réappariton de produits spécula- tfs dans les comptes des collectvités. De nouveaux comportements doivent être défnis, en renforçant d’une part les exigences pesant sur les organismes bancaires, et d’autre part la vigilance des collectvités locales. 2

Sommaire PREFACE........................................................................................................................... 1 Pascale IDOUX, Professeur des Universités en droit public, Montpellier I, co-di- rectrice du Magistère de Droit Public des Afaires, Consultant société d’avocats Lysias Partners. et Guillaume MERLAND, Docteur en droit public de l’Université de Montpellier, Maître de conférences à l’Université Montpellier I, directeur du Master II Administraton Territoriale, Avocat associé au barreau de Marseille so- ciété d’avocats Lysias Partners. PREMIERE PARTIE - L’URGENCE : GUERIR .......................................................................... 7 Les outls juridiques de réducton de la dete ............................................................ 8 Par Maître Ivan TEREL, Diplômé de l’ESSEC, Titulaire d’un DEA de contenteux du commerce internatonal et européen de l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense, Avocat associé au barreau de Paris société d’avocats Lysias Partners. Et Maître Benoît HUET, Diplômé de l’ESSEC, Master de droit des afaires de l’Uni- versité Paris I Panthéon-Sorbonne, Avocat au barreau de Paris société d’avocats Lysias Partners. Les outls fnanciers de geston de la dete ............................................................. 15 Par Monsieur Bernard ANDRIEU, Président du Cabinet Orféor, spécialisé dans la geston actve de la dete du secteur public local et du logement social.. DEUXIEME PARTIE : LA NECESSITE : PREVENIR Un renforcement des exigences pesant sur les organismes bancaires ...................... 20 Par Monsieur Franck MARMOZ, Docteur en Droit, Maître de conférences HDR, Di- recteur de l’Insttut d’Etudes Judicaires, Université Jean Moulin - Lyon 3, Consultant société d’avocats Lysias Partners. Un renforcement de la vigilance des collectvités locales ......................................... 24 Par Madame Pascale IDOUX, Professeur des Universités en droit public – Montpel- lier I, co-directrice du Magistère de Droit Public des Afaires, Consultante société d’avocats Lysias Partners. 3

Préface Par Pascale IDOUX, Professeur des Universités en droit public, Montpellier I, co-directrice du Ma- gistère de Droit Public des Afaires, Consultante société d’avocats Lysias Partners. Et Guillaume MERLAND, Docteur en droit public de l’Université de Montpellier, Maître de confé- rences à l’Université Montpellier I, directeur du Master II Administraton Territoriale, Avocat associé au barreau de Marseille société d’avocats Lysias Partners. 5500 collectvités territoriales (au moins), auraient souscrit un emprunt toxique entre 1995 et 2009, selon un fchier confdentel de la banque Dexia (dont les éléments ont été rendus publics par les journaux Le Monde, en juin 2010, et Libératon, le 21 septembre 2011). La noton d’emprunt toxique désigne, dans le langage courant, ce que l’on nomme technique- ment un produit fnancier structuré. Selon la défniton ofcielle qu’en ont donné les pouvoirs publics (circulaire du 25 juin 2010 relatve aux produits fnanciers oferts aux collectvités territoriales et à leurs établissements publics, NORIOCB1015077C : BO Intérieur du 25 no- vembre 2010, numéro 1282-7924), il s’agit de « prêts dont les intérêts ne sont pas déterminés en référence à des index standards tels que EONIA ou l’EURIBOR (…), voire sont appliqués selon des formules non linéaires de sorte que l’évoluton des taux supportés est plus que pro- portonnelle à l’indice lui-même ». Concrètement, l’évoluton du taux d’intérêt et donc de la charge du remboursement de l’em- prunt est, en pareille hypothèse, fortement aléatoire et sa marge de progression est poten- tellement exponentelle, si l’évoluton des index se conjugue dans un sens défavorable, ce qui s’est précisément produit, en partculier depuis la survenance à l’automne 2008 d’une crise fnancière et économique majeure. Comme l’a souligné ce texte, le succès de ces produits s’explique notamment par le fait que, « la plupart du temps, ces produits permetent à l’emprunteur de bénéfcier durant les pre- mières années d’un taux bonifé par rapport aux taux de marché ». 4

Sans doute faut-il ajouter au ttre de ces explicatons que la complexité du produit a généra- lement empêché les emprunteurs publics de mesurer l’ampleur du risque de dérapage fnan- cier auxquels ils ont exposé leur collectvité. Lorsque ce risque ce réalise, ce sont des taux d’intérêt usuriers à deux chifres qui s’appliquent, metant en péril le projet de développement local dans son ensemble et conduisant même certaines collectvités à ne plus pouvoir faire face à leurs obligatons. L’importance du phénomène peut être mesurée par quelques chifres (issus du rapport thé- matque de la Cour des comptes sur La geston de la dete publique locale, rendu public en juillet 2011) : pour un nombre total d’emprunts publics locaux actuellement en cours estmé à un peu plus de 10 000, la difusion des produits structurés a été si large que l’encours de la dete publique locale consttué de tels emprunts représente environ 30 à 35 milliards d’euros, dont 10 à 12 milliards présentent « un risque potentellement élevé », autrement dit, l’appli- caton, avérée ou possible d’un taux d’intérêt prohibitf, sans rapport avec les possibilités fnancières de la collectvité emprunteur – la menton du « risque potentel » laissant augurer que toutes les difcultés suscitées par ces emprunts ne sont pas encore avérées. Divers rapports publics (Assemblée natonale, Rapport au nom de la Commission d’enquête sur les produits fnanciers à risque souscrits par les acteurs publics locaux, par C. Bartolone et J.-P. Gorge, n° 4030 ; Cour des comptes, rapport thématque précité sur la geston de la dete publique locale, juillet 2010 ; Rapport public annuel, février 2010, p. 171 et suiv.) se sont penchés sur les origines du phénomène et les stratégies pertnentes, tant pour faire face à ces emprunts que pour empêcher à l’avenir la survenance de nouvelles prises de risques inconsidérés par les collectvités. C’est à ces deux aspects des interrogatons suscitées par les emprunts toxiques des collec- tvités territoriales que nous avons souhaité consacrer ce séminaire, dont nous remercions l’ensemble des organisateurs, partenaires et intervenants, juristes, conseils en fnancement comme acteurs de la vie publique locale : il s’agit de «Guérir », dans l’urgence, puis « Prévenir », à plus long terme. « Guérir » suppose de prendre la mesure de la situaton et des pistes fnancières et juridiques de soluton qui pourraient être exploitées pour sortr les collectvités concernées de l’ornière. Un témoignage ainsi que les explicatons de spécialistes du fnancement local et de la protec- ton juridique des collectvités permetront de s’interroger sur la réalité du consentement qui a pu être donné par les emprunteurs, à discuter de son caractère sufsamment « éclairé » au regard des obligatons du prêteur et à passer en revue, sur ce fondement, les diverses stra- tégies contenteuses ou non contenteuses envisageables pour la défense de l’intérêt public. 4 5 5

« Prévenir » conduit ensuite à se pencher sur les évolutons juridiques et pratques qui pour- raient trer les leçons de cete expérience et empêcher à l’avenir de telles prises de risques par les acteurs publics locaux. Les pistes de réformes envisageables concernant les obliga- tons pesant sur les banques comme sur les acteurs publics seront ainsi examinées, même s’il est certain qu’aucun instrument juridique ne garantra jamais tout à fait la vigilance qui s’impose à tous les gardiens de la chose publique. 6 6

PREMIERE PARTIE L’URGENCE : GUERIR « sous la directon de M. Guillaume MERLAND Docteur en droit public de l’Université de Montpellier, Maître de conférences à l’Université Montpellier I, directeur du Master II Administraton Territoriale, Avocat associé au barreau de Marseille société d’avocats Lysias Partners » 7

Les outils juridiques de réduction de la dette Maître Ivan TEREL, Diplômé de l’ESSEC, Titulaire d’un DEA de contenteux du commerce internatonal et européen de l’Univer- sité Paris Ouest Nanterre La Défense, Avocat associé au barreau de Paris société d’avocats Lysias Partners Maître Benoît HUET, Diplômé de l’ESSEC, Master de droit des af- faires de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Avocat au bar- reau de Paris société d’avocats Lysias Partners Alors que la commission d’enquête parlementaire sur les pro- duits fnanciers à risque souscrits par les acteurs publics locaux Ivan TEREL a rendu son rapport le 6 décembre 2011*, les négociatons peinent toujours à aboutr entre les banques et les acteurs pu- blics locaux ayant contractés des emprunts dits « toxiques ». Certaines collectvités se tournent donc vers le juge judiciaire pour obtenir l’annulaton des contrats de prêts ou une répara- ton sous la forme de dommages et intérêts. Néanmoins peu de décisions ont pour l’instant été rendues, et la plupart des acteurs locaux préfèrent atendre qu’une jurisprudence se des- sine ou que le législateur intervienne. Des années 1990 à la crise fnancière de 2008, des milliers d’ac- teurs publics locaux français (départements, communes, hôpi- Benoit HUET taux) se sont vus proposer par Dexia Crédit Local, puis par d’autres banques (Crédit Foncier, Société Générale, etc.), des emprunts à taux variable aux caracté- ristques à première vue atrayantes, mais en réalité très risquées. Ces contrats consistent en des emprunts consents sur des périodes longues (par exemple 20 ou 30 ans), ofrant à l’emprunteur un taux fxe bonifé pendant les premières années (souvent compris entre de 0 à 3%), puis un taux variable indexé à des produits structurés complexes. Les produits struc- turés en queston dépendent très souvent, soit de la courbe des taux d’intérêts, soit d’une parité monétaire. Dès qu’une hypothèse se réalise, par exemple si les taux courts deviennent inférieurs aux taux longs, ou si la parité euro/franc suisse franchit un certain seuil, alors la collectvité cesse de bénéfcier du taux bonifé et doit s’afranchir d’un taux d’intérêt variable, * Rapport du 6 décembre 2011 fait au nom de la Commission d’enquête de l’Assemblée Natonale sur les produits fnanciers à risque souscrits par les acteurs publics locaux, présidée par Monsieur le Député Claude Bartolone. 8

pour lequel aucun plafond n’est prévu par le contrat. Suite aux troubles constatés sur les mar- chés fnanciers depuis 2008, les hypothèses contractuelles défavorables pour les collectvités se sont réalisées. Certains acteurs publics se voient donc réclamer des taux d’intérêt dépas- sant 15, 20 ou 25%, les metant parfois dans des situatons de quasi-faillite ou les obligeant à augmenter signifcatvement les impôts locaux. Or lesdits contrats comportent souvent une clause soumetant tout remboursement antcipé du prêt au versement d’une indemnité fxée par le prêteur selon les conditons de marché. Les produits structurés utlisés ayant perdu toute liquidité, cete soulte de sorte ateint des montants souvent supérieurs au montant du capital emprunté, empêchant dans la pratque tout remboursement antcipé du prêt. Faute de pouvoir rembourser le prêt pour s’endeter ailleurs dans des conditons normales, les collectvités sont contraintes à négocier avec les banques prêteuses. Ces négociatons peinent cependant à aboutr (I), ce qui pousse les collectvités, soit à prendre le risque du non-paiement des échéances (II), soit à se tourner vers le juge judiciaire (III). Devant la mult- plicaton des actons devant les Tribunaux, les parlementaires ont été amenés à s’interroger sur la possibilité et la pertnence d’une interventon du législateur (IV). I - Des négociatons qui peinent à aboutr En novembre 2009, le gouvernement français a désigné M. Eric Gissler, pour intervenir en qualité de médiateur dans les négociatons opposant les banques aux collectvités emprun- teuses. Le médiateur n’est cependant doté d’aucun pouvoir coercitf et, dans la pratque, les collectvités négocient directement avec les banques, et ce, souvent dans des conditons dif- fciles. En efet les conditons de marché empêchent les banques de se séparer des produits structurés souscrits en couverture des emprunts. Elles ne peuvent par conséquent revenir sur les modalités de l’emprunt inital. Lorsqu’un accord est trouvé, les avenants ne prévoient ainsi souvent que la garante d’un taux fxe pour les deux ou trois années à venir. Les échéances postérieures aux électons locales de 2014 sont rarement évoquées. Les discussions sont par ailleurs biaisées par l’absence de transparence sur les marges des banques. La Cour de Justce de Karlsruhe en Allemagne a récemment condamné la Deutsche Bank* pour un emprunt « toxique » contracté par une PME, arguant que la banque était dans une situaton de confit d’intérêts. Sa marge, qui était dissimulée au client, augmentait en efet proportonnellement à la détérioraton de la situaton pour le prêteur. Ainsi les négociatons semblent bloquées et, en tout état de cause, elles peinent à débou- cher sur une soluton acceptable pour les acteurs locaux. L’échec des négociatons amène les emprunteurs à s’interroger sur la possibilité de violer unilatéralement le contrat, en arrêtant de payer les échéances d’intérêts. * Bundesgerichthof, 22 mars 2011, Ille Papier Service GmbH, l’essentel du droit bancaire, 5/2011, p.1 obs. Router. 9 9

II - Les risques induits par le non-paiement des échéances d’intérêts Les discussions entreprises entre les banques et les acteurs locaux donnant souvent des ré- sultats peu satsfaisants, certaines collectvités ont unilatéralement décidé de ne plus hono- rer leur contrat. La communauté d’agglomératon Vichy Val d’Allier a ainsi d’elle-même réduit ses annuités d’intérêts, et consigné auprès de la Caisse des Dépôts et Consignatons la diférence entre le taux aux conditons d’origine du contrat (3,5%) et le taux fnalement appliqué en 2011 (8,1%). Les villes de Saint-Etenne et de Saint-Nazaire ont également opté pour des stratégies simi- laires, se refusant à payer le taux contractuel. Les contrats de prêt souscrits par les acteurs locaux auprès des banques sont des contrats de droit privé. Par conséquent leur interprétaton est régie par les règles du droit civil et toute contestaton relatve à leur validité relève du juge judiciaire (Tribunal de Grande Instance ou Tribunal de Commerce). Toutefois, le Tribunal des Confits a pu juger que les actes détachables d’un contrat de droit privé, et notamment les délibératons et arrêtés décidant de sa conclusion, relevaient de la compétence des juridictons administratves (Tribunal Administratf) Ainsi le non-paiement des échéances d’intérêts doit être analysé à la fois sous l’angle du droit public et sous celui du droit privé. Au regard des règles de droit privé, aux termes de l’artcle L2321-2 du Code général des col- lectvités territoriales, sont considérées comme des dépenses obligatoires : « Les intérêts de la dete et les dépenses de remboursement de la dete en capital ». Il résulte de cete quali- fcaton que les remboursements de l’emprunt, s’ils ne sont pas ordonnés par la collectvité locale, sont susceptbles d’être inscrits d’ofce à leur budget par le représentant de l’Etat . En toute hypothèse, le représentant de l’Etat pourrait décider d’intervenir soit en exerçant un déféré devant le tribunal administratf, ce déféré pouvant être assort d’une demande de suspension, soit en saisissant la Chambre régionale des comptes. Par ailleurs l’artcle R.2121-2 du Code général des collectvités territoriales prévoit, pour les communes, l’obligaton de provisionner les sommes auxquelles elles pourraient être condam- nées au terme d’une procédure juridictonnelle. Ce même artcle prévoit que la commune peut décider de consttuer des provisions dès l’appariton d’un risque avéré. Tribunal des Confits, 4 novembre 1991, Ginter, req. n°02655 ; Tribunal des Confits, 14 février 2000, req. n°3138, Cne de Baie-Ma- hault Artcle L1612-15 du Code général des collectvités territoriales 10

Dans l’hypothèse où la collectvité emprunteuse déciderait de cesser le paiement des inté- rêts, elle serait donc tenue de provisionner ou de consigner la somme litgieuse, se confor- mant ainsi au principe de prudence contenu dans le plan comptable général. Par ailleurs, au regard des règles de droit privé, l’interrupton des paiements consttuerait une violaton unilatérale d’une obligaton contractuelle. La banque pourrait alors assigner la col- lectvité devant le Tribunal de Grande Instance pour demander l’exécuton forcée du contrat. La collectvité s’exposerait à une condamnaton à rembourser les sommes dues, majorées des intérêts moratoires prévus par le contrat. Pour obtenir une telle condamnaton, la banque aurait vraisemblablement recours à la procé- dure de référé qui permet d’obtenir une décision de justce dans un délai relatvement court (deux à six mois). Le juge des référés n’est ainsi pas habilité à interpréter un contrat complexe (c’est une préro- gatve du juge du fond). En revanche il peut constater une violaton évidente d’une obligaton contractuelle, et ordonner l’exécuton forcée du contrat. Dans une telle situaton, la banque pourrait tout à fait arguer que le non-paiement des inté- rêts consttue un trouble manifestement illicite. Il existerait alors un risque très important que la collectvité soit condamnée par un juge des référés à rembourser les échéances d’intérêts. Pour conclure, nous pensons que la stratégie consistant à ne plus honorer les échéances d’intérêt n’est pas pertnente pour les collectvités locales. La décision unilatérale de violer un contrat exposerait en efet la collectvité, d’une part à l’inscripton d’ofce de la dépense à son budget par le représentant de l’Etat, et d’autre part à une condamnaton judiciaire par le Tribunal de Grande Instance saisi par la banque prêteuse. C’est pourquoi, nous pensons qu’il est plus pertnent pour les acteurs locaux de contnuer à rembourser le prêt conformément aux modalités contractuelles, tout en exerçant une acton judicaire contre la banque. II - Vers une interventon du juge judiciaire Les emprunts souscrits par les collectvités sont des contrats de droit privé. Le juge compé- tent pour statuer sur leur validité est donc le juge judiciaire - par oppositon aux juridictons administratves. En matère civile, deux décisions ont récemment été rendues en matère de référés. La com- mune de Servian (Hérault) a agi contre Dexia devant le juge des référés de Nanterre. La com- mune demandait l’autorisaton de procéder au remboursement antcipé du capital restant dû sur dix prêts contractés entre avril 1994 et décembre 2005. 11 11

Sa demande a été rejetée le 9 juin 2011, notamment parce que le fondement juridique invoqué, à savoir la protecton accordée aux consommateurs, était inadapté. La commune de Saint Etenne (Loire) a en revanche remporté une première victoire judiciaire contre la Royal Bank of Scotland. La banque qui reprochait à la commune d’avoir cessé d’honorer un contrat de type « snowball », a vu sa demande en paiement rejetée. Le juge des référés du TGI de Paris, a, par une ordonnance datée du 24 novembre 2011 estmé que, compte tenu de la complexité et du caractère spéculatf à haut risque du produit vendu, la queston de sa validité relevait du juge du fond. La contestaton des prêts contractés par les acteurs locaux impliquant l’analyse de contrats partculièrement complexes, il semble donc bien plus opportun pour les acteurs locaux d’agir directement devant le juge du fond. C’est d’ailleurs ce qu’ont fait certaines communes comme Angoulême (Charente), Unieux (Loire) Saint-Cast-Le-Guildo (Côte d’Armor) ou encore Saint- Nazaire (Loire Atlantque). La jurisprudence, met traditonnellement à la charge des organismes prêteurs une obligaton de mise en garde des emprunteurs non averts. Un acteur local, et partculièrement une « pette » collectvité, qui introduirait une acton sur un tel fondement pourrait vraisembla- blement convaincre un juge que la banque ne l’a pas sufsamment mis en garde contre les risques inhérents aux produits spéculatfs souscrits. La collectvité emprunteuse pourrait alors obtenir une réparaton sous forme de dommages et intérêts. Elle pourrait alternatvement agir sur le fondement du dol et du manquement à l’obligaton précontractuelle d’informaton pour obtenir la nullité du contrat. Cete stratégie apparait souvent comme la plus pertnente, même si chaque cas doit être examiné individuellement au regard des éléments dont disposent la collectvité emprunteuse pour apporter la preuve, soit d’une faute de la banque dans l’exécuton du contrat, soit d’un vice du consentement à la formaton du contrat. En dernier lieu, d’autres collectvités optent pour une soluton plus radicale, consistant à agir devant les juridictons pénales. Rosny-sur-Seine (Yvelines) a ainsi annoncé avoir déposé une plainte avec consttuton de parte civile pour escroquerie. La qualifcaton d’escroquerie sup- pose néanmoins un élément matériel (l’emploi de manœuvres frauduleuses) et un élément intentonnel. Même si la voie pénale (dépôt de plainte) permet de metre en acton les ser- vices de l’Etat pour enquêter sur d’éventuelles infractons, la preuve du délit sera, de notre point de vue, très difcile à apporter. L’acton pénale a enfn l’inconvénient d’être générale- ment plus lente que l’acton civile. 12