วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปีที่ 9 ฉบับที่ 2

46 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. Bracking (2007) complicatedly identifies a modern political studies have inclined to more variant classification of corruption define and explain corruption within the model to contain 8 different types; administrative framework of the abuse of power and public or bureaucratic corruption, petty corruption, trust that occur in weak political institutions graft, influencing, political corruption, (Johnson, 2005). Some institutional political patronage (clientelism and deficiencies are also identified to be related nepotism), high-level corruption, and State to the weakness such as fragile political capture. Whether this classification can put competition, underdeveloped or weak civil into practice or is a relevant guidance society, poor or insufficient public service for conceiving the corruption situation or integrity and ethics, and, more importantly, formulation of anti-corruption policies and weak democratic structures (Doig and programs remains to be proven. What is Theobold, eds, 2000; Heidenheimer and more important for understanding is Johnson, 2001). Even expanded to the corruption perspectives that can implicitly subfield of comparative politics and political guide us to comprehend underlying development, corruption is often seen as a foundations and causes of corruption, thus by-product of modernization processes logically and subsequently linked with (Huntington, 1968). Some have positively anti-corruption directions. argued that corruption and development are 2.1 Political Perspectives reciprocal; corruption could assist in capital formation, foster entrepreneurial capabilities, In politic, the mainstream view of and allow business interests to penetrate corruption has long historical paths in the powerful bureaucracy (Theobold, 1990). traditions of classical republicanism and Nevertheless, based on overwhelming neoclassical political economy. The classical evidence and studies, the World Bank has conception separated society into public lately and strongly argued that corruption and private spheres. In the private, men are becomes a major obstacle to economic seen to have self-interested nature and they development, development of good naturally tend to corrupt or at least to ignore governance, and societal development in the claims of general public and community general. Countries with weak political as soon as they have conflicts with their institutions and high levels of corruption are own immediate advantage while social suffered with poor economic performance institutions and legal regulation is (World Development Report, 2000). foregrounded. Based on this conception, 2.2 Legal Perspectives Machiavelli thus proposed that it is laws that make men good and respect for Under an influential tradition of common good for society. Nevertheless, in technical rationality, the legal perspective the later contractarian tradition of Hobbs of corruption heavily relies on a Weberian and Locke the conception of human nature model of rationalization of the state and its has shifted toward a view that law is to bureaucratic operations in delivering public preserve individual liberty from treats of services to society. Corrupt behavior is corruption (Bracking, 2007: 7). Heavily therefore based on violation of rules and influenced by these stated traditions, regulation in the exercise of authority for

ปีที่ 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 47 personal gain. Corruption is failures in legal prosecute, and proportionate penalties of compliance and inability to enforce laws corrupt practices (World Bank, 2000) against the abuse of authority by those in 2.4 Political Economy Perspectives power or with discretionary powers. 2.3 Economic Perspectives The political economy approach to corruption is founded on three major A classical economic theory or the assumptions. First, human behavior is market-centered perspective conceptually purposive and most people do things in views corruption as a variant of economic order to advance their own goals, choice related to ways of allocating scare objectives, and life projects. Second, resources in the rational market. Corruption people's behavior is shaped by incentives is explained as a species of rent-seeking. and constraints and they generally prefer Public officials as self-interested and more of the things of value than less. Third, self-maximizing individuals are bent people, by nature, are intelligent and toward personal gains in terms of corrupt creative and ,being innovative, they always incentives for rent-seeking. Such create new ideas, rules and ways of doing rent-seeking behavior of public officials things. From these assumption, corruption can also include potential benefits to get can be viewed as strategic behavior and things done as the functionalist theory puts resources employed in advancing personal it. Consequently, all governmental attempts interests, especially through the use of to control market forces are inevitably instrumental power and authority vested in corruptive outcomes or consequences their political and economic positions. This (Mishra, 2005). Moreover, new institutional political economy perspective is more or economics has broadened this analysis of less inherent in the World Bank's discourse individually economic agent to the level in fighting corruption in most developing of the role institutions in generating corrupt countries. That is, it is a ubiquitous normative actions in the form of transactions, behavior in different economic and political opportunism, and transactional costs institutions in these societies. To fight (Fitzsimons, 2007) corruption therefore needs institutional The economic perspective toward reforms. corruption obviously has several anti-corruption 2.5 Cultural Perspectives policy implications that are aimed at cutting back government's role in the economy and In explaining either causes or providing environmental deterrents to conditions of corruption, the cultural corruption, ranging from privatization of perspective fundamentally conceives government functions as many as possible, corrupt behaviors in socio-cultural settings political accountability, legalization or of the society. As such, it is clearly distinct legal requirements for transparency of from the Weberian conception that assumes bureaucratic transactions that are sources or a separation between public and private potential sources of rents, court efficiency, spaces and in this rational-legal paradigm competitive private sector, participation of corruption is the violation and abuse of NGOs or civil society in oversight activities, legal rules. Instead, based on the economic anthropology view that posits that some

48 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. social norms and behavioral modes of practice simple to complex; however, most forms in the society may facilitate corruption, deal with a general abuse of position that is embedded cultures in the society in terms of frequently helped by lack of transparency in shared values and norms are basic sources the organizations involved. Finally, of corruption. In other words, corruption is the ample cause of institutional incapacity a social act. This may include fluid and for fighting corruption resides with a problem always negotiable rules of the game, multiple of poor governance, mismanagement of the norm systems, the many brokers and state and its bureaucratic machinery, monopoly middlemen, gift-giving practices, networks and discretion of authority without of solidarity and collusion, extended family adequate accountability and transparency, solidarity, and neo-patrimonial forms of and failed institutional designs to provide authority (Andvig, 2001: 46). appropriate governing relationships Based upon the overall between citizens and the state, thus public aforementioned perspectives of corruption, officials having opportunities to materialize fundamental causes of corrupt behavior can self-interests and to gain personal be logically identified and categorized into enrichment. three broad areas, namely the lack of political Beside the already identified broad will, inefficient economic structures, categories of corruption causes, there and institutional incapacity to design and are other specific sources that can be implement anti-corruption policies or strategies convincingly associated with corruption. and their supporting programs (Cheema, Kpundeh (1996) identifies and includes the 2003). The lack political will may be illustrated following: and measured by several direct and indirect l Loopholes in laws and indicators; the extent of structural competition regulations; both in economic and political domains of l Conflict of interests in the society; the degree of commitment of part of those directly involved in making political leaders toward anticorruption decisions; goals and objectives that are translated into l Inadequate funding for the relevant anti-corruption strategies and civil service; programs; the extent to which the causes l Weak governmental auditing and context of corruption are rigorously and monitoring systems; examined and understood, thus leading to l Limited freedom of the press clearly and objectively formulated anti- to expose misuse of authority and public corruption program arrangements; the resources; creation of an objective process to monitor l R e l a t i v e l y i n a c t i v e o r and evaluate the impact of anti-corruption disengaged civil society organizations in reforms; and the establishment of both holding those in power accountable for positive incentives as well as sanctions to their actions; and accrue effective compliance and deterrence. l Weak political opposition In the economic structure sphere, the problem to expose corrupt practices through the of corruption has many possible forms parliamentary and other means.

ปที ่ี 9 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 49 2.6 Frameworks of Anti-corruption both substantive law and administrative procedures; Reforms l E n a c t c o m p r e h e n s i v e anti-corruption legislation; Theoretically, when countries are l Establish broad ownership faced with endemic corruption, piecemeal of reforms, among others, by creating reforms or partial solutions for anti-corruption strong partnerships with civil society and are doomed to fail, but the need for the private sector; and comprehensive reforms. Transparency l Make corruption high risk International (TI) ( 2000) thus suggests and low profit. several rules for successful public sector However, the above suggestions reforms to include: for anti-corruption reforms are rather l Create strong political will, comprehensive. Cheema (2003) offers a which a critical starting point for sustainable more operationalized framework for and effective anti-corruption programs; anti-corruption reforms to involve four l Focus on prevention and policy direction components; prevention, changing systems through changing values, enforcement, Public awareness and creating a culture of professionalism and support, and institution building. The training, providing adequate pay, and following table briefly presents more ensuring corruption deterrence; details of the framework. l Identifying government activities most prone to corruption and review Table 1: Anti-corruption Strategies Policy/Strategy Component Activity/Program 1. Prevention - Simplification of government program and procedures 2. Enforcement - Civic education and participation to generate public awareness of their rights, obligations, and engagement. - Public services' compensation/wage increase to supply incentives and rewards for good performance. - Ending the corrupt public programs. - Legal modifications to close loopholes for corrupt practices. - Privatized parastatal organizations. - Increased competitiveness of the economy. - Establishment of independent and professionalized investigators, prosecutors, and adjudicators with provision of adequate powers. - Development of channels for effective complaint-making or whistle-blowing. - Imposition of powerful incentives for the would-be corrupt, including civil penalties and blacklisting.

50 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. Policy/Strategy Component Activity/Program 3. Public awareness and - Public perception to provide information utilized for Support measuring the progress of anti-corruption programs. 4. Institution building - Freedom of information laws. - A free press. - Dynamic civil society - Establishment of an independent anti-corruption commission with broad investigative, prosecutorial, and public education powers; - The commission substantially has strong support from the political leadership, charismatic leadership of trusted integrity, operational independence, and adequate resources; - Strengthened oversight institutions such as audit-general and ombudsman offices; - Civil service or public management reforms to improve wages and compensations, working conditions of public servants, increasing competitive pressures, public awareness of tax payers and money, merit-based selection systems, performance and quality of services, and effective monitoring and evaluation systems to ensure compliance with regulations; - Establishment of an independent and impartial election Commission; - Establishment of public account committees; - Strengthening police capacity to effectively function as a frontline investigation agency able to work closely with oversight bodies; - Improving access to justice equipped with independent and capable judicial processes; and - Institutionalization of a principle and system of check and balance among anti-corruption-related institutions representing different constituencies. Source: Cheema, 2003 Based on the above anti-corruption policies or strategies that set direction and reforms model, it is clear that institution- thrust of anti-corruption in society. Thailand building logically plays an integral role in as a case for anti-corruption institution incorporating and generating other reform reforms will be explored on this conceptual basis.

ปที ่ี 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 51 3. Anti-Corruption Reforms in Thailand Rather, as mentioned in the research purpose, it will only focus on some necessary The institutional approach generally backgrounds, directions, programs and tends to believe that institutions underlying program performance, and related corruption or anti-corruption are the rules, constraints in carrying AC policies and norms, and enforcement mechanisms that a implementation during a certain period of government provides its citizens. These time, approximately 5 years. It is however institutional arrangements are in turn the hoped that such analytical view can provide products of the policies that political leaders enough accounts for the assessment of the together with public servants employ to institutional building and relevant implement in materializing desired challenge for the future outcomes. In this view, how political and 3.1 M a j o r A n t i - C o r r u p t i o n bureaucratic leaders either jointly or separately deliberate policies and structure Institutional Reforms in Thailand the policy's program actions in the political arena becomes very important, reflecting As Thai society had critically institutional choices that are expected to encountered more and widespread corruption cope with existing social problems. Based problems that subsequently presented on such conception, this paper will examine tremendous impact and dilemmas on how anti-corruption policies and related societal dimensions, the existing institutions programs have been constructed and how were unable to cope with these consequences. effectively they have performed in combating During this period of uprising anti-corruption corruption ills of the society. awareness and movements, some institutional Following the stated anti-corruption arrangements, both political and economic reform conceptual framework, the description ones, were reviewed, revised or even newly of anti-corruption institution reforms in created to more functionally and effectively Thailand will be specifically classified into regulate such catastrophic corruptive practices. different domains, including enforcement, The key anti-corruption institutional rules, oversight, public management, and mechanisms and normative regulations information. These institutional domains were inherently imbedded in the following represent key actors or agencies that are laws: collectively responsible for designing l Enactment of Public Information policies and implementing their operationally Act (1997) related programs to combat corrupt situations l Establishment of the Office of and cases that occur in the society. Presumably, Public Information Commission (1997) it is the functioning of these agencies that, l Establishment of the Election at least in principle, have effectively large Commission (1997) portion of impact on the level of corruption l Enactment of Organic Act on in Thailand. As a guideline, this paper will Anti-Corruption and Transformation of the not attempt to provide in-depth studies or Office of the National Anti-Corruption complete descriptions of all AC agencies. Commission (1999) l Enactment of Prevention and Suppression of Money-Laundry Act (1999)

52 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. l Enactment of Organic Act of agencies, state enterprises, or other state National Audit- General Commission organizations in order to prevent or to deter (1999) corruptions, including promotion of l Enactment of Criminal Procedures attitudes and values of integrity among for Those Holding Political Positions Act people and encouraging relevant groupings (1999). and people for participation in anticorruption l Enactment of Organic act on actions. Second, on the corruption Suppression, Criminal Procedures for Those Holding the NACC has powers and duties to inquiry Political Positions (1999) into facts and prepare cases to be referred to l Act on Offences Relating to the the Prosecutor-General before passing on to Submission of Bids to State Agencies the Supreme Court of Justice's Criminal (1999). Division for Persons Holding Political l Enactment of Human Rights Act Positions and also decide whether state (1999) officials has become unusually wealthy or l Management of Partnership has committed an corruption offence, Stake and Shares of Ministers Act (2000). malfeasance in office or in judicial process. l Executive Order on Government With respect to inspection of state officials, Administrative Reforms (with emphasis on it can inspect into the accuracy and actuality anti-corruption policy) (2002) of the assets and liabilities. l Royal Decree on Criteria and NACC Program Performance Procedures for Good Governance (2003) l Enactment of Special Investigations Based on the legal domain Act (2004) prescriptions, NACC in the early stage had 3.2 Anti-Corruption-Related performed its major strategic duties in Agencies corruption suppression, prevention and assets and liabilities inspection as illustrated (1) National Anti-Corruption in the following tables. Commission (NACC) Mission The Constitutional Act on Anti-Corruption of 1999 have formally prescribed the main mission of the NACC in 4 domains, namely corruption prevention, suppression, assets and liabilities inspection, and organizational management. first, for the corruption prevention, the NACC has authority and duties to propose measures, opinions, or recommendations to the cabinet, the parliament, the court, or the audit-general commission, or other state agencies for improvement planning in their work operations and procedures. The NACC is also entitled to propose project planning for bureaucratic

ปที ี่ 9 ฉบบั ท่ี 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 53 Table 2: Corruption Suppression Year Carried New Completed In Progress Forward Submission 2004 1,291 6,703 2005 5,771 2,223 125 8,598 2006 6,703 2,020 11,578 2007 8,598 2,980 - 5,652 2008 11,578 2,829 8,755 5,592 5,652 3,029 3,089 Note: During the year 2006, the NACC Commissioners' positions were vacant and therefore could not conduct any corruption suppression cases. The table thus shows an outstanding number of uncompleted work. Source: ONACC, 2011. Table 3: Corruption Prevention Year Project Target Groups/Activities 2004 Promotion for integrity attitudes and values. Public Executives 2005 People participation in anti-corruption. General govt. Officials 2006 2007 Monitoring of anti-corruption measures in the Public-private seminars. 2008 case of overloaded vehicles. Proposed anti-corruption measures to Cabinet for implementation Promotion for integrity attitudes and values. Community relations. People participation in anti-corruption Local governments Promotion for integrity attitudes and values. Media development Model integrity contest Regional seminars Anti-corruption Critical Success Factors (CSFs) Anti-corruption database development Central government Promotion for Integrity attitudes and values. Provincial Regional Promotion for integrity attitudes and values. PR media People participation in anti-corruption. Radio Media for the youth UN projects . Corruption prevention development Integrity awards . Promotion for integrity attitudes and values. Communities . People participation in anti-corruption State enterprises Private sector

54 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. Table 4: Assets and Liabilities Inspection Year Carried New Submission Completed In Progess Forward 2007 9,008 20,479 27,394 2008 38,865 16,717 4,988 39,123 2009 27,394 12,863 4,569 47,417 2010 39,123 9,997 8,321 49,093 2011 47,417 9,888 12,148 46,833 Total 49,093 58,473 50,505 Source: ONACC, 2011. (2) Office of Auditor-General annual performance directly to the Prime Minister. (OAG) I n p a s t y e a r s , O A G h a s gradually attempted to transform and Prior to its current status, institutionalize its mode of operations from the Office of Auditor-General (OAG) had financial audit to performance audit been legally founded in the reign of King systems, starting in 1979 with the technical Rama V as a mechanism for financial and assistance from various expertise institutions accounting audits of the state and later, and international agencies. Particularly, the through the StateAuditAct of 1933,1959,and performance audit focuses on procurement 1979, transformed to the Office of Auditor expenditure, asset utilization, custody and General with a departmental status attached maintenance of assets, and on construction to the Office of the Prime Minister. The projects. 1999 Organic Law of on the state audit from OAG Anti-corruption Programs the 1997 constitution prescribes the OAG as an independent body under the State The Organic Act on the State Audit Audit Commission and functionally of 1999 has a clear provision to ascribes the office with broad powers and consider the OAG as the major role in duties to audit all government offices, corruption audits and investigation in the agencies, and enterprises, including local Thai bureaucracies. Based on its operations government units to ensure control the through eight separate divisions and nine utilization of public funds. OAG also has regional offices, The OAG operational obligation to submit audit reports, programs are categorized to cover the commends and remedial suggestions and following sub-tasks: 1) the general financial recommendations on deficiencies detected audit, 2) the budget planning audit, 3) the in the course of audit to agencies concerned. income collection audit, 4) the procurement Additionally, OAG is authorized to set its audit, 5) the investigative audit, 6) the own direction and scope of audits without operational audit, and 7) others. outside interference; however, reports its

ปที ่ี 9 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 55 A n A s s e s s m e n t o f O A G in 2007 and released some important Operational Efficiency in 2007 findings with respect to its functional The Global Integrity Organization efficiency in different areas, which can be conducted an assessment study of the OAG illustrated in the following table. Table 5: OAG Assessment Dimension % Rating • Audit initiatives 100 Very strong • Government implements audited findings and 75 Moderate recommendations 25 Very weak • OAG preparation for public reports 100 Very strong • OAG gets budgetary support as requested. 25 Very weak • Level of audit expertise 50 Moderate • Independence in human resource management. 50 Moderate • Auditor General's security in holding office. 100 Very strong • OAG protection from political intervention. 66 • OAG operational efficiency 100 Weak • OAG coverage for the whole public sector. 83 Very strong • Overall assessment of OAG Strong Source: Global Integrity, 2007. (3) The Anti-Money Laundering The AMLO Institutional Framework Office (AMLO) Section 5 of the AMLA criminalizes money laundering as the conduct of As a politically and economically whoever: strategic location in the southeast Asia (1) transfers, receives a transfer of, region, Thailand has been highly susceptible convert property connected with the to money laundering and terrorist financing commission of an offence for the purpose of because illicit proceeds can be generated covering or concealing the origin of such from drug trafficking, illegal gambling, property or for the purpose of assisting theft, prostitutions, human trafficking, other persons, whether before, during, or corruption, and crimes in boarding neighbor after the commission thereof, to avoid the countries (IMF, 2007). Together with a penalty or receive a lesser penalty in respect large informal sector, this obviously points to the predicate offence; or to a large share of the illegal economy in (2) acts in any manner whatsoever Thailand which can be estimated up to for the purpose of concealing or disguising 58 percent of GDP. The Anti-Money the true nature, acquisition, location, Laundering Act (AMLA) was enacted in distribution, or transfer of property 1999, which also formally ascribed the connected with the commission of an AMLO as its operational unit under the offence. The predicate offences to ML AML Board.

56 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. therefore cover 8 related categories of; AMLO Strategies narcotics; sexuality; public fraud; misappropriation or fraud or exertion of an As clearly stated in the 2002-2005 act of violence against property or dishonest Strategic Plans, AMLO identified its conduct under the laws on commercial strategic thrusts in four major directions banking, operation of finance, securities namely 1) cultivation of ethical values and and credit fancier businesses; malfeasance disciplines for all societal sectors, 2) in office or in judicial office under the Penal integration of all social forces to prevent Code, offence under the law on offences of and suppress corruptions, 3) building strong officials in state organizations or agencies; national and international networks of all extortion or blackmail committed by anti-money laundering agencies, and 4) claiming an influence of a secret society or development of organizational and human criminal associations; smuggling under the resources capabilities toward higher profes- Customs Law; and terrorism under the PC. sional standards. These strategic directions Additionally, AMLO had drafted a proposal had worked as guided venues to AMLO to add 8 more categories of offences which operational plans. was already approved by the cabinet in AMLO Performance 2007 and sent to parliament for deliberation and final enactment. Since its establishment and as The additional categories of ML Thailand had been in a strategically rising offences include environmental crime, area for criminal activities, AMLO foreign exchange crime, unfair securities critically encountered many challenged in trading, gambling, firearms trafficking, fighting related money laundering crimes. conspiracy to defraud the government in The IMF Report had identifies various project bidding, labor cheating, and custom unspecific categories of related money and excise crime (IMF, 2007:47). laundering records as follows. Table 6: AMLO Performance Type of Predicate Offence 2000 - 2008 2007 2008 No. of Million No. of Million No. of Million Narcotics Case Bath Case Bath Case Bath Trafficking of women/children Public fraud 615 2,704 71 123.54 3 0.65 Embezzlement 19 122.18 4 9.75 -- Corruption 24 118.27 1 1.09 -- Extortion and blackmail 10 559.5 -- -- Custom duty evasion 16 118.77 -- -- Terrorist financing 3 33.27 -- -- Total 12 472.49 -- -- Source: AMLO, 2007-2008. -- -- -- 699 4,129 76 134.38 3 0.65

ปีที่ 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 57 (4) The Office of Public Sector OPACC Program Activities Anti-corruption Commission (OPACC) In the legal framework, OPACC in coordination with The Office of Civil Service The establishment of OPACC Commission (OCSC) and The Office of was closely associated with the aftermath of Public Sector Development Commission a massive reorganization of Thai public (OPDC) is a principal agency to drive strategic sector during 2002-2005 and formally anti-corruption national plan in the public inaugurated by the prescription of the sector. Its operational programs are therefore Executive Measures in Anti-Corruption Act focused on lower and middle-level civil of 2008. It is a new department under the servants, especially in the following program ministry of Justice and principally serves as actions. the secretary office of the PACC. The Prevention Projects: Commission consists of 7 members are appointed by the Council of Ministers and 1. Social Action Research for through the final approval of the parliament. Consciousness Cultivation and Participation The authorities and duties of the OPACC in Anticorruption in the Public Sector prescribed by the Act cover: 1) to propose 2. Seminars on Participation in policies, measures, and development plans Anticorruption for Public Officials and on anti-corruption to the council of Ministers; State Organizations 2) to provide recommendations and advice 3. Model Public Servants with respect to improvement of laws, 4. Development of anti-corruption regulations, or measures, or anti-corruption measures for public sector. in public sector, to the council of Ministers; l New-values for anti-corruption and 3) to provide recommendations to the measures NACC in determination of positions of the l Area-based vigilance for state officials who shall declare their assets corruption risks measures. and liabilities to the NACC under the l Building mechanisms for organic law on anti-corruption. corruption appeals and operations. The OPACC 's operational l Study of corruptive behavioral areas and level include prevention and models. suppression of corruption related to civil 5. Long-term project: ISO-based servants holding offices lower than director Transparent Public organizations. of division level, police officials lower than Corruption Suppression: police colonel level, and military officials lower than colonel level. The Secretary- Due to political situations in the General is in charge of the office which is early period, the functioning of PACC had structurally composed of 6 major divisions been seriously faced with problems of and 3 sub-divisional units that assist directly discontinuity and uncertainty. For some to SG. time, PACC commissioners were not appointed to undertake their authority and this resulted in that the OPACC could operate its legal investigative process; corruption complaints or cases were filed up in

58 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. thousands in particular years. During 2005- service system. The target of reforms 2009 period, 27,164 corruption cases were included systems and structure, personnel accumulatively filed and mere 525 cases management, administrative procedures, reached final verdicts. service delivery, and so on. The decentralization (5) The Office of the Civil Service movement uproared during Chuan Commission (OCSC) government had then pressed the government to pay more attention to wider issues such Prior to its current standing, as devolution, delegation, and democratic The OCSC was enacted to serve King Rama V participation. However, Thailand's financial regime as a Civil Servant Act Maintenance crisis in 1996-1997 had retrospectively with the main duties as selecting the civil convinced the following regimes to be more servants to serve state services and overseeing concerned with deep-seated and wicked the education program for those oversea problems in the society, corruption. Thaksin civilian students under royal patronage. The regime, in consequence, proclaimed to overall duties of the OCSC now include: tackle corruption as one among his three l M a k e p r o p o s a l a n d cardinal policy directives, along with provide advice to ministries and departments poverty reduction and drug suppression. in relation to rules, procedures and guidelines The OCSC has been assigned to take up for public human resource management; some anti-corruption programs up to the l C o n d u c t r e s e a r c h a n d present. development in relation to policies, strategies, OCSC Anticorruption Programs systems, rules, procedures, and standards on the human resource management of Following the Royal Decree on civil officials; Criteria and Procedures of Good Gover- l R e g u l a t e m a n p o w e r nance (2003) and its section on transparent planning and monitor and evaluate the public services strategy, the OCSC is human resource management of civil commissioned to implement the following officials programs: l Be the central database for 1. The Transparency OCSC Strategic public human resources. Plan 2005-2008 that promotes transparency Before 2000, most Thai awareness, improvement of work efficiency government regimes from General Prem and methods, prevention and suppression of onto Anan Administrations staged administrative corruption cases within the office, networking reforms policy on an underlying justification of transparency programs both within and for better state or better government based outside the Prime Minister Office, and on the ideological conception that the codes of ethics for personnel management main functions of the Thai government offices of the Thai civil Services were necessarily centralized, regulatory 2. Promotion of transparency and provisional development of the society. strategic planning at different levels of The reform advocacies were purely technical government and ethical conduct and orientations aimed at effectiveness and corruption prevention through; efficiency improvements of the public

ปีท่ี 9 ฉบับท่ี 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 59 l An alliance for corruption (3) Produce an annual report on the prevention and misconducts to promote public sector development, systematic new culture for public servants focusing on improvement, and the Government's assertion for right deeds, integrity, transparency, performance and activities to inform the non-biased treatment, and result-oriented Cabinet and the Senate; work behavior. (4) Provide advice and suggestions l Transparency and anti- to government agencies outside the corruption awareness training, seminars, administrative supervision, as requested. and workshops in different target groups However, The OPDC has 3. Production of media, books, chosen its mission to performs administrative handbooks, documents, exhibitions, and and secretarial work in support of the PSDC radio broadcasting on ethical codes of relating to public sector development and conduct and transparency civil services. other government duties covering study, (6) The Office of the Public Sector research, monitoring and evaluation of Development Commission (OPDC) ministry and department operations, dissemination of data and knowledge, The OPDC was established in 2002 organization of training programs, reporting in the ascription of Section 71/9 of the the data and results as well recommending Public Administration Act of 2002. The strategic plans and other actions. The OPDC office has the responsibility to serve as the aims to create networks and cooperate with secretariat for the Public Sector Development other organizations and institutions at all Commission (PDC) in promoting overall levels, performing only necessary tasks. In public sector development and simultaneously addition, the Office will seek to collaborate aligning with government policies, the with organizations and institutions both Public Sector Development Strategic Plan, inside and outside the country to achieve the National Economic and Social sustainable and continuous public sector Development Plan as well as other tasks development. specified by the Cabinet's resolutions. OPDC Strategic Programs: According to the Public Administration Act of 2002, the OPDC is authorized and As OPDC was established to lead commissioned to undertake the following the public-sector administrative reforms in responsibilities: Thailand, its strategic directions during (1) To make recommendations and 2008-2013 were paved to enable changes provide advice for the development of the and development in following key areas: public sector including (1) the structure of 1. M o d e r n i z a t i o n o f p u b l i c public agencies, (2) the budgetary organization's structure and administrative system, (3) the human resource management framework: The focus is on reforms and system, and (4) moral principles and conduct; redesigns administrative structures and (2) To set up criteria and standards processes to become more effective and for authority structure and system development more efficient in producing public services of the internal work system, including make to the society. recommendations for royal decree drafting;

60 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. 2. Excellent public administration leadership's strategic direction, programs, system: The improvement and up-grade of and allocations of resource to support the public service systems to people’s expectations. courses. In the Thailand's case, the lacking 3. People participation in public of political will and commitment in fighting agencies: The recognition of important corruption can be traced through some roles and opportunities of people to be indications. Fist, the government hardly involved in public affairs. and genuinely pays serious attention to 4. High performance public examinations of the real causes and context workforce and organizations: The emphasis of corruption and come up with clear is on organizational and human resource determination of what should be done with capacity-building to provide better services corruption problems. The anti-corruption to clients and customers. reform initiatives either by government agencies or independent agencies receive 4. Some Indicative Findings of the Thai low priorities in the national policy agenda Public Sector’s Anti-Corruption framework. The Secretary-General of Reforms OPACC once observed that: The anti-corruption institution- “the progress of anticorruption building in the public sector in Thailand presented above should portrait some tasks has been satisfied to a certain understanding especially with regard to level. But once we look at the institutionalized policy direction and strategies, existing corruption situations, what organizational forms and structure, and has been achieved is comparatively operational programs of anti-corruption so little. So, it is up to higher policy activity. Based on this brief snapshot, some makers or politicians to realize critical observations can be derived, reflecting the importance of corruption problem... several aspects of institutional deficiencies. At present, the anti-corruption 4.1 Lack of Political Will and campaigns and suppression are Commitment paradoxical and full of conflicts. Based on the anti-corruption The government must be sincere in institutional data, it is objectively clear that finding right solutions; otherwise, the thrust of anti-corruption movement in the opportunity to suppress corruption Thailand lacks political will and commitment. is dimly difficult” (Bank Business, Political will, in principle, is a force that Sep 8, 2010: 2) drives ideas as they evolve over time. Secondly, the shortage of political Often, it bears much similarity to the will or commitment in the public sector passions that drive ideological change anti-corruption is also concerned with strategy (Furet, 1999). What is important is that design for fighting corruption. Some agencies political will is expressed in goals of formulate anti-corruption policies and achievement among dominant actors and strategies on the basis of administrative and institutions while political commitment is technical frameworks like normal delivery more concretely concerned with the of services to clients, thus overlooking or neglecting the political aspects such as

ปีท่ี 9 ฉบบั ท่ี 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 61 participation, incorporation, and mobilization overlooking or paying inadequate consideration of the interests of many relevant stakeholders. for the role of strategic intelligence. Third, the political commitment for necessary The repetitive goals and deficient strategy resources to support anti-corruption designs are therefore natural outcomes of programs is also a serious problem for some this bureaucratic process. Third, in reference anti-corruption agencies, particularly in the to lack of political leadership guiding the areas of finance, human resource, expertise anti-corruption direction, the agencies development, and technological development. simply play a game of 'business as usual'. Finally, there has not been any assigned Some clear impact of the agency or program created to carry out an overemphasis of reactive anti-corruption objective process to monitor and evaluate strategies can be witnessed in a few crucial the impact of the anti-corruption reforms. areas. First, the corruption-prone or high The corruption problems and corruptive risk bureaucratic departments or units are practices, especially at the societal level, left intact. Structure, rules and procedures are highly complex and involved many designs, rule enforcement, and more importantly actors and parties, from individuals, accountability principle in these organizations organizations to institutions. The effective are not critically assessed, redesigned, solution to such problems therefore needs or abandoned. The NACC has sponsored concentrated efforts and gradual learning. empirical studies with respect to corruption This corruption auditing function, to a large syndromes in some government agencies, extent, can contribute tremendously as but the study results hardly have any impact findings of such studies can be incorporated on changes or abolishment in these agencies. into policy goals and objectives settings as Second, the anti-corruption agencies have well as leading to program modifications. never been confronted with new challenges 4.2 Overemphasis on Reactive because they are able to choose what are easy-choice problems and within their Strategies of Anti-corruption control capabilities either in terms of legal, organizational, and technical realms. Third, The overview of direction and there eventually occur enormous wastes strategy designs for anti-corruption among and under- utilized resources inherent in the the involved agencies obviously illustrates running anti-corruption programs. that policy goals are not clearly articulated 4.3. Problems of Uncoordinated and defined and strategic courses of action to serve are not logically and instrumentally or Fragmented Coordination links. The underlying causes that could explain this behavior are related with three The institutional profiles and important factors. First, most of the performance records of the reviewed agencies have paid less attention to the agencies clearly suggest that they tend to issue of anti-corruption-related environmental operate their anti-corruption programs assessment and effectiveness of their independently. They have set targets and implemented programs. Second, the formulated goals based on individual legal process of strategy planning in these an institutional constituencies, in spite of agencies is based on routine work, thus the fact that anti-corruption should be

62 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. shared and closely coordinated. Only a few are mostly focused on anti-corruption cases, these agencies have attempted to campaigns, either for information, education, collaborate with each other, for example, or applications. Besides, the redundancy joint task-forces between the ONACC and reflects some structural problems. The AMLO. However, in all, the institutional involved agencies intuitively become coordination among them is highly fragmented. counterproductive in forming their specialization One specific reflection on this integration in certain areas of expertise which are and coordination problems can be cited required for interdependent structures to from a remark of Dr. Kanit Na Nakorn who instrumentally deal with more complex and is now a chairperson of the Independent complicated situations like corruption. Committee for National Conciliation and 4.5 Ineffective Anti-corruption former Supreme State Attorney: “So far, we have many corruption Intervention Development and Practices audit agencies such as DSI, ONACC, and PACC , but these agencies hardly cooperate In principle, when corruption is with each other.” (Bangkok Business, endemic and widespread, piecemeal Sep 3, 2010: 15) reforms or reform approaches that are The differentiation among intentionally superficial and designed to anti-corruption agencies certainly has some keep the image of political leaders are advantages in terms of legal and functional doomed to failures. The case of Thailand is specialization, specific skills and tools, and analogically similar. The policy direction resource capacity. However, without and program designs to combat corruption substantive coordination and integration, signify no earnest attempt to win the battles. these valuable skills and resources are Each engaged agency only commits what is relatively wasted. available or what best it can do to deal with 4.4 Program Redundancy the corruptive situation. Even worse, under the influence of bureaucratic culture that In addition to the un-coordination imposes many critical constraints on the dilemma, the anti-corruption program in the agency, the anti-corruption interventions public sector is also suffered from or has a are very often aimless and randomly unable high disadvantage of functional redundancies. to warrant effective results. Any effective Many agencies have designed and run their anticorruption program should require programs that are similar and redundant in systematic supports from various aspects: terms of target groups, focused descriptions, that is, policy support from political leadership; processes, and skill utilization. The redundancy contextual knowledge with regard to of public-sector anti-corruption programs opportunities and constraints that may have obviously has many serious implications. impact on goals; technical knowledge and Some target groups become confused about design of the program; skills and competent what anti-corruption is really meaningful to staff to operate the program; collaboration them and how they should cooperate and be and mobilization of expertise and resources; involved when come to the point that needs information bases for decisions; and finally specific actions. These redundant programs management systems and structures to integrate and generate the program's intended results.

ปีท่ี 9 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 63 All specified requirements for anticorruption check and balance mechanism with program design and implementation are authorities and also enforce external lacking in this review. accountability and transparency of both More specifically, anti-corruption political and bureaucratic powers. Never- initiatives and subsequent programs should theless, on the basis of the anti-corruption be designed by many different groups or policy and program review, only few stakeholders, but with a common pattern to agencies place civil society organizations as achieve desired goals. In such circumstances, important role in fighting corruption. the prescription to include requirements, Instead, the emphasis is directed at their assumptions, and expectations of the familiar clients such as provincial civil contexts involved becomes very important servants, local governments, schools, (Latour, 1992). This includes assumptions communities, and so on. This of course about the activities, skills, culture, and sheds a light to some critical questions objectives of the public servants involved regarding theory or principle for fighting and also the assumptions of communities corruption; who or what groups should be and civil society as targets of change. relevant targets for anti-corruption and The introduction of change initiatives and what types of mobilization should be implementation of anti-corruption focused.Another related observation should programs should take these ingredients into also be pointed why does the level of the design process in order to improve its corruption in Thailand continue to increase level of program effectiveness. Failures in in spite of an increased investment of Thai public sector reforms, particularly tremendous resources and efforts; in other concerned with anti-corruption, is more or words, are we being trapped in a black hole less due to such misconception. of bureaucratic illusion. 4.6 Inadequate Involvement of 4.7 Organizational and Management Civil Society Organizations Problems The literature on corruption and Some organizational and anti-corruption clearly points out that roles management problems and constraint have of civil society in general and its representative been inherently embedded in anti-corruption organizations in particular are important in agencies. In the organizational side, the determining the extent to which anti-corruption highly bureaucratic-oriented structure activities are successful. Civil society imposes limits on team-work environment, institutions include a wide array of societal shared goals and responsibilities. Even in groups; employers organizations; industry case of independent agencies such as NACC and commercial associations; labor unions and OAG, organizational settings are and employee groups; professional associations; bounded to bureaucratic rules and regulations free press, television, and radio; gender, which subsequently imply critical language, religious, and other social- constraints in the process of coordination, interest groups; and community and communication, decision-making and neighborhood groups. Their participations problem-solving. Specifically, staffing in different forms can evidently support a structure and manpower requirement is a

64 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. typical problem among these agencies. In have serious impact on internal operational comparison, most well-known and successful efficiency as well as inter-agency cooperation anticorruption institutions like ICAC of and collaboration. Hong Kong and CPIB of Singapore have designated professional organizations to 5. Key Challenges for Anticorruption combat corruption while in Thailand Reforms in Thailand plagued with systemic and wide spread As mentioned earlier, the institutional corruption relying on bureaucratic base of corruption is multi-dimensional and organizational model. involved complex interactions of social, With respect to organizational economic, and political spheres. As some management, some agencies are faced with experts have observed, by nature, most leadership dilemmas either derived from corruption is political causes, but with internal politics and conflict or political social and economic consequences. appointment by politicians. This in turn has Likewise, anticorruption needs to be looked raised some public doubts with regard to from multiple angles as well. This paper personal integrity and reputation, including identifies what are major challenging issues capability to mobilize diverse group for anticorruption in Thailand. supports, in leading ethical mission. Human 5.1 M o re I n v o l v e m e n t a n d resource development, management, and Commitment of Political Leadership organizational culture are also critical areas As described in the theoretical among these agencies. Professional staff framework, political will and commitment and area expertise are often transferred is a crucial factor that initially provides from other public organizations and they support to institutionalization process of need specialized education and training anticorruption policies and practices. before they are able to efficiently perform Particularly, some institutional and assigned anticorruption tasks. organizational policies to deter corruption 4.8. Problems of Technological in society are largely dependent on political Development decisions. The institutional policy may include, for example, legal requirements for At present, it is widely accountability and transparency, court acknowledged that corruption crimes tend efficiency, independent media to inform to become more complicated and highly stakeholders of abuses, limits of structural complex along with the progression of reforms which permit one-off gains, technological innovation and new technical improvement of anticorruption laws and tools. As the result, anticorruption practitioners regulations, and participation of non- and practices need to effectively catch government (NGOs) in oversight activity. up with and adapt to these changes in all On the organizational realm, political sectoral areas they become involved, decisions that set principles for corruption especially informational and communication deterrence may contain certain policy technologies. However, it is clearly observed elements such as internal audit and check that these anticorruption agencies have and balance in public sector, expenditure unequal levels of technological capabilities monitoring, whistle blowing, and management in performing their works. This lack should of public affairs. With specific reference to

ปีท่ี 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 65 management policies, certain guidelines are models. The AC networks governance necessary conditions for corruption deterrence therefore will provide more open space for in public sector: employment contracts of representation, deliberation, and consensus public servants; ethical codes of conduct on corruption problems and right courses of and encouragement of ethos; imperatives action and implementation in tackling and guards against corruption networks; fundamental and realistic syndromes of investigation on corruption risks; and corruption in Thai society, including interest employee education and training on group bidding, elite hegemony, patronage anticorruption. In short, it is anticipated machine, and fragmented and extended that, with more involvement of committed factionalism syndromes whereas current political leaders, anticorruption activities in public- sector anticorruption practices have Thailand may have a radical 'face-lift'. overlooked. Moreover, the networks 5.2 Convergence, Integration and governance will encourage the kind of experimentation, innovation, and more Concerted Efforts to fight Corruption flexible forms of organization and management in anti-corruption-related programs at different The previous review of Thai public levels, thus leading to more decentralized sector anticorruption should clearly point anticorruption movement at the local and out a divergence of policies and related grass-root level. programs. The divergence has subsequently 5.4 More Proactive and Sustainable resulted in less coordinated, fragmented, and loosely-structured programs and more Anticorruption Programs significantly weak mobilization, but more reactive strategies. In the future course, the Ideally, anti-corruption policies anticorruption institutions need more and strategies need to be addressed to the integration in order to concert their efforts fundamental conditions and causes of to fight corruption more effectively. The corruption. However, in Thailand, the convergence areas should involve critical current basis of anti-corruption strategies aspects of legal reform, policy directives, and programs is based upon 'fire fighting' areas of specialization, programs, and and 'peace- making' principles, which resources. cannot reach to fundamental causes of 5.3 Anti-corruption Networks corruption and eventually result in sporadic, ad hoc, and superficial outcomes. This Governance conception and practices should be altered. The high-level political corruption and The concept of anticorruption systemic corruption in government bureau- networks governance is a new attempt to cracies should be resolved through overcome the traditional management structural and systems transformations. pattern that is based on an hierarchical Structurally, more concentration should be approach in operating public sector affairs. placed on political institution reforms to It is engaged with broader boundaries that enforce principles of check and balance of include private and non-profit sectors as power, meritocracy, accountability, and well as civil society organizations to transparency in the societal policy level. become partners and work with government agencies in more complex collaboration

66 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. Oversight mechanisms in external audits, driving force, enabling action programs, executive and administrative, and judicial and resource allocation in combating with aspects of the public sector should be wide-spread normative corruption in strengthened to set rationally clear rules, Thailand. This shared knowledge and norms, and enforcement guidelines, particularly institutional learning among agencies can in mainstream government ministries that involve two levels; that is, interactive learning corruption endemic is obvious. At the and paradigmatic learning. The former is operational system level, the principles and based on sectoral interactions that are system of external and internal accountability confined within the existing programs like should be substantively enforced and in the joint task forces, anti-corruption movements, work areas that involve discretionary decisions public participation, public audits, educational susceptible to corruption, applications of campaigns, and public appeals for abuses. technologies and exposure to public The later, however, is more complex, examination should be encouraged. In dealing with paradigm shifts in both parallel with such rational and hard substantive and methodological approaches approach, some normative control such as in related anti-corruption programs. Experience reduction of incentives for corruption, and records from the countries with changes of organizational culture and successful combats with corruption like behavior, and punitive measures for Hong Kong, Korea, and Singapore have malfeasance should be installed and clearly demonstrated the importance of this imposed. With earnestly continued support institutional learning and transition. and commitment of political leadership, these drastic measures to curve corruption 6. Conclusion in the public sector should be sustainable in Corruption problem has been with the long run. Thai society for a long period of time and 5.5 Shared Knowledge and Insti- its impact on critical aspects on the economic, social, and political has been tutional Learning also alerted. Nevertheless, the way to solve this problem or anti-corruption is still As an institution, anti-corruption unsettled. This paper thus tries to explore agencies or actors in the society, whether in both concepts and perspectives of corruption public, private and non-government or civil before coming up with a framework that society sectors, are mutually dependent or can be applied to inquire about anti-corruption interdependent on one another in thriving situations in Thailand with a focus on for ideological course of moral and just anti-corruption reforms. Following snap-short society. In this context, they should have descriptions of institution building of these mutual respects and be able to learn from anti-corruption-related agencies, it is rather each other, especially when corruption obvious that anti-corruption reforms or situation and problem become more movement in Thai society have encountered complex and more incommensurable in some critical dilemmas; that is, lack of framing perspectives to deal with them. political will, overemphasis on reactive A monopolistic view of the public bureaucracy has faced certain limits in terms of solely

ปที ่ี 9 ฉบบั ท่ี 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 67 strategies, fragmented coordination, program Bracking, S. ed. (2007). Corruption and redundancy, ineffective ant-icorruption Development: The Anti-corruption interventions, inadequate involvement of civil Campaigns. New York: Palgrave society organizations, organizational and Macmillan management problems, technological development problems. These dilemmas of Cheema, S.G. (2003). Strengthening the course relatively explain why corruption in Integrity of Government: Combating Thailand is still widely perpetuated and Corruption through Accountability perhaps elevated as corruption indexes and Transparency, in Rondinelli, conducted by international agencies like TI D.A. and Cheema, S.G. eds. try to illustrate. These findings on Reinventing Government for the Thailand's anticorruption reforms thus Twenty-First Century: State Capacity provide a ground for considering what in a Global Society. Bloomfield, should be critical challenges for anti-corruption CT: Kumarian Press, pp 99-119. movement in the future if corruption problem can be correctly solved and anti-corruption Doig, A., & Theobald, R.,eds. (2000). possibly institutionalized as part of Thai Corruption and Democratization. culture. This paper proposes more commitment Frank Cass. of political leadership, convergence of anti-corruption efforts, anti-corruption Eliassen, K.A., & Sitter, N. (2008). Under- network governance, more proactive and standing Public Management. Los sustainable anti-corruption programs, and Angles, CA: Sage Publications. shared knowledge and learning. Each of these challenges is based a premise that Goldsmith, S., & Eggers, W.D. (2004). politics is the real cause of corruption; it Governing by Network: The New therefore must be tackled through political Shape of the Public Sector. process and political means. Washington, D.C.: Brooking Institution Press. References Fitzsimons, V. (2007). Economic Models of Andvig, J. et al. (2001). Corruption: A Review Corruption' in Bracking, S. Corruption of Contemporary Research. CA: and Development. 46-74 Michelsen Institute. Heidenheimer, A.J., & Johnson, M. eds. Anti-Money Laundering Office. (2007). (2001). Political Corruption: Annual Report 2007. http://dl. Concepts and Contexts. New parliament.go.th/ backoffice/ Brunswick: Transaction Publishers viewer/viewer.php Heilbrunn, J.R. (2000). The Institutional Anti-Money Laundering Office. (2008). Bases of Corruption, PREM Note Annual Report 2008. http://dl. 40. Washington, D.C.: The World p a r l i a m e n t . g o . t h / b a c k o f fi c e / Bank. viewer/viewer.php -----------------and Keefer, P.E. (1999). Assessing Political Commitment to Combat Corruption, PREM Note 30. Washington, D.C.: The World Bank.

68 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. Hood, C. (1991). A New Public Management The World Bank. (2000). Reforming Public for All Seasons', Public Administration, Institutions and Strengthening Gov- 69: 3-19. ernance: A World Bank Strategy. Washington, DC. Huntington, S. (1968). Political Order in Changing Societies. New Haven, Theobold, R. (1990). Corruption, Development, CT: Yale University Press. and Underdevelopment. London: Macmillan. Jain,A.K., ed. (2005). The Political Economy of Corruption. London: Routledge. Internet: Klitgaard, R. (1988). Controlling Corruption. Office of the Civil Service Commission Berkeley, CA: University of (www.ocsc.go.th) California Press. Office of the Public Sector Development Commission (www.opdc.go.th) Kpundeh, S.J. (1996). Political Will in Transparency International (www.transpar- Fighting Corruption, International ency.org) Social Science Journal, 149. 90-100. Latour, B. (1992). Where are the Missing Masses: the sociology of a few Mundane Artifacts in Bijker, W.E. and Law, J. eds. Shaping Technology Building Society. Cambridge, MA: MIT Press, 225-258. Mishra, A. (2005). The Economics of Corruption. Oxford: Oxford University Press. North, D.C. (1990). Institutions, Institutional Change and Economic Performance. New York: Cambridge University Press. Nye, J.S. (1967). Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis, The American Political Science Review, 61, 2. Rose-Ackerman, S. (1999), Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform. Cambridge, MA: Cambridge University Press. Spector, B.I., ed. (2005). Fighting Corruption in Developing Countries: Strategies and Analysis. Bloomfield,CT: Kumarian Press.

ปที ่ี 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 69 Public Information Disclosure: Thailand’s Best Preventive Medicine for Corruption? Duenden NikhomborirakІ บทคัดยอ่ ในช่วงสองทศวรรษที่ผ่านมา ประเทศไทยดูเหมือนจะพ่ายแพ้ต่อปัญหาการทุจริตคอร์รัปชันท่ี นับวันย่ิงทวีความรุนแรงมากข้ึน การปฏิวัติท่ีเกิดขึ้นมาเป็นคร้ังคราวเพ่ือขับไล่นักการเมืองที่ทุจริต ได้จัดตั้งองค์กรอิสระเพ่ือป้องกันและปราบปรามการทุจริตขึ้นมาจ�ำนวนมาก เช่น ส�ำนักงาน คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ส�ำนักงาน ป.ป.ช.) ส�ำนักงานการตรวจเงินแผ่นดิน (สตง.) สำ� นกั งานคณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) สำ� นักงานผู้ตรวจการแผ่นดิน ฯลฯ แต่องคก์ รเหล่าน้ี กไ็ มส่ ามารถสกัดกั้นการทุจรติ ได้ ผู้เขียนมีความเห็นว่ายุทธศาสตร์ในการต่อต้านการทุจริตที่ผ่านมาเน้นรูปแบบ “บนลงล่าง” ซ่ึงหมายถึงการสร้างหน่วยงานและองค์กรท่ีเข้ามาก�ำกับตรวจสอบการทุจริตคอร์รัปชัน แต่ยุทธศาสตร์ ดังกล่าวจะไม่มีประสิทธิภาพหากปัญหาการคอร์รัปชันเร่ิมจาก \"ข้างบน” คือผู้บริหารประเทศเอง เนอ่ื งจากองคก์ รเหลา่ น้คี งจะตอ้ งพึง่ พางบประมาณจากภาครฐั และไมป่ ลอดจากการแทรกแซงทางการเมอื ง ผู้เขียนเห็นว่ายุทธศาสตร์ในการต่อต้านการทุจริตคอร์รัปชันที่ดีควรมีรูปแบบ “ล่างข้ึนบน” ซ่ึงหมายถึงการอาศัยกลไกการตรวจสอบจากประชาชนแทนหน่วยงานของรัฐ ทั้งนี้ ประชาชนจะต้องมี เครื่องมือท่ีส�ำคัญในการตรวจสอบ คือ ข้อมูลข่าวสาร ดังนั้น สิ่งที่จ�ำเป็นและเร่งด่วนคือการปรับปรุง พ.ร.บ. ข้อมูลขา่ วสารราชการ พ.ศ. 2540 ซงึ่ ยงั มขี ้อจำ� กัดอยา่ งมาก เช่น การมีขอ้ ยกเว้นทค่ี ลมุ เครอื ทำ� ให้ หน่วยงานราชการที่ครอบครองข้อมูลสามารถตีความเข้าข้างตนเองเพ่ือปฏิเสธการเปิดเผยข้อมูลได้ การขาด บทลงโทษกรณที ีห่ น่วยงานราชการไม่ปฏิบตั คิ ำ� สงั่ ใหเ้ ปิดเผย และ การขาดหลักการในการใหค้ วามสำ� คัญ แก่ผลประโยชน์สาธารณะจากการเปิดเผยข้อมูลมากกว่าผลประโยชน์ส่วนบุคคลในการปกปิดข้อมูล ขา่ วสารส่วนบคุ คลที่พัวพันกับการทุจริต ค�ำส�ำคัญ: คอร์รัปชัน พ.ร.บ. ข้อมูลขา่ วสาร กฎหมายเกีย่ วกบั อิสระในข้อมลู ข่าวสาร การเปดิ เผย ขอ้ มูลข่าวสาร ประเทศไทย I Thailand Development Research Institute (TDRI), Thailand

70 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. Abstract During the last two decades, Thailand seems to have lost the fight against corruption. The occasional military coup d’etat that threw out allegedly corrupt elected governments have set up a multitude of independent “watch-dog” institutions enshrined in the Constitution such as the National Counter Corruption Commission, the Election Commission, the Office of the Ombudsman, the Supreme Audit Institution, etc. But yet corruption remains untamed. The author is of the view that the fight against corruption in Thailand thus far has put too much emphasis on a “top down” approach. Such a strategy may not be effective when the root of corruption lies with those at the very top, the politicians that govern the country. In the absence of a genuine political will to eradicate corruption, the independent institutions cannot function properly since they rely on the support of the public administration and the legislative power. A better strategy would be a “bottom up” approach whereby the people are empowered to monitor the state by being able to access vital information. This requires a major overhaul of the existing public information disclosure Act, which has been somewhat toothless in the absence of a clear penalty for non-compliance, the lack of rules in balancing private versus public interests in dealing with disclosure of private information and a gaping carve out provisions. Keywords: Corruption, Public Information Act, Freedom of Information Act, Information Disclosure, Thailand 1. Why Public Information Disclosure? balance in the executive branch, too, failed. The multitude of independent “watch-dog” Corruption is a long-standing and institutions created by the Constitution such most challenging problem facing Thailand. as the National Counter Corruption During the last two decades, Thailand Commission, the Election Commission, the seems to have lost the fight against corruption. Office of the Ombudsman, the Supreme Occasional military coup d’etats1 that threw Audit Institution, the Supreme Court out allegedly corrupt elected governments and Criminal Division for Persons holding the installment of non-elected government political positions, etc were not able to that vowed to eradicate corruption proved reign in the widespread and engrained futile. Several amendments of the country’s corruption. So, where does that leave Constitution2 in search for an optimum Thailand? political system and a proper check and 1 Thailand has had coup d’etats since 1933 2 Thailand has had 17 Constitutions within the last 75 years.

ปีที่ 9 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 71 The author is of the view that too transferred from pre-existing institution much emphasis has been placed on the undermine the effectiveness of these creation of new institutions to fight corruption, organizations. which is a “top down” approach. Such It is perhaps time for Thailand to a strategy may not be effective for a country rethink her anti-corruption strategy and such as Thailand where the root of the consider a shift from the current top-down corruption lies with those at the very top, approach to a bottom-up approach where the politicians that govern the country. citizens, be they the media, the private, In the absence of a genuine political will to sector, the civil society or the academics, eradicate corruption, the independent are empowered to be effective “watch institutions cannot function properly since dogs”. Such an approach is less susceptible they rely on the support of the public to political intervention or institutional administration and the legislative power, failures. But such an approach can be both of which are often subject to influence effective only if citizens are adequately and by politicians in power. For example, the timely informed about what is going on in Supreme Audit Institute was left without a public administration. That is where the head for several years as the executive and public information regime matters. the legislative branches failed to pass the required organic. Also, its annual report 2. Thailand’s Public Information Disclosure was held back from the public for more than Regime 5 years because the Senate has not approved The most devastating corruption it. At the same time, the National Anti- case to date which involves the notorious corruption Commission faced serious rice-pledging scheme was able to persist for challenges in conducting investigation into more than 2 years despite its blatant faulty alleged corrupt practices in the absence of design because of the lack of access to key cooperation from concerned state agencies. information. For example, there was no Another shortfall of the top-down approach data on the size of the stock of pledged rice is that there are risks of “institutional or its export volume. This allows the smuggling failure”. If not properly designed, these of rice from neighboring countries and the watch-dog institutions can be weak and looting of publicly pledged rice stored at slow and even corrupt themselves. For private silos in various sites. At the same example, in the past the selection and time, the government was able to make up appointment of the National Counter export figures in order to justify the scheme. Corruption Commissioners was captured It is unimaginable in countries with better by the political party in power. Today the public administration governance that such process is heavily influenced by the judicial basic information was not made available to power. Moreover, most of these institutions the taxpayers who shouldered the expensive still operate very much like a state bureaucracy subsidy scheme. as they are often a reincarnation of existing Thailand promulgated the State state departments. The cumbersome internal Information Act in 1997, almost 2 decades process and the sometimes unqualified staff ago. When the law was passed, the public

72 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. anticipated a dawn of a new era where the In general, a public official is people have the right to probe into state inclined to protect rather than disclose administration. However, it eventually requested information because of the became apparent that the law was designed disproportionately heavy penalties for the to protect rather than expose information disclosure of the “confidential information” under the possession of state agencies. compared to those for the refuse to disclose In hindsight, such revelation should not be the “information subject to (automatic) surprising for the name of the act already disclosure”. According to the law, a public indicates that the information belongs to official risks a year of imprisonment or/and the state rather than the public. As a result, Baht 20,000 if he/she discloses what is con- the law did not adopt the spirit of the sidered “confidential information”. conventional Freedom of Information Act Interestingly, the law does not prescribe any (FOIA) that disclosure of information specific penalty for those who do not should be the norm, while protection a mere disclose information subject to disclosure. exemption. Secondly, the “appeal” process of Nikomborirak and Saelawong the Information Disclosure Tribunals (IDT) (2014) found several non-trivial shortcomings in case a public agency refuses to disclose of the law as follows: requested information takes a long time and Firstly, the carve-outs are broad. the IDT does not have the power to impose The law stipulates that a state authority may disciplinary sanctions on the officers that refuse to disclose public information if the refuse to comply with its order. The decision disclosure poses harm to national security whether or not to impose the sanction rests or individual safety, undermines effective with the head of the particular state agency law enforcement, violates privacy, etc. As a to which the officer belongs. Since higher result, the state body which receives the ranking officials are often involved with the request for disclosure of information under non-disclosure decision, disciplinary its possession has the discretionary power actions related to the failure to disclose to assess whether the information requested public information are unsurprisingly rare fall under one of the multiple exemptions. in practice. Indeed, other jurisdictions also have similar Thirdly, the law does not require a carve outs. However, exemptions are often balancing of “public interest” versus clearly codified in order to minimize discretion. “private rights” associated with the For example, in the United States, only state information disclosure known as “harm or departments directly involved with national prejudice test”. For example, in 2011 the security can make use of the harm to UK’s Information Commissioner’s Office national security carve out. In other demands that the BBC discloses a contract jurisdictions, exemptions on the basis of it signed with Revenue Management national security cannot be invoked unless Services (RMS) Co. Ltd. a private company the requested document has been to collect television license fees. Although previously classified as confidential. the fact that the disclosure of the contract

ปีที่ 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 73 may allow other bidders to emulate the come from ordinary citizens that cannot a business method of RMS which can be ccess certain information concerning their considered a commercial secret, the Office own affairs, private sector involved in perceived that since the BBC is funded by alleged bid riggings and civil servants that the public, potential gains from greater would like to access information governing transparency and accountability the disciplinary procedure launched against overwhelms the associated private cost and them or the performance appraisal used for thus ruled in favor of a disclosure. job promotion as can be seen in Figure 1 Because of these limitations, the below. It is noticeable that “watch-dog public watch-dog institutions such as the organizations” such as the media, NGOs, media, the civil society and academics do students and even opposition parties rarely not seek the service of Office of the State make use of the law. Information. Most complaints and appeals Figure 1: Who uses the Act? Cumulative numbre of complaints and appeals from 2008-2013 1400 1200 1000 800 600 400 200 0 officials journlists businessmen students NGOs Legal entities polities citizenscourt of justice state complaints appeals Note: Complaints refer to complaints concerning state organizations failure to disclose public information automatically either digitally through websites or physically in designated venues. Appeals refer to complaints concerning state organizations’ denial to disclose requested information. Source: Office of Public Information Commission

74 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. Figure 2: What kind of information is targeted for disclosure? Type of information requested disciplinary procedure 7% others state procurement 30% 30% examination administrative judiciary procedure personal data 4% orders 3% 1% 19% performance appraisal 6% Source: Office of Public Information Commission In addition to the legal limitations, and Saelawomg (2014) found that 13 of the lack of enforcement was also responsible surveyed 59 SOEs did not fully disseminate for the feeble public information disclosure their procurement information on their regime. Although most governments in the websites while their subsidiaries do not past pay “lip service” to the promotion of disclose procurement information at all. the disclosure of public information, none Certain procurement data displayed championed its cause. Nevertheless, a cabinet on the surveyed SOEs’ website was incomplete decision passed in 1997 that required state when cross checked with that made available organizations to disclose their procurement by the Department of the Comptroller information on their websites allowed General and the Budget Bureau, while some broad public scrutiny of state organizations’ did not reveal the name of the bidders and procurement information. But again, the winner as required by the law as shown according to a survey by the OIC in 2012, in Table 1 below. The widespread non- only 26 percent of local administrations compliance to the cabinet order was able to disclosed the procurement information on prevail for so long indicates that various their websites. Similarly, a survey of governments in the past do not give importance state-owned enterprises (SOEs)’ website to the disclosure of public information. conducted in May 2013 by Nikomborirak

ปีที่ 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 75 Table 1: Result of the Survey on the Disclosure of Concession Contracts Marks Name of SOE Note received Expressway Authority if Thailand Disclose all concessions on website with 100 scanned documents related to the bidding announcement, the name of the 90 bidders, the winning bidder and the concession contract. 80 Mass rapid Authority of Thailand Disclose a summary of the content of the 50 20 TOT PCL (telecom operator) concessions on website but do not provide scanned documents and do not provide the names of bidders, only those that hold a concession contracts. Thai Airways Disclose information of procurement contract or concessions on website but no details governing the number and names of the bidders. Bangkok Mass Tranit Authority Made available the physical version of (BMTA) Airport of Thailand the concession contracts for public (AoT) inspection at designated venue. Mass Communication of Thailand Does not make available the concession (MOCT) PCL Thai Port Authority either on-line or at a designated venue. State Railway of Thailand Cat A request for disclosure will have to Telecom PCL begin with a letter requesting the information the Source: Nikomborirak, D., & Saelawong, T. (2014). Access to Public Information and the Fight Against Corruption. TDRI Research Report (in Thai). 3. Summary and Going Forward l Introduce protection for public officials who disclose information with Building a culture of transparency good intentions and impose heavier penalties can take a very long time. It is thus of for those who dishonestly refuse to disclose utmost urgency to sow the seeds of an effective information. access to public information regime in l Prescribe clear procedures and order to empower the public to monitor and guidelines for processing information scrutinize corrupt practices. request and disclosure to avoid individual To give bite to the public information discretion in determining the boundaries of disclosure regime, the current act must be the carve outs. amended as follows:

76 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. l Prescribe that every decision not iii making compliance to the public to disclose information must be based on information regulations central to the “the public interest principle” and assessment of state organizations’ governance “the prejudice test” meaning that the public that is linked to a particular performance- interest from disclosure must not outweigh based incentive scheme. the private prejudice or harm. l Clearly prescribe additional References types of information to be disclosed automatically by every public agency: Centre for Philanthropy and Civil Society annual financial statement, policy planning .(2011). National Institute of and decision on government projects Development Administration. impacting the population as well as public Assessment of the Implementation procurement and concessions. of the Accerss to Information Law l Introduce a standard template for in Thailand. Downloadable at http:// information disclosure so that the information www.right2info.org /resources/ presented to the public will be more publications/Thai_Assessmenton organized, complete and timely. theImplementationofATlaw_2011. l Since disclosure of public docx information is not a “burden” but the “duty” of the government, no fees should be Eng, P. J. (2002). Thailand’s Incomplete charged, except for reproduction costs. Revolution in Access to Information l Require that every public agency in Southeast Asia and beyond. must set up an information disclosure Proceedings of the seminar on center to facilitate the public on this matter. Access to Information in Southeast The funding and the number of staff of such Asia. The Hammarskjold Foundation. a center must commensurate with the Volume 1.51-61. agency’s budget. At the same time, it is necessary Nikomborirak, D., & and Saelawong, T. to undertake an institutional reform that (2014). Access to Public Information would free the OIC from administrative and and the Fight Against Corruption. political influence by TDRI Research Report (in Thai). i making it an independent institution similar to the Office of Auditor-General Prokati, K. (2002). Information Access and (OAG) or the National Anti-Corruption Privacy Protection in Thailand. Commission (NACC) with funding Downloadable at www.pcpd. allocated and approved by the parliament org.hk/english/infocentre/files/ rather than the executive branch. thailand.doc. ii replacing commissioners that are public officials and politicians with experts Svensson, J. (2005). Eight Questions about of different relevant fields and a representative Corruption. Journal of Economic of different stakeholders of the society Perspectives, 9(3), 19-42. selected through independent and transparent process. The Organization of American States. (2005). 10 Principles on the Right to Know. Recommendations from the International Right to Know Day. Downloadable at http://www. oas.org/dil/access_to_information_ human_Policy_Recommendations _10_Principles_on_ the_Right_ to_Know.pdf

ปีที่ 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 77 Reducing Corruption Risk in Public Private Partnership (PPP): Lessons Learned for Thailand Sutthi SuntharanurakІ บทคดั ย่อ บทความนี้ ผู้เขียนมุ่งเสนอแนวทางป้องกันและลดโอกาสการทุจริตโครงการร่วมทุนระหว่างรัฐ และเอกชน (Public Private Partnership) หรือ โครงการ PPP ผ่านกลไกการตรวจสอบของส�ำนักงาน การตรวจเงินแผ่นดิน (สตง.) โดยเน้ือหาของบทความประกอบไปด้วย 4 ตอน ได้แก่ ตอนท่ี 1 เริ่มด้วย พัฒนาการของกฎหมายร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนในประเทศไทย ซึ่งสาเหตุหนึ่งท่ีท�ำให้ต้องปรับปรุง กฎหมาย PPP คอื การสร้างความโปร่งใสในการด�ำเนินโครงการและลดโอกาสทุจริตในแต่ละกระบวนการ ด�ำเนินโครงการ ในตอนที่ 2 ผู้เขียนขยายความถึงบทบาทองค์กรตรวจเงินแผ่นดินระดับประเทศในการ ตรวจสอบโครงการ PPP ขณะท่ตี อนท่ี 3 ได้นำ� เสนอแนวคดิ การตรวจสอบโครงการ PPP ของประเทศไทย ในอนาคต ส�ำหรับตอนสุดท้ายจะกล่าวถึง บทสรุปท่ีว่าส�ำนักงานการตรวจเงินแผ่นดิน (สตง.) จะมีส่วน ช่วยลดความเสี่ยงในการทุจรติ โครงการ PPP ไดอ้ ย่างไร ค�ำส�ำคัญ: การรว่ มทุนระหวา่ งรัฐและเอกชน การตรวจสอบ สำ� นักงานการตรวจเงนิ แผ่นดนิ องค์กรตรวจเงินแผน่ ดิน Abstract A new public private partnership (PPP) law of Thailand has been proposed since 2013. This act is called the Private Joint Investment in State Undertaking Act which applied for facilitating PPP projects in Thailand. However, PPP project is a mega project which had been a chance of corruption. Hence, the aim of this paper is to propose the concept of reducing corruption risk in PPP projects through audit approach. The main method is to focus on auditing public private partnership project which Office of the Auditor General of Thailand (OAG) could play crucial role in order to reduce corruption risks in PPP projects. I Dr. Sutthi Suntharanurak is an auditor and researcher of Office of the Auditor General of Thailand. Presently, he serves at the Research and Development Office. This paper is developed from the research about development of auditing public private partnership of OAG Thailand. The author would like to thank Mr. Pisit Leelavachiropas (Auditor General of Thailand), Mrs. Jaruwan Ruangswadipong and Mrs. Apatsara Khunnawat for their openness, generosity and encouragement.

78 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. This paper is consisted of four parts. In the first part, we discuss risk of corruption in PPP projects in each procedure. After that, the author clarify the role of Supreme Audit Institutions (SAIs) which had attempted to audit PPP projects in many countries. However, in the third part the author proposes concept for OAG Thailand in order to audit PPP projects in the future. Finally, we conclude how to reduce corruption risk in PPP projects for Thailand. Keywords: Public Private Partnership (PPP), Auditing, Office of the Auditor General of Thailand, Supreme Audit Institutions (SAIs) 1. พัฒนาการของกฎหมายร่วมทุนระหว่างรัฐ ในระยะยาวจากการเป็นคู่สัญญาร่วมทุนกับหน่วย และเอกชนในประเทศไทย งานรัฐเจ้าของโครงการ ด้วยเหตุนี้ การร่วมทุน การท่ีรัฐจะขยายภารกิจการจัดท�ำ ระหวา่ งรัฐและเอกชน (Public Private Partner- โครงการสาธารณูปโภคข้ันพื้นฐานและบริการ ship: PPP) จึงถูกน�ำมาใช้กับการลงทุนโครงการ สาธารณะเพื่อรองรับความต้องการของประชาชน สาธารณูปโภคพื้นฐานท่ีมีวงเงินลงทุนมหาศาลและ ที่เพ่ิมขึ้นน้ัน รัฐมีข้อจ�ำกัดที่จะจัดสรรงบประมาณ มีเทคโนโลยีที่สลับซับซ้อน นอกจากน้ีหลาย ลงทุนจ�ำนวนมาก อย่างไรก็ดี แนวทางหน่ึงในการ ประเทศใช้รูปแบบ PPP ผลิตบริการสาธารณะทั้ง ลดภาระงบประมาณของรัฐและเพิ่มประสิทธิภาพ ดา้ นการศึกษาและสาธารณสุข การด�ำเนินโครงการสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐาน คือ ในอดีตที่ผ่านมารัฐบาลไทยเปิดโอกาสให้ การเพ่ิมบทบาทให้เอกชนเข้ามามีส่วนร่วมใน เอกชนเข้าร่วมด�ำเนินการในกิจการของรัฐหลาย กิจการของรัฐซ่ึงเป็นวิธีการที่จะถ่ายโอนความเสี่ยง โครงการซึ่งเป็นโครงการลงทุนด้านโครงสร้างพื้นฐาน ในการลงทุนให้กับภาคเอกชนไปรับไปด�ำเนินการ ขนาดใหญ่ เช่น รถไฟฟ้า ทางพิเศษและทาง โดยเอกชนคาดหวังจะได้รับผลตอบแทนท่ีเหมาะสม ยกระดบั ระบบโทรศพั ท์ส่อื สาร ทา่ เรอื (ตารางที่ 1) ตารางท่ี 1: โครงการส�ำคญั ท่ใี ช้รูปแบบการร่วมทุนระหวา่ งรฐั และเอกชน โครงการ หน่วยงาน คู่สัญญา มลู คา่ สัญญา ระยะเวลา (ล้านบาท) สมั ปทาน (ปี) 1) โครงการทางหลวงศรรี ัช การทางพิเศษ บริษัททางด่วนกรงุ เทพ 47,600 30 (ทางด่วนขัน้ ที่ 2) แหง่ ประเทศไทย จ�ำกดั (มหาชน) 2) โครงการปรับปรงุ การประปาส่วนภมู ิภาค บริษทั ประปาปทมุ ธานี 4,300 25 ขยายการประปา จ�ำกัด (ลงทนุ ระบบผลติ 30 ปทมุ ธานี - รังสติ +จ�ำหนา่ ย) 3) โครงการทางดว่ นสาย การทางพิเศษ บริษทั ทางดว่ นกรุงเทพ 12,700 บางปะอนิ – ปากเกร็ด แห่งประเทศไทย เหนือ จำ� กดั

ปีที่ 9 ฉบับท่ี 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 79 โครงการ หนว่ ยงาน คสู่ ัญญา มูลคา่ สญั ญา ระยะเวลา (ลา้ นบาท) สมั ปทาน (ป)ี 4) โครงการรถไฟฟา้ การรถไฟขนส่งมวลชน บริษัทรถไฟฟ้ากรุงเทพ 19,500 มหานครสายเฉลิมรัช แห่งประเทศไทย จ�ำกัด (มหาชน) 25 มงคล (หัวล�ำโพง-ศนู ย์ 3,200 30 สริ กิ ิต์ิ-บางซื่อ) 30 125 5) โครงการใหเ้ อกชนลงทุน การทา่ เรอื บรษิ ทั แหลมฉบังอินเตอร์ (คา่ ธรรมเนียม) 30 บรหิ าร และประกอบ แหง่ ประเทศไทย เนชนั่ แนล เทอรม์ ินลั 20 การทา่ เทียบเรือตู้ จำ� กดั 1,346.3 30 สนิ คา้ C3 ทา่ เรอื (ค่าเช่า) แหลมฉบงั 271,146 6) โครงการพัฒนาทร่ี าช กรมธนารักษ์ - กิจการรว่ มค้าบริษัท 1,408 พัสดแุ ปลงร้อยชกั สาม เนเชอรัลพารค์ จ�ำกัด 36,055 (มหาชน) (งานโยธา) - บรษิ ัทอามันรีสอรท์ 13,460 (งานระบบ เซอร์วิส ลิมเิ ตด็ รถไฟฟา้ ) - บรษิ ทั ซิลเวอร์ลงิ ค์ โฮลดง้ิ ลมิ เิ ตด็ (กิจการรว่ มค้า) 7) การใหเ้ อกชนร่วมลงทนุ การท่าเรอื กลมุ่ กจิ การร่วมค้าฮทั ชสิ ัน ทา่ เทียบเรือ A3, C1, C2, แห่งประเทศ ไทย D1, D2 และ D3 ของ ทา่ เทยี บเรือแหลมฉบัง 8) โครงการศนู ยบ์ รหิ าร กรมโรงงานอุตสาหกรรม บรษิ ทั อัคคีปราการ จำ� กัด จดั การวสั ดุเหลือใช้ (ก.อตุ สาหกรรม) (มหาชน) อุตสาหกรรม (เตาเผา ขยะอตุ สาหกรรม) 9) โครงการรถไฟฟา้ สาย การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชน สญั ญาท่ี 1: กจิ การ สีมว่ ง ชว่ งบางใหญ-่ แห่งประเทศไทย ร่วมคา้ CKTC บางซอื่ สญั ญาท่ี 2: บรษิ ัท ซโิ นไทย เอ็นจเี นยี ร่ิง แอนดค์ อนสตรัคชัน่ จำ� กดั (มหาชน) สัญญาที่ 3: กจิ การ รว่ มคา้ พเี ออาร์

80 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. โครงการ หนว่ ยงาน คู่สัญญา มลู คา่ สัญญา ระยะเวลา สัญญาที่ 4: บริษทั (ล้านบาท) สมั ปทาน (ปี) รถไฟฟา้ กรงุ เทพ จ�ำกัด (มหาชน) สญั ญาท่ี 5: ครม. เหน็ ชอบ เมื่อวันที่ 3 กันยายน 2556 ใหค้ ณะกรรมการคดั เลอื ก เอกชน ลงทนุ งานระบบ รถไฟฟา้ และรบั จ้าง ด�ำเนินกจิ การ โครงการ รถไฟฟ้าสายสมี ่วงฯ เรมิ่ ต้นกระบวนการ คดั เลอื กเอกชนดำ� เนนิ การ สญั ญาที่ 6: บริษัท อิตาเลียนไทย ดเี วลอ๊ ป เมนต์ จ�ำกดั (มหาชน) ท่ีมา: รายงานการวิจัยเร่ืองการพัฒนาแนวทางการตรวจสอบโครงการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน (หน้า 2) โดย สทุ ธิ สุนทรานรุ กั ษ์ และ ณภัทร จันทธนาธิป, 2557, สำ� นกั งานการตรวจเงนิ แผ่นดิน. ท้ังนี้ รัฐออกกฎหมายเพื่อเป็นเคร่ืองมือ โครงการดอนเมืองโทลเวย์ โครงการโฮปเวลล์ ด�ำเนนิ การร่วมทุนระหว่างรฐั และเอกชน ซึง่ แต่เดิม โครงการสัมปทานโทรศัพท์เคล่ือนที่และโทรศัพท์ การจะเปิดโอกาสให้เอกชนด�ำเนินการโครงการ พน้ื ฐาน สาธารณูปโภคพื้นฐานของรัฐได้น้ันจะต้องปฏิบัติ อย่างไรก็ดี ประกาศฉบับดังกล่าวไม่ ตามประกาศคณะปฏิวัติฉบับท่ี 58 ลงวันที่ 26 ปรากฏแนวปฏิบัติหรือหลักเกณฑ์ชัดเจนในการ มกราคม พ.ศ. 2515 โดยประกาศฉบบั น้ีใหอ้ ำ� นาจ คัดเลือกเอกชนผู้ร่วมทุนหรือผู้ได้รับสัมปทาน กับรัฐมนตรีผู้เกี่ยวข้องในการให้อนุญาตหรือ ท�ำให้ขาดแนวทางก�ำกับควบคุมเอกชนคู่สัญญา สัมปทานกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภคที่อยู่ สัมปทาน ซึ่งจุดอ่อนเหล่าน้ีกลายเป็นช่องทางหน่ึง ในความควบคุมของรฐั ในการทุจริตของนักการเมืองที่เกี่ยวข้องกับ ประกาศคณะปฏิวตั ฉิ บับที่ 58 ถูกนำ� มาใช้ โครงการขนาดใหญ่ เช่น กรณีความล้มเหลวของ ในการให้สัมปทานบริการสาธารณะกับเอกชน โครงการโฮปเวลล์ (กล่องขอ้ ความที่ 1) หลายโครงการ เชน่ โครงการระบบทางด่วนขนั้ ที่ 2

ปีที่ 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 81 กล่องที่ 1: กรณคี วามลม้ เหลวในการด�ำเนินโครงการระบบการขนสง่ รถไฟฟ้า และถนนยกระดับในกรุงเทพมหานคร (โครงการโฮปเวลล)์ โครงการโฮปเวลล์ นับเป็นตัวอย่างที่ดีท่ีสะท้อนปัญหาความไม่โปร่งใสในการด�ำเนินโครงการ ขนาดใหญ่ โดยโครงการนี้เกิดข้ึนในสมัยที่นายมนตรี พงษ์พานิช เป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวง คมนาคม ท่ีใหส้ ัมปทานแกบ่ รษิ ทั โฮปเวลล์ โฮลดงิ้ ฮอ่ งกง จ�ำกดั เพอื่ ด�ำเนนิ การก่อสร้างทางรถไฟและ ถนนยกระดับ โดยแลกเปลี่ยนกับสทิ ธิ์การใชป้ ระโยชน์จากท่ีดนิ ของการรถไฟแหง่ ประเทศไทย (รฟท.) ประมาณ 630 ไร่ มลู คา่ รวมโครงการ 80,000 ลา้ นบาท อายุสมั ปทาน 30 ปี โครงการน้ีเกิดขึ้นก่อน ท่ีจะมีการบังคับใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนร่วมงานหรือด�ำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ท�ำใหก้ ารอนมุ ัตโิ ครงการเตม็ ไปดว้ ยข้อสงสัยท้ังที่บรษิ ทั ร่วมทุนยังไม่มีแผนงานชัดเจน นอกจากนี้ สัญญาสัมปทานระหว่างรัฐและเอกชนยังหละหลวม โดยเฉพาะการบังคับให้ คสู่ ญั ญาต้องปฏบิ ัตติ ามสัญญาและบอกเลกิ สัญญา ซ่ึงท้ายท่สี ุด บริษัทโฮปเวลล์ ไมส่ ามารถดำ� เนินการ ก่อสร้างได้ตามแผนงาน แตท่ ่กี ลายเป็น “คา่ โง่” ของรัฐบาลไทย คอื การบอกเลกิ สญั ญา ท�ำใหร้ ัฐต้อง จ่ายชดเชยค่าเสียหายให้กับบรษิ ัทด้วย ความล้มเหลวของโครงการโฮปเวลล์ เกิดจากปัจจัยส�ำคัญ 2 ประการ คือ (1) ปัญหาเงินทุน แหล่งเงินกู้ หลกั ทรพั ย์ค้าประกันสัญญา และ (2) ปัญหาแบบกอ่ สรา้ งท่ไี ม่ชัดเจน ทำ� ใหเ้ กิดข้อสงสยั เช่น ระยะระหวา่ งรางรถไฟกับไหล่ทางมีนอ้ ยเกินไป ทำ� ใหไ้ ม่ได้ตามมาตรฐานความปลอดภัยในระดับ สากล ปัญหาทั้งสองนี้สะท้อนความไม่รอบคอบในการอนุมัติโครงการและการด�ำเนินโครงการรวมถึง ความไม่โปร่งใสในกระบวนการได้มาซึ่งคู่สัญญาท่ีร่วมทุน ซึ่งมีรายงานข่าวว่าผู้บริหารบริษัทต้องจ่าย เงินสินบนให้แก่ผู้มีอ�ำนาจทุกครั้งที่มีการเปลี่ยนแปลงรัฐบาลหรือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม เพ่ือให้สามารถด�ำเนินโครงการได้ แต่ท้ายท่ีสุดแล้ว โครงการนี้ก็หยุดชะงักลงและทิ้งโครงสร้างบาง สว่ นทด่ี �ำเนนิ การคา้ งไว้ (อ้างจากหนงั สอื เร่ืองเมนูคอร์รัปชนั่ และการแสวงหาผลประโยชน์ หน้า 127) ในปี พ.ศ. 2540 หลังดำ� เนินการได้ 6 ปีเศษ โครงการโฮปเวลลม์ ีความคบื หน้าเพียง 13.77% จากแผนที่กำ� หนดไวจ้ ะตอ้ งคบื หน้าไปแลว้ 89.75% ซงึ่ ท้ายที่สุด รฐั บาลนายชวน หลีกภยั มมี ตบิ อก เลิกสัญญาสัมปทานกับบริษัทโฮปเวลล์ อย่างไรก็ตาม การบอกเลิกสัญญาน�ำไปสู่การฟ้องร้องเรียก ค่าชดเชย ระหว่างการรถไฟแห่งประเทศไทย (รฟท.) และบริษัท ท�ำให้เกิดข้อพิพาทท่ีต้องมีการ ตั้งคณะอนุญาโตตุลาการเรียกค่าเสียหายจากการยกเลิกสญั ญา ต่อมา คณะอนุญาโตฯ ได้วินิจฉัยชี้ขาดว่าการบอกเลิกสัญญาของการรถไฟ แห่งประเทศไทย (รฟท.) และกระทรวงคมนาคมไม่เป็นไปตามขั้นตอนการบอกเลิกสัญญาสัมปทาน ทำ� ใหบ้ ริษัทโฮปเวลล์ เกดิ ความเสียหาย และรัฐบาลไทยต้องจ่ายเงินชดเชยจ�ำนวนสงู ถงึ 11,900 ลา้ นบาท ให้กบั บรษิ ัทเน่ืองจากบอกเลิกสัญญาไม่เป็นธรรม

82 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ท้ายที่สุด บทเรียนที่เราได้จากความล้มเหลวของโครงการโฮปเวลล์ คือ ผลกระทบที่เกิดจาก ความไมโ่ ปรง่ ใสในข้นั ตอนการอนมุ ตั โิ ครงการ การท�ำสญั ญาสัมปทานทหี่ ละหลวม จนน�ำไปสกู่ ารเสยี ค่าโง่ซ้�ำซาก ขณะเดียวกันประชาชนไม่ได้รับประโยชน์อะไรเลยจากโครงการน้ี หน�ำซ้�ำรัฐต้องนาเงิน ภาษีเพื่อมาชดเชยความเสยี หาย ที่มา: หนังสือเมนูคอรร์ ัปช่ันและการแสวงหาผลประโยชน์ (หนา้ 125-127) โดย สมเกยี รติ ตั้งกจิ วาณชิ ย์ และคณะ, 2557, โรงพมิ พอ์ กั ษรสมั พนั ธ์ (1987), กรุงเทพฯ. ต่อมารัฐบาลนายอานันท์ ปันยารชุน บทนิยามของค�ำว่า “กิจการของรัฐ /โครงการ/ ได้ตราพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงาน ร่วมงานหรือด�ำเนินการ” นอกจากนี้ยังพบว่ามี หรือด�ำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 หรือ หน่วยงานรัฐบางแห่งพยายามหลีกเลี่ยงไม่น�ำ พ.ร.บ. ร่วมทุน พ.ศ. 2535 ซึ่งวัตถุประสงค์ กฎหมายร่วมทุนมาใช้ด�ำเนินการ เนื่องจาก ของกฎหมายฉบับน้ี คือ การก�ำหนดแนวทางปฏบิ ัติ กฎหมายดังกลา่ วมคี วามสลับซบั ซ้อน ยุ่งยาก ท�ำให้ และบังคับใช้ในการให้สัมปทานหรือการร่วมงาน โครงการลา่ ช้า (นนั ทวฒั น์ บรมานนั ท์ 2556) หรือด�ำเนินการในกิจการของรัฐ โดยเฉพาะ นอกจากน้ี พ.ร.บ.รว่ มทนุ พ.ศ. 2535 ยังมี โครงการทม่ี ีการลงทนุ หรอื มีทรพั ย์สินตง้ั แต่ 1,000 จุดอ่อนเรื่องประสิทธิภาพในการตรวจสอบขั้นตอน ล้านบาทขึ้นไป การร่วมงานของคณะกรรมการที่จัดต้ังตามกฎหมาย พ.ร.บ.ร่วมทุน พ.ศ. 2535 เป็นกฎหมาย ร่วมทุน ขณะเดียวกันยังมปี ัญหาการใช้ระบบตรวจ ที่ตราข้ึนมาเพ่ือให้สอดคล้องกับกฎหมาย PPP สอบโดยภาคสาธารณะท่ีขาดการสร้างระบบการ ของตา่ งประเทศ ซงึ่ ต้งั อยู่บนหลกั การเดยี วกัน คือ เผยแพร่ข้อมูลต่อสาธารณชนซึ่งเป็นระบบท่ีเปิด มุ่งสร้างความโปร่งใสในการด�ำเนินโครงการ แต่ใน โอกาสให้สาธารณชนเข้ามามีส่วนร่วมตรวจสอบ ทางปฏิบัติน้ันมีความแตกต่างขึ้นอยู่กับสภาพ การด�ำเนินกิจการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนได้ แวดลอ้ มของแต่และประเทศ ซ่ึงหากไม่มีกฎหมายก�ำหนดไว้เป็นการเฉพาะ แม้ พ.ร.บ.รว่ มทนุ พ.ศ. 2535 จะเปน็ กฎหมาย ก็ไม่อาจบังคับให้หน่วยงานเจ้าของโครงการท�ำการ ท่ีมีวัตถุประสงค์เพื่อสร้างความโปร่งใสในการให้ เผยแพร่ข้อมูลต่อสาธารณชนได้ (กฤษณพงศ์ เอกชนเข้าร่วมงานหรือด�ำเนินการในกิจการของรัฐ ชาญวิรวงศ์ 2553: 172-176) แต่กฎหมายดังกล่าวยังขาดความชัดเจนในการ ทั้งนี้ การท่ีกฎหมายร่วมทุนระหว่างรัฐ บังคับใช้ ท�ำให้การด�ำเนินโครงการขนาดใหญ่ขาด และเอกชนยังขาดประสิทธิภาพในเร่ืองการตรวจสอบ ความคล่องตัว ล่าช้า ซ่ึงตลอดระยะเวลาที่ผ่านมา ย่อมเปิดโอกาสให้เกิดการทุจริตในกระบวนการ นับตัง้ แตม่ กี ฎหมายฉบับน้ี พบว่า เกดิ ปัญหาในการ ร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน ตั้งแต่กระบวนการ บังคับใช้หลายเรื่องท�ำให้หน่วยงานเจ้าของโครงการ เสนอโครงการ กระบวนการคัดเลือกเอกชนผู้ร่วมทุน ต้องน�ำเรื่องหารือส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา กระบวนการท�ำสัญญาร่วมทุน กระบวนการแก้ไข อยู่เสมอ โดยปัญหาท่ีหารือส่วนใหญ่เก่ียวข้องกับ สัญญาร่วมทุน รวมท้ังกระบวนการก�ำกับดูแลการ ความชัดเจนของขอบเขตการบังคับใช้กฎหมาย ร่วมทนุ (กล่องขอ้ ความที่ 1 และ 2)

ปที ี่ 9 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 83 กลอ่ งท่ี 2: บริษัททา่ อากาศยานไทยจ�ำกัด (มหาชน) (ทอท.) กับ สมั ปทานของบริษทั คิง พาวเวอร์ การท�ำสญั ญาสัมปทานการจ�ำหนา่ ยสินคา้ ปลอดอากร (Duty Free) ระหวา่ ง ทอท. และบริษทั คงิ พาวเวอร์ ดูจะมีความผดิ ปกติหลายประการ โดยเรม่ิ ตัง้ แต่การคำ� นวณมูลค่าการลงทุนโครงการให้ ต�่ำกว่าท่ีควรจะเป็น ซ่ึงน่าจะเป็นความพยายามหลีกเล่ียงการปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ร่วมทุน พ.ศ. 2535 ท่ีก�ำหนดให้เอกชนท่ีจะเข้าร่วมงานหรือกิจการของรัฐที่มีมูลค่าโครงการต้ังแต่ 1,000 ล้านบาทข้ึนไป จะต้องผา่ นข้ันตอนตามกฎหมายร่วมทุน ข้อสงั เกตทน่ี า่ สนใจ คือ ทอท. ในฐานะเจา้ ของโครงการพยายามไม่นำ� สินคา้ คงคลังมาเป็นส่วน หนึ่งในการค�ำนวณมูลค่าโครงการ ซึ่งกรณีดังกล่าวคณะกรรมการกฤษฎีกาได้ยืนยันแล้วว่า ทอท. จะตอ้ งนำ� สินคา้ คงคลังมาคดิ รวมไว้ในมลู คา่ โครงการด้วย นอกจากนี้ การคดิ มลู ค่าโครงการยังบิดเบอื นขอ้ เทจ็ จรงิ เก่ยี วกับการใชพ้ ้นื ทแ่ี ละระยะเวลาของ สัญญาท�ำให้มูลค่าโครงการท่ี ทอท. ได้ว่าจ้างสถาบันทรัพย์สินทางปัญญาแห่งจุฬาลงกรณ์ มหาวทิ ยาลยั ท�ำการประเมนิ ใหน้ ้นั อยทู่ ปี่ ระมาณ 813.84 ลา้ นบาท ซึง่ ไม่เขา้ ขา่ ยต้องท�ำตามขนั้ ตอน ของกฎหมายร่วมทุน ต่อมา ได้มีการตรวจสอบประเด็นดังกล่าวโดยสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) ได้รายงานการ ประเมนิ มลู ค่าโครงการใหม่ พบวา่ สงู ถงึ 2,644.7 ลา้ นบาท เช่นเดยี วกบั ภายหลงั ท่ี ทอท. มาประเมนิ ใหม่ พบว่า มลู คา่ โครงการสูงถึง 2,432.2 ลา้ นบาท การหลีกเล่ียงการปฏิบัติตามกฎหมายร่วมทุน พ.ศ. 2535 ท�ำให้การให้สัมปทานดังกล่าว ไมต่ ้องประมลู แขง่ ขัน ที่ส�ำคญั คอื ด�ำเนินการอยา่ งรวบรดั ภายใน 2 เดอื น นบั ต้งั แตม่ กี ารแต่งต้งั คณะ ทางานของ ทอท. โดย ทอท. ได้คดั เลอื กคิงพาวเวอร์เปน็ ผู้ได้รับสทิ ธ์ิในการจำ� หน่ายสินค้าปลอดอากร โดยยึดความเห็นของท่ีปรึกษาท่ีให้เหตุผลว่าควรมีผู้ประกอบการเพียงรายเดียว เนื่องจากหากมี ผู้ประกอบการหลายรายอาจท�ำให้เกิดการแข่งขันด้านราคาและอาจกระทบต่อคุณภาพสินค้าและ ภาพลักษณ์ของ ทอท. และผู้ประกอบการสมควรเป็นผู้ประกอบการไทย เน่ืองจากผลประโยชน์ ทางเศรษฐกจิ จะได้ตกอย่ใู นมือคนไทย ทา้ ยที่สุด บทเรยี นทไ่ี ดจ้ ากกรณีสัมปทานดงั กลา่ ว คอื (1) การบดิ เบือนมูลค่าโครงการสมั ปทาน ให้ต่�ำกว่า 1,000 ล้านบาท โดยอาศัยเทคนิคทางบัญชีและการค�ำนวณเพื่อหลีกเล่ียงไม่ให้เข้าสู่การ บังคับใช้กฎหมายร่วมทุน (2) การให้สัมปทานโดยไม่ผ่านกลไกการแข่งขัน ใช้วิธีการคัดเลือกเช่นนี้ ท�ำให้ ทอท.ได้รับผลประโยชน์น้อยกว่าท่ีควรจะเป็น และ (3) การท�ำสัญญาท่ีไม่รัดกุมโดยก�ำหนด พื้นท่ีขั้นต�่ำในการประกอบกิจการแทนที่จะเป็นขั้นสูงท�ำให้คิงพาวเวอร์ ได้พ้ืนที่ประกอบกิจการสูงถึง 11,820 ตารางเมตร ซึง่ มากกวา่ พืน้ ทีท่ ีใ่ ช้ในการค�ำนวณมลู ค่าโครงการ (ที่ประมาณไว้ 5,000 ตารางเมตร) ที่มา: หนังสือเมนคู อร์รัปชันและการแสวงหาผลประโยชน์ (หนา้ 80-85) โดย สมเกยี รติ ตงั้ กิจวาณิชย์ และคณะ, 2557, โรงพมิ พอ์ ักษรสัมพันธ์ (1987), กรุงเทพฯ.

84 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ชอ่ งว่างทางกฎหมายของ พ.ร.บ. ร่วมทนุ กฎหมายฉบับดังกล่าวยังมิได้แก้ไขปรับปรุง พ.ศ. 2535 กลายเปน็ ข้อจากัดทที่ �ำใหร้ ฐั บาลตอ่ มา ประเด็นการตรวจสอบให้มีความชัดเจนมากกว่า พยายามแก้ไขปรับปรุงกฎหมายฉบับน้ีให้มีความ พ.ร.บ.ร่วมทุนฉบับเดิม ซึ่งปัญหาดังกล่าว สุทธิ คล่องตัวมากข้ึนและเป็นเคร่ืองมือในการร่วมทุน สุนทรานุรักษ์ และ ณภัทร จันทธนาธิป (2557) ระหว่างรัฐและเอกชนในการด�ำเนินโครงการ ตงั้ ขอ้ สังเกตไวว้ ่า การทก่ี ฎหมาย PPP พ.ศ. 2556 สาธารณูปโภคขนาดใหญ่ สนับสนุนให้เกิดความ ไม่ได้บัญญัติมาตราเกี่ยวกับการส่งประกาศเชิญ โปร่งใสในกระบวนการร่วมทนุ ซึ่งเปน็ ทีม่ าของการ ชวนคัดเลือกเอกชนผู้ร่วมลงทุน และไม่ก�ำหนดให้ ตราพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมทุนในกิจการ หน่วยงานเจ้าของโครงการส่งส�ำเนาสัญญาร่วมทุน ของรฐั พ.ศ. 2556 หรือกฎหมาย PPP พ.ศ. 2556 ท่ีมีมูลค่าเกิน 1,000 ล้านบาทให้ส�ำนักงาน อย่างไรก็ตาม แม้การปรับปรุงกฎหมาย การตรวจเงินแผ่นดินท�ำการตรวจสอบน้ัน อาจมี PPP ฉบับใหม่จะพยายามให้ความสำ� คัญเรอื่ งความ ความเสี่ยง ท่ีจะเกิดการทุจริตในโครงการร่วมทุน ชัดเจนและความโปร่งใสในการกระบวนการร่วม ต่อไปในอนาคตได้ ทุนระหว่างรัฐและเอกชน แต่ยังเกิดค�ำถามอยู่ว่า ภาพที่ 1: การทจุ รติ ในกระบวนการร่วมทุนระหวา่ งรฐั และเอกชน ในตอนต่อไป ผู้เขียนจะขยายความถึง 2. บทบาทขององค์กรตรวจเงินแผ่นดินต่าง บทบาทขององค์กรตรวจเงินแผ่นดินในการตรวจ ประเทศในการตรวจสอบโครงการ PPP สอบโครงการ PPP โดยศึกษาจากรายงานการ องค์กรตรวจเงินแผ่นดินต่างประเทศให้ ตรวจสอบที่น่าสนใจขององค์กรตรวจเงินแผ่นดิน ความส�ำคัญกับการตรวจสอบโครงการ PPP ต่างประเทศ เนื่องจากเป็นโครงการขนาดใหญ่ ส่งผลกระทบต่อ

ปที ่ี 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 85 ผลประโยชน์สาธารณะ ซึ่งประเด็นดังกล่าวท�ำให้ ประมลู ผู้รว่ มทนุ นั้น CAG India ตรวจสอบโดยยดึ องค์กรตรวจเงินแผ่นดินพยายามพัฒนาเทคนิควิธี หลักการความโปร่งใส ถูกต้องเปน็ ธรรมในกระบวนการ การตรวจสอบโครงการ PPP ประมูล เชน่ เดยี วกบั การทบทวนดูรปู แบบการร่วมทนุ Freek Hoek (2012) จาก Netherlands เพื่อทดสอบให้เห็นถึงความเป็นไปได้ของการร่วม Court of Audit ได้รวบรวมรายงานการตรวจสอบ ทุนของเอกชนและการอนุมัติให้เอกชนรายนั้น โครงการ PPP จากประเทศต่าง ๆ ท่ัวโลก ท�ำการร่วมทนุ ด้วย พบว่า ช่วงระหว่างปี 2000-2010 องค์กรตรวจเงนิ Gupta ยกตัวอยา่ ง กรณศี กึ ษาการตรวจสอบ แผ่นดินจาก 13 ประเทศ ได้รายงานผลการตรวจ โครงการพัฒนาทางหลวงแผ่นดิน (National สอบโครงการ PPP ไปแล้ว 48 ฉบับ โดย Hoek Highway Development Program) ซ่ึงหน่วยงาน ตั้งข้อสังเกตว่าโครงการ PPP น้ันเกี่ยวข้องกับ ท่ีรับผิดชอบก่อสร้างทางหลวงของอินเดียได้เลือก โอกาสและความเส่ียงของรัฐบาลในการบริหาร ใชก้ ารร่วมทนุ ในรูปแบบของ Build Operate and โครงการรว่ มทนุ ในระยะยาว Transfer (BOT) หรือ สร้าง บริหารจัดการ และ Comptroller and Auditor General of โอนให้รัฐหลังครบอายุสัญญา โดยเงื่อนไขการ India (CAG) ต่ืนตัวมากที่สุดในการพัฒนาวิธีการ ลงทุนท่ีจะเชิญชวนเอกชนมาร่วมทุนนั้น รัฐบาล ตรวจสอบโครงการ PPP เน่ืองจากรัฐบาลอินเดีย อินเดียได้ตกลงท่ีจะชดเชยในส่วนต่าง กรณีที่ วางแผนการลงทุนพัฒนาโครงสร้างพ้ืนฐานขนาดใหญ่ เอกชนผู้ร่วมทุนมีรายได้ไม่เป็นไปตามแผนท่ีเสนอ เป็นจ�ำนวนมาก ซ่ึงรัฐมีงบประมาณไม่เพียงพอ เอกชนยังได้รับการยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคล ในการจัดท�ำโครงการ ดังน้ัน แนวทางหนึ่งในการ 10 ปี รวมท้ังรัฐยังจัดสรรเงินทุนให้โครงการนี้อีก แก้ปัญหา คือ การเลือกใช้รูปแบบโครงการ PPP 20% CAG India เข้าตรวจสอบโดยพิจารณาตงั้ แต่ โดยเปิดโอกาสให้เอกชนที่สนใจเข้ามามีส่วนร่วม รูปแบบการด�ำเนินโครงการ PPP ข้อจ�ำกัดด้าน ในกระบวนการลงทุน งบประมาณ รวมท้ังการร่วมทุนท่ีมุ่งหวังที่จะบรรลุ ดังน้ัน CAG จึงเห็นความส�ำคัญในการ หลกั การเรือ่ งความคมุ้ คา่ ในการรว่ มทุน ตรวจสอบโครงการ PPP โดย CAG ได้พัฒนา ทั้งน้ี ผลการตรวจสอบ (Audit Finding) แนวทางการตรวจสอบโครงการสาธารณูปโภคที่ พบว่า ในข้ันตอนการวางแผน การก่อสร้างระยะ ด�ำเนินการโดยร่วมทุนกับเอกชนหรือ PPP in แรกนั้น เจ้าหน้าท่ีโครงการไม่ได้เตรียมพร้อมเรื่อง Infrastructure Projects การวางแผนยุทธศาสตร์ในการร่วมทุน ขณะท่ี Meenakshi Gupta (2012) กล่าวถึง ระบบตดิ ตามยงั คงหละหลวม และติดตามเปน็ แบบ บทบาท CAG India ในการตรวจสอบโครงการ ไม่เป็นทางการ นอกจากนี้ หน่วยงานไม่มีการ PPP วา่ วิธีการตรวจสอบโครงการ PPP ในอินเดยี รายงานผลการด�ำเนินงานโครงการโดยละเอียด เริ่มตน้ จากการตรวจสอบเอกสารต่าง ๆ ทเี่ กย่ี วขอ้ ง (Detailed Project Reports: DPRs) ซ่ึงการไม่ ต้ังแต่ขั้นตอนการจัดท�ำโครงการจนกระทั่งอนุมัติ จัดท�ำรายงานท�ำให้โครงการ PPP ประสบปัญหา โครงการ ขณะเดียวกันในกระบวนการคัดเลือก เรื่องการออกแบบ การประมาณการต้นทุน และ

86 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. การกำ� หนดปรมิ าณการจราจร ท้ายทสี่ ดุ โครงการนี้ (ก) ความเส่ียงที่รัฐต้องเผชิญ (State ไม่สามารถหาอัตราผลตอบแทนอ้างอิงได้ (Benchmark Risk) ไดแ้ ก่ ความเส่ียงลกั ษณะต่าง ๆ กรณีทร่ี ัฐจะ IRR) ซ่ึงท�ำให้ไม่สามารถรับประกันได้ว่าการ ด�ำเนินโครงการด้วยวิธีการ PPP โดยความเสี่ยงที่ ร่วมทุนนั้นมีความคุ้มค่าในแง่การลงทุนทางการเงิน รฐั ตอ้ งเผชญิ ประกอบดว้ ย หรอื ไม่ เช่นเดยี วกบั ท่ี CAG India รายงานข้อตรวจพบ - ความชัดเจนของวัตถุประสงค์ จากการตรวจสอบการด�ำเนินงาน (Performance ในการร่วมทุน (Clarity about partnership Audit) ในกระบวนการบรหิ ารโครงการ การบรหิ าร objectives) เน่ืองจากรัฐอาจขาดความชัดเจน สัญญาและการบริหารรายรับของโครงการ ซึ่งผล เกี่ยวกับรูปแบบการร่วมทุน ซ่ึงโครงการ PPP การตรวจสอบ พบว่า กระบวนการร่วมทุนกบั ภาค หลายโครงการน้ัน รัฐยงั ไม่มน่ั ใจว่าโครงการที่เลอื ก เอกชนน้นั ไมค่ ุ้มคา่ ใช้รูปแบบ PPP จะเข้าข่ายลักษณะการร่วมทุน ปัจจุบัน The International Organization ระหว่างรัฐและเอกชน หรือไม่ และหากเข้าข่าย of Supreme Audit Institutions (INTOSAI) แล้วจะต้องด�ำเนินการในรูปแบบใด ตัวอย่างความ ซ่ึงเป็นองค์กรตรวจเงินแผ่นดินในระดับสากลได้ ไมช่ ัดเจน เชน่ กรณีโครงการ PPP ของประเทศไทย วางแนวการตรวจสอบโครงการ PPP โดยประมวล ท่ียังขาดความชัดเจนในนิยามค�ำว่า “ร่วมลงทุน” จากวิธีการและมาตรฐานการตรวจสอบขององค์กร ตาม พ.ร.บ. ร่วมทุน พ.ศ. 2535 ซึง่ ทำ� ใหห้ นว่ ยงาน ตรวจเงินแผ่นดินทั่วโลก ซ่ึงจากการส�ำรวจเอกสาร เจ้าของโครงการต้องส่งเร่ืองหารือไปยังคณะกรรมการ ทเ่ี ป็นมาตรฐานการตรวจสอบโครงการ PPP พบว่า กฤษฎีกาเพื่อตีความอยู่เสมอ ความเส่ียงดังกล่าว กลุ่มงานการพัฒนามาตรฐานการตรวจสอบของ ทำ� ให้เกดิ ความลา่ ช้าในการด�ำเนินโครงการ INTOSAI ได้สรา้ งแนวการตรวจสอบโครงการ PPP ไว้ - การคัดเลือกเจรจาต่อรองให้ได้ ซงึ่ ประกอบด้วย (1) Guidelines on Best Practice ผรู้ ว่ มทุน (Negotiating an appropriate partnership) for Audit of Risk in Public Private Partnership ซึ่งหลักการท่ัวไปของการคัดเลือกผู้ร่วมทุนน้ัน (PPP) และ (2) ISSAI 5220 Guidelines on Best รัฐควรเปิดให้มีการประมูลแข่งขันกันระหว่าง Practices for the Audit of Public Private ผู้ประสงค์จะเข้าร่วมทุนท่ีท�ำให้รัฐได้ประโยชน์ Finance Concession สูงสุดจากการใชร้ ูปแบบโครงการ PPP แต่อยา่ งไรกด็ ี Guidelines on Best Practice for Audit โครงการขนาดใหญ่บางโครงการไม่สามารถใช้วิธี of Risk in Public Private Partnership (PPP) การประมูลได้ เนื่องจากภาคเอกชนที่ประสงค์จะ มีวัตถุประสงค์เพื่อท่ีจะอธิบายความเส่ียงหลักที่ ร่วมทุนมีจ�ำนวนไม่มากพอที่จะแข่งขันเพราะ ภาครัฐอาจต้องเผชิญหากด�ำเนินโครงการ PPP เอกชนยังมองไม่เห็นผลก�ำไร ประกอบกับเกรงว่า รวมถึงความเส่ียงที่องค์กรตรวจเงินแผ่นดินต้อง จะเกิดความเส่ียงหากเข้าร่วมทุน จึงท�ำให้การ เจอหากตรวจสอบโครงการ PPP อย่างไรก็ดี ประมูลเกิดข้ึนได้ยาก ท้ายที่สุดกฎหมาย PPP INTOSAI เสนอแนะวิธีการจัดการกับความเส่ียง บางประเทศเปิดโอกาสให้รัฐสามารถคัดเลือกเจรจา เหล่าน้ีไว้ โดยแบ่งความเส่ียงโครงการ PPP ออก หาผู้ร่วมทนุ ไดเ้ องโดยไมต่ อ้ งเปดิ ประมลู เชน่ กรณี เป็น 2 ประเภท ไดแ้ ก่ ของ พ.ร.บ. ร่วมทุน พ.ศ. 2556 ตามมาตรา 16 (4)

ปที ่ี 9 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 87 ที่เปิดโอกาสให้คณะกรรมการนโยบาย PPP the event of difficulties) กรณีดังกล่าวเป็น พิจารณาอนุมัติหรือตัดสินช้ีขาดการไม่ใช้วิธีการ ความเสี่ยงท่ีอาจเกิดขึ้นในอนาคต เมื่อโครงการ คัดเลือกโดยวิธีการประมูล ประเด็นดังกล่าว PPP เริ่มเผชิญสภาพปัญหาท่ีทั้งหน่วยงานเจ้าของ แม้จะเป็นการเปิดช่องว่างเพื่อความคล่องตัวใน โครงการและเอกชนผู้ร่วมทุนไม่สามารถตกลงกันได้ การร่วมทุนแล้ว แต่นับเป็นความเสี่ยงอย่างหนึ่งท่ี จนตอ้ งการผ้มู าไกลเ่ กล่ยี (กรณขี องประเทศไทยใช้ จะเปิดโอกาสให้แสวงหาผลประโยชน์โดยมิชอบได้ อนุญาโตตุลาการ) ความเส่ียงดังกล่าวสะท้อนให้ เนื่องจากการใช้ดุลยพินิจท่ีจะไม่ให้ประมูลอยู่ใน เห็นถึงความโปร่งใสในการด�ำเนินโครงการ PPP อ�ำนาจการตัดสินใจของคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง ดังนั้น โดยเฉพาะหลังจากลงนามในสัญญาแล้ว ความเส่ียง การลดความเส่ียงดังกล่าวจึงควรมีมาตรการเปิดเผย จะเกิดข้ึนสูง หากไม่มีหน่วยงานใดท�ำหน้าที่ก�ำกับ เหตุผลในการเลือกใช้ดุลยพินิจของคณะกรรมการ ดแู ล ติดตามตรวจสอบอยา่ งใกล้ชดิ หรือผู้เกี่ยวข้องเพ่ือท�ำให้กระบวนการคัดเลือก (ข) ความเสี่ยงที่องค์กรตรวจเงินแผ่นดิน เอกชนผู้เข้าร่วมทุนน้ันมีความโปร่งใส ถูกตรวจ ตอ้ งเผชิญในการตรวจสอบโครงการ PPP สอบได้ Guidelines on Best Practice for - การปกป้องผลประโยชน์ของรัฐ Audit of Risk in Public Private Partnership (Protecting the state’s interests as a minority (PPP) กลา่ วถงึ ปญั หาท่ีพบจากการตรวจสอบของ shareholder) ความเสี่ยงดังกล่าว หมายถึง การที่ องค์กรตรวจเงินแผ่นดิน ซ่ึงความเสี่ยงดังกล่าว รัฐไม่สามารถปกป้องรักษาผลประโยชน์ของรัฐได้ เก่ยี วข้องกับ อย่างเต็มที่ โดยให้เอกชนผู้ร่วมทุน “เอาเปรียบ” (1) การก�ำหนดกระบวนการและ ผ่านการท�ำสัญญา PPP ท่ีไม่เป็นธรรม ท�ำให้รัฐ ผลลัพธ์ที่องค์กรตรวจเงินแผ่นดินจะเข้าไป สูญเสียประโยชน์ ตรวจสอบ (Examining the process and the - การติดตามผลประโยชน์ของรัฐใน results) ซง่ึ ประเด็นน้ี INTOSAI ตั้งข้อสงั เกตไวว้ า่ กระบวนการร่วมทุน (Monitoring the state‘s องค์กรตรวจเงินแผ่นดินหลายประเทศไม่มีสิทธิเข้า interests in the partnership) เป็นความเส่ียง ถึงข้อมูลการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน ซึ่งเป็น หลังจากการท�ำสัญญาร่วมทุนแล้ว ขั้นตอนก�ำกับ ความเสี่ยงที่ท�ำให้ไม่สามารถตรวจสอบโครงการ และติดตามดูแลผลประโยชน์ของรัฐจากการร่วมทุน PPP ได้ อย่างไรก็ตาม INTOSAI แนะนำ� ใหอ้ งคก์ ร เป็นข้ันตอนส�ำคัญท่ีมัก “ละเลย” โดยเฉพาะ ตรวจเงินแผ่นดินรายงานข้อจ�ำกัดต่อรัฐสภา ประเด็นการแก้ไขข้อความอันเป็นสาระส�ำคัญของ เพ่ือขอใช้สิทธิเข้าถึงข้อมูลการตรวจสอบโครงการ กฎหมาย PPP ท่ีหากไม่มีการติดตามตรวจสอบ PPP ตอ่ ไปในอนาคต โอกาสที่โครงการ PPP จะเกิดการทุจริตย่อมเกิด (2) การก�ำหนดความส�ำคัญของ ขน้ึ ไดม้ าก บทเรียนในการตรวจสอบที่ผ่านมา (Identifying - การเปิดเผยสภาพข้อเท็จจริงกรณี worthwhile lessons) โดยความเสี่ยงท่ีองค์กร ทตี่ อ้ งเผชญิ กับปญั หา (The state‘s exposure in ตรวจเงินแผ่นดินต้องเรียนรู้ คือ การสรุปบทเรียน

88 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ส�ำคัญจากการตรวจสอบ โดยควรรวบรวมศึกษา รวมถึงการตรวจสอบสญั ญาสัมปทาน คณะทำ� งานของ วิเคราะห์ว่า โครงการ PPP แต่ละโครงการน้ัน International Standards of Supreme Audit หน่วยงานตรวจสอบให้ความส�ำคัญกับการตรวจ Institutions (ISSAI) ซง่ึ มี National Audit Office สอบในลักษณะงานใดบ้าง เช่น ให้ความส�ำคัญกับ of United Kingdom หรอื องคก์ รตรวจเงนิ แผ่นดนิ การตรวจสอบการคัดเลือกเอกชนผู้ร่วมทุนซ่ึงมี สหราชอาณาจักร เป็นประธานได้คัดเลือกแนว รปู แบบการคัดเลือกท่ซี บั ซอ้ น หรอื เนน้ ตรวจสอบ ปฏิบตั ิทดี่ ีในการตรวจสอบโครงการ PPP โดยแบ่ง เพื่อติดตามผลความส�ำเร็จ หรือ มุ่งตรวจสอบการ เนื้อหา ISSAI ฉบับน้ีออกเป็น 6 หมวด ไดแ้ ก่ บรรลุวัตถุประสงค์โครงการ PPP ซึ่งองค์กร (ก) หมวดทั่วไป ที่กล่าวถึงแนวทางการ ตรวจสอบควรใช้วิธีการตรวจสอบการด�ำเนินงาน ท�ำงานตรวจสอบขององค์กรตรวจเงินแผ่นดิน (Performance audit) เพื่อตรวจสอบผลส�ำเร็จ (The General Approach of the SAI) ซ่งึ หมวดนี้ ความคุ้มคา่ ของโครงการ PPP ได้คัดเลือก แนวปฏิบัติที่ดีส�ำหรับเป็นแนวทาง (3) การติดตามการทำ� งานตรวจสอบ (Guidelines) ไว้ 4 เร่ือง ไดแ้ ก่ (1) อำ� นาจหน้าที่ โครงการ PPP (Following up their work) ขององค์กรตรวจสอบ (2) ทักษะที่จ�ำเป็นในการ เป็นความเสี่ยงทีเ่ ก่ยี วกับการติดตามผลการตรวจสอบ ตรวจสอบ (3) ความเก่ยี วขอ้ งระหว่างองค์กรตรวจ และข้อเสนอแนะท่ีเมื่อองค์กรตรวจเงินแผ่นดิน สอบกับโครงการ PPP และ (4) การวางแผนการ แจ้งผลการตรวจสอบให้หน่วยงานเจ้าของโครงการ ตรวจสอบ ในฐานะหน่วยรับตรวจได้รับทราบแล้ว ความเสี่ยง (ข) หมวดการก�ำหนดขอบเขตโครงการ จะเกิดข้ึนก็ต่อเม่ือหน่วยงานเจ้าของโครงการ PPP ท่ีเลือกตรวจสอบ (Scoping the project) ไม่ปฏิบัติตามข้อเสนอแนะที่องค์กรตรวจสอบ ซึ่งประกอบดว้ ยแนวปฏิบตั ติ ั้งแตเ่ รอ่ื ง (5) การคดั เลือก แนะน�ำไป อย่างไรก็ตาม INTOSAI แนะน�ำให้ โครงการ PPP ในการตรวจสอบ (6) การนิยาม องค์กรตรวจเงินแผ่นดินรายงานเรื่องน้ีต่อรัฐสภา ความหมายของโครงการร่วมทุน (7) ศักยภาพของ เพ่ือรับทราบและหาแนวทางให้หน่วยงานเจ้าของ ภาคอกชนท่ีเข้ามาร่วมทุน (8) การประเมินผล โครงการดำ� เนนิ การตามขอ้ เสนอแนะดังกลา่ ว ประโยชน์จากการร่วมทุน (9) การก�ำหนด นอกเหนือจาก Guidelines on Best วัตถุประสงค์โดยกว้าง ๆ ของนโยบายการร่วมทุน Practice for Audit of Risk in Public Private (10) การคดั เลือกรูปแบบท่ีเหมาะสมในการร่วมทุน Partnership (PPP) แล้ว INTOSAI ได้พัฒนา (11) การสร้างนวัตกรรมใหม่จากการร่วมทุน Guidelines on Best Practice for the Audit of ระหวา่ งรัฐและเอกชน (12) การประเมนิ ความเสย่ี ง Public/Private Finance and Concession ในการร่วมทุน (13) การพิจารณาถึงความคุ้มค่า (revised) หรือ ISSAI 5220 ในการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนและ (14) ISSAI 5220 มีความส�ำคัญในแง่ท่ีอธิบาย การก�ำหนดกรณศี กึ ษาทางธุรกจิ (Business case) ถึงแนวปฏิบัติที่ดีในการตรวจสอบโครงการท่ี (ค) หมวดการบรหิ ารโครงการ PPP (Project เกี่ยวข้องกับการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน management) ซึ่งหมวดดังกล่าวครอบคลุม

ปีท่ี 9 ฉบับท่ี 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2559) 89 การตรวจสอบกระบวนการทาสัญญาร่วมทุนและ Phase) ซ่ึงองค์กรตรวจสอบจะต้องท�ำหน้าท่ีตรวจ สัญญาสมั ปทาน โดย INTOSAI กำ� หนดแนวปฏบิ ตั ิ สอบวา่ (36) สนิ ทรัพย์ต่าง ๆ ท่ีผูร้ ว่ มทุนดำ� เนนิ การ ที่ดีไว้เป็นแนวทาง ได้แก่ (15) การก�ำหนด ในรปู แบบร่วมทุนใหก้ บั รัฐน้ันเหมาะสม ถูกตอ้ งกับ ทีมบริหารโครงการ PPP (16) การส�ำรวจสภาพ วัตถุประสงค์หรือไม่ อย่างไร (37) ข้ันตอนการ ตลาดการแข่งขนั (17) สาระสำ� คญั ในสัญญารว่ มทุน จัดหาบริการที่ผู้ร่วมทุนด�ำเนินการน้ันเป็นไปตาม (18) กลยุทธ์การประมูลคัดเลือกผู้ร่วมทุน แนวทางของธุรกิจหรอื ไม่ (38) ขอ้ ตกลงในการรว่ ม (19) ระยะเวลาโครงการรว่ มทุน (20) เปรียบเทียบ ทุนระหว่างรัฐและเอกชนคุ้มค่าหรือไม่ อย่างไร ต้นทุนและผลประโยชน์จากการร่วมทุน (21) ราย (39) การบริหารโครงการอย่างมโี ปร่งใส ตรวจสอบได้ ชื่อผู้เข้าร่วมประมูลแข่งขัน (22) การก�ำหนด (40) ทมี บรหิ ารโครงการยังสามารถรักษามาตรฐาน เง่ือนไขที่จาเป็นในการร่วมทุน (23) การสร้าง การบริหารได้อยู่ (41) การจัดสรรความเสี่ยง บรรยากาศการแข่งขันให้เกิดขึ้นในการประมูล ที่เหมาะสม (42) การดูแลบ�ำรุงรักษาที่เหมาะสม (24) การทบทวนติดตามสาระส�ำคัญของสัญญา และ (43) การบริหารโครงการหลังจากหมดอายุ (25) งบประมาณท่ีแสดงต้นทุนของโครงการ สัญญาร่วมทุนแล้ว (26) การแต่งต้ังที่ปรึกษาโครงการร่วมทุน (27) การบริหารต้นทุน 3. แนวคิดการตรวจสอบโครงการ PPP ของ (ง) หมวดการประมลู (Tendering) โดย ประเทศไทยในอนาคต: ข้อเสนอส�ำหรับ สตง. องค์กรตรวจสอบจะต้องตรวจสอบกระบวนการ ผู้เขียนเสนอแนวทางตรวจสอบโครงการ ประมูลเพ่ือคัดเลือกผู้เข้าร่วมทุนโดยกระบวนการ PPP ของประเทศไทยในอนาคต ซึ่งส�ำนักงานการ ดังกล่าวประกอบด้วยแนวทางที่เป็นแนวปฏิบัติที่ดี ตรวจเงนิ แผ่นดนิ ควรเลือกตรวจสอบโครงการ PPP ไดแ้ ก่ (28) ขอ้ เสนอของเอกชนผูเ้ ข้ารว่ มยืน่ ประมลู โดยค�ำนึงถึงหลักเกณฑ์การคัดเลือกโครงการ (29) การประเมินข้อเสนอการประมูล และ (30) ตรวจสอบ ดังน้ี ตัวเลือกของผ้ยู ่นื ประมลู 3.1 ลักษณะโครงการ PPP ท่ีควรเลือก (จ) หมวดความถูกต้องของสัญญาร่วมทุน ตรวจสอบ ผู้ตรวจสอบควรเรียงล�ำดับโครงการ (The Right Contract) โดยองค์กรตรวจสอบ ตรวจสอบภายในระยะเวลา 3-5 ปี ได้แก่ ท�ำหน้าที่ตรวจสอบความถูกต้องในการปฏิบัติตาม (ก) โ ค ร ง ก า ร พั ฒ น า ร ะ บ บ ร า ง สัญญารว่ มทนุ ตั้งแต่ (31) การเปลย่ี นแปลงคู่สัญญา ซง่ึ ประกอบดว้ ย (1) โครงการรถไฟฟา้ ขนสง่ มวลชน ร่วมทุน (32) การบรรลุวัตถุประสงค์การร่วมทุน จ�ำนวน 10 สาย และ (2) โครงการรถไฟฟา้ ขนสง่ (33) การประเมินทางเลือกต่าง ๆ ในการร่วมทุน มหาชน จ�ำนวน 1 สาย คือ รถไฟฟ้าสายสีเขียว (34) การรบั ประกันการสง่ มอบการใหบ้ รกิ าร (35) (สมุทรปราการ-บางปู) โดยขั้นตอนท่ีผู้ตรวจสอบ การยนื ยันความสามารถในการรว่ มทุน ควรให้ความส�ำคัญเพ่ือท่ีจะทาการตรวจสอบ คือ (ฉ) หมวดขั้นตอนการปฏิบัติการและ ข้ันตอนการวิเคราะห์โครงการ ข้ันตอนการเสนอ การบริหารโครงการร่วมทุน (The Operational โครงการ และขัน้ ตอนการประมลู คดั เลอื กผู้ร่วมทนุ

90 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. (ข) โครงการที่เคยด�ำเนินการภายใต้ ส�ำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ พ.ร.บ.ร่วมทนุ พ.ศ. 25351 และเม่ือมกี ารบังคับใช้ (สคร.) เพื่อรวบรวมจัดทาแผนยุทธศาสตร์ PPP กฎหมาย PPP พ.ศ. 2556 แล้ว กฎหมายก�ำหนดให้ (2) การทดสอบความสนใจของภาคเอกชนในการ ต้องด�ำเนินโครงการเหล่านี้ภายใต้กฎหมาย PPP ลงทุน (Market sounding) (3) การคัดเลือก ฉบับ พ.ศ. 25562 โดยขัน้ ตอนท่ีผู้ตรวจสอบควรให้ เอกชนผู้เข้าร่วมประมูล (4) การท�ำสัญญา PPP ความสนใจ คือ ข้ันตอนการด�ำเนินโครงการ และ และ (5) การแกไ้ ขสัญญา PPP และทำ� สัญญาใหม่ ข้ันตอนการแก้ไขสัญญา (ค) การตรวจสอบการด�ำเนินงาน (ค) โครงการด้านสาธารณสุขและ (Performance audit) ประเด็นที่ผู้ตรวจสอบควร การศึกษา เนื่องจากในอนาคตรัฐมีแผนด�ำเนินการ ให้ความสนใจ คือ การก�ำกับดูแลและติดตามผล ร่วมทุนในโครงการด้านสังคมโดยเฉพาะด้าน โดยพิจารณาจากข้อมูลที่ได้จากคณะกรรมการ สาธารณสุขและการศึกษาที่ต้องใช้งบประมาณเกิน ก�ำกับดูแล (ตามมาตรา 44 ของกฎหมาย PPP 1 พันล้านบาท โดยข้ันตอนที่ผู้ตรวจสอบควรให้ พ.ศ. 2556) ความสนใจ คือ ข้ันตอนการจัดท�ำแผนยุทธศาสตร์ (ง) การตรวจสอบเชงิ รุกภายใต้แนวทาง PPP การปอ้ งปราม (Proactive audit under preventive 3.2 ลกั ษณะการตรวจสอบโครงการ PPP approach) ขั้นตอนที่ผู้ตรวจสอบควรให้ความ (ก) การตรวจสอบทางการเงิน สนใจ ไดแ้ ก่ (1) ขนั้ ตอนการจัดท�ำแผนยุทธศาสตร์ (Financial audit) ประเด็นที่ผู้ตรวจสอบควร PPP (2) ข้ันตอนการวเิ คราะหโ์ ครงการ (3) ข้นั ตอน ตรวจสอบ คือ (1) ตามหมวด 8 ของกฎหมาย PPP การรับฟังความคิดเห็นของภาคประชาชน และ พ.ศ. 2556 ว่าด้วยกองทุนส่งเสริมการให้เอกชน (4) ข้นั ตอนการเสนอโครงการ ร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ มาตรา 57 ก�ำหนดให้ 4. บทบาท ส�ำนักงานการตรวจเงนิ แผ่นดนิ (สตง.) คณะกรรมการกองทุน PPP ต้องจัดทางบการเงิน กบั การลดความเส่ียงการทจุ ริตในโครงการ PPP และส่งให้ สตง.ตรวจสอบภายใน 90 วันนับแต่วัน โครงการ PPP เป็นโครงการขนาดใหญ่ สิ้นปีบญั ชี และ (2) ความเหมาะสมในการแบ่งสรร ใช้งบประมาณลงทนุ สงู โครงการเหล่าน้ีจ�ำเปน็ ต้อง ผลประโยชน์หรือรายได้ที่รัฐได้รับจากเอกชน ใช้เทคโนโลยีที่ซับซ้อน ซึ่งรัฐไม่มีศักยภาพมากพอ คสู่ ญั ญารว่ มทนุ ที่จะด�ำเนินการเองหรือจัดหาผ่านกระบวนการ (ข) การตรวจสอบการจัดซ้ือจัดจ้าง จัดซื้อจัดจ้างปกติ (public procurement) ท้ังนี้ (Public Procurement audit) ขัน้ ตอนที่ ผูต้ รวจ โครงการ PPP เป็นสว่ นผสมในการด�ำเนนิ งานของ สอบควรให้ความสนใจ คือ (1) การจัดท�ำแผนการ รัฐและเอกชน ซึ่งวัตถุประสงค์ท่ีเอกชนจะเข้ามา ร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนซึ่งจะต้องส่งให้ 1 หมายเหตุ เน่ืองจากในอดีตท่ีผ่านมา กฎหมายร่วมทุน พ.ศ. 2535 มิได้ก�ำหนดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการต้อง ส่งส�ำเนาสัญญาร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนให้ สตง. ตรวจสอบ (สัญญา PPP มูลค่าเกิน 1 พันล้านบาท) ท�ำให้ ขาดฐานขอ้ มลู หนว่ ยรบั ตรวจทที่ ำ� สญั ญา PPP ซง่ึ ขอ้ มลู โครงการทง้ั หมดทผ่ี า่ นมาจำ� เปน็ ตอ้ งประสานขอไปยงั สคร. (ในฐานะ หน่วยงานประสานงานเรอื่ ง PPP ตามกฎหมาย PPP พ.ศ. 2556) 2 รายละเอียดปรากฏในหมวดบทเฉพาะกาล มาตรา 67-72

ปีที่ 9 ฉบบั ท่ี 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 91 รว่ มทุนกับรฐั คอื ผลตอบแทนระยะยาวท่จี ะได้รบั code of conduct ส�ำหรบั บริษัทจ้างทีป่ รึกษาโดย รวมถึงความคุม้ ครองในรูปแบบสมั ปทาน ตลอดจน เน้นให้การจัดท�ำรายงานจ้างที่ปรึกษามีความเป็น การแกไ้ ขสญั ญา หากด�ำเนินการไปแลว้ ไมค่ ุ้มค่าตอ่ เอกเทศ เม็ดเงินท่ลี งทนุ ไป (2) กระบวนการคัดเลือกเอกชนคู่สัญญา แม้ว่าในช่วงเริ่มต้นโครงการรัฐจะถ่ายโอน ต้องมีความโปร่งใส เปิดโอกาสให้เกิดการแข่งขัน ความเส่ียงต่าง ๆ ไปสู่ภาคเอกชน แต่ในระยะยาว อย่างเป็นธรรม ซ่ึงปัจจัยข้อน้ี สตง.ควรให้ความ หากเอกชนไม่สามารถบริหารโครงการน้ันได้ ส�ำคัญกับการพัฒนาแนวทางการตรวจสอบโครงการ ผลตอบแทนตามที่หวัง รัฐอาจจ�ำเป็นต้องชดเชย PPP ภายใต้มาตรฐานการตรวจสอบโครงการ PPP ตามสัญญา PPP ซึ่งท้ายท่ีสุดความเสี่ยงที่ภาค ของ INTOSAI เอกชนจะล้มเหลวถูกถ่ายโอนกลับมาท่ีรัฐอีกคร้ัง (3) การจัดท�ำสัญญาท่ีรอบคอบ รัดกุม (Iossa และ Martimort, 2011) และเปน็ ธรรมกับรฐั และเอกชน โดยคณะกรรมการ นอกจากน้ี โครงการ PPP เป็นโครงการ ตรวจเงนิ แผ่นดนิ (คตง.) ควรออกประกาศใหห้ นว่ ยงาน ขนาดใหญ่ มีผูเ้ ก่ยี วข้องหลายกลมุ่ ทงั้ ฝา่ ยการเมอื ง เจ้าของโครงการ PPP จัดส่งส�ำเนาสัญญา PPP ท่ีก�ำหนดนโยบาย ฝ่ายข้าราชการประจ�ำท่ี ให้ สตง.ตรวจสอบ ซึ่งการออกประกาศน้ีจะท�ำให้ ขับเคลื่อนโครงการให้เป็นรูปธรรม ภาคเอกชนที่ เกิดกระบวนการความโปร่งใส สร้างความรับผิดชอบ สนใจ เข้าร่วมทุน รวมทั้งประชาชนที่ได้รับทั้ง ให้กับหน่วยงานเจ้าของโครงการและสามารถตรวจ ประโยชน์และผลกระทบจากโครงการ ดังนั้น สอบได้ โครงการ PPP จึงมีความเสี่ยงที่จะเกิดการทุจริต (4) การบรหิ ารสญั ญาโครงการ PPP ให้มี หรือ ด�ำเนินการโดยขาดความรอบคอบ โปร่งใส ประสิทธิภาพและรักษาผลประโยชน์ของรัฐ เอื้อประโยชนใ์ ห้ใครคนใดคนหนงึ่ ซึ่งผู้ตรวจสอบควรพิจารณาในประเด็นต่าง ๆ ใน สตง. สามารถลดความเสี่ยงการทุจริต การบริหารสัญญาโครงการ PPP คือ (ก) ความ โครงการ PPP ได้ โดยให้ความส�ำคัญกบั การตรวจสอบ เข้าใจในเง่ือนไขสัญญา (ข) บุคลาการท่ีรับผิดชอบ โครงการ PPP ซ่ึงสอดคล้องกับการปรับปรุง เรื่องการปฏบิ ตั ติ ามสญั ญา (ค) การสอดสอ่ งติดตาม กฎหมาย PPP พ.ศ. 2556 ทง้ั น้ี นอกจากบทบาท คู่สัญญาเอกชน (ง) การแก้ไขอุปสรรคระหว่าง การตรวจสอบแล้ว สตง.ยังสามารถเสนอแนะ สัญญา (จ) การตรวจรับงาน กรณีคู่สัญญาสง่ มอบ ปัจจยั ทจี่ ะท�ำใหก้ ารดำ� เนนิ โครงการ PPP ประสบผล งานไม่เปน็ ไปตามสญั ญา (ฉ) การบงั คบั สัญญาและ สำ� เร็จได้ กลา่ วคอื เรียกร้องค่าเสียหายกรณีท่ีเอกชนผู้ร่วมทุนไม่ (1) การวิเคราะห์โครงการ PPP ต้องต้ัง ปฏิบัติตามสัญญา ท้ังนี้ การจะท�ำให้การบริหาร อยู่บนหลักการทางวิชาการอย่างแท้จริง ซ่ึงปัจจัย สญั ญาโครงการ PPP เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพน้ัน ดงั กล่าว สตง.เสนอแนวทางท่เี ป็นรูปธรรมดว้ ยการ คตง. ควรออกประกาศให้หน่วยงานเจ้าของ (ก) พัฒนากระบวนการตรวจสอบที่สามารถตรวจ โครงการจัดส่งเอกสารการบริหารสัญญาโครงการ สอบความถูกต้องในการจัดทารายงานศึกษาความ PPP ให้ สตง.ตรวจสอบ เช่น สาเนารายงานผลการ เป็นไปได้ (feasibility study) (ข) เนน้ การตรวจสอบ ดาเนินงาน ความคืบหน้าในการด�ำเนินโครงการ สัญญาจ้างท่ีปรึกษา (ค) เสนอให้มีการจัดท�ำ ปัญหาอุปสรรคตลอดจนแนวทางแก้ไข รวมทั้ง

92 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ส�ำเนาการแก้ไขสัญญา PPP ที่หน่วยงานเจ้าของ การทุจริตในแต่ละกระบวนการด�ำเนินโครงการ โครงการแก้ไข เป็นตน้ PPP ได้ ผ่านกลไกการตรวจสอบซงึ่ ปัจจุบันองคก์ ร กล่าวโดยสรุป บทความนี้ได้เสนอแนวคิด ตรวจเงินแผ่นดินระดับสากลได้พัฒนามาตรฐาน การลดโอกาสการทุจริตที่อาจเกิดขึ้นในโครงการ การตรวจสอบโครงการ PPP ดังนั้น สตง.จงึ สามารถ PPP ซ่ึงเป็นโครงการขนาดใหญ่ ใช้เงินลงทุน น�ำแนวการตรวจสอบดังกล่าวมาประยุกต์ใช้กับ จ�ำนวนมาก มีระยะเวลาด�ำเนินการยาว ซึ่งองค์กร การจัดทาโครงการ PPP ของประเทศไทยภายใต้ ตรวจเงินแผ่นดินสามารถลดความเสี่ยงที่จะเกิด บรบิ ทแวดล้อมของกฎหมาย PPP ฉบบั ปัจจุบนั ตารางที่ 2: ข้อเสนอในการคดั เลอื กตรวจสอบโครงการ PPP ภายในระยะเวลา 3-5 ปี ขัน้ ตอนการคดั เลือกตรวจสอบโครงการ PPP ลักษณะโครงการ PPP จัดท�ำแผน วิเคราะห์ เสนอ ประมูล ด�ำเนิน การแก้ไข ยทุ ธศาสตร์ โครงการ โครงการ คดั เลือก โครงการ สญั ญา ผู้ร่วมทุน PPP √ โครงการพัฒนาระบบราง √√√ โครงการทเี่ คยด�ำเนนิ การภายใต้ √ กฎหมาย PPP ปี 35 และเกย่ี วเนื่อง มาถึงกฎหมาย PPP ปี 56 โครงการด้านสาธารณสขุ √ และการศึกษา ภาพที่ 2: การตรวจสอบโครงการ PPP ของส�ำนกั งานการตรวจเงนิ แผ่นดิน (สตง.) ในแต่ลกั ษณะงาน ตรวจสอบ Financial Audit Public Performance Proactive audit Audit l กองทุน PPP Procurement under preventive l คววามเหมาะสมในการ l การก�ำกบั ดูแลและ Audit ติดตามผล approach แบง่ สรรรายได้ระหว่าง รัฐและเอกชน l การจ�ำท�ำแผนร่วมลงทนุ l ขัน้ ตอนจดั ท�ำแผน ระหว่างรฐั และเอกชน ยุทธศาสตร์ PPP l Market Sounding l การวิเคราะหโ์ ครงการ l การท�ำสัญญา PPP l การรบั ฟังความคดิ เหน็ l การแก้ไขสัญญาและ ของประชาชน ท�ำสญั ญาใหม ่ l การเสนอโครงการ

ปที ่ี 9 ฉบบั ท่ี 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 93 เอกสารอ้างอิง ภาษาองั กฤษ ภาษาไทย กฤษณพงศ์ ชาญวริ วงศ์. (2553).ปัญหาขอ้ กฎหมาย Comptroller & Auditor General of India. (2009). Public Private Partnerships เกี่ยวกับการร่วมทุนระหว่างรัฐและ (PPP) in Infrastructure Projects. เอกชนใน รูปแบบหุน้ ส่วนทวิภาค (PPPs) Delhi ที่ปรากฏในประเทศไทย. คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ INTOSAI. (2004). Guidelines on Best Practice จารุวรรณ เฮงตระกูล. (2551). แนวทางการใช้ for Audit of Risk in Public Private บังคับพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้ Partnership. เอกชนเข้า ร่วมงานหรือด�ำเนินการใน กจิ การของรัฐ พ.ศ. 2535. www.lawre- INTOSAI. (2007). Guidelines on Best Practice form.go.th for the Audit of PPP and Concession. ผาสุก พงษ์ไพจิตร. (2545). ธุรกิจ รัฐ และ คอร์รัปชั่น. ส�ำนักงานคณะกรรมการ Iossa, E., & Martimort, D. (2011). Corruption ปอ้ งกันและปราบปรามการทุจริตแหง่ ชาต.ิ in Public Private Partnerships. นันทวัฒน์ บรมานันท์. (2556). ความเป็นมาของ กฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุน Klitgaard, R. (1988). Controlling Corruption. ในกจิ การของรัฐ. www.pub-law.net University of California Press. นันทวัฒน์ บรมานันท์. (2556). สาระส�ำคัญ ของกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชน OECD. (2012). Recommendation of the ร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ (1) - (2). Council on Principles for the Public www.pub-law.net Governance of Public Private สมเกียรติ ตั้งกิจวาณิชย์ และคณะ. (2557). เมนู Partnerships. คอร์รัปชันและการแสวงหาผลประโยชน์. กรุงเทพฯ: โรงพมิ พ์อักษรสมั พันธ์ (1987) United Nations Economic Commission for จำ� กัด. Europe. (2008). Guidebook on สุทธิ สุนทรานุรักษ์ และ ณภัทร จันทธนาธิป. Promoting Good Governance in (2557). รายงานการวิจัยเร่ืองการพัฒนา Public-Private Partnerships. แนวทาง การตรวจสอบโครงการร่วมทุน ระหว่างรัฐและเอกชน. ส�ำนักงานการ กฎหมายทเ่ี ก่ียวข้อง ตรวจเงินแผ่นดิน พระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการ ของรัฐ พ.ศ. 2556 พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย การตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. 2542 พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย การป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542

94 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. นติ ิเศรษฐศาสตร์ว่าด้วยมาตรา 157 ในประมวลกฎหมายอาญา Economic Analysis of Article 157 of the Thai Criminal Code ทองใหญ่ อัยยะวรากูลI บทคดั ย่อ บทความเรื่องนี้มุ่งวิเคราะห์แนวทางการตีความประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ในเชิง เศรษฐศาสตร์ โดยการจัดท�ำแบบจ�ำลองเพื่อพิจารณาปัญหาทางกฎหมายในประเด็นเร่ืองการตีความ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ซง่ึ เปน็ ทถ่ี กเถียงในกล่มุ นกั กฎหมายวา่ บทบัญญตั ทิ ่ีวา่ การปฏิบัติ หรือละเวน้ การปฏบิ ตั หิ น้าทโี่ ดยมิชอบ เพอ่ื ให้เกิดความเสียหายแกผ่ ูอ้ ่ืนนน้ั ควรมขี อบเขตกวา้ งขวางเพยี งใด ระหว่างการกระท�ำที่เป็นไปโดยเจตนากล่ันแกล้งเท่าน้ัน หรือการรวมการกระท�ำท่ีกระท�ำนอกขอบเขต แหง่ อำ� นาจ หรอื การกระท�ำฝา่ ฝนื ต่อวธิ ปี ฏบิ ัตริ าชการทางปกครองอันเป็นสาระสำ� คัญทีก่ ำ� หนดไว้ส�ำหรับ การนั้น หรือการกระท�ำฝ่าฝืนบทบัญญัติกฎหมายที่เป็นการใช้ดุลพินิจตามอ�ำเภอใจหรือโดยปราศจาก เหตุผล โดยผลจากแบบจ�ำลองแสดงให้เหน็ ว่า การตคี วามมาตรา 157 ทมี่ ปี ระสิทธภิ าพในสภาพสังคมไทย ซึ่งปัจจุบันมีปัญหาคอร์รัปชันสูงข้ึนกว่าในอดีตนั้น ควรเป็นไปอย่างกว้างขวาง กล่าวคือ ครอบคลุม ท้ังการกระท�ำทเ่ี ป็นไปโดยเจตนากล่นั แกลง้ และการกระท�ำนอกขอบเขตแหง่ อำ� นาจ ค�ำส�ำคัญ: มาตรา 157 นติ ิเศรษฐศาสตร์ ดุลพินจิ ศาลฎกี า ประมวลกฎหมายอาญา Abstract The purpose of this paper is to provide an economic analysis of the interpretation of article 157 in the penal code of Thailand. The article has long been a subject of fervent debate between jurists and judges as to how the phrase “wrongfully exercises or does not exercise any of his functions to the injury of any person” in the first part of the article should be interpreted. The traditional view holds that the law only intends to punish officials who unlawfully exercise their power to harm someone. Corrupt officials who exercise their power to seek private gain without direct intention of harming anyone shall therefore not be punished under this article based on the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege. The judicial supremacy view interprets the article as a sweeping section of all corruption laws, whereby all corrupt acts that cause either private or social harms, be they results of intention of seeking private financial gain or malicious intention of I อาจารยป์ ระจ�ำคณะพัฒนาการเศรษฐกจิ สถาบันบณั ฑติ พัฒนบริหารศาสตร์

ปที ่ี 9 ฉบบั ที่ 2 (กรกฎาคม - ธนั วาคม 2559) 95 inflicting harm upon others, shall be punishable under this article. This paper develops a model with the Supreme Court as a social planner that chooses the latitude of interpretation of the article to maximize the social objective function that comprises of the weighted probability of punishing the innocent and releasing the guilty. The model supports the judicial supremacy view that the broad interpretation of the article in the current context of rampant corruption is more efficient. Keywords: article 157, law and economics, legal interpretation, Thai Criminal Code 1. บทน�ำ เสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือปฏิบัติหรือละเว้นการ การทุจริตในระบบงานภาครัฐเป็นปัญหา ปฏิบัติหน้าท่ีโดยทุจริต ต้องระวางโทษจ�ำคุกตั้งแต่ ส�ำคัญและน�ำความเสียหายมาสู่ประเทศอย่างร้ายแรง หน่ึงปีถึงสิบปี หรือปรับต้ังแต่สองพันบาทถึงสอง จงึ จำ� เปน็ ต้องมกี ารกำ� หนดมาตรการในการควบคมุ หม่นื บาท หรอื ทงั้ จำ� ทงั้ ปรับ\" และตรวจสอบการใช้อ�ำนาจรฐั ตลอดจนการป้องกัน จัดได้ว่าเป็นบทบัญญัติทางกฎหมายที่มี และปราบปรามการทุจริตและปฏิบัติหน้าท่ีมิชอบ ปัญหาในการตีความมากท่ีสุด เน่ืองจากเป็นการ ของพนักงานเจ้าหน้าที่และผู้ใช้อ�ำนาจรัฐอย่าง บัญญัติข้อความไว้ในลักษณะที่เป็นบทกวาดกอง กว้างขวาง โดยประมวลกฎหมายอาญาได้บัญญัติ (Sweeping section) ของพฤติกรรมท่ีมิชอบ ฐานความผิดที่เจ้าพนักงานกระท�ำผิดต่อต�ำแหน่ง ท้ังหลายไว้ จึงเป็นปัญหาส�ำคัญในเชิงกฎหมายว่า หนา้ ที่ราชการเป็น 3 ช่วง ได้แก่ ช่วงที่ 1 ความผดิ ข้อความท่ีว่า “ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าท่ี ฐานเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าท่ีโดยทุจริต ได้บัญญัติ โดยมชิ อบ เพ่อื ให้เกิดความเสยี หายแกผ่ ู้หนง่ึ ผใู้ ด” นน้ั ไว้ในมาตรา 147 ถึงมาตรา 156 จ�ำนวน 11 ควรจะครอบคลุมความหมายกว้างขวางเพียงใด ฐานความผิด ช่วงที่ 2 ความผิดฐานเจ้าพนักงาน โดยแนวความคิดของนักกฎหมายในการตีความ ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบเพื่อ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 น้นั สามารถ ให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หน่ึงผู้ใด และความผิด แบง่ ได้เปน็ 2 กระแสหลกั คอื ฐานเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติ ในแนวคิดความคิดแรก ซ่ึงน�ำโดยจิตติ หน้าที่โดยทุจริต ตามมาตรา 157 และช่วงที่ 3 ติงศภัทิย์ (2536) เป็นการตีความแบบกว้างขวาง ความผิดฐานเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าท่ีโดยมิชอบ ครอบคลุมการปฏิบัติและละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ ซ่ึงได้บัญญัติไว้ในมาตรา 158 ถึงมาตรา 166 โดยมิชอบท้ังที่เป็นไปเพื่อกลั่นแกล้งผู้อื่น และเพ่ือ จำ� นวน 9 ฐานความผิด แสวงหาประโยชน์ของตน โดยมีความเห็นว่า ในบรรดาบทบัญญัติข้างต้น มาตรา 157 ด้วยเหตุท่ีเจ้าพนักงานเป็นผู้ใช้อ�ำนาจรัฐ โดยอยู่ ที่บัญญัติไว้ว่า \"ผู้ใดเป็นเจ้าพนักงาน ปฏิบัติหรือ ในฐานะท่ีเหนือกว่าราษฎรท่ัวไปขณะที่ท�ำการ ละเวน้ การปฏบิ ตั ิหนา้ ทโี่ ดยมชิ อบ เพ่ือใหเ้ กดิ ความ ปฏิบัติหน้าที่ที่ตนได้รับมอบหมายมาจากผู้ปกครอง