รัฐสภาสารฉบับเดือนมีนาคม-เมษายน 2563

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยกบั การปฏญิ าณตนของสมาชกิ รัฐสภา ๔๙ รฐั ธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยกับการปฏญิ าณตนของสมาชิกรัฐสภา ๑. พระราชบญั ญตั ธิ รรมนญู การปกครองแผน ดนิ สยามชว่ั คราว พทุ ธศกั ราช ๒๔๗๕ ไมไดบัญญัติเก่ียวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ีของผูแทนราษฎรไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร คร้ังที่ ๑/๒๔๗๕ วันอังคารที่ ๒๘ มิถุนายน ๒๔๗๕ ณ พระที่น่ังอนันตสมาคม หลวงประดิษฐมนูธรรม แถลงวา “สมาชิกท้ังหลาย จําเปนตองมีความซ่ือสัตยสุจริตตอราษฎรในขอสําคัญหลายประการ เพราะฉะน้ันขอทาน สมาชิกไดพรอมกันทําคําปฏิญาณกันเสียกอน แลวหลวงประดิษฐมนูธรรมนําปฏิญาณและ สมาชกิ ไดปฏญิ าณพรอ มท่วั กันวา ขาพเจา (ออกนามผปู ฏิญาณ) ขอใหค าํ ปฏิญาณวาจะซื่อสตั ย ตอคณะราษฎรและจะชว ยรกั ษาหลัก ๖ ประการของราษฎรไวใหม ่นั คง ๑) จะตอ งรกั ษาความเปน เอกราชทง้ั หลาย เชน เอกราชในการเมอื ง ในทางศาล ในทางเศรษฐกจิ ฯลฯ ของประเทศไวใหมน่ั คง ๒) จะรกั ษาความปลอดภยั ในประเทศใหก ารประทษุ รา ยตอ กนั ลดนอ ยลงใหม าก ๓) จะตองบํารุงความสมบูรณของราษฎรในทางเศรษฐกิจ โดยรัฐบาลใหม จะพยายามหางานใหราษฎรทําโดยเต็มความสามารถ จะรางโครงการณเศรษฐกิจแหงชาติ ไมป ลอยใหราษฎรอดอยาก ๔) จะตอ งใหราษฎรไดม ีสิทธเิ สมอภาคกนั ๕) จะตองใหราษฎรไดมีเสรีภาพมีความเปนอิสสระ เม่ือเสรีภาพนี้ไมขัดตอ หลกั ๔ ประการ ดง่ั กลา วแลวขา งตน ๖) จะตอ งใหการศึกษาอยา งเตม็ ท่ีแกราษฎร”๒ ๒. รัฐธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รสยาม พทุ ธศักราช ๒๔๗๕ มาตรา ๑๙ บัญญัติวา “กอนเขารับหนาท่ี สมาชิกสภาผูแทนราษฎรตองปฏิญาณในท่ีประชุมแหงสภา วาจะรักษาไวและปฏิบัติตามซ่ึงรัฐธรรมนูญนี้” โดยรัฐธรรมนูญฉบับน้ีระบุเก่ียวกับ การปฏิญาณตนวา กอนเขารับหนาท่ี สมาชิกสภาผูแทนราษฎรตองปฏิญาณวาจะรักษาไวและ ปฏิบัติตามซึ่งรัฐธรรมนูญน้ีเทาน้ัน โดยไมไดระบุถอยคําท่ีจะกลาวคําปฏิญาณตนวาจะตอง กลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร ครงั้ ท่ี ๑/๒๔๗๖ (สามญั ) สมยั ที่ ๒ วนั ศกุ รท ี่ ๑๕ ธนั วาคม พทุ ธศกั ราช ๒๔๗๖ หลวงวฒั นคดี ประธานชั่วคราวไดใหที่ประชุมทําการปฏิญาณตนตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๙ ดังนี้ ๒รายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร. คร้งั ที่ ๑/๒๔๗๕ วันองั คารท่ี ๒๘ มถิ ุนายน พทุ ธศักราช ๒๔๗๕, หนา ๖-๗.

๕๐ รฐั สภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ “ขาพเจา (กลาวนามสมาชิกทุกคน) ขอปฏิญาณตอท่ีประชุมสภาผูแทนราษฎรวา จะปฏิบัติตามและรักษาไวซึ่งรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรสยามทุกประการ”๓ โดยมีขอความ ทเ่ี พ่ิมเติมขน้ึ มาคอื คําวา “แหงราชอาณาจักรสยามทุกประการ” ๓. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๔๘๙ มาตรา ๓๕ บญั ญตั วิ า “กอนเขารับหนาท่ี สมาชิกพฤฒสภาและสภาผูแทนตองปฏิญาณในที่ประชุมแหงสภาที่ตน เปน สมาชิกวา จะรักษาไวแ ละปฏบิ ตั ิตามซึ่งรฐั ธรรมนูญน”้ี โดยรฐั ธรรมนญู ฉบบั นร้ี ะบเุ กีย่ วกับ การปฏิญาณตนวา กอนเขารับหนาที่ สมาชิกพฤฒสภาและสมาชิกสภาผูแทนตองปฏิญาณ วา จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซงึ่ รฐั ธรรมนญู นเี้ ทา นน้ั โดยไมไ ดร ะบถุ อ ยคาํ ทจี่ ะกลา วคาํ ปฏญิ าณตน วาจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชุมสภาผูแทน คร้งั ท่ี ๑/๒๔๘๙ (วสิ ามัญ) วนั พธุ ท่ี ๒๑ สงิ หาคม พุทธศกั ราช ๒๔๘๙ ประธานสภาผแู ทน นาํ สมาชกิ ทยี่ งั ไมป ฏญิ าณตนกลา ววา “ขา พเจา (กลา วนามผปู ฏญิ าณ) ขอปฏญิ าณตอ ทป่ี ระชมุ สภาผูแทนวา จะปฏิบัติตามและรักษาไวซ่ึงรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยทุกประการ”๔ โดยมขี อ ความทเ่ี พ่มิ เตมิ ขึ้นมาคอื คําวา “แหงราชอาณาจักรไทยทกุ ประการ” ๔. รฐั ธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย (ฉะบบั ชัว่ คราว) พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๐ มาตรา ๔๓ บญั ญตั วิ า “กอ นเขา รบั หนา ที่ สมาชกิ วฒุ สิ ภาและสมาชกิ สภาผแู ทนตอ งปฏญิ าณตน ในที่ประชุมแหงสภาที่ตนเปนสมาชิกวา จะรักษาไวและปฏิบัติตามซ่ึงรัฐธรรมนูญ” โดยรัฐธรรมนูญฉบับน้ีระบุเก่ียวกับการปฏิญาณตนวา กอนเขารับหนาท่ี สมาชิกวุฒิสภาและ สมาชิกสภาผูแทนตองปฏิญาณตนวาจะรักษาไวและปฏิบัติตามซึ่งรัฐธรรมนูญเทานั้น โดยไมไดระบุถอยคําที่จะกลาวคําปฏิญาณตนวาจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชมุ สภาผูแทน คร้ังที่ ๑/๒๔๙๑ (สามญั ) วนั ศุกรท่ี ๒๐ กุมภาพันธ พุทธศักราช ๒๔๙๑ หมอมเจาสิทธิพร กฤษดากร ประธานชั่วคราว ไดใหท่ีประชุมทํา การปฏิญาณตนตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔๓ ดังน้ี “ขาพเจา (ออกนามสมาชิกทุกคน) ขอปฏญิ าณตอ ทป่ี ระชมุ สภาผแู ทนวา จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซงึ่ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย ทุกประการ”๕ โดยมขี อความทเ่ี พม่ิ เตมิ ขนึ้ มาคือ คาํ วา “แหงราชอาณาจักรไทยทุกประการ” ๓รายงานการประชมุ สภาผูแทนราษฎร. คร้ังท่ี ๑/๒๔๗๖ (สามัญ) สมัยท่ี ๒ วนั ศุกรท ี่ ๑๕ ธันวาคม พทุ ธศกั ราช ๒๔๗๖, หนา ๑-๒. ๔รายงานการประชมุ สภาผแู ทน. ครง้ั ท่ี ๑/๒๔๘๙ (วสิ ามญั ) วนั พธุ ท่ี ๒๑ สงิ หาคม พทุ ธศกั ราช ๒๔๘๙, หนา ๔. ๕รายงานการประชุมสภาผูแ ทน. คร้ังท่ี ๑/๒๔๙๑ (สามญั ) วันศกุ รท่ี ๒๐ กมุ ภาพันธ พุทธศกั ราช ๒๔๙๑, หนา ๙.

รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจักรไทยกบั การปฏญิ าณตนของสมาชิกรัฐสภา ๕๑ ๕. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๒ มาตรา ๑๐๒ บญั ญตั ิ วา “กอนเขารับหนาที่ สมาชิกวุฒิสภาและสมาชิกสภาผูแทนตองปฏิญาณตนในที่ประชุม แหงสภาท่ีตนเปนสมาชิก ดวยถอยคําด่ังตอไปน้ี “ขาพเจา (ชื่อผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา จะปฏบิ ตั หิ นา ทต่ี ามความเหน็ ของขา พเจา โดยบรสิ ทุ ธใิ์ จเพอื่ ประโยชนส ว นรวมของปวงชนชาวไทย ท้ั ง จ ะ รั ก ษ า ไ ว  แ ล ะ ป ฏิ บั ติ ต า ม ซ่ึ ง รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ แ ห  ง ร า ช อ า ณ า จั ก ร ไ ท ย ทุ ก ป ร ะ ก า ร ” ” โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้ระบุถอยคําที่จะกลาวคําปฏิญาณตนวาจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวใน รัฐธรรมนญู อยางชัดเจน สอดคลองกับรายงานการประชมุ สภาผูแทน คร้ังที่ ๑/๒๔๙๒ (สามัญ) ชดุ ท่ี ๑ วนั พุธที่ ๑๕ มิถนุ ายน พุทธศักราช ๒๔๙๒ หมอ มเจาสทิ ธพิ ร กฤษดากร ประธาน ชั่วคราว เชญิ สมาชิกทั้งหมดในทีป่ ระชมุ นี้ยืนขึ้นปฏญิ าณตนตอ ท่ีประชมุ ตามรัฐธรรมนูญ ดังน้ี “ขาพเจา (ออกชื่อผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา จะปฏิบัติหนาท่ีตามความเห็น ของขาพเจาโดยบริสุทธิ์ใจเพ่ือประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย ท้ังจะรักษาไวและ ปฏบิ ัตติ ามซึ่งรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”๖ ๖. รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๔๗๕ แกไขเพ่ิมเติม พุทธศักราช ๒๔๙๕ มาตรา ๔๘ บัญญตั ิวา “กอ นเขารับหนา ท่ี สมาชิกสภาผูแทนราษฎร ตอ งปฏญิ าณในทป่ี ระชมุ แหง สภา วา จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซง่ึ รฐั ธรรมนญู น”้ี โดยมาตรา ๕ ของรัฐธรรมนูญฉบับน้ีกําหนดวา ความในหมวด ๓ ของรฐั ธรรมนญู แหงราชอาณาจกั รไทย ฉบบั พทุ ธศกั ราช ๒๔๗๕ ใหแ กไ ขเพมิ่ เตมิ ดง่ั ตอ ไปน.ี้ .. (๔) ใหแ กเ ลขมาตรา ๑๙ ถงึ มาตรา ๒๐ เปน เลขมาตรา ๔๘ ถงึ เลขมาตรา ๔๙ ตามลาํ ดบั ... ดงั นน้ั บทบญั ญตั ขิ องรฐั ธรรมนญู ฉบบั น้ี จึงบญั ญตั เิ หมอื นกบั รัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทย พทุ ธศกั ราช ๒๔๗๕ โดยรฐั ธรรมนูญ ฉบับนี้ไมไดระบุถอยคําท่ีจะกลาวคําปฏิญาณตนวาจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร ครัง้ ท่ี ๑/๒๔๙๕ (วสิ ามญั ) ชดุ ที่ ๑ วนั เสารท ี่ ๑ พฤศจกิ ายน พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๕ ประธานสภาผูแทนราษฎรกลา ววา “ตอไปกม็ สี มาชิกผหู น่งึ ซ่ึงยังมิไดปฏิญาณตนตามรัฐธรรมนูญคือคุณหลวงบริหารชนบท ขอใหยืนข้ึน และวาตาม ขาพเจาซึ่งขาพเจาจะไดกลาวนํา ขาพเจา (ออกชื่อผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณตอท่ีประชุม สภาผแู ทนราษฎรวา จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซงึ่ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”๗ โดยมขี อ ความท่ีเพิม่ เติมขึน้ มาคอื คาํ วา “แหงราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ” ๖รายงานการประชมุ สภาผแู ทน. ครง้ั ท่ี ๑/๒๔๙๒ (สามญั ) ชดุ ท่ี ๑ วนั พธุ ท่ี ๑๕ มถิ นุ ายน พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๒, หนา ๓. ๗รายงานการประชมุ สภาผแู ทนราษฎร. ครง้ั ท่ี ๑/๒๔๙๕ (วสิ ามญั ) ชดุ ท่ี ๑ วนั เสารท ่ี ๑ พฤศจกิ ายน พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๕, หนา ๒.

๕๒ รฐั สภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ๗. ธรรมนญู การปกครองราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๐๒ ไมไ ดบ ญั ญตั เิ กย่ี วกบั การปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ีของสภารางรัฐธรรมนูญไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงาน การประชุมสภารางรัฐธรรมนูญ คร้ังที่ ๒ วันจันทรที่ ๙ กุมภาพันธ พุทธศักราช ๒๕๐๒ พระยาสุนทรพิพิธ ประธานช่ัวคราว กลาววา “ขอใหทานสมาชิกที่ยังไมไดปฏิญาณตน โปรดปฏญิ าณตนกอ น ขอใหย นื ขน้ึ และวา ตามขา พเจา ขอใหอ อกนามดว ย ขา พเจา (ออกนาม ผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจาจะปฏิบัติหนาที่ดวยความซื่อสัตยสุจริต และคํานึงถึง ประโยชนข องประเทศชาติและประชาชนเปนสําคัญ”๘ ๘. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๑๑ มาตรา ๙๘ บญั ญตั วิ า “กอ นเขา รบั หนา ท่ี สมาชกิ วฒุ สิ ภาและสมาชกิ สภาผแู ทน ตอ งปฏญิ าณตนในทป่ี ระชมุ แหง สภา ที่ตนเปนสมาชิกดวยถอยคําดังตอไปนี้ “ขาพเจา (ช่ือผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทตี่ ามความเหน็ ของขา พเจา โดยบรสิ ทุ ธใิ์ จ เพอื่ ประโยชนส ว นรวมของปวงชนชาวไทย ทง้ั จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซง่ึ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”” โดยรฐั ธรรมนญู ฉบับนี้ระบุถอยคําที่จะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ อยา งชดั เจน สอดคลอ งกับรายงานการประชุมสภาผูแทน คร้ังที่ ๑/๒๕๑๒ วันพุธท่ี ๕ มนี าคม พุทธศักราช ๒๕๑๒ ซง่ึ เลขาธกิ ารรัฐสภา (นายประเสริฐ ปทมะสุคนธ) ไดก ลาววา “ขอเชญิ สมาชกิ ไดโปรดยืนขนึ้ เพอ่ื กลา วคาํ ปฏญิ าณวา ขา พเจา (ช่ือผูปฏญิ าณ) ขอปฏญิ าณวา ขาพเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทตี่ ามความเหน็ ของขา พเจา โดยบรสิ ทุ ธใ์ิ จ เพอื่ ประโยชนส ว นรวมของปวงชนชาวไทย ทั้งจะรกั ษาไวแ ละปฏิบัตติ ามซ่งึ รฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทยทุกประการ”๙ ๙. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๑๕ ไมไดบัญญัติ เก่ียวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ีของสมาชิกสภานิติบัญญัติไวในรัฐธรรมนูญ แตจาก รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแหงชาติ คร้ังที่ ๑ วันจันทรท่ี ๑๘ ธันวาคม ๒๕๑๕ พระมนเู วทยว มิ ลนาท ประธานชวั่ คราว กลา ววา “ตอ ไปนข้ี า พเจา ขอเชญิ ทา นสมาชกิ ทม่ี าประชมุ ในวนั นี้ ไดก ลา วคาํ ปฏญิ าณตนตอ ทป่ี ระชมุ ตามประเพณที เ่ี คยปฏบิ ตั กิ นั มา ดงั ทขี่ า พเจา จะกลา วนาํ ขอใหทานสมาชิกท้ังหลายโปรดยืนข้ึนและกลาวคําปฏิญาณตนตามขาพเจา “ขาพเจา (ชื่อผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจาจะปฏิบัติหนาที่ดวยความซ่ือสัตยสุจริตและคํานึงถึง ประโยชนข องประเทศและประชาชนเปนสาํ คัญ””๑๐ ๘รายงานการประชมุ สภารา งรฐั ธรรมนญู . ครง้ั ท่ี ๒ วนั จนั ทรท ่ี ๙ กมุ ภาพนั ธ พทุ ธศกั ราช ๒๕๐๒, หนา ๑. ๙รายงานการประชมุ สภาผแู ทน. ครง้ั ท่ี ๑/๒๕๑๒ วนั พธุ ท่ี ๕ มนี าคม พทุ ธศกั ราช ๒๕๑๒, หนา ๑๐. ๑๐รายงานการประชมุ สภานติ บิ ญั ญตั แิ หง ชาต.ิ ครง้ั ท่ี ๑ วนั จนั ทรท ่ี ๑๘ ธนั วาคม ๒๕๑๕, หนา ๑๔.

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจกั รไทยกับการปฏิญาณตนของสมาชกิ รัฐสภา ๕๓ ๑๐. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๑๗ มาตรา ๑๒๘ บญั ญตั วิ า “กอ นเขา รบั หนา ท่ี สมาชกิ วฒุ สิ ภาและสมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรตอ งปฏญิ าณตนในทป่ี ระชมุ แหง สภา ท่ีตนเปนสมาชิก ดวยถอยคําดังตอไปน้ี “ขาพเจา (ช่ือผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทตี่ ามความเหน็ ของขา พเจา โดยบรสิ ทุ ธใ์ิ จ เพอื่ ประโยชนส ว นรวมของปวงชนชาวไทย ทงั้ จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซงึ่ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”” โดยรฐั ธรรมนญู ฉบับนี้ระบุถอยคําที่จะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ อยา งชดั เจน สอดคลอ งกบั รายงานการประชมุ สภาผแู ทนราษฎร ครงั้ ที่ ๑/๒๕๑๘ (สามญั สมยั แรก) วันพฤหัสบดีท่ี ๖ กุมภาพันธ พุทธศักราช ๒๕๑๘ โดยประธานช่ัวคราว คือ พลเรือเอก หลวงชลธารพฤฒไิ กร นาํ สมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรทกุ ทา นกลา วคาํ ปฏญิ าณ “ขา พเจา (ชอื่ ผปู ฏญิ าณ) ขอปฏญิ าณวา ขา พเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทต่ี ามความเหน็ ของขา พเจา โดยบรสิ ทุ ธใิ์ จ เพอ่ื ประโยชน สว นรวมของปวงชนชาวไทย ทงั้ จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซง่ึ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย ทกุ ประการ”๑๑ ๑๑. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๑๙ ไมไ ดบ ญั ญตั เิ กย่ี วกบั การปฏญิ าณตนกอ นเขา รบั หนา ทขี่ องสมาชกิ สภาปฏริ ปู การปกครองแผน ดนิ ไวใ นรฐั ธรรมนญู ๑๒ ๑๒. ธรรมนญู การปกครองราชอาณาจกั ร พุทธศักราช ๒๕๒๐ ไมไ ดบ ัญญตั ิ เกี่ยวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาที่ของสมาชิกสภานิติบัญญัติแหงชาติไวในรัฐธรรมนูญ แตจ ากการประชมุ สภานติ ิบญั ญัติแหงชาติ คร้ังท่ี ๑ วันพฤหสั บดีที่ ๒๔ พฤศจิกายน ๒๕๒๐ นายถม วฒุ วิ ยั ประธานชว่ั คราว ไดก ลา วนาํ ใหส มาชกิ ปฏญิ าณตนตอ ทป่ี ระชมุ กอ นปฏบิ ตั หิ นา ที่ ตามขอ บงั คับ ขอ ๑๒ ดงั น้ี “ขา พเจา (ชอ่ื ผูปฏิญาณ) ขอปฏญิ าณวา ขาพเจา จะปฏิบตั หิ นา ท่ี ดว ยความซอื่ สตั ยส จุ รติ และคาํ นงึ ถงึ ประโยชนข องประเทศชาตแิ ละประชาชนเปน สาํ คญั ”๑๓ ๑๓. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๒๑ มาตรา ๑๐๗ บญั ญตั ิ วา “กอ นเขา รบั หนา ท่ี สมาชกิ วฒุ สิ ภาและสมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรตอ งปฏญิ าณตนในทป่ี ระชมุ แหงสภาท่ีตนเปนสมาชิก ดวยถอยคําดังตอไปนี้ “ขาพเจา (ชื่อผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจาจะปฏิบัติหนาท่ีดวยความซ่ือสัตยสุจริต เพ่ือประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย ทงั้ จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซงึ่ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”” โดยรฐั ธรรมนญู ๑๑รายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร. ครงั้ ที่ ๑/๒๕๑๘ (สามัญสมัยแรก) วันพฤหัสบดีที่ ๖ กมุ ภาพนั ธ พทุ ธศกั ราช ๒๕๑๘, หนา ๙. ๑๒ไมส ามารถสบื คนรายงานการประชมุ สภาปฏิรูปการปกครองแผนดิน ๑๓รายงานการประชุมสภานิตบิ ญั ญัติแหง ชาต.ิ ครงั้ ท่ี ๑ วันพฤหัสบดที ่ี ๒๔ พฤศจิกายน ๒๕๒๐, หนา ๒๗.

๕๔ รัฐสภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ฉบับนี้ระบุถอยคําท่ีจะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ อยา งชดั เจน สอดคลอ งกบั รายงานการประชมุ สภาผแู ทนราษฎร ครง้ั ที่ ๑/๒๕๒๒ (สามญั ) วนั พธุ ที่ ๙ พฤษภาคม พทุ ธศกั ราช ๒๕๒๒ โดยประธานชัว่ คราว คอื นายเทยี ม ไชยนันทน ไดก ลาวนาํ สมาชิกปฏญิ าณตนกอ นปฏบิ ัตหิ นา ทต่ี ามรฐั ธรรมนูญ “ขา พเจา (ชอ่ื ผปู ฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจาจะปฏิบัติหนาที่ดวยความซ่ือสัตยสุจริต เพ่ือประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย ท้ังจะรักษาไวแ ละปฏิบัตติ ามซึง่ รฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทยทุกประการ”๑๔ ๑๔. ธรรมนญู การปกครองราชอาณาจกั ร พทุ ธศกั ราช ๒๕๓๔ ไมไ ดบ ญั ญตั ิ เกี่ยวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ีของสมาชิกสภานิติบัญญัติแหงชาติไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแหง ชาติ คร้งั ที่ ๑/๓๔ วันท่ี ๑ เมษายน ๒๕๓๔ นายบญุ ชนะ อัตถากร ประธานช่วั คราว กลา ววา ตอไปนจ้ี ะเปน การปฏิญาณตนกอ นเขา รบั หนาทีต่ ามขอ บงั คับ ขอ ๑๑ กําหนดวา “กอนปฏบิ ัติหนาทีส่ มาชิกตอ งปฏญิ าณตนในที่ประชมุ จึงขอเชิญสมาชิกโปรดยืนขึ้นกลาวคําปฏิญาณ ตามที่ผมจะกลาวดังตอไปน้ี ขาพเจา (ช่ือผปู ฏญิ าณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจา จะปฏิบตั หิ นา ที่ดวยความซื่อสัตยส ุจริต และคาํ นงึ ถึง ประโยชนข องประเทศและประชาชนเปน สาํ คัญ”๑๕ ๑๕. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๓๔ มาตรา ๑๑๘ บญั ญตั ิ วา “กอนเขา รบั หนาท่ี สมาชกิ วฒุ ิสภาและสมาชกิ สภาผูแทนราษฎรตอ งปฏิญาณตนในทีป่ ระชุม แหงสภาที่ตนเปนสมาชิก ดวยถอยคําดังตอไปน้ี “ขาพเจา (ชื่อผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจาจะปฏิบัติหนาที่ดวยความซ่ือสัตย สุจริต เพ่ือประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย ท้ังจะรักษาไวและปฏบิ ัตติ ามซ่งึ รัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจกั รไทยทุกประการ”” โดยรฐั ธรรมนูญ ฉบับน้ีระบุถอยคําท่ีจะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ อยา งชดั เจน สอดคลองกับรายงานการประชมุ สภาผูแ ทนราษฎร ครงั้ ท่ี ๑/๒๕๕๓ (สมยั สามญั สมยั ท่ีหน่ึง) วนั ศุกรท่ี ๓ เมษายน ๒๕๓๕ โดยประธานชั่วคราว คอื นายบญุ เทง ทองสวสั ดิ์ นําสมาชิกสภาผูแทนราษฎรทุกทานกลาวคําปฏิญาณดังน้ี “ขาพเจา (ช่ือผูปฏิญาณ) ขอปฏญิ าณวา ขา พเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทด่ี ว ยความซอื่ สตั ย สจุ รติ เพอ่ื ประโยชนส ว นรวมของปวงชน ชาวไทย ทงั้ จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซง่ึ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”๑๖ ๑๔รายงานการประชมุ สภาผแู ทนราษฎร. ครง้ั ท่ี ๑/๒๕๒๒ (สามญั ) วนั พธุ ท่ี ๙ พฤษภาคม พทุ ธศกั ราช ๒๕๒๒, หนา ๒๕. ๑๕รายงานการประชมุ สภานติ บิ ญั ญตั แิ หง ชาต.ิ ครง้ั ท่ี ๑/๓๔ วนั ท่ี ๑ เมษายน ๒๕๓๔, หนา ๑๕-๑๖. ๑๖รายงานการประชมุ สภาผแู ทนราษฎร. คร้งั ที่ ๑/๒๕๓๕ (สมยั สามัญ สมัยทีห่ นงึ่ ) วนั ศกุ รที่ ๓ เมษายน ๒๕๓๕, หนา ๒-๓.

รัฐธรรมนญู แหงราชอาณาจักรไทยกบั การปฏิญาณตนของสมาชิกรฐั สภา ๕๕ ๑๖. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๐ มาตรา ๑๕๐ บญั ญตั ิ วา “กอ นเขา รบั หนา ท่ี สมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรและสมาชกิ วฒุ สิ ภาตอ งปฏญิ าณตนในทป่ี ระชมุ แหง สภาทตี่ นเปน สมาชกิ ดว ยถอ ยคาํ ดงั ตอ ไปน้ี “ขา พเจา (ชอื่ ผปู ฏญิ าณ) ขอปฏญิ าณวา ขา พเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทดี่ ว ยความซอื่ สตั ยส จุ รติ เพอ่ื ประโยชนส ว นรวมของปวงชนชาวไทย ทง้ั จะรกั ษาไว และปฏิบัติตามซ่ึงรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยทุกประการ”” โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้ระบุ ถอยคําท่ีจะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญอยางชัดเจน สอดคลอ งกับรายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร ชดุ ท่ี ๒๑ ปที่ ๑ คร้ังที่ ๑ (สมยั สามญั ทวั่ ไป) วันจันทรท ี่ ๕ กมุ ภาพันธ ๒๕๔๔ โดยประธานชวั่ คราว คอื ศาสตราจารยมารตุ บนุ นาค ไดกลาวนําสมาชิกปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ี ดวยถอยคําวา “ขาพเจา (ช่ือผูปฏิญาณ) ขอปฏญิ าณวา ขา พเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทด่ี ว ยความซอื่ สตั ยส จุ รติ เพอ่ื ประโยชนข องประเทศชาติ และประชาชน ทง้ั จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซง่ึ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”๑๗ ๑๗. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย (ฉบบั ชว่ั คราว) พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๙ ไมไ ด บัญญัติเกี่ยวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ีของสมาชิกสภานิติบัญญัติแหงชาติ และ สมาชิกสภารางรัฐธรรมนูญไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชุมสภารางรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ ๑/๒๕๕๒ วนั จันทรท ี่ ๘ มกราคม พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ นายสวัสด์ิ โชตพิ านิช ประธาน ชั่วคราว ไดกลาววา “กอนที่จะมีการกลาวคําปฏิญาณตน ผมขอเรียนท่ีประชุมวาถึงแมไมมี บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหรือขอบังคับกําหนดไวเกี่ยวกับการปฏิญาณตนของสมาชิกสภาราง รัฐธรรมนูญ ซ่งึ ในการประชมุ สภารางรัฐธรรมนูญ ป ๒๔๙๑ และป ๒๕๔๐ กไ็ ดมีการกลาว คาํ ปฏญิ าณตนกอ นเขา ปฏบิ ตั หิ นา ทเ่ี พอ่ื รกั ษาแบบธรรมเนยี มประเพณที ด่ี งี าม ผมจงึ ขอเชญิ ทา น สมาชกิ โปรดยนื ขนึ้ กลา วปฏญิ าณตน โดยผมจะกลา วนาํ และทา นโปรดระบชุ อื่ ทา นดว ยในตอนตน ครับ ขาพเจา (ชอ่ื ผปู ฏิญาณ) ขอปฏญิ าณวา ขาพเจาจะปฏบิ ัตหิ นา ท่ดี วยความซ่อื สัตยส ุจรติ โดยคํานึงถึงประโยชนของประเทศชาติและประชาชนเปนสําคัญ จะไมอยูในอาณัติมอบหมาย หรือคิดถงึ ประโยชนของบุคคลใด หมูใ ด คณะใดโดยเฉพาะ”๑๘ ๑๘. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๒๓ บญั ญตั ิ วา “กอ นเขา รบั หนา ท่ี สมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรและสมาชกิ วฒุ สิ ภาตอ งปฏญิ าณตนในทปี่ ระชมุ ๑๗รายงานการประชมุ สภาผูแ ทนราษฎร. ชุดท่ี ๒๑ ปท่ี ๑ ครัง้ ที่ ๑ (สมยั สามัญทั่วไป) วนั จันทรท่ี ๕ กุมภาพันธ ๒๕๔๔, หนา ๒. ๑๘รายงานการประชมุ สภารา งรัฐธรรมนูญ. คร้งั ท่ี ๑/๒๕๕๒ วันจนั ทรท ี่ ๘ มกราคม พทุ ธศักราช ๒๕๕๐, หนา ๙-๑๐.

๕๖ รฐั สภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ แหง สภาทตี่ นเปน สมาชกิ ดว ยถอ ยคาํ ดงั ตอ ไปนี้ “ขา พเจา (ชอื่ ผปู ฏญิ าณ) ขอปฏญิ าณวา ขา พเจา จะปฏิบัติหนาที่ดวยความซ่ือสัตยสุจริต เพื่อประโยชนของประเทศชาติและประชาชน ทง้ั จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซง่ึ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ””๑๙ โดยรฐั ธรรมนญู ฉบับน้ีระบุถอยคําท่ีจะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญ อยางชดั เจน สอดคลองกับรายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร ชุดท่ี ๒๓ ปที่ ๑ ครัง้ ที่ ๑ (สมัยสามญั ทั่วไป) วันองั คารที่ ๒๒ มกราคม ๒๕๕๑ โดยประธานชั่วคราว คือ นายชยั ชดิ ชอบ ไดกลาวนําสมาชิกปฏิญาณตนกอนเขารับหนาที่ ดวยถอยคําวา “ขาพเจา (ช่ือผูปฏิญาณ) ขอปฏญิ าณวา ขา พเจา จะปฏบิ ตั หิ นา ทดี่ ว ยความซอื่ สตั ยส จุ รติ เพอื่ ประโยชนข องประเทศชาติ และประชาชน ทงั้ จะรักษาไวแ ละปฏบิ ัตติ ามซึ่งรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ”๒๐ ๑๙. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย (ฉบบั ชวั่ คราว) พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๗ ไมไดบัญญัติเก่ียวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาที่ของสมาชิกสภานิติบัญญัติแหงชาติและ สมาชิกสภาปฏิรูปแหงชาติไวในรัฐธรรมนูญ แตจากรายงานการประชุมสภาปฏิรูปแหงชาติ คร้ังที่ ๑/๒๕๕๗ วันอังคารที่ ๒๑ ตุลาคม ๒๕๕๗ นายพารณ อิสรเสนา ณ อยุธยา ประธาน ชั่วคราว ไดก ลา ววา “กอ นทีจ่ ะมีการกลา วคาํ ปฏิญาณตน ผมขอเรยี นทปี่ ระชุมวา ถึงแมจ ะไมม ี บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหรือขอบังคับกําหนดไวเก่ียวกับการปฏิญาณตนของสมาชิก สภาปฏิรูปแหงชาติ เพ่ือรักษาธรรมเนียมประเพณีท่ีดีงามกอนเขาปฏิบัติหนาที่ ควรกลาว คําปฏิญาณตนกอน ผมจึงขอเชิญทา นสมาชิกโปรดยืนข้ึนเพ่ือกลาวคําปฏิญาณตน โดยผมจะ กลาวนําและทานโปรดระบชุ อื่ ของทานดวยในตอนตน “ขาพเจา (ชื่อผูป ฏิญาณ) ขอปฏญิ าณวา ขาพเจาจะปฏิบัติหนาที่ดวยความซื่อสัตยสุจริต และคํานึงถึงประโยชนของประเทศและ ประชาชนเปนสําคัญ”๒๑ ๑๙สํานักงานเลขาธิการสภาผูแทนราษฎร. ฝายเลขานุการคณะกรรมาธิการยกรางรัฐธรรมนูญ. (๒๕๕๗). เปรียบเทียบรัฐธรรมนูญ พุทธศักราช ๒๔๗๕-๒๕๕๗. กรุงเทพฯ: สํานักการพิมพ สํานักงาน เลขาธกิ ารสภาผูแ ทนราษฎร, หนา ๒๗๑-๒๗๓. ๒๐รายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร. ชดุ ท่ี ๒๓ ปท่ี ๑ ครั้งที่ ๑ (สมยั สามัญทั่วไป) วันองั คารท่ี ๒๒ มกราคม ๒๕๕๑, หนา ๒. ๒๑รายงานการประชมุ สภาปฏิรปู แหงชาติ. ครงั้ ที่ ๑/๒๕๕๗ วันอังคารที่ ๒๑ ตุลาคม ๒๕๕๗, หนา ๑๕-๑๖.

รัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทยกับการปฏญิ าณตนของสมาชกิ รฐั สภา ๕๗ ๒๐. รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ มาตรา ๑๑๕ บญั ญตั ิ วา “กอ นเขารับหนาที่ สมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรและสมาชิกวุฒสิ ภาตองปฏญิ าณตนในทป่ี ระชมุ แหง สภาทต่ี นเปน สมาชกิ ดว ยถอ ยคาํ ดงั ตอ ไปนี้ “ขา พเจา (ชอื่ ผปู ฏญิ าณ) ขอปฏญิ าณวา ขา พเจา จะปฏิบัติหนาท่ีดวยความซื่อสัตยสุจริต เพ่ือประโยชนของประเทศชาติและประชาชน ทั้งจะ รกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ ามซงึ่ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ””๒๒ โดยรฐั ธรรมนญู ฉบบั น้ี ระบุถอยคําที่จะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญอยางชัดเจน สอดคลอ งกบั บนั ทกึ การประชมุ สภาผแู ทนราษฎร ชดุ ท่ี ๒๕ ปท ี่ ๑ ครง้ั ท่ี ๑ (สมยั สามญั ประจาํ ป ครั้งทห่ี น่ึง) วนั เสารท ี่ ๒๕ พฤษภาคม ๒๕๖๒ ณ หอประชมุ ใหญ บรษิ ทั ทโี อที จํากัด (มหาชน) โดยประธานชว่ั คราว คือ นายชยั ชดิ ชอบ ไดก ลา วนาํ สมาชกิ ปฏญิ าณตนกอ นเขา รับหนาท่ี ดวยถอยคําวา “ขาพเจา (ชื่อผูปฏิญาณ) ขอปฏิญาณวา ขาพเจาจะปฏิบัติหนาท่ีดวย ความซอ่ื สตั ยส จุ รติ เพอื่ ประโยชนข องประเทศชาตแิ ละประชาชน ทงั้ จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ าม ซ่ึงรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยทุกประการ”๒๓ การบัญญตั ิเก่ยี วกับการปฏญิ าณตนของสมาชกิ รฐั สภาไวในรฐั ธรรมนูญ ๑.๑ รัฐธรรมนูญที่ไมไดบัญญัติเก่ียวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาที่ ของสมาชกิ รฐั สภาไวใ นรฐั ธรรมนญู มจี าํ นวน ๘ ฉบบั ไดแ ก พระราชบญั ญตั ธิ รรมนญู การปกครอง แผน ดนิ สยามชว่ั คราว พทุ ธศกั ราช ๒๔๗๕ ธรรมนญู การปกครองราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๐๒ ธรรมนญู การปกครองราชอาณาจกั ร พทุ ธศกั ราช ๒๕๑๕ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๑๙ ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๒๐ ธรรมนูญ การปกครองราชอาณาจกั ร พทุ ธศกั ราช ๒๕๓๔ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย (ฉบบั ชวั่ คราว) พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๙ และรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย (ฉบบั ชวั่ คราว) พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๗ ๑.๒ รัฐธรรมนูญท่ีบัญญัติเก่ียวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาที่ของสมาชิก สภาผูแทนราษฎรตองปฏิญาณวาจะรักษาไวและปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญน้ีเทานั้น โดยไมได ระบถุ อ ยคาํ ทจ่ี ะกลา วคาํ ปฏญิ าณตนจะตอ งกลา วดว ยถอ ยคาํ ใดไวใ นรฐั ธรรมนญู มจี าํ นวน ๔ ฉบบั ๒๒รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย. (๒๕๖๐) กรงุ เทพฯ: สาํ นักการพมิ พ สาํ นกั งานเลขาธิการ สภาผูแ ทนราษฎร. ๒๓บนั ทกึ การประชุมสภาผแู ทนราษฎร. ชดุ ท่ี ๒๕ ปท่ี ๑ ครงั้ ท่ี ๑ (สมยั สามัญประจาํ ปครัง้ ทห่ี นึง่ ) วันเสารท ี่ ๒๕ พฤษภาคม ๒๕๖๒, หนา ๑.

๕๘ รฐั สภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ไดแ ก รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รสยาม พทุ ธศกั ราช ๒๔๗๕ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๔๘๙ รัฐธรรมนญู แหง ราชอาณาจักรไทย (ฉะบับชัว่ คราว) พุทธศกั ราช ๒๔๙๐ และรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศักราช ๒๔๗๕ แกไขเพมิ่ เติม พุทธศักราช ๒๔๙๕ แตเมื่อมีการปฏิญาณตนในท่ีประชุมสภาจะมีขอความท่ีเพ่ิมเติมขึ้นมาคือ คําวา “แหง ราชอาณาจกั รไทยทกุ ประการ” ทง้ั นี้ ผเู ขยี นเหน็ วา อาจเนอื่ งมาจากรฐั ธรรมนญู ไมไ ดร ะบถุ อ ยคาํ ท่ตี อ งปฏญิ าณตนไวอยา งชดั เจนวาตอ งกลาวดว ยถอ ยคําใด ๑.๓ รัฐธรรมนูญท่ีบัญญัติเกี่ยวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ี ของสมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรไวใ นรฐั ธรรมนูญ และระบุถอยคาํ ที่จะกลา วคําปฏิญาณตนจะตอง กลาวดวยถอยคําใดไวในรัฐธรรมนูญอยางชัดเจน รวมท้ังการกลาวถอยคําปฏิญาณตน จะสอดคลองกับรายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎรมีจํานวน ๘ ฉบับ คือ รัฐธรรมนูญ แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๒ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศักราช ๒๕๑๑ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๑๗ รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๒๑ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๓๔ รัฐธรรมนูญ แหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ รฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ และรฐั ธรรมนูญแหงราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ เนอื้ หาของคาํ กลา วปฏญิ าณตนของสมาชกิ รฐั สภา เมอ่ื พจิ ารณาจากบทบญั ญตั ิ ของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยดังกลาวขางตนจะเห็นวา รัฐธรรมนูญฉบับแรกแมจะ ไมไดบัญญัติเกี่ยวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ีของผูแทนราษฎรไวในรัฐธรรมนูญ แตใ นทางปฏบิ ตั กิ จ็ ะมกี ารกลา วคาํ ปฏญิ าณวา สมาชกิ จะตอ งซอ่ื สตั ยต อ คณะราษฎรและจะชว ยรกั ษา หลกั ๖ ประการของราษฎรไวใ หม น่ั คง สว นรฐั ธรรมนญู ฉบบั ชว่ั คราวอน่ื ๆ จะกลา วคาํ ปฏญิ าณตน ตามประเพณีท่ีเคยปฏิบัติกันหรือตามขอบังคับการประชุม โดยมีเนื้อหาคือ จะปฏิบัติหนาที่ ดวยความซื่อสัตยสุจริตและคํานึงถึงประโยชนของประเทศและประชาชนเปนสําคัญ โดยมิได มีขอความวาจะรักษาและปฏบิ ตั ติ ามรัฐธรรมนญู สว นรฐั ธรรมนญู ฉบับถาวรอื่น ๆ จะบัญญัติ เน้ือหาของการปฏิญาณตนวาจะรักษาและปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ ซ่ึงตอมามีการเพิ่มเน้ือหา เกี่ยวกับการปฏิบัติหนาที่อยางไร เชน ปฏิบัติหนาที่ตามความเห็นโดยบริสุทธ์ิใจ หรือปฏิบัติ หนาที่ดวยความซื่อสัตยส จุ รติ และเพ่ืออะไร เชน เพือ่ ประโยชนสว นรวมของปวงชนชาวไทย และมีการเปล่ยี นเปน เพือ่ ประโยชนของประเทศชาติและประชาชน

รฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทยกบั การปฏญิ าณตนของสมาชิกรัฐสภา ๕๙ สถานท่ีปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภา เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติ ของรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยดงั กลา วขา งตน จะเหน็ วา กอ นเขา รบั หนา ทสี่ มาชกิ สภาผแู ทน ราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาตองปฏิญาณตนในที่ประชุมแหงสภาท่ีตนเปนสมาชิกเทานั้น ประกอบกับแนวปฏิบัติท่ีผานมาก็ไดยืนยันหลักการวาสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิก วุฒิสภาตองปฏิญาณตนในที่ประชุมแหงสภาท่ีตนเปนสมาชิก โดยไมสามารถปฏิญาณตน ในทปี่ ระชมุ รว มกนั ของรฐั สภาได ซง่ึ เมอื่ ไมไ ดป ฏญิ าณตนกอ นเขา รบั หนา ทจ่ี งึ ไมส ามารถนบั เปน องคประชุม และไมสามารถออกเสียงลงคะแนนได โดยปรากฏในรายงานการประชุมรวมกัน ของรฐั สภา ครงั้ ท่ี ๑ (สมยั สามญั ทว่ั ไป) วนั องั คารที่ ๒๕ มกราคม พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๔ ซงึ่ นายชยั ชิดชอบ (ประธานรัฐสภา) ไดกลาววา “ขณะนี้มีทานสมาชิกรัฐสภาไดเซ็นช่ือเขาประชุม ๓๑๕ ทาน ครบองคประชุม กระผมจะขอดําเนินการประชุมตามระเบียบวาระ แตกอนท่ีจะ เขาสูระเบียบวาระ ผมจะขอปรึกษากอนสักเล็กนอยนะครับ เนื่องจากวันนี้เปนการประชุม รวมรัฐสภาและมีสมาชิกสภาผูแทนราษฎร ๕ ทาน ยังไมไดปฏิญาณตนตามกฎหมาย รฐั ธรรมนญู มาตรา ๑๒๓ เพราะทานสมาชกิ แตล ะสภาตอ งปฏญิ าณตนในสภาของตน ฉะนน้ั ท้ัง ๕ ทาน เมอื่ กกต. รบั รองมาแลว แตยังทาํ หนาทีไ่ มได กระผมก็จงึ ถอื วา ๕ ทานในวันน้ี คงจะโหวตไมไ ด กเ็ รียนใหทีป่ ระชุมทราบ สว นอีกทานหนงึ่ ผมไดร บั การติดตอจาก กกต. ที่มี ปญหาอยู ผมก็ไดรองขอไปวาถาลาการประชุมวันนี้ไมโหวตเสียงวันนี้ก็จะเปนการดี ในการพจิ ารณากฎหมายรฐั ธรรมนญู ฉบบั นี้ กเ็ รยี นใหท ปี่ ระชมุ ทราบเพยี งแคน น้ี ะครบั กถ็ อื วา ๕ ทา น วนั นกี้ ล็ งมตไิ มไ ดโ ดยเครง ครดั นะครบั ...” ๒๔ ขณะทน่ี ายประยทุ ธ ศริ พิ านชิ ย สมาชกิ สภาผแู ทนราษฎร จงั หวดั มหาสารคาม กลา ววา “...ตามท่ีทานประธานแจงกบั สมาชกิ รัฐสภาวา มี ๕ คนยงั ไมไ ด ปฏิญาณตนตามรัฐธรรมนญู ตามมาตรา ๑๒๓ ...แผงขางหลังของทานประธานบอกวา สมาชิก รฐั สภาทง้ั หมด ๖๒๕ คน เพราะฉะนน้ั ทา นจะตอ งแกไ ขเปน ๖๒๐ คน เพราะวา ยงั ทาํ หนา ทไ่ี มไ ด ๕ คน มันก็ตองเหลอื ๖๒๐ คน เพราะมันจะมผี ลตอการนับองคป ระชุม ทา นครับ ทานตอ ง แกไ ขใหม” นายชยั ชดิ ชอบ (ประธานรฐั สภา) กลา ววา “ถกู ตอ งครบั เจา หนา ทชี่ ว ยแกด ว ยครบั เพราะยังไมไ ดป ฏญิ าณตนนะครับ ชว ยแกใหเ หลอื ๖๒๐ คนใชไ หมครบั ขอบคุณครบั ตอ ไป”๒๕ ดงั นนั้ กอ นทําหนา ทส่ี มาชกิ รฐั สภา สมาชกิ รัฐสภาตอ งไปปฏิญาณตนในท่ปี ระชุม แหง สภาทีต่ นเปนสมาชกิ กอ น โดยสมาชิกสภาผูแ ทนราษฎรกอ นเขา รบั หนา ทีต่ องปฏญิ าณตน ในที่ประชุมสภาผูแทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภากอนเขารับหนาที่ตองปฏิญาณตน ในทป่ี ระชมุ วฒุ สิ ภา ทงั้ นี้ จะไปปฏญิ าณตนในทป่ี ระชมุ รว มกนั ของรฐั สภาไมไ ด ซงึ่ ผเู ขยี นเหน็ วา ๒๔รายงานการประชุมรว มกนั ของรฐั สภา. ครั้งท่ี ๑ (สมยั สามญั ทวั่ ไป) วนั อังคารที่ ๒๕ มกราคม พทุ ธศักราช ๒๕๕๔, หนา ๑. ๒๕เร่ืองเดียวกนั , หนา ๕.

๖๐ รฐั สภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ สมาชกิ สภาผแู ทนราษฎร หรอื สมาชิกวฒุ สิ ภา กอ นเขารบั หนาทีจ่ ะมาปฏญิ าณตนในทปี่ ระชุม รวมกันของรัฐสภาไมได เนื่องจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญกําหนดไวอยางชัดแจง จึงตอง ตีความตามลายลักษณอักษรท่ีปรากฏ ประกอบกับแนวปฏิบัติของการประชุมรวมกัน ของรฐั สภาทผ่ี า นมากย็ นื ยนั หลกั การดงั กลา ว อนงึ่ นอกจากเหตผุ ลดงั กลา ว ผเู ขยี นเหน็ วา สถานะ ของการเปนสมาชิกสภาผูแทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาจะเกิดข้ึนกอนสถานะของการเปน สมาชกิ รฐั สภา เนื่องจากสถานะของสมาชกิ รัฐสภาจะเกิดขึ้นก็ตอ เมอ่ื สมาชกิ สภาผูแ ทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภามกี ารประชุมรว มกนั บทสรปุ การบัญญัติเก่ียวกับการปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภาไวในรัฐธรรมนูญ พบวา มีรัฐธรรมนูญ ๘ ฉบับ ซ่ึงสวนใหญเปนรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวไมไดมีบทบัญญัติเก่ียวกับ การปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภาไวในรัฐธรรมนูญ แตในทางปฏิบัติก็จะมีการกลาว คําปฏิญาณตนตามประเพณีท่ีเคยปฏิบัติกันหรือตามขอบังคับการประชุม และมีรัฐธรรมนูญ ๔ ฉบับ ซึ่งสวนใหญเปนรัฐธรรมนูญฉบับถาวรที่บัญญัติเกี่ยวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับ หนาท่ีของสมาชิกสภาผูแทนราษฎรตองปฏิญาณวาจะรักษาไวและปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญน้ี เทาน้ัน โดยไมไดระบุถอยคําที่จะกลาวคําปฏิญาณตนไว แตเม่ือมีการปฏิญาณตน ในที่ประชุมสภาจะมีขอความที่เพ่ิมเติมข้ึนมาคือ คําวา “แหงราชอาณาจักรไทยทุกประการ” เนื่องจากรัฐธรรมนูญไมไดระบุถอยคําที่ตองปฏิญาณตนไวอยางชัดเจนวาตองกลาวดวย ถอยคาํ ใด นอกจากน้ีมรี ฐั ธรรมนญู ๘ ฉบบั ซงึ่ เปนรฐั ธรรมนญู ฉบบั ถาวรทบี่ ญั ญตั เิ กย่ี วกบั การปฏญิ าณตนกอ นเขา รบั หนา ทขี่ องสมาชกิ สภาผแู ทนราษฎรไวใ นรฐั ธรรมนญู และระบถุ อ ยคาํ ท่ีจะกลาวคําปฏิญาณตนจะตองกลาวดวยถอยคําใดไวในรฐั ธรรมนญู อยา งชดั เจน สว นเนอ้ื หา ของคําปฏิญาณตนในรัฐธรรมนูญฉบับช่ัวคราวจะกลาวถึงการปฏิบัติหนาที่ดวยความซ่ือสัตย สุจริตและคํานึงถึงประโยชนของประเทศและประชาชนเปนสําคัญ โดยมิไดมีขอความวา จะรักษาและปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ สวนการปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภาจะบัญญัติไวใน รัฐธรรมนูญฉบับถาวรทุกฉบับ โดยเน้ือหาของการปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภาจะบัญญัติ วา จะรกั ษาและปฏบิ ตั ติ ามรฐั ธรรมนญู ซงึ่ ตอ มามกี ารเพมิ่ เนอื้ หาเกยี่ วกบั การปฏบิ ตั หิ นา ทอี่ ยา งไร เชน ปฏบิ ัติหนาที่ตามความเหน็ โดยบริสทุ ธใ์ิ จ หรอื ปฏบิ ัติหนาที่ดว ยความซ่อื สตั ยสจุ ริต และ เพ่ืออะไร เชน เพ่ือประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย เพื่อประโยชนของประเทศชาติ และประชาชน และเนอื้ หาทรี่ ฐั ธรรมนญู ฉบบั ถาวรทกุ ฉบบั ตอ งมคี อื คาํ วา “จะรกั ษาไวแ ละปฏบิ ตั ติ าม รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยทุกประการ” โดยกอนเขารับหนาท่ีสมาชิกสภาผูแทนราษฎร และสมาชกิ วฒุ สิ ภาตอ งปฏญิ าณตนในทป่ี ระชมุ แหง สภาทต่ี นเปน สมาชกิ เทา นนั้ จะไปปฏญิ าณตน ในทป่ี ระชุมรว มกนั ของรัฐสภาไมได

รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยกบั การปฏิญาณตนของสมาชกิ รฐั สภา ๖๑ บรรณานุกรม คณนิ บญุ สวุ รรณ. (๒๕๔๗). พระมหากษตั รยิ ก บั รฐั ธรรมนญู . พมิ พค รงั้ ท่ี ๒. กรงุ เทพฯ: สขุ ภาพใจ. บันทกึ การประชุมสภาผแู ทนราษฎร. ชุดที่ ๒๕ ปท่ี ๑ ครงั้ ท่ี ๑ (สมัยสามัญประจาํ ปค รง้ั ท่ีหน่ึง) วนั เสารท ี่ ๒๕ พฤษภาคม ๒๕๖๒. รฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทย. (๒๕๖๐) กรุงเทพฯ: สาํ นักการพิมพ สํานกั งานเลขาธิการ สภาผแู ทนราษฎร. รายงานการประชุมรว มกันของรัฐสภา. คร้งั ที่ ๑ (สมยั สามญั ท่วั ไป) วนั องั คารที่ ๒๕ มกราคม พุทธศกั ราช ๒๕๕๔. รายงานการประชุมสภานติ บิ ญั ญัตแิ หง ชาติ. ครงั้ ที่ ๑ วนั จันทรที่ ๑๘ ธนั วาคม ๒๕๑๕. รายงานการประชมุ สภานติ บิ ญั ญตั ิแหงชาติ. คร้ังที่ ๑ วนั พฤหัสบดีที่ ๒๐ พฤศจกิ ายน ๒๕๒๐. รายงานการประชมุ สภานิติบัญญัตแิ หงชาต.ิ ครัง้ ท่ี ๑/๓๔ วนั ที่ ๑ เมษายน ๒๕๓๔. รายงานการประชมุ สภาผูแทน. คร้งั ท่ี ๑/๒๔๙๒ (สามัญ) ชุดที่ ๑ วนั พุธท่ี ๑๕ มถิ ุนายน พทุ ธศกั ราช ๒๔๙๒. รายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร. ครง้ั ท่ี ๑/๒๔๗๕ วนั องั คารท่ี ๒๘ มถิ ุนายน ๒๔๗๕. รายงานการประชมุ สภาผูแ ทนราษฎร. คร้ังท่ี ๑/๒๔๗๖ วันศกุ รที่ ๑๕ ธนั วาคม ๒๔๗๖. รายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร. ครัง้ ท่ี ๑/๒๔๘๙ (วิสามญั ) วนั พุธที่ ๒๑ สงิ หาคม พุทธศักราช ๒๔๘๙. รายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร. ครง้ั ที่ ๑/๒๔๙๑ วนั ศุกรที่ ๒๐ กุมภาพนั ธ ๒๔๙๑. รายงานการประชมุ สภาผแู ทนราษฎร. ครงั้ ที่ ๑/๒๔๙๕ (วสิ ามญั ) ชดุ ที่ ๑ วนั เสารท ี่ ๑ พฤศจกิ ายน พทุ ธศักราช ๒๔๙๕. รายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร. ครงั้ ที่ ๑/๒๕๑๒ วันพธุ ท่ี ๕ มนี าคม พุทธศกั ราช ๒๕๑๒. รายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร. ครงั้ ที่ ๑/๒๕๑๘ (สามญั สมยั แรก) วนั พฤหัสบดที ี่ ๖ กมุ ภาพันธ พุทธศักราช ๒๕๑๘. รายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร. คร้ังที่ ๑/๒๕๒๒ (สามญั ) วันพธุ ท่ี ๙ พฤษภาคม พุทธศกั ราช ๒๕๒๒. รายงานการประชมุ สภาผูแทนราษฎร. (สมยั สามัญ ครง้ั ท่ี ๑) พ.ศ. ๒๕๓๔ ครัง้ ที่ ๑/๒๕๓๕ วันศกุ รท ี่ ๓ เมษายน ๒๕๓๕.

๖๒ รฐั สภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ รายงานการประชุมสภาผูแทนราษฎร. ชุดท่ี ๒๑ ปท ี่ ๑ ครง้ั ที่ ๑ (สมัยสามญั ท่วั ไป) วันจันทรที่ ๕ กุมภาพันธ ๒๕๔๔. รายงานการประชุมสภาผแู ทนราษฎร. ชดุ ท่ี ๒๓ ปท่ี ๑ คร้ังที่ ๑ (สมยั สามญั ท่วั ไป) วันองั คารท่ี ๒๒ มกราคม ๒๕๕๑. รายงานการประชมุ สภารางรฐั ธรรมนญู . คร้ังที่ ๒ วนั จันทรท ี่ ๙ กุมภาพนั ธ พุทธศักราช ๒๕๐๒. สํานกั งานเลขาธิการสภาผูแทนราษฎร. ฝายเลขานุการคณะกรรมาธิการยกรางรัฐธรรมนญู . (๒๕๕๗). เปรียบเทียบรัฐธรรมนูญ พทุ ธศักราช ๒๔๗๕-๒๕๕๗. กรุงเทพฯ: สํานักการพมิ พ สํานกั งานเลขาธิการสภาผูแทนราษฎร.

กระบวนการสรา งรฐั ธรรมนญู ภายใตแ นวคดิ รฐั ธรรมนูญนยิ มในระบอบประชาธปิ ไตย ๖๓ กระบวนการสรา งรฐั ธรรมนูญภายใตแนวคิดรัฐธรรมนญู นิยมในระบอบประชาธิปไตย ธนโรจน หลอ ธนะไพศาล* ๑. บทนํา ตะวันแหงประชาธิปไตยของสังคมไทยเร่ิมสาดแสงอีกครั้งหลังประกาศใช รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ จนนาํ ไปสกู ารเลอื กตง้ั ทว่ั ไปในป พ.ศ. ๒๕๖๒ รัฐธรรมนูญเปนเครื่องมือที่จะนําไปสูการปกครองประชาธิปไตยโดยรัฐธรรมนูญ (Constitution democracy) เหมอื นนานาอารยสงั คม ในขณะทสี่ งั คมประชาธปิ ไตยตะวนั ตกเนน ทปี่ ระชาธปิ ไตย โดยรัฐธรรมนูญ แตสังคมตะวันออกเชนไทยแนวคิดอุดมการณในสังคมอาจตองมีการพัฒนา *รองศาสตราจารย; อาจารยประจาํ คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยเวสเทิรน

๖๔ รัฐสภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ทางสังคมอีกมาก จึงอาจเปนไดเพียงตองการรัฐธรรมนูญเพ่ือแสดงถึงความเปนประชาธิปไตย (Democratic constitution) เทา นน้ั เพราะพฒั นาการของรฐั ยงั อยใู นระยะตน ทยี่ งั คงพยายาม หาขอตกลงรวมกันในสังคมในการปกครองตนเองที่แตละกลุมอํานาจท้ังกลุมอนุรักษนิยมและ กลุมเสรีนิยมยังชวงชิงอํานาจและความไดเปรียบในรัฐไว ขณะที่กลุมประชาชนประชาธิปไตย ยงั อยใู นระดบั ออ นแอ จะเหน็ ไดจ ากสงั คมไทยเปลย่ี นรฐั ธรรมนญู บอ ยจนรฐั ธรรมนญู ไมไ ดม คี วามหมาย ทางประวัติศาสตรในเชิงแนวคิดอุดมการณสังคมแบบตะวันตก แตกลายเปนเพียงเครื่องมือ ทางกฎหมายเทาน้ัน แตวาในท่ีสุดสังคมประชาธิปไตยของไทยก็จะตองแสวงหาจุดสมดุลหรือ แนวคดิ ทางประชาธปิ ไตยของสงั คมตนเองใหพ บ แมเ ปลย่ี นผา นสแู นวคดิ อดุ มการณป ระชาธปิ ไตย มาหลายสิบปแลวก็ตาม การพิจารณารัฐธรรมนูญในฐานะเคร่ืองมือหรือเพียงอุปกรณควบคุม อํานาจนี้คอื แนวคิดรัฐธรรมนญู นิยม (Constitutionalism) รฐั ธรรมนญู และกฎหมายรฐั ธรรมนญู ตา งมคี ณุ คา ในระบอบประชาธปิ ไตย แตก ารจดั ใหมีขึ้นกับพลเมือง สังคมและปจจัยอื่นๆ ที่มีผลตอการสรางรัฐธรรมนูญใหเปนท่ียอมรับ ในสังคม รัฐธรรมนูญเพียงอยางเดียวมิใชสิ่งประกันความสําเร็จใหสังคมประชาธิปไตยเพราะ สังคมประชาธิปไตยตองดูท้ังทางทฤษฎีการเมืองและในทางปฏิบัติของการพัฒนาที่ตองรวมมือ กันไป แมโลกมีแนวโนมเชนเดียวกันที่มุงหนาไปสูการพัฒนาใหทันสมัยและไปสูประชาธิปไตย แบบเสรีนิยมก็ตาม ในการวิเคราะหระดับจุลภาคเพื่อหากลยุทธการเคล่ือนยายสังคม (Social movements) ของไทยที่เกี่ยวกับสิทธิข้ันพ้ืนฐาน (Fundamental rights) ของประชาชน ของกระบวนการประชาธปิ ไตยภายใตร ฐั ธรรมนญู โดยการใชแ นวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มเพอ่ื แกป ญ หานนั้ จะตองมุงไปที่สภาพสังคมวิทยาและมานุษยวิทยาของไทยเปนสําคัญ๑ ดวยคําถามวิจัยหรือ สมมตฐิ านเบอ้ื งตน ในเรอื่ งบทบาทสถาบนั ของรฐั หรอื สถาบนั การเมอื งทค่ี วรจะเปน รวมทงั้ เปา หมาย โดยใชกระบวนการประชาธิปไตยและกระบวนการพัฒนา แตปญหาคือทําไมสังคมไทย ใชรัฐธรรมนูญแบบตะวันตกแลวกลับมิใหผลเชนตะวันตก ปญหาอุปสรรคของกระบวนการ ประชาธปิ ไตยไทยอาจเปน อะไรบางอยา งในกระบวนการ (Something procedural) ใชหรอื ไม ประชาธิปไตยคืออะไรเปนส่ิงสําคัญที่ตองคนหาใหพบกอนแกไขปญหาดวยรัฐธรรมนูญ โดยเช่ือมความสัมพันธพลเมืองสังคมและรัฐท่ีแสดงบทบาทผานสถาบันการเมือง ในรฐั ธรรมนญู ใหเ ปน สถาบนั การเมอื งหลกั ในระบอบประชาธปิ ไตย ซงึ่ ในปญ หาความสมั พนั ธก นั ๑Wolfram Schaffar and Ralph Guth, (2013), “Constitutionalism in Thailand: Key questions of an on-going research,” ASEAS-Austrian journal of South-East Asian studies, 6(1): 185.

กระบวนการสรางรฐั ธรรมนญู ภายใตแนวคิดรัฐธรรมนญู นยิ มในระบอบประชาธิปไตย ๖๕ ของกฎหมายกับการเมืองในแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมนั้น แมยังถกเถียงกันในประเด็น ประชาธิปไตย (Democracy) วา จะนาํ ไปสกู ารปกครองโดยกฎหมาย (Rule of law) หรือวา การปกครองโดยกฎหมายนาํ มาสปู ระชาธปิ ไตยกนั แน โดยในมมุ มองเสรนี ยิ ม (Liberal) เหน็ ควร เปน แบบแรก แตฝ า ยสาธารณรฐั (Republic) หรอื ตลุ าการมองวา ควรเปน แบบทส่ี อง แตแ นวคดิ ประชาธิปไตยในรัฐสมัยใหมน นั้ ตา งไปจากเดิมท่ีความสัมพันธกฎหมายกบั สังคมมี ๓ ลักษณะ คอื ๒ ๑. กฎหมายสมยั ใหมเ นน กฎหมายลายลกั ษณอ กั ษรทรี่ ฐั ตราขน้ึ ถอื เปน แบบแผนหลกั (Norm) ๒. การมพี นั ธะบงั คบั วา กฎหมายตอ งตราโดยผมู หี นา ทท่ี าํ กฎหมายเทา นน้ั และ ๓. สงั คมเนน ท่ี ความเปนปจเจกชน (Individualistic) โดยคํ้าประกันเสรีภาพ โดยเฉพาะในมุมมองอุดมการณ เสรีประชาธิปไตยเนนที่การกําหนดชะตาตนเองของพลเมืองทางประชาธิปไตย (Democratic self-determination) เปนจุดหลักภายใตหลักความเทาเทียมกันของพลเมืองท่ีตองใชกฎหมาย เปนส่ือกลางเพื่อยืนยันเสรีภาพนี้ ผลกฎหมายตอสังคมหรือการเมืองจึงอาจถูกใหนํ้าหนัก แตกตา งกนั ในแตล ะมมุ มอง รฐั พลเมอื ง กฎหมายดมู คี วามสมั พนั ธเ ชอ่ื มโยงประสานไปมามากกวา เปน การพจิ ารณาแคล าํ ดบั ชนั้ ทางกฎหมาย โดยเฉพาะในแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มทใี่ ชร ฐั ธรรมนญู เปนเคร่ืองควบคุมการใชอํานาจของสถาบันการเมือง การจัดทํารัฐธรรมนูญใหเปนที่ยอมรับ ในสังคมจึงเปนส่ิงสําคัญ เพราะเปนกฎหมายลําดับชั้นสูงสุด แตขณะเดียวกันในทางทฤษฎี การเมืองยังแสดงถึงแนวคิดอุดมการณหรือเจตนารมณสังคมดวย การพิจารณาบทบาท รัฐธรรมนูญในสังคมประชาธิปไตยจึงอาจตองพิจารณาท้ังในทางทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎี การเมอื งควบคกู นั ไป ดจู ะสอดคลอ งกบั สภาพสงั คมวทิ ยาการเมอื งของไทยมากกวา จะพจิ ารณา เพยี งดา นใดดานหนึ่งเปน หลัก บทความน้ีมีวัตถุประสงคสงเสริมบรรยากาศทางประชาธิปไตยของสังคมไทย ภายใตร ฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหม โดยจะแสดงใหเ หน็ ความสัมพันธใ นสงั คมของพลเมอื ง สังคม รฐั ประชาธิปไตย รัฐธรรมนูญ ตามแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมท่ีรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๐ เปน ตน มา ดจู ะใหค วามสาํ คญั เปน พเิ ศษ เพอ่ื ใหเ หน็ ถงึ กาํ เนดิ และกระบวนการ จัดทําทมี่ คี วามสัมพันธเช่ือมโยงกันไปมาระหวา งรฐั สงั คมและพลเมืองที่อาจเอามาเทยี บเคยี ง กบั สงั คมไทยในเวลาน้ี โดยจะพจิ ารณาบรบิ ทแวดลอ มสงั คมมากกวา รฐั ธรรมนญู ในเชงิ กฎหมาย เพียงประการเดียว โดยพิจารณาเปนสามสวน คือ สวนแรก แนวคิดเกี่ยวกับกําเนิด ๒Jürgen Habermas, (2001), “Constitutional democracy: A paradoxical union of contradictory principle?,” Political theory, 29(6): 766.

๖๖ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ รัฐธรรมนูญนิยมและการใหความหมายในทางปฏิบัติตอสังคมการเมืองประชาธิปไตย คลื่นกระแสการจัดทํารัฐธรรมนูญของสังคมโลก สวนท่ีสอง กระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญ ตามแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมท่ีควรมีปจจัยสําคัญที่ตองคํานึงถึงอยางไรบาง โดยเฉพาะ ความสมั พนั ธก บั ปวงชน และสว นทสี่ าม รฐั ธรรมนญู ตามแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มในการควบคมุ การใชอํานาจกับบทบาทในการเมืองประชาธิปไตย โดยจะตองบังคับใชกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในฐานะรฐั ธรรมนญู ทางการเมอื ง ดว ยทไี่ ทยยงั มคี วามพยายามหาจดุ ตดั ทเ่ี กยี่ วกบั การควบคมุ อํานาจในทางกฎหมายและทางการเมืองใหก ลมกลืนกนั ๒. กระบวนการสรางรัฐธรรมนูญภายใตแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมในระบอบ ประชาธิปไตย ๒.๑ แนวคิดรัฐธรรมนญู นยิ ม ความหมายรัฐธรรมนูญนิยมน้ันท้ังนักกฎหมายรัฐธรรมนูญและนักการเมือง ในปจ จบุ นั มมี มุ มองในแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มทคี่ ลา ยกนั โดยเหน็ วา เปน แนวคดิ เกยี่ วกบั การใช กฎหมายเปนเคร่ืองมือเพื่อควบคุมการใชอํานาจของรัฐท่ีฝายตางๆ หรือสถาบันการเมือง ใชรัฐธรรมนูญในฐานะเคร่ืองมือเคลื่อนยายสังคมตามหนาท่ีสถาบันการเมืองนั้นๆ ภายใต หลกั การทางทฤษฎปี ระชาธปิ ไตยทแี่ มม หี ลกั การเดยี วกนั แตก ารปรบั ใชอ าจแตกตา งกนั ออกไป ดงั นน้ั การใหความหมายของแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมในทางปฏิบัติในสังคม จึงมิใชจะกําหนดให ตายตัวได แนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมอาจเหมือนทฤษฎีรัฐธรรมนูญนิยมท่ีหมายถึงอุดมการณ (Ideology) ทท่ี าํ ใหม ที ศั นคตมิ มุ มองทเ่ี หมอื นกนั รวมทงั้ การเรยี กรอ งใหเ ปน เนอื้ หาหลกั ธรรมนญู ของสังคม ไมใ ชแคการตกแตง สังคมเทา น้นั ปญหาในความหมายรัฐธรรมนญู นยิ ม Jeremy Waldron เห็นวารัฐธรรมนญู นิยม อาจใหนิยามความหมายไดตั้งแตความหมายที่ออนท่ีสุดไปจนถึงความหมายที่แข็งที่สุดได ในความหมายทอี่ อ นทส่ี ดุ ของคาํ วา “รฐั ธรรมนญู นยิ ม” คอื สง่ิ ทวี่ า งเปลา ในทางปฏบิ ตั ทิ บ่ี างเวลา อาจไมยึดถือทฤษฎีอะไรท้ังหมด หรือบางคร้ังก็มีความหมายเล็กนอยเพียงแคหมายถึง การศกึ ษารฐั ธรรมนญู เทา นนั้ ๓ และเหน็ วา ไมผ ดิ ทจี่ ะใชค วามหมายในสองแบบน้ี เพราะความหมาย ๓Jeremy Waldron, “Constitutionalism: A Skeptical View,” (May 1, 2012) NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 10-87. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1722771 (Last visited 1 May 2019): 1.

กระบวนการสรา งรัฐธรรมนญู ภายใตแ นวคดิ รฐั ธรรมนูญนยิ มในระบอบประชาธิปไตย ๖๗ อาจตา งกนั ขน้ึ กบั หลกั การรฐั ธรรมนญู (Constitutional doctrine) มากกวา จะเปน เชน รฐั ธรรมนญู นยิ ม ของพวกที่ยึดแนวคิดด้ังเดิมของผูรางรัฐธรรมนูญ (Originalist constitutionalism) แตความหมาย ทีเ่ หมาะนาจะพจิ ารณาในเชงิ รัฐธรรมนูญนยิ มเปรียบเทียบ (Comparative constitutionalism) ท่ีไมใ ชเ ปรียบเทียบการศกึ ษารฐั ธรรมนญู แตเ ปนการเทียบสิทธิมนุษยชน (Human rights) และ กฎหมายรฐั ธรรมนญู (Constitutional law) มากกวา จะใชก ฎหมายของตา งประเทศอยา งไร ความแตกตางของแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมในแตละสังคมเปนสิ่งท่ีแตละสังคม ปรบั แนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มตามมมุ มองของสงั คมตนเองใหเ หมาะสมกบั สภาพทางสงั คมของตน แมม หี ลกั การทางรฐั ธรรมนญู เหมอื นกนั กต็ าม โดยทวั่ ไปลทั ธริ ฐั ธรรมนญู นยิ มอาจประกอบดว ย ๒ สวน คือ๔ ๑. หลักการเฉพาะของรัฐธรรมนูญที่สําคัญของแตละสังคมท่ีอาจแตกตางกัน เชน การควบคุมการใชอํานาจ ตัวอยางคือ หลักอํานาจอธิปไตยของรัฐสภาแบบอังกฤษกับ อาํ นาจวินจิ ฉยั ทบทวนโดยฝา ยตลุ าการของอเมริกา ๒. หลกั การท่ัวไปในรัฐธรรมนญู ท่สี าํ คญั ทด่ี จู ะเหมอื นกนั ในทกุ สงั คม ดว ยเหตนุ คี้ วามหมายรฐั ธรรมนญู นยิ มของแตล ะสงั คมจงึ อาจตา งกนั แมจ ะมองรัฐธรรมนญู นิยมในเร่อื งรูปแบบ โครงสรางทางการเมอื ง เชน เดียวกันก็ตาม ในแนวคิดท่ีมองรัฐธรรมนูญนิยมวาเปนเพียงเคร่ืองควบคุมการใชอํานาจในสังคม มุมมองน้ีอาจมองยอนหลังไปไดถึงกําเนิดรัฐของมนุษย เพราะการมีสังคมยอมตองมีระเบียบ สงั คม ไมว า จะใชจ ารตี หรอื ความเชอื่ ทางศาสนาควบคมุ กต็ าม แนวคดิ เชน นจี้ งึ อาจมองยอ นหลงั กลับไปไดตามแตผูจะใหนิยามกําหนด แมยุคกรีก ยุคเอเธนสก็อาจมีรัฐธรรมนูญนิยมได ท่ีเห็นวาการปกครองโดยกฎหมายในตัวมันเองเปนเรื่องทางปฏิบัติของการเมือง๕ แมปจจุบัน มุงไปที่จุดหลักคือสังคมการเมืองตองมีรัฐธรรมนูญ แตตองใหความหมายรัฐธรรมนูญดวยวา หมายถึงส่ิงใด นักรัฐธรรมนูญนิยมในปจจุบันใชจุดหลักคือรัฐธรรมนูญสมัยใหมท่ีผูกติดกับ การสรา งรฐั ชาตเิ ปน จดุ กาํ เนดิ แนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ ม เชน นใ้ี ชร ฐั ธรรมนญู เปน หนงึ่ ในเครอื่ งมอื สรางรัฐชาติ ดว ยแนวคิดนรี้ ฐั ธรรมนญู นยิ มแบบสมยั ใหมจึงกําเนดิ ในสังคมมนุษยใ นยคุ รัฐชาติ ทีเ่ รมิ่ มรี ัฐธรรมนญู เปน ลายลักษณอ ักษรเมอื่ ไมก่รี อยปน ้ีเอง ๔Ibid., p. 4. ๕Jill Frank, (2007), “Aristotle on Constitutionalism and the Rule of Law,” Theoretical Inquiries in Law, 8(1): 37-50.

๖๘ รฐั สภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ การแพรกระจายของแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมในโลกปจจุบัน อัคเคอรแมนช้ีให เห็นภาพชัดเจนที่มีสองภาพ คือ๖ ๑. ภาพเพ่ืออุดมการณสาธารณรัฐ ๒. ภาพการฉลอง ชัยชนะที่ใชรัฐธรรมนูญเพื่อเปาหมายอื่นดวย โดยมองยอนหลังกลับไปดูลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม ท่ีเร่ิมมากขึ้นชัดเจนในชวงป ค.ศ. ๑๙๓๐ ที่รัฐธรรมนูญเยอรมันถูกทลายลง รัฐธรรมนูญ ออสเตรยี เรม่ิ ทดลองอาํ นาจวนิ ิจฉัยทบทวนทางตุลาการ ในขณะทอี่ งั กฤษและฝรงั่ เศสท่ีศรทั ธา ในรัฐธรรมนูญลายลักษณอักษรนําไปสูการเมืองแบบประชาธิปไตย ในลาตินอเมริกา เอเชีย แอฟริกาเพ่ิงเริ่มตนมีรัฐธรรมนูญ เชน โบลิเวียท่ีเอารัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกามาปรับใช และในสหรฐั อเมรกิ า อาํ นาจฝา ยตลุ าการยงั ไมท รงพลงั เทา ทกุ วนั น้ี และไทยกเ็ รม่ิ มรี ฐั ธรรมนญู ในชวงเวลาน้ีเชนเดียวกัน ทั้งหมดเปนรัฐธรรมนูญเพื่อแสดงอุดมการณบางอยางของสังคม ที่เปลี่ยนไป การฉายแสงของรัฐธรรมนูญขณะนั้นมีเพียงอังกฤษกับกลุมประเทศในเครือ คือ แคนาดา ออสเตรเลีย นิวซีแลนดและสาธารณรัฐแอฟริกาใต กอนที่หลักการประชาธิปไตย ทสี่ ําคัญทถี่ ูกผกู กบั รฐั ธรรมนูญคือวัฒนธรรมการปกครองตนเอง (Culture of self-government) ทถี่ ูกปลกู ถา ยกระจายไปทวั่ โลกโดยสหรฐั อเมริกา แทนที่จะเปน อังกฤษ การเกิดขึ้นของภาพรัฐธรรมนูญนิยมภาพแรกเปนภาพของชาติตะวันตกที่สราง รัฐชาติกอนชาติอื่นๆ โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาและยุโรปมีการพัฒนารัฐธรรมนูญ ของตน แมบ างทจี ะมกี ารกลา วถงึ การจาํ กดั อาํ นาจฝา ยปกครองขององั กฤษในสมยั แมกนาคารต า มากอนกต็ าม แนวคิดรฐั ธรรมนูญนิยมในกลุม นี้ในทางทฤษฎีและทางปฏบิ ัติกลับเริ่มตน จาก รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา ค.ศ. ๑๗๘๗ เพราะเนื้อหารัฐธรรมนูญเปนสาระสําคัญขั้นสูงสุด ทางการเมือง ในขณะที่รัฐธรรมนูญของตะวันตกในยุโรปเร่ิมเขียนใหมหลังสงครามโลก รัฐธรรมนูญของกลุมนี้มีลักษณะเน้ือหาท่ีสัมพันธไปมาต้ังแตแนวคิดรัฐธรรมนูญของรัฐตางๆ ท่ีจะรวมกันอาจเปนสนธิสัญญาของรัฐตางๆ ไปสูรัฐธรรมนูญแบบสหพันธรัฐหรือไมก็ได เชน รฐั ธรรมนญู ของสหรัฐอเมรกิ า แคนาดา ฝรั่งเศส เยอรมัน สวสิ เซอรแลนด และใชสนธิสัญญา บงั คบั ดงั เชน รฐั ธรรมนญู ไปสอู าํ นาจเหนอื รฐั เหมอื นในปจ จบุ นั เชน สนธสิ ญั ญากรงุ โรมทใี่ หก าํ เนดิ สหภาพยุโรป รัฐธรรมนูญในแนวคิดกลุมน้ีจึงมีความสัมพันธหลายระดับชั้นในปจจุบันต้ังแต รัฐธรรมนูญมลรัฐ รัฐธรรมนูญสหพันธรัฐ อนุสัญญาท่ีเปนเหมือนกฎหมายระหวางประเทศ ๖Bruce Ackerman, (1996), “The rise of world constitutionalism,” Virginia law review, 83(4): 1

กระบวนการสรา งรฐั ธรรมนูญภายใตแ นวคดิ รัฐธรรมนูญนิยมในระบอบประชาธิปไตย ๖๙ คลมุ เหนอื รฐั สมาชกิ เชน สหภาพยโุ รปทข่ี อบเขตการบงั คบั ในอาํ นาจแตกตา งกนั ไป ความหมาย ของรัฐธรรมนูญในกลุมนี้ปจจุบันไมใชมีเพียงหนาที่ตามกฎหมาย แตยังเปนสัญลักษณ ของการเปล่ยี นผานในชวี ติ การเมืองของชาตินน้ั ๆ ดวย๗ สว นรฐั ธรรมนญู นยิ มภาพทส่ี องคอื รฐั ธรรมนญู ของรฐั อาณานคิ มและรฐั กาํ ลงั พฒั นา ในปจจุบัน ท่ีรัฐธรรมนูญถูกใชเปนเคร่ืองมือแสดงวัตถุประสงคหลายประการ โดยเฉพาะ สัญลักษณการมีเอกราชและการเปลี่ยนการปกครองใหม ซ่ึงรัฐธรรมนูญไทย พ.ศ. ๒๔๗๕ ก็นับรวมอยูในกลุมน้ี อัคเคอรแมนเรียกวา ภาพการฉลองชัยชนะ (Triumphalist scenario) ไมวาจะเปนชัยชนะในรูปแบบการปกครองใดก็ตาม สัญลักษณรัฐธรรมนูญเปลี่ยนไป เมอ่ื ประชาชนหนั มาปกครองตนเองเนน หลกั การเราประชาชน (We the people)๘ แมอ าจนาํ ไปสู รูปแบบการปกครองที่ตางกัน เห็นไดจากการข้ึนสูอํานาจนิยมในรัสเซีย เยอรมัน อิตาลี และ การเปลี่ยนแปลงในหลังสงครามโลก อีกสวนเปนภาพของประเทศอาณานิคมท่ีเปนอิสระ ทั้งในเอเชียและแอฟริกาที่ใชรัฐธรรมนูญเปนเคร่ืองมือไปสูอิสรภาพและเปนสัญลักษณ อิสรภาพ รูปแบบการฉลองการเคลื่อนไหวเมื่อชนะคือแรงบันดาลใจในจิตวิญญาณของการหา หนทางใหมเม่ือไดรับรัฐธรรมนูญ ทําใหเกิดการฉลองชัยชนะของการมีรัฐธรรมนูญตนเอง (Constitutionalization of charisma) ทแ่ี สดงถงึ พลงั อาํ นาจของชาตแิ ละรูปแบบประชาธิปไตย แตในไทยอาจไมม ลี กั ษณะเชน นช้ี ดั เจนนกั แตก ม็ ภี าพการฉลองการไดร ฐั ธรรมนญู ของชนชนั้ นาํ ท้ังสองฝาย อัคเคอรแมนสรุปวาท้ังสองกลุมสองระบบกฎหมายใหภาพเหมือนกันในเร่ือง รัฐธรรมนูญนิยมที่ใชรัฐธรรมนูญเปนเพียงเคร่ืองมือบังคับไปสูความสําเร็จในเปาหมาย ไมวา เปา หมายนั้นจะเปน อะไรท่ีแตกตา งกันก็ตาม๙ ถาหันมาพิจารณาการเพ่ิมมากขึ้นของการใชรัฐธรรมนูญเปนเคร่ืองมือท่ีอาจ พิจารณาตามระยะเวลาทางประวัติศาสตรในสังคมมนุษย อาจใหภาพที่ชัดเจนวาการทํา รัฐธรรมนูญท่ัวโลกมีแนวโนมเปนกระแสคล่ืนอาจชวยใหเห็นภาพลางๆ วา รัฐธรรมนูญคือ ส่ิงที่กระทําเพ่ือเปาประสงคบางประการของแตละสังคม จากหลังยุคศตวรรษท่ี ๑๘ มาจน ปจ จบุ นั อาจแยกเปน ๗ ลกู คลนื่ คอื ๑๐ ๑. ชว งปลายระหวา งป ค.ศ. ๑๗๘๐ และ ค.ศ. ๑๗๙๑ ๗Ibid., p. 5. ๘Ibid., pp. 6-7. ๙Ibid., p. 14. ๑๐Jon Elster, (1995), “Forces and mechanisms in the constitution-making process,” Duke law journal, 45: 368-369.

๗๐ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ทรี่ ฐั ธรรมนญู ถกู เขยี นขน้ึ หลายรฐั ในสหรฐั อเมรกิ าหรอื ของสหพนั ธรฐั อเมรกิ า โปแลนด และฝรง่ั เศส ๒. จากการปฏวิ ตั ิ ค.ศ. ๑๘๔๘ ในยโุ รป โดยเยอรมนั อติ าลี และอกี มากกวา ๕๐ ประเทศ ประเทศเหลา นน้ั ยอมรบั รฐั ธรรมนญู ใหมด ว ยแรงบงั คบั จากฝา ยไดช ยั ชนะ ๓. หลงั สงครามโลกครง้ั ที่ ๑ ที่มีการสรางรัฐใหมของโปแลนด เช็คโกสโลวาเกีย และเยอรมันที่แพสงครามไปสูการยอมรับ รฐั ธรรมนญู ไวมาร ๔. หลงั สงครามโลกครง้ั ที่ ๒ ชาตทิ แี่ พค อื ญป่ี นุ เยอรมนั และอติ าลี ยอมรบั รัฐธรรมนูญใหมซึ่งเข็มงวดมากนอยตามแตฝายสัมพันธมิตร ๕. เม่ือพนจากการเปน อาณานคิ มตะวนั ตกขององั กฤษและฝรง่ั เศสในทวั่ โลก เรมิ่ โดยอนิ เดยี และปากสี ถาน ในชว งระหวา งป ค.ศ. ๑๙๔๐-๑๙๖๐ หลายกรณรี ฐั ธรรมนญู ใหมค ลา ยของเดมิ แตม รี ปู แบบใหม เชน ไอวอรโี คสต เอารปู แบบของฝรงั่ เศสในสาธารณรฐั ที่ ๕ กานาและไนจเี รยี เอารปู แบบขององั กฤษ ๖. การตกตา่ํ ของเผดจ็ การในยโุ รปชว งกลางทศวรรษ ๑๙๗๐ และ ๑๙๗๔, ป ค.ศ. ๑๙๗๘ ในโปแลนด กรซี และ สเปนหนั กลบั มาใชร ฐั ธรรมนญู ประชาธปิ ไตย ๗. กรณกี ลมุ ประเทศคอมมวิ นสิ ตใ นยโุ รปตะวนั ออก ลม สลายและมรี ฐั ธรรมนญู ใหมใ นป ค.ศ. ๑๙๘๙ แตถ า รวมถงึ ปจ จบุ นั ตอ งนบั เปน ลกู คลน่ื ทแี่ ปด สําหรับการทํารัฐธรรมนูญใหมของกลุมประเทศอาหรับจากเหตุการณอาหรับสปริงที่เร่ิม ในตูนีเซีย อียิปต ลิเบีย๑๑ และอาจจะตามมาในอีกหลายประเทศหากเหตุการณ ในโลกตะวันออกกลางและแอฟริกายังคงดําเนินตอไปเมื่อระบอบการปกครองแบบเดิมไมอาจ ปรบั ตวั ตอ กระแสโลกาภวิ ตั นใ หเ หมาะสมได และอาจเปน การดดี ระบอบการปกครองทไ่ี มเ หมาะสม กบั เสรนี ิยมชุดสดุ ทายออกจากโลก รัฐธรรมนูญนิยมในปจจุบันนั้น ภาพการจัดทํารัฐธรรมนูญและคลื่นกระแส การจัดทํารัฐธรรมนูญเพ่ือเปนเครื่องมือในการปกครองเกือบจะถือเปนสากลแลวในทางปฏิบัติ (Universal practice) ที่ทุกประเทศยอมรับรูปแบบรัฐธรรมนูญเพ่ือการปกครอง๑๒ แนวโนม วิวัฒนาการรัฐธรรมนูญท่ัวโลกในวิวัฒนาการรัฐธรรมนูญนิยมในหกทศวรรษท่ีผานมา มแี นวโนม เนน ทสี่ ทิ ธพิ ลเมอื ง โดยมกี ารกาํ หนดสทิ ธเิ พม่ิ ขนึ้ แบบมากมายทร่ี ฐั ธรรมนญู มแี นวโนม ๑๑John Liolos, (2013), “Erecting New Constitutional Cultures: The Problems and Promise of Constitutionalism Post-Arab Spring,” Boston College International & Comparative Law Review, 36(1): 219-254. ๑๒David S. Law and Mila Versteeg, (2011), “The evolution and ideology of global constitutionalism,” California law review, 99(5): 1163.

กระบวนการสรา งรฐั ธรรมนูญภายใตแนวคดิ รัฐธรรมนญู นยิ มในระบอบประชาธิปไตย ๗๑ ท่ีจะเพิ่มจํานวนสิทธิตลอดเวลา จนถือเปนสิทธิท่ัวไปของรัฐธรรมนูญนิยม (Generic rights constitutionalism) ไปแลว โดยแนวโนม รฐั ธรรมนญู ทวั่ โลกมลี กั ษณะ ๓ ประการ ทเ่ี ปน ไปเหมอื นกนั คอื ๑๓ ๑. เพมิ่ สทิ ธเิ สรภี าพพลเมอื ง ๒. เพมิ่ อาํ นาจวนิ จิ ฉยั ทบทวนของฝา ยตลุ าการ ๓. กาํ หนด สทิ ธทิ างรฐั ธรรมนญู โดยพบวา กวา รอ ยละ ๙๐ ของรฐั ธรรมนญู ทว่ั โลกมเี นอ้ื หาสทิ ธทิ เี่ กยี่ วพนั กบั รัฐธรรมนูญ โดยอธิบายหนาท่ีของสิทธิแตกตางกันสองแบบ ซึ่งใชเปนมาตรวัดเชิงปริมาณ ของรฐั ธรรมนญู ได คอื ๑๔ ๑. สทิ ธเิ ปน บทสรปุ รฐั ธรรมนญู (Comprehensiveness of constitution) โดยพิจารณารัฐธรรมนูญวามีสิทธิอยูมากหรือนอย ๒. สิทธิท่ีเปนลักษณะอุดมการณ ของรฐั ธรรมนูญ (Ideological character of constitution) เชน อุดมการณเ สรีนิยม ในเรื่องรูปแบบรัฐธรรมนูญนิยม แมอุดมการณในรัฐธรรมนูญท่ีทั่วโลกมีแนวโนม เหมอื นกนั ทวี่ วิ ฒั นาการรฐั ธรรมนญู มลี กั ษณะเปน พลวตั ร (Dynamics) โดยเฉพาะมกี ารรว มกนั ของแนวคิดอุดมการณ โดยอาจแบงเปน ๔ รูปแบบ คือ๑๕ ๑. รัฐธรรมนูญแบบเรียนรู (Constitutional learning)คือ เรียนรูจากประเทศอื่นทั้งที่เหมือนและตางกัน แลวสราง รัฐธรรมนูญท่ีเหมือนกัน แตตองปรับการเรียนรูและประสบการณของประเทศนั้นดวย ในการออกแบบรัฐธรรมนูญใหประสบความสําเร็จแบบนั้นอาจดูบทเรียนและประสบการณ ของประเทศตนแบบ ซ่ึงรัฐธรรมนูญของประเทศกําลังพัฒนาทั้งหลาย รวมทั้งไทยจัดอยูใน ประเภทนี้ ดงั จะเหน็ ไดจ ากการนาํ หลกั การทางรฐั ธรรมนญู ทง้ั ขององั กฤษ สหรฐั อเมรกิ า ฝรงั่ เศส และเยอรมัน มาผสมผสานกันในรัฐธรรมนูญนับจากอดีตจนถึงปจจุบัน ๒. รัฐธรรมนูญ แบบทดสอบหรอื แขง ขนั (Constitutional competition) ทต่ี อ งการสรา งความสนใจดงึ ดดู ทนุ และ แรงงานฝมือเขามา โดยใหรัฐธรรมนูญคํ้าประกันในเสรีภาพบุคคลและเศรษฐกิจ เชน รัฐธรรมนูญเมียนมารในปจจุบัน ๓. รัฐธรรมนูญแบบปรับใหสอดคลอง (Constitutional conformity) ท่ีประเทศถูกแรงกดดันตองปรับใหรัฐธรรมนูญสอดคลองกับจารีตรัฐธรรมนูญโลกเพ่ือใหไดรับ การยอมรับและสนับสนุนจากตางประเทศ อาจเห็นไดจากกลุมประเทศในตะวันออกกลาง จากเหตกุ ารณอ าหรบั สปรงิ ๔. รฐั ธรรมนญู แบบเครอื ขา ย (Constitutional network) ในประเทศ ทยี่ อมรับการเขามาของรฐั ธรรมนูญที่รปู แบบเหมือนกนั เชน ประเทศในเครือจักรภพองั กฤษ ๑๓Ibid., p. 1165. ๑๔Ibid., p. 1164. ๑๕Ibid., pp. 1173-1181.

๗๒ รฐั สภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ๒.๒ กระบวนการและกลไกการทํารฐั ธรรมนูญในแนวคดิ รัฐธรรมนูญนิยม เม่ือแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมเปนการใชรัฐธรรมนูญเปนเคร่ืองมือควบคุมสังคม การเมอื งหรอื การใชอ าํ นาจทางการเมอื ง กระบวนการและกลไกการทาํ รฐั ธรรมนญู จงึ มคี วามสาํ คญั เพราะรัฐธรรมนูญจะสะทอนชีวิตสังคมการเมืองนั้นไดเปนอยางดีในความตองการ รัฐธรรมนูญของสงั คมและเปนแรงหนุนทางออมใหร ัฐธรรมนญู มคี วามสาํ คัญตอ สังคม สิ่งนจ้ี ะช้ี ใหเห็นภาพชัดเจนในการจัดทํารัฐธรรมนูญไทยท่ีประชาชนไมไดผลักดันเปนหลักตลอดมา นับแตรัฐธรรมนูญฉบับแรกท่ีทําใหความสําคัญของรัฐธรรมนูญตอสังคมดูหางไกลกับวิถี พลเมืองอยางมากโดยเฉพาะในชนบท แมแตในสหรัฐอเมริกาที่ข้ึนช่ือวาเปนสังคม ประชาธิปไตย การใชรัฐธรรมนูญเปนเคร่ืองมือควบคุมสังคมก็ยังมีปญหาความไมลงรอย ในแนวคิดอุดมการณที่แยกเปนฝายเสรีนิยมและฝายอนุรักษนิยม ในศตวรรษนี้ทฤษฎี รัฐธรรมนูญเสรีนิยม (Liberal constitution theory) มีปญหาลึก แมทฤษฎีมีหลายมุมมอง แตไ มค อ ยเชอ่ื มกบั ทางปฏบิ ตั ขิ องกฎหมายรฐั ธรรมนญู ๑๖ และมคี วามพยายามสรา งแนวคดิ ใหม ทางรฐั ธรรมนญู ของฝา ยเสรนี ยิ มขนึ้ มา คอื แนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มแบบตรวจสอบได (Idea of an experimentalist constitutionalism) ทน่ี าํ โดย Liebman และ Sable การเสนอทฤษฎรี ฐั ธรรมนญู เสรี แตจะตองถูกตรวจสอบทางกฎหมายหรือทางการเมืองเพื่อหาสมดุล แตลักษณะเชนน้ีไมพบ เชนในไทย รัฐธรรมนูญเปนเคร่ืองมือในสังคมของพลเมืองทุกฝาย ตองมิใหกลุมใดชวงชิง ผูกขาดประโยชนในสังคม ปญหาสําคัญคือความยากทางการเมืองท่ีมีกลุมหลากหลายเกินไป และตางแนวคิดกัน๑๗ แตในทางการเมืองตองรวมมือกันอยางเหมาะสมที่ผลประโยชนสมาชิก ในสังคมทุกกลุมจะตองไดการยอมรับถาตองการการรวมมือของแตละกลุมท่ีจะไปดวยกันและ หนุนแนวคิดเสรีนิยม ตองไมใชแคเอาผลประโยชนมาแลกกันก็อาจนําไปสูนโยบายสาธารณะ ทเ่ี ปนจริงในปจจุบันได กระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญตองพิจารณาท่ีสภาพสังคมวิทยาของสังคมนั้น โดยมปี จ จยั ทผี่ สู รา งรฐั ธรรมนญู ตอ งคาํ นงึ ถงึ ๓ ประการ คอื ๑๘ การใชอ าํ นาจรฐั ความเชอ่ื และ ความตองการของสังคม ส่ิงเหลานี้จะมีผลตอการจัดทํารัฐธรรมนูญและการยึดถือรัฐธรรมนูญ ท่ีเปนที่ยอมรับในสังคม และท้ังสามสิ่งเปนส่ิงที่สัมพันธเชื่อมโยงกันกับพลเมืองและสังคม ผานสถาบนั การเมอื งทจ่ี ะใชอํานาจทางรฐั ธรรมนูญตอไป ๑๖Mark V. Tushnet, (2003), “A new constitutionalism for liberal?,” New York university review of law & social change, 28: 357. ๑๗Ibid., p. 360. ๑๘Jon Elster, (1995), “Forces and mechanisms in the constitution-making process,” Duke law journal, 45: 372.

กระบวนการสรา งรัฐธรรมนญู ภายใตแ นวคดิ รัฐธรรมนญู นยิ มในระบอบประชาธิปไตย ๗๓ ถารัฐธรรมนูญนิยมเนนการควบคุมการใชอํานาจรัฐโดยการใชรัฐธรรมนูญ เปนเครื่องมือ รัฐธรรมนูญจะตองกําหนดท่ีมาของอํานาจ การใชอํานาจ และการควบคุม อํานาจ แตสิ่งเหลานี้มิใชกระทําในมุมมองของผูทํารัฐธรรมนูญ ตองเปนมุมมองของสังคม เทาน้ันที่จะสงผานไปสูความเช่ือความตองการของสังคม ผูทํารัฐธรรมนูญจึงตองคํานึงถึง ความอดกลน้ั (Constraints) ของการใชอ าํ นาจของทกุ ฝา ยทต่ี อ งการรฐั ธรรมนญู ในทศิ ทางทต่ี น ตองการ ที่จะสงผลมายังผูจัดทํารัฐธรรมนูญเพื่อสงผานไปยังรัฐธรรมนูญเพ่ือใหอํานาจแกตน ในทางการเมืองในทายท่ีสุด๑๙ เพราะการเคล่ือนไหวของกระบวนการทํารัฐธรรมนูญมักทําโดย ที่ประชุมของสภารางรัฐธรรมนูญที่ไมใชมีผูเลนทางการเมืองผูเดียว (Single politic actor) ตองพิจารณาถึงทุกกลุมในสังคม เม่ือดูตัวอยางการประชุมทํารัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา ค.ศ. ๑๗๘๗ ฝร่ังเศส ค.ศ. ๑๗๙๑ เยอรมัน ค.ศ. ๑๙๔๙ เปนภาพตัวแทนที่มีอยางนอย มี ๒ กลมุ ทเี่ กย่ี วขอ งกบั กระบวนการจดั ทาํ รฐั ธรรมนญู คอื ๒๐ ผเู ลน ทอี่ ยใู นกระแสบนและผเู ลน ที่อยใู นกระแสลา งของกระบวนการจดั ทาํ รฐั ธรรมนญู ผูเลนที่อยูในกระแสบน (Upstream actors) คือ กลุมท่ีมีบทบาทโดยตรง ตอ กระบวนการทาํ รฐั ธรรมนญู การประชมุ รว มทาํ รฐั ธรรมนญู เชน สภารา งรฐั ธรรมนญู ทไี่ มไ ด เกดิ ขนึ้ เอง แตม าจากผสู รา งภายนอก มกั มาจากผสู รา งสองฝา ยทต่ี รงกนั ขา ม ไมว า จะเปน สถาบนั หรือปจเจกชน เชน การทํารัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา ค.ศ. ๑๗๘๗ ท่ีทําโดยท่ีประชุมสภา รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ค.ศ. ๑๗๘๙ ทําโดยกษัตริย รัฐธรรมนูญเยอรมัน ค.ศ. ๑๙๔๙ ทําโดยผูมีอํานาจจากตะวันตก พวกที่อยูในกระแสบนจะตองอดกล้ันหรือถูกบังคับดวย กระบวนการของรัฐสภาหรือรัฐธรรมนูญ เชน ขอบังคับที่สภารางรัฐธรรมนูญสรางข้ึน ทตี่ อ งควบคุมตนเอง ผูเลน ทอ่ี ยูในกระแสลาง (Downstream actors) ทีอ่ าจมีกลไกสถาบันการเมืองหรอื ตวั แทนในสภารา งรฐั ธรรมนญู เชน ในสหรฐั อเมรกิ า เยอรมัน ทค่ี ัดเลือกโดยฝา ยนติ บิ ญั ญัติ หรอื ในฝรง่ั เศส ตวั แทนคดั เลอื กจากสามฐานนั ดรจะตอ งอดกลน้ั ตอ เนอื้ หารฐั ธรรมนญู ทจ่ี ะรา งขน้ึ แตรูปแบบอดกล้ันของผูเลนในกระแสลางโดยขอเท็จจริงอาจถูกกําหนดโดยกระแสบน จงึ แตกตา งกนั ในแนวคดิ ความอดกลน้ั สภารา งรฐั ธรรมนญู จะไมไ ดร บั การยอมรบั เสมอไปในการสรา ง รฐั ธรรมนญู ทม่ี าจากกระแสบนอยา งเดยี ว จงึ ควรพจิ ารณาการทาํ รฐั ธรรมนญู ใหไ ดร บั การยอมรบั ทง้ั จากพวกกระแสบนและกระแสลา งทมี่ คี วามปรารถนาและความเชอ่ื ทอี่ าจแตกตา งกนั เมอื่ หนั มา ๑๙Ibid., p. 373. ๒๐Ibid., p. 374.

๗๔ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ พจิ ารณากระบวนการทาํ รฐั ธรรมนญู ของไทยกจ็ ะเหน็ ไดช ดั วา บทบาทการทาํ รฐั ธรรมนญู คงมเี พยี ง พวกกระแสบนท่ีเปนชนชั้นนําในสังคมที่คุมอํานาจรัฐเปนหลักตลอดมา พลเมืองหรือตัวแทน มิไดม คี วามสาํ คัญมากนกั ความเช่ือและความตองการของสังคมเปนสิ่งสําคัญท่ีจะสงผานไปสูรัฐธรรมนูญ ที่อาจแสดงออกโดยกลมุ ในสงั คมและปจเจกชน ความตองการและความเช่อื เปน แรงจงู ใจและ สมมตฐิ านในแรงจงู ใจของผรู า งรฐั ธรรมนญู ผรู า งรฐั ธรรมนญู ตอ งดกู ลมุ ตา งๆ ในสงั คมทอ่ี าจมี ผลถูกบังคับโดยรัฐธรรมนูญ ถาเอาสมมติฐานแรงจูงใจเปนกระจกสองผูรางรัฐธรรมนูญ ของสหรฐั อเมรกิ าถกู ทาํ ใหเ คลอ่ื นไหวโดยแรงจงู ใจทม่ี าจากผอู นื่ มากกวา ฝา ยนติ บิ ญั ญตั ิ แรงจงู ใจ และสมมตฐิ านจะชถ้ี งึ ระหวา งผลประโยชน (Interest) ความปรารถนา (Passion) และเหตผุ ล (Reason) ในกระบวนการทาํ รฐั ธรรมนญู โดยผลประโยชนท ต่ี อ งพจิ ารณาในการทาํ รฐั ธรรมนญู มี ๓ แบบ คอื ๒๑ ๑. ผลประโยชนส ว นบคุ คล (Personal interest) ผลประโยชนสวนบุคคลของประชาชนตอ งถกู ทําใหเปนบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญท่ีสัมพันธกับปจจัยที่เปนตนทุนของสังคม โดยรูปแบบ การออกเสยี งคอื สง่ิ ทชี่ ถี้ งึ ผลประโยชนใ นเชงิ อธบิ ายสงิ่ ทปี่ วงชนยอมรบั ๒. ผลประโยชนข องกลมุ (Group interest ) เปนปจจัยสําคัญในกระบวนการทํารัฐธรรมนูญ เชน ในสหรัฐอเมริกา คือ ประโยชนของมลรัฐจะมีผลตอรัฐธรรมนูญในเน้ือหาและเชิงกระบวนการ เนื้อหาคือ การประนปี ระนอมผลประโยชนข องมลรฐั ทคี่ วามเชอื่ มตอ ในทางการเมอื งจะซบั ซอ นเมอ่ื กลมุ ตอ งการ สงเสริมผลประโยชนตนเองท่ีมีแนวโนมไมเขากับกลุมอ่ืน พรรคใหญท่ีไดเสียงขางมากตองไมดู เฉพาะประโยชนกลุมแตตองดูผลประโยชนท้ังประเทศ เชนเดียวกับพรรคเล็กที่เลือกแบบ สัดสวน สิ่งน้ีคือคุณคาระบบประชาธิปไตยและระบบผูแทน ๓. ผลประโยชนของสถาบัน (Institutional interest) ผลประโยชนส ถาบนั เรม่ิ เมอื่ คนทม่ี สี วนรวมทํารัฐธรรมนญู เรม่ิ มบี ทบาท โดยจะกําหนดในรัฐธรรมนูญในบทบาทสถาบันการเมืองใดมีอํานาจทางการเมืองการปกครอง จะเห็นไดจ ากรฐั ธรรมนูญท่ีปรับเปลยี่ นบทบาทฝายบริหารและฝา ยนติ ิบญั ญตั ิเปน สาํ คญั ผทู าํ รัฐธรรมนูญอาจถูกจูงใจโดยผลประโยชนสถาบัน ขณะที่ผลประโยชนกลุมแสดงถึงอํานาจ โดยกฎหมายเลือกต้ัง แตประโยชนส ถาบันแสดงออกโดยกลไกการปกครอง ๒๑Ibid., pp. 376-381.

กระบวนการสรางรฐั ธรรมนูญภายใตแนวคดิ รัฐธรรมนูญนยิ มในระบอบประชาธปิ ไตย ๗๕ ความปรารถนาตอรัฐธรรมนูญอาจเปนความรูสึกที่อาจเกิดฉับพลันหรือถาวร ท่ีเปนแรงจูงใจของผูรางรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะตองกาวขามกรอบความรูสึกแบบช่ัวขณะไปสู ความรสู กึ ถาวรใหไ ด รฐั ธรรมนญู ควรปกปอ งจรยิ ธรรมหรอื ศาสนาของคนกลมุ นอ ยจากอคตติ า งๆ รัฐธรรมนูญตองดูวัฒนธรรม อันตรายของกระบวนการทางการเมืองและบทบัญญัติสิทธิ คือเคร่ืองมือท่ีใชในการปกปอง ความรูสึกมีบทบาทตอกระบวนการทํารัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ ความชอบของตนเอง (Self-love) เพราะศลี ธรรมอาจมาจากอาํ นาจอารมณม นุษย โดยเฉพาะ การเชอ่ื ในตนเองของผรู า งรฐั ธรรมนญู ๒๒ เหตผุ ลของรฐั ธรรมนญู ตอ งมงุ ไปทคี่ วามดงี ามสาธารณะ หรอื สทิ ธปิ จเจกชน (Public good or individual rights) สิง่ เหลา นี้ควรเปน แรงจูงใจ แมป ระโยชน บุคคลอาจมาจากประโยชนกลุมและพลเมืองตองการเปนพลเมืองในรัฐสมัยใหมมากกวาอยูใน รัฐแบบเกา เปนแรงผลกั ดันสาํ คญั ในกระบวนการหลอมแปลงปจจัยตางๆ ไปสูรัฐธรรมนูญ การนําความเชื่อ ในความตอ งการของสงั คมทตี่ อ งเชอื่ มโยงปจ จยั อนื่ ๆ นาํ ไปสกู ารหลอมแปลงรปู (Transformation) โดยเลอื กสง่ิ ทต่ี อ งการออกมาจนเปน รฐั ธรรมนญู ผรู า งรฐั ธรรมนญู อาจมาจากรปู แบบการคดั เลอื ก เพื่อจัดการรัฐธรรมนูญใหตางกันออกไป กระบวนการคัดเลือกตองถูกเลือกโดยผูแทน พลเมอื ง เชน ในฝรง่ั เศสยคุ ป ค.ศ. ๑๗๘๙ ผแู ทนเลอื กโดยฐานนั ดรและออกเสยี งโดยแตล ะคน การตดั สนิ ผลใชเ สยี งขา งมากของผแู ทน บางครง้ั อาจใกลเ คยี งฉนั ทามติ (Consensus) ทางการเมอื ง แตปญหาการเลือกในสิ่งท่ีชอบของผูรางรัฐธรรมนูญอาจกอปญหาสองประการ คือ๒๓ ๑. การแปลงรูปส่ิงที่ตนชอบไปสูการตัดสินใจ (Transformation of preference) ท่ีอาจไมตรงกับ ทปี่ ระชาชนตองการหรือท่ปี ระชาชนอาจเปล่ียนใจไดในภายหลัง ๒. อาจมีการผิดพลาดเกิดขึน้ ทม่ี ไิ ดแ สดงใหต รงกบั ความชอบของประชาชน (Misrepresentation of preference) การเปลย่ี นแปลง ของทั้งสองแบบนําไปสูการเปล่ียนศูนยกลางการตัดสินใจไปสูการตอรองผลประโยชนท่ีจะไป เชื่อมตอกับกระบวนการรวบรวมทํารัฐธรรมนูญ (Process of aggregation) เม่ือผูราง รัฐธรรมนูญออกเสียงในประเด็นตางๆในรัฐธรรมนูญ การตอรองผลประโยชนอาจเปนกลไก ของการรวบรวม แตก ารตอ รองไมไ ดอ ยบู นพนื้ ฐานระบบการเมอื ง อาจใชก ารออกเสยี งเปน การให มุมมองในเร่ืองนั้นถึงสิ่งท่ีเห็นวาสําคัญ และอาจมาจากอํานาจตางประเทศ หรืออิทธิพลจาก ๒๒Ibid., pp. 383-384. ๒๓Ibid., p. 388.

๗๖ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ตํารวจ กองทัพ ผูนํามวลชน นักเลือกตั้งและบางคร้ังการทํารัฐธรรมนูญอาจมาจากส่ิงท่ีอยู เหนือการเมอื ง (Extra-political force) กไ็ ด กระบวนการทํารฐั ธรรมนญู ในทางการเมอื งจึงอาจ อธิบายโดยทฤษฎีเกมและทฤษฎีการตอรอง (Game theory and bargaining theory) กระบวนการทํารัฐธรรมนูญจึงเปนสงครามมากกวากระบวนการทางรัฐสภาในทฤษฎีรูปแบบ (Formal theory) อาจชวยแยกใหเห็นปจจัยท่ีเก่ียวของไดแตยากจะอธิบายใหสมบูรณได๒๔ การทํารัฐธรรมนูญโดยท่ัวไปเปนการเขียนเพ่ืออนาคต แตตองเปดกวางและดูเงื่อนไขตางๆ การทําตองการกระบวนการที่อยูบนพื้นฐานเหตุผลท่ีคนทําตองดูฝายที่ไมมีผูแทนในการทําดวย ตอ งดใู นแนวราบและผลประโยชนด ว ย รฐั ธรรมนญู จงึ อาจเปน ความตอ งการมากกวา เปน เหตผุ ล แตเ หตผุ ลแวดลอ มกระบวนการทาํ ขนึ้ กบั การตอ รอง ทป่ี ระชมุ รา งรฐั ธรรมนญู จงึ ไมค วรคาํ นงึ ถงึ หรือยึดแตเมืองหลวงหรือเมืองใหญ เพราะอาจถูกกลาววาไดรับอิทธิพลในการทํารัฐธรรมนูญ และบทบาทผูเชี่ยวชาญควรถูกใชนอยท่ีสุด เพราะการแกปญหาเปนเรื่องการเมืองมากกวา เรื่องเทคนิค๒๕ กระบวนการแปลงความเชื่อและปจจัยท่ีกดดันความเช่ือของผูรางรัฐธรรมนูญ ขางตนดูเหมอื นแทบจะเปนการอธิบายภาพการทาํ รัฐธรรมนญู ของไทยอยา งชดั เจน ๒.๓ รฐั ธรรมนญู นยิ มกบั การควบคมุ การใชอ าํ นาจในสงั คมการเมอื งประชาธปิ ไตย ปญหาสําคัญของรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยปญหาหน่ึงคือ รัฐธรรมนูญ ถูกพิจารณาในมุมมองทางนิติศาสตรวาเปนกฎหมายรัฐธรรมนูญ การบังคับใชและการตีความ จึงอาจใชมุมมองทางนติ ศิ าสตรแ ละมสี ถาบนั การเมอื งในรฐั ธรรมนญู เชน ฝา ยตลุ าการเปน ผใู ห คําตอบเก่ียวกับกฎหมายตามการออกแบบในรัฐธรรมนูญ แตจะใชคําตอบสุดทายของสังคม หรอื ไมอ าจเปน ปญ หา ขณะเดยี วกนั รฐั ธรรมนญู กถ็ กู พจิ ารณาในมมุ มองทางรฐั ศาสตรใ นการจดั ระบบความสัมพันธพลเมืองหรือรวบรวมเจตนารมณพลเมืองไปสูบทบาทสถาบันการเมือง โดยเนนบทบาทฝายนิติบัญญัติและฝายบริหาร แมจะยึดท่ีรัฐธรรมนูญเดียวกันเปนจุดรวมหรือ จุดตัด แตก็ไมงายที่จะใหคําตอบสุดทายในทางประชาธิปไตยเม่ือตองพิจารณารัฐธรรมนูญ ในทางการเมือง แมจะยึดแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นิยมเดยี วกันกต็ าม ๒๔Ibid., p. 393. ๒๕Ibid., p. 394.

กระบวนการสรา งรัฐธรรมนูญภายใตแนวคดิ รัฐธรรมนญู นยิ มในระบอบประชาธปิ ไตย ๗๗ ในแนวคดิ รัฐธรรมนญู นยิ มมักมุง ไปทก่ี ารใหอาํ นาจและการจาํ กัดอํานาจของสถาบนั การเมอื งโดยใชร ฐั ธรรมนญู เปน เครอื่ งมอื แตอ าจมปี ญ หาในทางปฏบิ ตั ิ แมบ ทบาทรฐั ธรรมนญู นยิ ม มีหลายอยาง เชน การใหอํานาจ การจํากัดอํานาจ การใหสิทธิ การควบคุมสิทธิ ปญหา ความชัดเจนของรัฐธรรมนูญหรือความหมายที่พลเมืองเขาใจและตกลงกัน จึงเปนเรื่องสําคัญ ท่ีทําใหปจจุบันรัฐธรรมนูญทั่วโลกเนนรัฐธรรมนูญลายลักษณอักษรเปนสําคัญ เพื่อใหสังคม พลเมือง สถาบันการเมืองเห็นขอบเขตอํานาจและการใชอํานาจของตนชัดเจนในสังคม การเมือง ไมเชนน้ันจะไมยุติธรรม ดักกลาส กินสเบิรกเห็นวาเนื้อหาที่แตละสถาบันการเมือง อางความชอบธรรมท่ีไมปรากฏโดยตรงในรัฐธรรมนูญนั้นไมใชรัฐธรรมนูญแตเปนแคเน้ือหา ในทางปฏบิ ตั ิ (Practice matter) ทอ่ี าจเปน คาํ แนะนาํ อยา งมเี หตผุ ลตอ คดใี นอนาคต แตไ มใ ช รัฐธรรมนูญโดยตัวเอง๒๖และส่ิงน้ีอาจมีปญหาตอความเขาใจในการควบคุมอํานาจได การพิจารณาวารัฐธรรมนูญคืออะไรตองดูท่ีความหมาย ดูโครงสรางท่ีเปนธรรมชาติจริง โดยยกตัวอยางในความหมายแนวน้ีอาจดูไปที่คําประกาศอิสรภาพของสหรัฐอเมริกา เพ่ือพิจารณาถึงรัฐธรรมนูญท่ีแทจริงของสังคม ปญหานี้ทําใหการเริ่มตนสังคมการเมืองใหม โดยมีรัฐธรรมนูญลายลักษณอักษรเปนส่ิงสําคัญ เพราะรัฐธรรมนูญลายลักษณอักษรสะดวก ในการส่ือสารเม่ือขามกาลเวลา ถาจะยึดเพียงคําพูดบุคคลอาจผิดพลาดได ความถูกตอง เปนส่ิงสําคัญท่ีประชาชนจะจดจําไดโดยการเขียนไวและลดอันตรายจากการหลอกลวงและ การปกครองใหนอยท่ีสุด แมอาจถูกจํากัดความหมายที่จะขึ้นกับผูชนะเปนผูเขียนรัฐธรรมนูญ ก็ตาม๒๗ ถายึดเพียงคําพูดอาจมีปญหาส่ือสารในสังคมเม่ือขามกาลเวลาไป เพราะความชอบ ของผูคนในขอตกลงอาจเปล่ียนแปลงตามสภาพแวดลอมที่เปล่ียนไป จึงไมยุติธรรมและ ไมม ปี ระสิทธิภาพท่ีจะตองมาตอ รองผลประโยชนกันใหมเพ่ือใหไ ดขอ สรปุ ในสงั คม ในแนวคิดรัฐธรรมนูญปจจุบันภายใตหลักอํานาจอธิปไตยปวงชน (Popular sovereignty) และหลกั การแบง แยกอาํ นาจ (Separation of power) มกั จะกาํ หนดขอบเขตอาํ นาจ สถาบนั การเมอื งไวในรฐั ธรรมนญู นาํ ไปสูการอางเปน เครอื่ งมอื จาํ กัดการใชอ าํ นาจของสถาบัน การเมืองในแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยม ถึงกระนั้นก็ดียังมีปญหาถกเถียงในการใชอํานาจที่ ทางตะวันตกมักกลาวถึงการอดกล้ัน (Constraint) การใชอํานาจหรือความสํารวม (Restrain) ๒๖Douglas H. Ginsburg, (2003), “On constitutionalism,” 2002-2003 Cato Supreme Court review, 7: 7-15. ๒๗Ibid., p. 8.

๗๘ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ในการใชอ าํ นาจ มมุ มองในการควบคมุ อาํ นาจโดยใชร ฐั ธรรมนญู ภายใตแ นวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ ม อาจตอ งพจิ ารณาใหช ดั เจนวา หมายถงึ สงิ่ ใดกนั แน ถา การปกครองในแนวคดิ นกั รฐั ธรรมนญู นยิ ม คือการปกครองโดยกฎหมาย (Rule of law) ท่ีรัฐธรรมนูญไมใชเพียงแบบแผนทางทฤษฎี (Normative theory) แตยังเปนรูปแบบและกระบวนการของการบริหารจัดการ (Form and procedures of governance) การควบคมุ จาํ กดั คอื ทาํ ใหอ ดกลนั้ ตอ การใชอ าํ นาจรฐั ดว ยสมมตฐิ านทวี่ า อาํ นาจรฐั ตอ งถกู ทาํ ใหส าํ รวมหรอื จาํ กดั อนั เปน แนวคดิ ของรฐั ธรรมนญู นยิ ม ความคดิ นม้ี ศี นู ยก ลางทกี่ ลวั วา จะนาํ ไปสกู ารใชอ าํ นาจผดิ แตแ นวคดิ ในการควบคมุ การใชอาํ นาจ ก็จําเปนท่ีทุกฝายในสังคมจะตองมีมุมมองตรงกันเสียกอนวาหมายถึงสิ่งใด แมมีเปาหมาย ปลายทางเดียวกนั ก็ตาม ในมุมมองความอดกลั้นตอการใชอํานาจสถาบันการเมืองภายใตรัฐธรรมนูญนิยม มมี มุ มองตางกัน แมว า เปนหลกั การควบคมุ (Doctrine of control) อํานาจรฐั เชน เดยี วกนั โดยเวลดรอนแยกความแตกตา งเปน ๓ แบบ คอื ๒๘ ๑. การจาํ กดั การปกครอง (Limited government) ๒. การสํารวมในการปกครอง (Retrained government) ๓. การควบคุมการปกครอง (Controlled government) เพราะมีความหมายไมเหมือนกัน หมายถึงสิ่งที่แตกตางกันและ แตกตางกันในทฤษฎีการเมืองดวย เวลดรอนเห็นวาการควบคุมอํานาจไมใชสิ่งท่ีตรงกันขาม กับความอดกล้ันการใชอํานาจ โดยเปรียบเทียบเหมือนการควบคุมพาหนะคือไมใหไปในท่ี ทไี่ มต อ งการเทา นน้ั แตท อี่ น่ื ไปได และเมอื่ เทยี บในระบอบการเมอื งการปกครอง การควบคมุ อาํ นาจนนั้ ตองถูกควบคุมโดยประชาชน ไมใชควบคุมโดยส่ิงท่ีนักรัฐธรรมนูญคิดอยูในใจ สวนการทํา ใหสํารวมในการใชอํานาจนั้นตองปองกันการปกครองใหไปในทิศทางท่ีแนนอน เพ่ือใหเล่ียง และหามในส่ิงมิใหกระทํา เชน ท่ีรัฐธรรมนูญกําหนดรูปแบบของสิทธิพลเมืองที่ฝายปกครอง จะตอ งไมล ะเมดิ และแทรกแซง สว นการจาํ กดั การปกครองนน้ั มคี วามหมายในเชงิ อดุ มการณด ว ย ท่ีไมเพียงใหเล่ียงการใชอํานาจในทางที่ผิด แตยังเปนเร่ืองแรงบันดาลใจในการปกครอง โดยเฉพาะการปกครองระบอบประชาธปิ ไตยทตี่ อ งไมใ หข าดความชอบธรรม (Illegitimate) เพราะ มุงใหประชาธิปไตยสงเสริมพลเมือง อาจใชรัฐธรรมนูญนิยมตอสูการแทรกแซงของรัฐ ดังน้ัน การพิจารณาความอดกล้ันในการใชอํานาจตามรัฐธรรมนูญของสถาบันการเมืองตามแนวคิด ๒๘Jeremy Waldron, “Constitutionalism: A Skeptical View,” NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 10-87. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1722771 (Last visited 1 May 2019): 15-17.

กระบวนการสรา งรฐั ธรรมนญู ภายใตแ นวคดิ รฐั ธรรมนูญนยิ มในระบอบประชาธปิ ไตย ๗๙ รัฐธรรมนูญนิยมจึงตองพิจารณาใหเหมาะสมและอธิบายไดในหลักการ เพ่ือใหมีความสัมพันธ เช่ือมโยงทฤษฎแี ละทางปฏิบัตทิ ้งั ทางกฎหมายและการเมือง เมอ่ื มาพจิ ารณามมุ มองการปกครองโดยกฎหมาย (Rule of law) ภายใตค วามอดกลน้ั ตอการใชอํานาจของแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมท่ีสังคมควรเห็นพองกัน เพื่อมิใหเกิดปญหา เมื่อใชรัฐธรรมนูญตอสถาบันการเมือง เพราะรัฐธรรมนูญนิยมเรียกรองใหการเมือง มคี วามเปน กลาง (Political neutrality) ทแ่ี ตล ะฝา ยมอี ดุ มการณก ารเมอื งไมเ หมอื นกนั เพราะอาจมี การใชเพ่ือประโยชนสถาบันการเมืองตนแทนที่จะใชเพื่อใหปวงชน ฝายการเมืองอาจตองเดิน สายกลางรวมกับจารีตของรัฐธรรมนูญคือการปกครองโดยกฎหมายท่ีเปนการควบคุม โดยกฎหมายในการปกครอง แตคนท่ัวไปเขาใจวาเปนการจํากัดอํานาจท่ีไมใชการปกครอง โดยกฎหมายแตเ ปน การควบคมุ การตดั สนิ ใจ การปกครองโดยกฎหมายจะรกั ษาการกระทาํ วา อะไร คือส่ิงที่ฝายปกครองควรกระทํา การปกครองโดยกฎหมายเปนการควบคุมเชิงกฎหมาย ของการปกครอง (Rule of law is about legal control of government) หมายถงึ การปกครองตกอยู ภายใตก ารจาํ กดั (Limited government) ทไี่ มห นนุ ใหฝ า ยปกครองเสนอวาระอะไรทจ่ี ะตา งออกไป จากอุดมการณสังคม เมื่อดูการควบคุมการปกครองกับการจํากัดการปกครอง เวลดรอน เหน็ วา การพจิ ารณาความเหมาะสมในการใชอ าํ นาจรฐั ในรฐั ธรรมนญู ทจ่ี ะปรบั การใชอ าํ นาจของรฐั ในทางแบบแผนตองดู ๓ อยางรวมกัน คือ๒๙ การกระทําที่ถูกหามมิใหกระทํา (Prohibited) การกระทําท่ีอนุญาตใหกระทํา (Permitted) และการกระทําท่ีสังคมตองการ (Required) ใหกระทํา ตองพิจารณาทั้งสามคุณคารวมกัน มิใชเพียงบางคุณคา ถารัฐธรรมนูญยืนยันวา รัฐบาลทําไดเปนความตองการใหทําแตรัฐบาลตองสํารวมในส่ิงที่ถูกหาม อํานาจรัฐธรรมนูญ จะตองยืนยนั ในสิง่ ทีส่ ังคมตอ งการได แตอาจเปนปญหาทมี่ นษุ ยบ นโลกเดยี วกนั มองตา งกันได วารัฐธรรมนูญตองการอะไร แมมองรัฐธรรมนูญเดียวกันก็ตาม คําวาการปกครอง โดยกฎหมายในแตล ะสังคมจงึ ควรตองอธบิ ายใหชัดวาคืออะไร ในปญหาการใชรัฐธรรมนูญนิยมตอกระบวนการประชาธิปไตยเมื่อวิถีชีวิตจริง ของสงั คมมนษุ ยท มี่ นษุ ยเ ปน ผกู าํ หนดการกา วเดนิ ในทางประวตั ศิ าสตรเ องมใิ ชก ฎหมาย การสรา ง แนวคิดประชาธิปไตยขึ้นในสังคมมนุษยใหมนุษยเปนผูกําหนดในชะตาตนเอง แตแนวคิด รัฐธรรมนูญนิยมอางการปกครองโดยกฎหมายกลับควบคุมในส่ิงที่มนุษยอาจกําหนดหลักการ ๒๙Ibid., p. 18.

๘๐ รฐั สภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ รัฐธรรมนูญ จึงเปนการจํากัดอํานาจอธิปไตยในการกําหนดชะตาตนเองของพลเมือง๓๐ รัฐธรรมนูญนิยมกับชีวิตการเมืองประชาธิปไตยจึงอาจตองหาจุดตัดท่ีสอดคลองกันใหได ในแตละสังคม ที่ฮาเบอรมาสเสนอการเชื่อมตอวาแนวคิดการปกครองโดยกฎหมายกับ กระบวนการทางการเมอื งจะตอ งประกอบดว ย ๒ สว นสาํ คญั คอื ๓๑ ๑. แนวคดิ สทิ ธมิ นษุ ยชน (Human rights) ทต่ี อ งไปดว ยกนั ๒. แนวคดิ อาํ นาจอธปิ ไตยปวงชน (Popular sovereignty) ที่อางเปนท่ีมาของความชอบธรรมท่ีอธิบายความสัมพันธของสองหลักการคือ หลักการ ประชาธปิ ไตยกบั หลกั การรฐั ธรรมนญู นยิ มได เพราะแตล ะฝา ยมมี มุ มองทต่ี า งกนั ฝา ยเสรนี ยิ ม เนนการกําหนดชะตาตนเองของพลเมอื งทางประชาธปิ ไตย (Democratic self-determination) โดยใชก ฎหมายเปน สอื่ กลางสรา งเพอ่ื ยนื ยนั เสรภี าพนี้ เนน เสรภี าพปจ เจกชน (Individual liberties) ในขณะทฝี่ า ยสาธารณรฐั นยิ มเหน็ วา การกาํ หนดชะตาตนเองอาจไมใ ชก ระบวนการทางประชาธปิ ไตย มุงไปท่ีควบคุมโดยกฎหมาย แตกฎหมายตองไมจํากัดเจตนารมณปวงชน เพราะกฎหมาย มีผลกระทบตอ การแบง ปน ชวี ติ ทางการเมอื ง เนน สทิ ธพิ ลเมอื งทางประชาธปิ ไตยในการมสี ว นรว ม (Rights of democratic citizens to political participation) แตก ลับไมใชก ารมสี ว นรวมภายใต กระบวนการทางประชาธิปไตยเปนภายใตการตัดสินของฝายตุลาการจะถือเปนการมีสวนรวม ของปวงชนไดหรือไม การใชแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมจึงตองหาจุดตัดรวมท่ีสังคมทุกฝาย ยอมรับ อาจไมใชเรื่องงายที่ตองเช่ือมอํานาจอธิปไตยปวงชนในประชาธิปไตยกับรัฐธรรมนูญ ที่ควบคุมอํานาจ เหมือนกับท่ีถกเถียงวาประชาธิปไตยนําไปสูการปกครองโดยกฎหมายหรือ การปกครองโดยกฎหมายนาํ ไปสปู ระชาธปิ ไตยของสองฝาย ฮาเบอรมาสสรุปปญหาการเชื่อมโยงประชาธิปไตยกับรัฐธรรมนูญหรือ ประชาธปิ ไตยโดยรฐั ธรรมนญู กบั การปกครองโดยกฎหมาย แมแ ตล ะฝา ยเหน็ ตรงกนั ในหลกั การ ทางการเมือง แตการใหนํ้าหนักท่ีตางกันนําไปสูการใหน้ําหนักการควบคุมอํานาจจาก รัฐธรรมนูญท่ีตางกันไว๓๒ ฝายเสรีนิยมประชาธิปไตยน้ันเห็นวาการปกครองตนเองคือแนวคิด การนติ บิ ญั ญตั ดิ ว ยตนเอง (Idea of self-legislation) กระบวนการนติ บิ ญั ญตั ทิ างประชาธปิ ไตย ตองการรูปแบบเฉพาะยึดกับรัฐธรรมนูญประชาธิปไตยที่เปนแหลงใหความชอบธรรม ลัทธิ ๓๐Jürgen Habermas, (2001), “Constitutional democracy: A paradoxical union of contradictory principle?,” Political theory, 29(6): 766. ๓๑Ibid. ๓๒Ibid., p. 771.

กระบวนการสรางรฐั ธรรมนูญภายใตแนวคิดรฐั ธรรมนูญนิยมในระบอบประชาธิปไตย ๘๑ ในรัฐธรรมนูญนิยมจะตองทําใหประชาธิปไตยเปนส่ิงท่ีเปนไปได ไมใชทําใหประชาธิปไตย สาํ รวม ดงั นนั้ รฐั ธรรมนญู จงึ ตอ งเปน ธรรมชาตขิ องประชาธปิ ไตย ในขณะทฝ่ี า ยสาธารณรฐั นยิ ม ไมผูกรัฐธรรมนูญกับอํานาจอธิปไตยปวงชน โดยเห็นวากระบวนการความเห็นและ เจตนารมณของประชาชนที่เปนการกําหนดชะตาตนเองทางประชาธิปไตยตองไมถูกบังคับดวย ตนเองในจริยธรรมทางการเมือง การปกครองโดยกฎหมายตองไมถูกทําลายดวยการเมือง ตอ งดผู ลผลติ คณุ ธรรมของประชาธปิ ไตยเพราะเปน รากฐานของแรงจงู ใจและทศั นคตขิ องปวงชน หลักกฎหมายรัฐธรรมนูญจึงตองถูกใชเปนเครื่องมือตอตานทรราชเสียงขางมากเช่ือมกับ การจาํ กดั ตนเองของความเหน็ และเจตนารมณป ระชาธปิ ไตยใหต า งไปจากฉนั ทามติ (Consensus) ประชาธปิ ไตยได ฮาเบอรมาสเสนอทางออกของสองฝายที่ตองเชื่อมตอโดยใชแนวคิดสิทธิมนุษยชน กับหลักอํานาจอธิปไตยปวงชนมาอธิบายรูปแบบประชาธิปไตยทางรัฐธรรมนูญ โดยการตอง ทําใหประชาธิปไตยและสิทธิมนุษยชนเปนสถาบันทางกฎหมาย (Legal institutionalization) การทําใหประชาธิปไตยเปนสถาบันทางกฎหมายท่ีนอกจากการพิจารณาท่ีสิทธิพลเมือง เปนหมุดยึดท่ีตรงกันของทุกฝาย แมยังแตกตางในเชิงกระบวนการไปสูสิทธิที่ฝายเสรีนิยมเนน กระบวนการทางการเมืองคือ กระบวนการทางประชาธิปไตยเพื่อไปสูสิทธิพลเมือง โดยให ความชอบธรรมกบั ความชอบธรรมของประชาธปิ ไตยทางรฐั ธรรมนญู (Constitutional democracy) มากกวา โดยเนน หลกั อาํ นาจอธปิ ไตยของปวงชน (Principle of popular sovereignty) ทเี่ หน็ วา ประชาชนตองอยูเหนือรัฐ การกระทําของรัฐจะชอบธรรมตองอยูภายใตบริบทประชาธิปไตย ทางรัฐธรรมนูญเทาที่เปนไปได เสมือนประชาชนกระทําดวยตนเองท่ีแตละคนเปนเจาของ ตัดสินใจวาจะใชสิทธิตนอยางไรเพ่ือประโยชนตน โดยจะตองรักษาความเปนเจาของ ประชาธิปไตยและอํานาจตัดสินใจตองเปนของประชาชนและผูแทนท่ีประชาชนเลือก จึงจะ สามารถเรียกสิทธิวาเปนเหตุผลของประชาธิปไตยได๓๓ เปนส่ิงท่ีไมดีถาลืมวิธีการตัดสิน ของเจา ของสทิ ธทิ ปี่ ระชาธปิ ไตยสมยั ใหมม กั ใชโ ดยตรง จะตอ งไมล มื วา ประชาชนอาจไมไ ดก ระทาํ ดวยตนเองจริงในการตัดสินใจในฐานะเจาของสิทธิ แตฝายที่ชอบธรรมที่จะตัดสินตองเปน ฝา ยนติ บิ ญั ญตั ทิ ท่ี ง้ั หมดมาจากการเลอื กตงั้ แมฝ า ยนติ บิ ญั ญตั อิ าจไมไ ดก ระทาํ โดยเหตผุ ลทถ่ี กู ตอ ง เสมอไปก็ตาม เพราะฝายนิติบัญญัติคือผูท่ีประชาชนเลือกใหเปนผูแทนตัดสินใจบนพ้ืนฐาน ประโยชนข องประชาชนในความชอบในคณุ คาของประชาชนเอง ๓๓W. J. Waluchow, (2013), “Constitutional rights and democracy: A reply to professor Bellamy,” German law journal, 14(8): 1048.

๘๒ รฐั สภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ การทําใหสิทธิมนุษยชนในรัฐธรรมนูญเปนสถาบันทางกฎหมายภายใตแนวคิด รัฐธรรมนูญนิยมจะสอดคลองกับประชาธิปไตยในเร่ืองการปกครองตนเอง โดยตองพิจารณา สทิ ธิขนั้ พน้ื ฐานแบบเปน องคร วม (Basic rights as a whole) ไมใ ชเฉพาะแตส ิทธทิ างการเมือง เทา นนั้ ๓๔ ภายใตแ นวคดิ สญั ญาประชาคมทไ่ี ปสหู ลกั การอาํ นาจอธปิ ไตยปวงชน ประชาชนจะเขา มา มีสวนรวมในสัญญาประชาคมตองมี ๓ เงื่อนไขสําคัญ คือ ความเปนหนึ่งเดียวเพ่ือแกปญหา การออกกฎหมายในอนาคต ความพรอมและความสามารถใชเหตุผลในวาทกรรมนั้นได กระบวนการทํารัฐธรรมนูญตองถูกเช่ือมกับกระบวนการขางตน รัฐธรรมนูญนั้นจึงจะมี ความชอบธรรมในประชาธปิ ไตยโดยการใชส ทิ ธทิ างการเมอื งในการสรา งรฐั ธรรมนญู สทิ ธทิ จ่ี ะสรา ง รัฐธรรมนูญตองมีองคประกอบสําคัญคือ๓๕ สิทธิตองมาจากเสรีภาพที่เปนไปไดที่ย่ิงใหญที่สุด ที่เปนไปไดของปจเจกชนแตละคน การใชสิทธิตองเปนผลจากการตัดสินใจดวยตนเอง ในสถานะที่เปนสมาชิกสังคมท่ีสมัครใจเขารวมทางกฎหมาย สิทธิเชนน้ันไดรับการปกปอง อยางเทาเทียมกันภายใตกฎหมายและสิทธินั้นตองมีโอกาสอยางเทาเทียมกันในการมีสวนรวม ในการทํากฎหมายในทางการเมือง รัฐธรรมนูญนั้นจึงจะไดรับความชอบธรรมทางการเมือง ประชาธิปไตยไปสูการปกครองโดยกฎหมายท่ีสอดคลองกับการนิติบัญญัติดวยตนเอง ในทางการเมือง โดยเฉพาะความดีงามที่ตองมาจากความยินยอมที่เปนความชอบธรรมและ เหตผุ ลในความรบั ผดิ ชอบอยางเทา เทียมกันของพลเมือง จึงจะเปนศลี ธรรมของการนติ ิบัญญตั ิ ดวยตนเอง อันเปนแนวคิดเร่อื งความยุติธรรมทางประชาธิปไตย๓๖ การจํากัดอํานาจจากประชาธิปไตยโดยรัฐธรรมนูญในทางปฏิบัตินั้น ระบอบ การปกครองในสงั คมมกั ถกู กาํ หนดไวใ นรฐั ธรรมนญู เสมอ โดยอาจระบไุ วโ ดยตรงหรอื ทางออ ม อาจเปนระบอบประชาธิปไตยหรือระบอบสาธารณรัฐหรือแนวคิดอื่น เชน สาธารณรัฐ ประชาธิปไตย แตส่ิงที่รัฐธรรมนูญบัญญัติอาจไมใชความเปนจริงในสังคมหรือไมใชเปน ส่ิงเดียวกัน ในเชิงประจักษจึงไมตองประหลาดใจท่ีประเทศโลกที่สามลอกเลียนรัฐธรรมนูญ ของประเทศแมแ บบทพ่ี ฒั นากา วหนา มาใช แตผ ลทอี่ อกมาบางครงั้ กบั ตรงกนั ขา มแมย ดึ หลกั การ ทางรัฐธรรมนูญเหมือนกันก็ตาม รัฐธรรมนูญในแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมในความเปนจริง ๓๔Jürgen Habermas, (2001), “Constitutional democracy: A paradoxical union of contradictory principle?,” Political theory, 29(6): 776. ๓๕Ibid., p. 777. ๓๖Ibid., p. 779.

กระบวนการสรางรฐั ธรรมนญู ภายใตแ นวคิดรฐั ธรรมนญู นิยมในระบอบประชาธปิ ไตย ๘๓ จงึ อาจขนึ้ กบั สภาพการเมอื งเปน สาํ คญั ทส่ี งั คมการเมอื งควรมคี วามคดิ เหน็ ในหลกั การทางการเมอื ง ที่สอดคลองกันเสียกอนเปนลําดับแรกในสังคมน้ัน โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญท่ีจะแสดง หลักการทางการเมืองไว รัฐธรรมนูญคือการมอบอํานาจโดยกอต้ังสถาบันที่ใหประชาชนได รวมและประสานกนั (Corporate and coordinate) ทเี่ รยี กรัฐธรรมนญู นยิ มเชงิ รุก (Positive constitutionalism) ทต่ี อ งการสถาบนั ทเ่ี ปน ผแู ทนไปถกเถยี งกระทาํ ในนามเราทง้ั หมดคอื กฎหมาย๓๗ รัฐธรรมนูญทําใหสถาบันเหลานั้นเกิดอํานาจหรือสํารวมอํานาจ รัฐธรรมนูญคือความจําเปน ท่ีจะยืนยันหนทางในการกอต้ังอํานาจรัฐ แตรัฐธรรมนูญนิยมเปนมากกวานั้น ถารัฐธรรมนูญ เปน เรอื่ งเกย่ี วกบั อาํ นาจ แนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มกเ็ ปน เรอ่ื งเกย่ี วกบั การจาํ กดั อาํ นาจ (Limited power) ในเรอื่ งกอ ตงั้ อาํ นาจศนู ยก ลาง รฐั ธรรมนญู วางกระบวนการปฏบิ ตั กิ ารเปน กระบวนการ เชิงรูปแบบวาใหทําอยางไร การเมืองจึงจะถูกทําใหเคล่ือนไปอยางสุขุมจากข้ันสูข้ัน โดยกระบวนการตัดสินใจทางการเมือง ส่ิงน้ีไมใชเร่ืองอดกล้ันการใชอํานาจ แตคือส่ิงที่ รัฐธรรมนูญทําคลายก้ันขอบเขตการไหลใหไปในทิศที่ตองการใหเปนไปและกันอันตรายจาก การเมืองบนถนน จงึ เปนการจาํ กดั การปกครอง มิใชค วบคุมอาํ นาจหรือทําใหก ารใชอํานาจ ตอ งสาํ รวม๓๘ ความเขา ใจทไ่ี มต รงกนั ของแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มทก่ี ลา วไมห มด ทชี่ อบกลา วกนั ในระบอบประชาธิปไตยทว่ี า จะตอ งปอ งกันทรราชเสียงขา งมาก (Tyranny of majority) ชกั นาํ ไปสูความเขาใจผิดของสังคมใหเขาใจวาทรราชเปนไปไดแตฝายเสียงขางมากเทานั้น แตในเรื่องประชาธิปไตยแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมเปนเหมือนอุดมการณทางประชาธิปไตย แตก ระบวนการทางประชาธปิ ไตยจะชใี้ หเ หน็ ความแตกตา งในการไปถงึ ชใ้ี หเ หน็ สง่ิ ตรงกนั ขา ม อยางสําคัญระหวางอํานาจทางรัฐธรรมนูญในสังคมประชาธิปไตยกับสังคมที่ไมใช ประชาธปิ ไตยทช่ี ท้ี างออ มถงึ การอา งความชอบธรรมจากรฐั ธรรมนญู นยิ มดว ย ในการปกครอง ที่ไมใชระบอบประชาธิปไตยแมใชรัฐธรรมนูญเพื่อสรางรูปแบบของอํานาจตามที่ตองการ แตอํานาจถูกสรางใหเกิดเหนือการใหจากสังคม รัฐธรรมนูญในประชาธิปไตยจึงตรงกันขาม เปนเร่ืองการมอบอํานาจใหผูซ่ึงอาจถูกทําใหมีอํานาจลดลงโดยประชาชนทั่วไปได น่ีคือ ความสาํ เรจ็ ของรฐั ธรรมนญู ประชาธปิ ไตย เพอ่ื ยนื ยนั วา พลเมอื งเปน ผมู อี าํ นาจทางการเมอื งทย่ี งิ่ ใหญ ท่ีสุด๓๙ โดยตองรักษาใหมีอํานาจทางการเมืองท่ีเทาเทียมกัน (Equal political power) ไว ๓๗Jeremy Waldron, “Constitutionalism: A Skeptical View,” NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 10-87. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1722771 (Last visited 1 May 2019): 20. ๓๘Ibid., p. 23. ๓๙Ibid., p. 24.

๘๔ รฐั สภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ เพอื่ ชว ยยนื ยนั ความเทา เทยี มกนั ทางการเมอื งในประชาธปิ ไตยใหเ ปน เรอื่ งของทกุ สมาชกิ ในสงั คม อยางแทจริง จึงจะทําใหรัฐธรรมนูญเหมือนเปนขอสรุปในคุณคาประชาธิปไตย หลักการ เทาเทียมกันทางการเมืองจึงเปนเรื่องสูงสุดของรัฐธรรมนูญในประชาธิปไตย๔๐ การอางเพียง การจาํ กดั อาํ นาจตามแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มประการเดยี วยงั ไมม คี วามชอบธรรมเพยี งพอ จาํ เปน ตองพจิ ารณาฐานท่ีมาของการจาํ กัดจากรัฐธรรมนญู ใหเชือ่ มไปสปู วงชนใหได รูปแบบการจํากัดอํานาจของรัฐธรรมนูญนิยมในแตละสังคมอาจตางกัน ถา รฐั ธรรมนญู เปน เรอ่ื งความอดกลนั้ การใชอ าํ นาจ แตห นา ทร่ี ฐั ธรรมนญู คอื การจาํ กดั และทาํ ให สํารวมในการใชอํานาจ มิใชเฉพาะในการปกครองเทาน้ันแตยังหมายถึงสํารวมในสิ่งที่เรา ตองการทําดวยที่ตองถูกหามและทําใหสํารวมโดยกฎหมาย ในความคิดอุดมการณ นกั รฐั ธรรมนญู นยิ มเรอ่ื งสาํ รวมอาํ นาจเปน เหมอื นเรอื่ งศลี ธรรมในการจาํ กดั การปกครองวา อะไร คือส่ิงท่ีรัฐธรรมนูญสนับสนุนใหทํา ถาแยกโดยรัฐธรรมนูญนิยมโดยใชเร่ืองรูปแบบสํารวม อาจแยกเปน ๔ รปู แบบ คือ๔๑ ๑. รูปแบบในแนวนักรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalist model) ท่ีใหสํารวม อาํ นาจเฉพาะเรอ่ื งอาํ นาจทางปกครองเปน หลกั ถอื เปน หนา ทขี่ องรฐั ธรรมนญู เชน ประชาธปิ ไตย แบบเวสมินนสิ เตอรข องอังกฤษ ๒. รูปแบบทางนิติบัญญัติ (Legislative model) มุงไปที่จํากัดการปกครอง ของฝายนติ ิบญั ญัตเิ ปนสาํ คัญ เชน สหรฐั อเมรกิ า และนวิ ซีแลนด ๓. รูปแบบคอมมอนลอร (Common law model) ที่เกดิ รว มกับประชาธปิ ไตย แบบเวสมนิ นสิ เตอร คอื การทาํ ใหส าํ รวมโดยระบบคอมมอนลอรโ ดยฝา ยตลุ าการรว มกบั ความชอบดว ย กฎหมายและความยุติธรรมตามธรรมชาติทั่วไป โดยใชเคร่ืองมือท่ีเรียกวาการปกครอง โดยกฎหมายหรอื นติ ธิ รรม (Rule of law) ทเี่ หน็ วา เปน หลกั การทว่ั ไปของรฐั ธรรมนญู เหมอื นสทิ ธิ ในเสรีภาพของบคุ คล ๔. รูปแบบสิทธิมนุษยชน (Human rights model) ท่ีใหสํารวมเฉพาะเจาะจง ในการกระทําของรัฐโดยกฎหมายเก่ียวกับสิทธิมนุษยชนที่เชื่อมไปกฎหมายระหวางประเทศ และกฎหมายภายในรัฐดวย โดยหลักการนี้เรื่องสิทธิมนุษยชน (Human rights) เปนมากกวา สทิ ธขิ องประชาชนแตล ะคน (Particular people) ๔๐Ibid., p. 26. ๔๑Ibid., p. 32-36.

กระบวนการสรางรฐั ธรรมนูญภายใตแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นิยมในระบอบประชาธปิ ไตย ๘๕ แตการจํากัดอํานาจโดยรัฐธรรมนูญที่แทจริงอาจตองพิจารณาผลทางปฏิบัติ มใิ ชจ ากรฐั ธรรมนญู เพยี งอยา งเดยี ว แมใ นมติ ริ ะดบั กฎหมายระหวา งประเทศเกย่ี วกบั สทิ ธมิ นษุ ยชน ดูเหมือนสามารถจํากัดไดจริงที่ตองการสนับสนุนใหปฏิบัติใหเปนจริง แมการปรับใช รัฐธรรมนูญใหเหมาะสมตองดูกฎหมายระหวางประเทศดวยก็ตาม แตกฎหมายรัฐธรรมนูญ เปน กฎหมายภายในของแตล ะชาตอิ าจดาํ เนนิ การภายใตก ระบวนการของตนได ขอ สรปุ ระดบั โลก ในเรอื่ งสทิ ธมิ นษุ ยชนกอ็ าจถกู ทาํ ใหล ดลงดว ยรปู แบบแนวคดิ นกั รฐั ธรรมนญู นยิ มกไ็ ด ดตู วั อยา ง ทางปฏบิ ตั ไิ ดจ ากประเทศเพอ่ื นบา นไทย เชน เมยี นมาร นกั รฐั ธรรมนญู นยิ มยงั ตอ งยอมรบั วา รัฐธรรมนูญแตละประเทศเปนผลผลิตการกําหนดชะตาตนเองของแตละชาติ (National self-determination) ทแี่ ตล ะประเทศจะมรี ฐั ธรรมนญู ของตน แตไ มม ใี ครปฏเิ สธเรอื่ งการลอกเลยี น รัฐธรรมนูญแมแบบ แมประเทศที่พัฒนาแลวก็ยังเลียนแบบ แตการลอกเลียนนั้นตองเขาใจ แนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมของแตละประเทศที่อาจตางกันในทฤษฎีเกี่ยวกับการใชและหลักการ พ้ืนฐานท่ีอาจเรียนรูจากประเทศอ่ืน เพ่ือปรับใชในหลักการกําหนดชะตาตนเองของแตละ ประเทศ ทูสเนทเสนอการเชื่อมรัฐธรรมนูญนิยมกับการเมืองวา ปญหาการจํากัดอํานาจ ภายใตรัฐธรรมนูญนิยมที่อางฐานรัฐธรรมนูญตองใหสอดคลองกับการเมืองประชาธิปไตย โดยการทาํ ใหร ฐั ธรรมนญู ถอื เปน กฎหมายทางการเมอื งนนั้ รฐั ธรรมนญู ตอ งถกู ทาํ ใหอ ยใู นฐานะ รัฐธรรมนูญการเมืองเปนเคร่ืองมือกําหนดกระบวนการประชาธิปไตย เปนการกําหนดชะตา ตนเองของพลเมืองท่ีเรียกวา รัฐธรรมนูญนิยมปวงชน (Popular constitutionalism) ซงึ่ ประวตั ศิ าสตรแ ตล ะสงั คมอาจทาํ ใหร ฐั ธรรมนญู นยิ มปวงชนมลี กั ษณะแตกตา งกนั แนวคดิ นเ้ี หน็ วา รัฐธรรมนูญเปนอะไรที่มากกวาแคกฎหมายรัฐธรรมนูญ๔๒ ทุกสถาบันการเมืองไมวาศาลหรือ ฝายนิติบัญญัติจะตองตีความรัฐธรรมนูญใหสอดคลองกับประชาธิปไตย แนวคิดนี้มุงไปท่ี การเช่ือมกําเนิดรัฐธรรมนูญจากประชาธิปไตย โดยเห็นวามีเหตุผลที่เช่ือวารัฐธรรมนูญ เปนกฎหมายในบางสวนของกฎหมายรัฐธรรมนูญเพ่ือแกไขขอพิพาท แตกฎหมายรัฐธรรมนูญ ยังเปนเน้ือหาสาระของการเมืองดวย ดูไดจากการเมืองท่ีมาจากบางสวนของกฎหมาย รัฐธรรมนูญ กฎหมายรัฐธรรมนูญจึงอาจถูกกระทําไดเหมือนทางการเมือง๔๓ แตปญหา ๔๒Mark V. Tushnet, (2006), “Popular constitutionalism as political law,” Chicago-Kent law review, 81: 991-1006. ๔๓Ibid., p. 992.

๘๖ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ เกิดจากความแตกตางระหวางมุมมองทางกฎหมายและการเมืองที่การเมืองมองไปขางหนา โดยพลเมอื งตดั สนิ วนั นี้ ทาํ การตดั สนิ วา อะไรดที สี่ ดุ สาํ หรบั สงั คมทจี่ ะไปขา งหนา โดยไมอ า งเหตผุ ล ท่ีจุดเร่ิมตนหรือในทางปฏิบัติ แตกฎหมายคือส่ิงท่ีมองยอนหลังเสมอ เชน เจตนารมณเดิม หลกั บรรทดั ฐาน การมองรฐั ธรรมนญู เดยี วกนั จงึ เกดิ ปญ หาทอี่ าจไมต รงกนั ได ทาํ ใหป ระชาธปิ ไตย ท่ีเปนการกระทําของพลเมืองทางการเมืองบางคร้ังกลับถูกตอกยึดไวโดยการตีความของศาล ทงั้ ทก่ี ารกระทาํ ทางการเมอื งทาํ ใหเ ขา ใจวา เราคอื ใคร เราคอื ประชาชนผจู ะวางหลกั ดว ยตนเอง ในประวตั ศิ าสตร๔ ๔ ดงั นนั้ การตคี วามองคป ระกอบทางกฎหมายของกฎหมายรฐั ธรรมนญู ตอ งให เปนเหมือนกฎหมายการเมืองดวยในมุมมองที่ดูไปขางหนา จึงจะทําใหรัฐธรรมนูญนิยมกับ การเมืองประชาธปิ ไตยสอดคลอ งกนั การพิจารณาวารัฐธรรมนูญเปนกฎหมายการเมืองจริงนั้น ทูสเนทใหดูจาก ประวัติศาสตรที่ประชาชนแสดงออกวารัฐธรรมนูญเปนกฎหมายการเมืองโดยการแสดงออก กระตุนไปสูการเคลือ่ นไหวทางการเมือง (Mobilizations in politics) แตร ฐั ธรรมนูญท่ีไมจาํ เปน ตองเปนรูปแบบการเคล่ือนไหวขององคกรทางการเมืองตามมาตรฐานท่ัวไป๔๕ การเคลื่อนไหว ของปวงชนนี้อาจถูกไกลเกล่ียถูกทําใหประนีประนอมโดยสถาบันการเมืองได การเคลื่อนไหว เปนหน่ึงในปฏิกิริยามีผลตอทุกสถาบันการเมืองในรัฐธรรมนูญอยางมีนัย เชน ประเด็น ใครควรเปน ผตู คี วามสดุ ทา ยในรฐั ธรรมนญู การเคลอ่ื นไหวเปน ปฏกิ ริ ยิ าแตม รี ปู แบบตา งกนั ทเ่ี วลา ท่ีตางกันออกไป แมไมอาจกําหนดแนนอนที่จะเชื่อมโยงกันใหกฎหมายรัฐธรรมนูญ ใหเปนกฎหมายการเมือง โดยเห็นวาแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยมของปวงชนจึงอาจดูมิติ ทางประวัตศิ าสตรมากกวาทางแนวคดิ ๔๖ เมื่อรัฐธรรมนูญในทางประชาธิปไตยเปนกฎหมายการเมืองท่ีจะกอผลลัพธทําให เกดิ การเคลอ่ื นยา ยสงั คม ไมว า อา งวา มาจากพลเมอื งหรอื ฝา ยนติ บิ ญั ญตั หิ รอื ฝา ยตลุ าการทาํ ให เคล่ือนยายก็ตาม การเคล่ือนยายสังคมก็มีผลยอนกลับไปสูรัฐธรรมนูญใหเปนกฎหมายดวย แตแ สดงออกทางกระบวนการประชาธปิ ไตยทสี่ ง ผลตอ ทกุ สถาบนั การเมอื งทมี่ องการเคลอ่ื นยา ย กบั สง่ิ ทกี่ าํ หนดในรฐั ธรรมนญู ตา งกนั ได โดยเฉพาะในทางรฐั ศาสตรก บั นติ ศิ าสตร ทสู เนทมองวา ๔๔Ibid., p. 993. ๔๕Ibid., p. 994. ๔๖Ibid., p. 997.

กระบวนการสรางรฐั ธรรมนญู ภายใตแ นวคดิ รัฐธรรมนูญนิยมในระบอบประชาธิปไตย ๘๗ หลักการทางนิติศาสตรเหมือนสวิตซตองปดเปดใหทันและสอดคลองกับการเคล่ือนไหว ทางการเมอื ง จงึ จะทาํ ใหร ฐั ธรรมนญู เปน กฎหมายการเมอื งทถ่ี กู ตอ ง โดยเสนอขอ สงั เกตหา ประการ ในรัฐธรรมนูญนิยมปวงชนไปสูการเปนกฎหมายการเมืองท่ีทุกสถาบันการเมืองจะยอมรับ การตีความทางการเมืองของประชาชน มิใชมุงวาสถาบันการเมืองใดทําหนาท่ีดีหรือไมดี โดยมหี ลักพิจารณาในปญหานั้น คอื ๔๗ ๑. ประเด็นในขอพิพาทของสถาบันการเมืองน้ันเปนสิ่งที่เกิดนอกเหนือกรอบ ผรู า งรฐั ธรรมนญู หรอื ไม เพอื่ ทจี่ ะบง บอกวา สถาบนั การเมอื งนน้ั ทาํ หนา ทส่ี มบรู ณใ ชห รอื ไม มใิ ชว า สถาบันการเมอื งดหี รอื เลว ๒. ตองมีการตรวจสอบรูปแบบการทําหนาท่ีของสถาบันการเมืองน้ัน แมจะเปน ฝายตุลาการก็ตาม เพราะศาลอาจทําไมถูกโดยใชกฎหมายท่ีไมถูกตองก็ได ท้ังท่ีควรจะยึด กฎหมาย หรอื ลมเหลวทไ่ี มค วา่ํ กฎหมายท่ีควรควํ่าก็ได ๓. ตองแยกวาอะไรคือขอดีของคุณคารัฐธรรมนูญในประเด็นน้ันตรงกับส่ิงที่ศาล อธิบายหรือไม การตีความเหมาะสมแลวหรือไมหรือวายังมีความหมายอื่น รัฐธรรมนูญนิยม ปวงชนในทางกฎหมายตอ งมองยอ นไปขางหลังเพอ่ื แยกวา อะไรคอื ส่ิงท่ีพลเมืองใหความสาํ คัญ เพื่อนําไปสปู ระเด็นรัฐธรรมนญู คอื อะไรทตี่ อ งตคี วามอยา งเหมาะสม ๔. เปรยี บเทยี บสง่ิ ทส่ี ถาบนั การเมอื งนนั้ ทาํ กบั สง่ิ ทบี่ ทบญั ญตั ริ ฐั ธรรมนญู กาํ หนดไว จากขางตน ท่ที ุกสถาบันอาจมีชวงเวลาทที่ าํ หนาทีด่ ีและเลวก็ได ๕. พัฒนาไปสูขอถกเถียงวาอะไรคือสิ่งท่ีรัฐธรรมนูญกําหนดวาไว โดยตองจัดชวง และนํ้าหนักนําไปสูการออกแบบส่ิงที่สังคมตองกระทําหรือไมกระทํา สิ่งน้ีจึงจะนําไปสู สาระสาํ คญั ของเนื้อหาสทิ ธิทางการเมือง (Substantive political rights) การทําใหรัฐธรรมนูญมีผลยอมรับในทางปฏิบัติทางการเมือง ซึ่งเปนจุดมุงหมาย สําคัญของรัฐธรรมนูญนิยมในสังคมการเมืองอยูที่การใหคําอธิบายถึงความหมายรัฐธรรมนูญ หรอื ทน่ี กั นติ ศิ าสตรเ รยี กวา นติ วิ ธิ ี โดยเฉพาะการใหเ หตผุ ลของรฐั ธรรมนญู วา ตรงกบั เจตนารมณ ปวงชนในการกําหนดชะตาตนเองผานกฎหมายในสังคมประชาธิปไตยหรือไม ปญหาในการหา ความหมายของรฐั ธรรมนญู นาํ ไปสปู ญ หาการตคี วามรฐั ธรรมนญู (Constitutional interpretation) ของศาลรฐั ธรรมนญู ในการใหเ หตผุ ลทางรฐั ธรรมนญู (Constitutional reasoning) จากความชอบดว ย ๔๗Ibid., pp. 1002-1005.

๘๘ รฐั สภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ กฎหมาย (Legality) ไปสูความชอบธรรม (Legitimacy) โดยเฉพาะในมุมมองภายใตสังคม พหุนิยมท่ีจารีตรัฐธรรมนูญตองถูกทําใหเปนเอกภาพรวมเขาดวยกันเปนหน่ึงเดียวและ เปน แนวคดิ เดยี วกนั ของสงั คม๔๘ แมพ หสุ งั คมตอ งการความหลากหลายแตพ หสุ งั คมทางรฐั ธรรมนญู (Constitutional pluralism) มุงไปท่ีปฏิกิริยาและการเชื่อมตอกันระหวางรูปแบบตางๆ ในรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายชัดแจงในแนวคิดของการเมือง เพราะแนวคิด รัฐธรรมนูญมาจากอํานาจอธิปไตยท่ีมุงไปสูประชาชนและหมายถึงประชาชนเปนผูสถาปนา รฐั ธรรมนญู ขน้ึ มา (Pouvoir constituent) ทีไ่ ปสูแนวคดิ การจํากัดอํานาจปกครองและนติ ธิ รรม ทรี่ ฐั ธรรมนญู ตอ งใหค าํ อธบิ ายในสง่ิ เหลา นใ้ี หไ ด๔ ๙ การใหเ หตผุ ลทางรฐั ธรรมนญู จงึ เปน สงิ่ สาํ คญั และตองอธิบายไดตอสาธารณชน ผูใหกํานิดการใชอํานาจตามรัฐธรรมนูญเพราะเหตุผล ของรัฐธรรมนูญ (Reasoning) จะเปนการปรับองคกรหรือบุคคลในทางสาธารณะในการเลือก การดาํ เนนิ กจิ กรรมทแี่ นน อน ในทางนโยบายหรอื การแกไ ขปญ หาของรฐั ตอ งไมใ ชม มุ มองทแ่ี คบ เพียงแควาเปนทางปฏิบัติของศาลในการวินิจฉัยขอพิพาททางรัฐธรรมนูญเทาน้ัน๕๐ แตเปน เร่ืองของทุกองคกรท่ีใชอํานาจอธิปไตยดวย โดยวิธีการท่ีนําไปสูการใหเหตุผลทางรัฐธรรมนูญ มี ๔ วิธี คือ๕๑ ๑. วิธีวิเคราะหแนวคิด (Analytical–conceptual approach) ที่มีหลักการอยูที่ การวเิ คราะหรัฐธรรมนญู วา เปน การชอบดวยกฎหมายทใี่ ชบงั คบั ได (Valid legal rules) นําไปสู การตคี วามรฐั ธรรมนญู ทงั้ ในสว นไมเ ปน ลายลกั ษณอ กั ษรและสว นทเ่ี ปน ลายลกั ษณอ กั ษร แตต อ ง ไปสกู ารตคี วามใหก ระจา งและสรา งสรรค (Clarifying and creative interpretation) ซงึ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ไทย ใชว ธิ นี อ้ี ธบิ ายกฎหมายทีข่ ัดรฐั ธรรมนูญ ๒. วธิ พี จิ ารณากระบวนการตดั สนิ ใจ (Decision-making approach) เปน การอธบิ าย ถึงการวางนโยบายของฝายตุลาการ (Judicial policy-making) ท่ีหนาที่คือการใหเหตุผล แกผ มู หี นา ทว่ี างนโยบายสาธารณะ (Public decision-makers) ในการตดั สนิ ใจ ซง่ึ วธิ นี ยี้ งั มปี ญ หา การยอมรบั ในสังคมการเมอื งไทย ๔๘Konrad Lachmayer, (2013), “Constitutional Reasoning as Legitimacy of Constitutional Comparison,” German Law Journal, 14(8): 1466. ๔๙Ibid., p. 1477. ๕๐Arthur Dyevre and András Jakab, (2013), “Foreword: Understanding Constitutional Reasoning,” German Law Journal, 14(8): 983-984. ๕๑Ibid., pp. 986-1010.

กระบวนการสรา งรฐั ธรรมนูญภายใตแ นวคดิ รฐั ธรรมนูญนิยมในระบอบประชาธปิ ไตย ๘๙ ๓. วิธีพิจารณาท่ีการส่ือสารทางการเมือง (Political communication approach) โดยการเปรียบเทียบวาเหตุผลรัฐธรรมนูญเหมือนดาบและโลท่ีใชท้ังในทางรุกและรับมือปญหา โดยเฉพาะในสงั คมประชาธปิ ไตยทน่ี ักการเมอื งตอ งเสนอทางเลือกใหประชาชนโดยการสอ่ื สาร ทางการเมอื ง เหตผุ ลของรฐั ธรรมนูญจะมีผลตอ องคก รของรฐั ในทางปฏบิ ตั ิเปน เรอื่ งการเมือง ทจี่ ะเลอื กฝา ยทสี่ ง ตอ ไปสอู าํ นาจในคณุ คา ทป่ี วงชนเลอื ก แลว ศาลจะตอ งวางตวั อยา งไรจะเปน กลาง หรือไมในการใชกฎหมายหรือตองเลือกตอบสนองตอความตองการของสังคมก็ข้ึนกับ แตล ะสังคมที่จะตองอธบิ ายในจุดยืนทช่ี อบธรรมใหไ ด ๔. วิธีปทัสฐานทั่วไป (Normative approach) ท่ีเห็นชัดคือประเด็นขอพิพาท ฝายตุลาการกับฝายนิติบัญญัติในเรื่องรัฐธรรมนูญการเมือง (Political constitutionalism) ดเู หมือนฝายนิตบิ ญั ญตั ิท่ีประชาชนเลอื กมาจะเดนชดั ในการใหเหตผุ ลทางรัฐธรรมนูญ แตควร ตองหาสมดุลของเหตุผล โดยเหน็ วา สทิ ธิปจเจกชนขึ้นกบั สังคมทค่ี ุณคา ของประชาธิปไตยจะให ความหมาย ที่ดูเหมือนฝายนิติบัญญัติตองยึดกฎเกณฑปกครอง (Rules) มากกวาศีลธรรม (Morality) ในสังคมประชาธิปไตยการหาเหตุผลของรัฐธรรมนูญมีหลายมุมมอง การพิจารณา ควรดหู ลายเหตผุ ลทงั้ ในทางทฤษฎแี ละทางปฏบิ ตั ิ และทสี่ าํ คญั ทส่ี ดุ ตอ งอธบิ ายเพอ่ื เปด เผยถงึ เหตุผลทีแ่ ทจริงใหพลเมืองผูใ หก าํ เนดิ อาํ นาจเปนผูต รวจสอบการใชอ ํานาจ ในอกี มมุ มองของฝา ยรฐั ธรรมนญู นยิ มแบบไมเ ปน ลายลกั ษณอ กั ษรซงึ่ มองคลา ยกนั สกอตตเ หน็ วา การทาํ ใหร ฐั ธรรมนญู นยิ มของฝา ยกฎหมายกบั แนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มทางการเมอื ง แยกกันเปนส่ิงผิด ที่เริ่มตนอธิบายโดยการแบงแยกกฎหมายกับการเมืองไปสูแนวคิด รัฐธรรมนูญนิยม แมวามีกลไกเหมือนกันในการใชรัฐธรรมนูญเพ่ือไปจํากัดอํานาจ การแยก รฐั ธรรมนญู นยิ มในบรบิ ทในเรอื่ งรฐั ธรรมนญู เหมอื นเปน ชน้ั ๆ ทต่ี า งกนั ในรฐั ธรรมนญู เดยี วกนั เปนส่ิงผิด๕๒ รัฐธรรมนูญนิยมตองปรับการแยกสองข้ัวนี้เพื่อใหมีความชอบธรรม ใหกลมกลืน สอดคลองกัน ความสัมพันธระหวางกฎหมายกับการเมืองภายในรัฐธรรมนูญท่ีตองการ ตรวจสอบสามฝา ยอาํ นาจและแนวคดิ ทว่ี า กฎหมายกบั การเมอื งจาํ เปน ตอ งเชอ่ื มภายใตร ฐั ธรรมนญู ประชาธิปไตยตองการใหกฎหมายเปนผลลัพธท่ีออกมาของกระบวนการทางการเมือง ปรากฏการณเ หลา นจ้ี ะแยกกนั ไมไ ด กฎหมายคอื การเมอื งและการเมอื งกค็ อื กฎหมาย เงอื่ นไข ๕๒Paul F. Scott, (2013), “(Political) constitutionals and (political) constitutionalism,” German law journal, 14(12): 2157.

๙๐ รัฐสภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ท่ีวางใหรัฐธรรมนูญนิยมเปนจริงไดคือรัฐธรรมนูญนิยมตองเปนปรากฏการณ ทั้งสองอยางน้ี เกดิ ขน้ึ และนาํ ไปสกู ารผสมกนั ของกฎหมายกบั การเมอื ง เพราะแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มเพง่ิ เขา มา อยใู นทฤษฎรี ฐั ธรรมนญู เรมิ่ ตน โดยผกู โยงกบั การสรา งรฐั ชาติ (Nation-state) ทเี่ ปน มมุ มองแรก ในเรอื่ งเกย่ี วกบั อาํ นาจมหาชน (Public power) และการกระทาํ ภายใตร ฐั ธรรมนญู สรา งความสมั พนั ธ์ ระหวางรัฐธรรมนูญและการปกครองสรางปกครองโดยกฎหมายและสิทธิพื้นฐาน รัฐธรรมนูญนิยม จึงกลายมาเปนเครื่องมือทางรัฐธรรมนูญ (Feature of constitutions) ที่สัมพันธไปสูการใช อํานาจสาธารณะ๕๓ รัฐธรรมนูญนิยมจึงเปนมุมมองท่ีมีเหตุผลที่สถาบันปกครองตองยืนยัน การใชอ าํ นาจอยา งมเี หตผุ ล ปญ หาคอื ความไมต รงกนั ทเี่ ปน เงอื่ นไขจาํ เปน ของรฐั ธรรมนญู นยิ ม กับปรากฏการณอํานาจในทางการเมืองที่จําเปนตองเชื่อมระหวางอํานาจมหาชนกับ รฐั ธรรมนูญนยิ มใหไ ด การเชื่อมการใชอํานาจทางการเมืองกับกฎหมายภายใตแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยม คอื การแปลงรูปไปมาระหวา งเหตผุ ลทางกฎหมายและเหตุผลทางการเมือง (Legal and political rationality) ทน่ี กั วชิ าการสว นใหญช อบมองแบบแยกสว น ในขณะทสี่ ว นนอ ยกย็ งั เหน็ การเชอื่ มโยง ที่ไมตรงกัน แกนกลางกฎหมายผูกกับกฎ (Rules) ท่ีเปนกลางเปนที่มาหลักความชอบดวย กฎหมายหรอื อาจผกู กบั กฎหมายเชงิ ศลี ธรรมทสี่ งู ขนึ้ ไป (Higher moral principle) ผกู กบั แบบแผน สทิ ธมิ นษุ ยชน (Human rights norm) และผลโดยกฎหมายทตี่ อ งชอบดว ยกฎหมาย ไมม ที ใี่ หเ นอ้ื หา ใหก บั รฐั ธรรมนญู ทางการเมอื ง (Politic constitution) ซง่ึ เปน เรอื่ งปรากฏการณ (Phenomenon) และอาจตรงกันขามกับความมีเหตุผลทางการเมือง ภาพของเหตุผลทางการเมืองไมมีอะไร มากไปกวา ตรรกทแ่ี ตล ะคนผกู กบั ตนเองในการตดั สนิ แตเ หตผุ ลทางกฎหมายแสดงใหเ หน็ ภาพ ไดงายกวาเหตุผลทางการเมืองและเห็นชัดแจงโดยตัวมันเอง๕๔ แตยังไมเพียงพอใชตัดสินได ท้ังปญหาความแตกตางในเหตุผลทางกฎหมายกับเหตุผลทางการเมืองก็ยังไมเพียงพอ ในการตดั สนิ เชน เดยี วกบั การอา งความเปน สถาบนั ถา บรบิ ทอยา งกวา งของสงั คมวทิ ยาการเมอื ง อยใู นกาํ มอื ศาลทเี่ พยี งแคถ ามและตอบคาํ ถามในทางกฎหมาย แมเ ปน สถาบนั ทเี่ หมาะสมทจ่ี ะทาํ เชน นน้ั แตข าดอาํ นาจทจี่ ะนาํ มาใชไ ด (Power of purse) จงึ ไมอ าจจดั การได การเมอื งคอื สงิ่ ทมี่ า เติมเต็มชองวางน้ี๕๕ กฎหมายกับการเมืองจะสงเสริมกันและกันมากกวาเปนลําดับช้ันเติมเต็ม ๕๓Ibid., pp. 2158-2159. ๕๔Ibid., p. 2169. ๕๕Ibid., p. 2165.

กระบวนการสรางรัฐธรรมนูญภายใตแ นวคดิ รัฐธรรมนญู นิยมในระบอบประชาธปิ ไตย ๙๑ ความแตกตางกันในหนาท่ี ไมใชวาฝายใดมีอํานาจเหนือกวาเพราะตางตองยืนยันในหนาท่ีตน พน้ื ฐานความไมเ หน็ ดว ยตอ งเปด กวา งระหวา งศาลทาํ และฝา ยการเมอื งทาํ เหมอื นการบรรจนุ า้ํ ท่ีอาจเปนทางเลือกของความยุติธรรมท่ีศาลและฝายอื่นอาจเอามาใชภาชนะแทนท่ีกัน ในทางแตกตางกันได แตปญหาบางอยางเปนวิกฤติของรัฐธรรมนูญนิยมทางการเมืองภายใต รัฐธรรมนูญการเมือง การจํากัดทางการเมืองดวยคุณธรรมโดยธรรมชาติของการเมือง อยา งเดยี วอาจออ นแอกวา การจาํ กดั โดยกฎหมาย แมม กี ารควบคมุ ทางพรรคการเมอื งและรฐั ภา เปนการจาํ กดั การใชอ าํ นาจแลว กต็ าม สกอตตเ ห็นวา รฐั ธรรมนญู นยิ มเปน ปรากฏการณคู (Dualist phenomenon) ท้ังเรอ่ื ง ใชอํานาจและจํากัดอํานาจ และเห็นวากฎหมายและการเมืองไมอาจแยกกันเพราะการเมือง ท้งั หมดกค็ อื กฎหมาย ในขณะทีก่ ฎหมายทั้งหมดก็คือการเมอื งดว ย การเมืองคือกฎหมายคอื มุมมองทางการเมืองของรัฐธรรมนูญเสรีประชาธิปไตยที่กระบวนการประชาธิปไตยใชกฎหมาย เปนตัวกําหนดรายละเอียดตาง ๆ จนถึงหลักการปกครองโดยกฎหมายท่ีมาจากการยินยอม ของสภา กฎหมายจึงกลายมาเปนกรอบและเปนเคร่ืองมือทางการเมืองโดยเฉพาะเพื่อการใช อํานาจรัฐธรรมนูญท้ังหมดจึงเปนกฎหมาย (All constitutions are legal) ที่ท้ังสองสภาตองดู ความชอบดวยกฎหมายดวยกระบวนการทํากฎหมาย รัฐธรรมนูญและการจํากัดอํานาจ สาธารณะจึงไปสูกระบวนการทางการเมืองโดยถูกทําเปนกฎหมาย๕๖ ในขณะเดียวกันกฎหมาย ทั้งหมดก็คือการเมือง กฎหมายโดยตัวมันเองจะแสดงวาแยกจากการเมืองไดหรือเม่ือแกนกลาง รัฐธรรมนูญนิยมทางกฎหมายใชสิทธิเปนหลุมหลบภัยพลเมืองท่ีใชฝายตุลาการมาตานอํานาจ ฝายอ่ืนมาจํากัดอํานาจทางการเมืองหรือองคกรทางการเมืองที่เจตนารมณประชาธิปไตย อาจถูกรวบรวมสะสมโดยกลไกประชาธิปไตยและกระบวนการประชาธิปไตยแตอาจถูกจํากัด โดยกฎหมาย กฎหมายจึงขวางการเคลอื่ นยายทางการเมือง เจตนารมณท างการเมอื งถกู จาํ กดั โดยกฎหมาย แตก ฎหมายอาจถกู เปลย่ี นโดยเจตนารมณท างการเมอื งไดด ว ยทฤษฎอี าํ นาจอธปิ ไตย ปวงชน (Popular sovereignty) กฎหมายจงึ ขึน้ อยกู บั อํานาจทางการเมอื ง แตน กั รฐั ธรรมนญู การเมืองยังเห็นวาแนวคิดสิทธิทางกฎหมายตองเปนกลไกแรกที่ตองถูกปกปอง แมสิทธิ ทางกฎหมายขึน้ กบั กฎหมายแตอ าจถูกเปล่ยี นดว ยกระบวนการทางการเมืองได๕ ๗ ๕๖Ibid., pp. 2180-2181. ๕๗Ibid., p. 2182.

๙๒ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ๓. สรุป การกอ ตง้ั สงั คมการเมอื งของมนษุ ยเ พอื่ ใหส งั คมคงอยไู ดน นั้ ความเหน็ พอ งตอ งกนั ของปวงชนในสังคมเปนส่ิงสําคัญลําดับแรกนํามาสูประดิษฐกรรมทางสังคมท่ีเรียกกันวา รฐั ธรรมนญู ทนี่ อกจากเปน เครอื่ งมอื บรหิ ารจดั การอาํ นาจในสงั คมทต่ี อ มาเรยี กวา รฐั ธรรมนญู นยิ ม แลว รัฐธรรมนูญยังถูกใชเปนเปาหมายอุดมการณของสังคมดวย แตความแตกตาง ของแตละสังคมมนุษยนําไปสูความแตกตางในอํานาจของรัฐธรรมนูญ แมปจจุบันรัฐธรรมนูญ เปนเคร่ืองมือท่ีเปนสากลแลวก็ตาม ภาพในประวัติศาสตรมนุษยไดช้ีใหเห็นภาพการจัดทํา รัฐธรรมนูญเปนระลอกคลื่น รัฐธรรมนูญที่จัดทําก็มีจุดมุงหมายเดียวกันคือเพ่ือประโยชน ของมนษุ ยใ นสงั คมนน้ั แมส งั คมอน่ื อาจเหน็ แตกตา งกนั ไปกต็ าม ความแตกตา งในแตล ะสงั คมสง ผล ตอการจัดทํารัฐธรรมนูญแมมีจุดมุงหมายเดียวกันเพื่อประโยชนแกมนุษย ท่ีมนุษยแตละคน หรือปจเจกชนทางการเมืองมีความตองการที่แตกตางกันในความตองการ ความเช่ือ ความปรารถนาของตน ท้ังตองรวบรวมสิ่งเหลานี้กล่ันออกมาเปนส่ิงเดียวกันเปนรัฐธรรมนูญ จึงมิใชเรื่องงายที่รัฐธรรมนูญจะเปนท่ีพอใจแกทุกปจเจกชนท่ีแกงแยงเพ่ือประโยชนของตน นับต้ังแตเร่ิมจัดทํารัฐธรรมนูญผานกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญไปสูการใชอํานาจสถาบัน การเมอื งจากรฐั ธรรมนูญเพอื่ ประโยชนข องตนผา นกระบวนการทางการเมอื งประชาธิปไตย รัฐธรรมนูญนิยมกับการเมืองประชาธิปไตยจะตองไมใชเรื่องการแยกระหวาง การปกครองโดยกฎหมายกบั ประชาธปิ ไตย สง่ิ เหลา นม้ี จี ดุ มงุ หมายเดยี วกนั คอื ประโยชนข องมนษุ ย ในสงั คม ซึ่งเปนปญหาหลักคือมมุ มองที่แตกตางกันของประโยชนของมนุษยทมี่ ีอิทธิพลนับแต การเริ่มทํารัฐธรรมนูญ แลวตอมาสงผานกระบวนการประชาธิปไตยมาสูการใชอํานาจตาม รัฐธรรมนูญเพ่ือปกครองใหเกิดประโยชนแกมนุษยในสังคม อาจเปนประเด็นวาประโยชน ของปจเจกชนหรือของกลุม สถาบัน ใครสําคัญกวากันที่กอใหเกิดมุมมองท่ีแตกตางกัน ในการใชอ าํ นาจตามรฐั ธรรมนญู การบรหิ ารจดั การอาํ นาจตามรฐั ธรรมนญู ทเี่ รยี กวา รฐั ธรรมนญู นยิ ม ก็ยังมีความเห็นที่ตางกันที่จะควบคุม จํากัดหรือทําใหสํารวมเพราะมีการเช่ือมโยงให รัฐธรรมนูญมีชีวิตจริงดวยการเชื่อมตอกับการเมืองประชาธิปไตยท่ีตองสอดคลองตองกัน แมม กี ารเสนอความเชอ่ื มโยงโดยใหป ระชาธปิ ไตยเปน สถาบนั ทางกฎหมายหรอื การใหส ทิ ธมิ นษุ ยชน เปนสถาบันกฎหมายที่พยายามเช่ือมอุดมการณประชาธิปไตยที่ตางกันใหเปนจุดรวมเดียวกัน ภายใตรัฐธรรมนูญกับประชาธิปไตย แตคงเปนเรื่องไมงายเพราะความแตกตางกัน ในแตละสังคมมีมากมาย แมแตละสังคมตองการรัฐธรรมนูญใหเปนดุจแสงตะวันที่สาดแสง แตม ใิ ชเ พยี งแสงขน้ึ ๆ และตกๆ ทบ่ี างครงั้ กท็ าํ ใหม นษุ ยใ นสงั คมอบอนุ บางครง้ั กท็ าํ ใหม นษุ ย ในสังคมหนาวเหนบ็

กระบวนการสรางรฐั ธรรมนูญภายใตแนวคดิ รฐั ธรรมนญู นิยมในระบอบประชาธปิ ไตย ๙๓ บรรณานกุ รม Ackerman, Bruce. (1996). The rise of world constitutionalism. Virginia law review. 83(4): 1-15. Dyevre, Arthur and András Jakab. (2013). Foreword: Understanding Constitutional Reasoning. German Law Journal. 14(8): 983-1016. Elster, Jon. (1995). Forces and mechanisms in the constitution-making process. Duke law journal. 45: 364-369. Frank, Jill. (2007). Aristotle on Constitutionalism and the Rule of Law. Theoretical Inquiries in Law. 8(1): 37-50. Ginsburg, Douglas H.. (2003). On constitutionalism. 2002-2003 Cato Supreme Court review. 7: 7-15. Habermas, Jürgen. (2001). “Constitutional democracy: A paradoxical union of contradictory principle?.” Political theory. 29(6): 766-781. Lachmayer, Konrad. (2013). Constitutional Reasoning as Legitimacy of Constitutional Comparison. German Law Journal. 14(8): 1463-1492. Law, David S. and Mila Versteeg. (2011). The evolution and ideology of global constitutionalism. California law review. 99(5): 1163-1187. Liolos, John. Erecting New Constitutional Cultures: The Problems and Promise of Constitutionalism Post-Arab Spring. (2013). Boston College International & Comparative Law Review. 36 Issue 1: 219-254. Schaffar, Wolfram and Ralph Guth. (2013). Constitutionalism in Thailand: Key questions of an on-going research.” ASEAS-Austrian journal of South-East Asian studies. 6(1): 183-187. Scott, Paul F.. (2013). Political) constitutionals and (political) constitutionalism. German law journal. 14(12): 2157-2183. Tushnet, Mark V.. (2003). A new constitutionalism for liberal?.” New York university review of law & social change. 28: 357-360.

๙๔ รัฐสภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ Tushnet, Mark V.. (2006). Popular constitutionalism as political law.” Chicago-Kent law review. 81: 991-1006. Waldron, Jeremy. (2012). Constitutionalism: A Skeptical View. NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 10-87. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract= 1722771 (2019, May 1). Waluchow, W. J.. (2013). Constitutional rights and democracy: A reply to professor Bellamy. German law journal. 14(8): 1039-1051.

หลกั การพน้ื ฐานภายใตเ สาการเมอื งและความมน่ั คงอาเซยี น ๙๕ หลกั การพน้ื ฐานภายใตเ สาการเมอื งและความมน่ั คงอาเซยี น* ปวริศร เลศิ ธรรมเทว*ี * บทนาํ กลาวถึงเรื่องการรวมกลุมกันของบรรดารัฐสมาชิกอาเซียนซ่ึงกลายเปน ประชาคมอาเซียน (ASEAN Community) สมควรท่ีจะตองทําความเขาใจประชาคมการเมือง และความมน่ั คงอาเซยี น (ASEAN Political-Security Community: APSC) ซง่ึ เปน หนงึ่ ในสามเสาหลกั (Three Pillars) นอกเหนือจากประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น (ASEAN Economic Community: *บทความน้ีมีท่ีมาจากโครงการศึกษาวิจัย เร่ือง “องคกรวินิจฉัยความชอบดวยรัฐธรรมนูญ: ศกึ ษาเปรยี บเท*ีย*Pบhใ.นDก.ล(Lมุ oปnรdะoเnท);ศอภาาเคซวยี ิชนา”กฎ(สหนมบั าสยนเพนุ อ่ืทกนุ าวริจพัยฒั โดนยาสมําหนาักวงทิานยาศลาัยลรราฐั มธครราํ มแนหญูง )

๙๖ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ AEC) และประชาคมสังคมและวัฒนธรรมอาเซียน (ASEAN Socio-Cultural Community: ASCC) เปน ลาํ ดับแรก โดยประชาคมการเมอื งและความมั่นคงอาเซียนมีเปา ประสงคท สี่ ําคัญ คอื (๑) การเปน นติ ปิ ระชาคมที่มธี รรมเนียมและคานยิ มรว มกัน (๒) การเปน ภมู ิภาคท่ีมคี วาม แนบแนน มีสันติและเสถียรภาพที่รับผิดชอบตอความมั่นคงรวมกัน และ (๓) การเปน ภมู ภิ าคทม่ี พี ลวตั ร ใสใ จตอ โลกภายนอกทมี่ แี นวโนม ของการรวมตวั ระหวา งกนั ตลอดจนพงึ่ พากนั และกันมากขึ้น โดยมีกรอบความตกลงหลายฉบบั ครอบคลุมกิจกรรมทางดานความสมั พันธ ระหวางประเทศของบรรดาประเทศสมาชิกเพ่ือขับเคลื่อนใหการรวมกลุมทางการเมืองและ ความม่ันคงในภูมิภาคอาเซียนดําเนินไปถึงเปาประสงคดังกลาว และทําใหบรรดาสมาชิก ทง้ั ๑๐ ประเทศ รวมทงั้ ประเทศไทยจะตอ งยดึ มนั่ ตามกรอบกตกิ าทป่ี รากฏภายใตเ สาการเมอื งและ ความมน่ั คงแหง อาเซยี น การทาํ ความเขา ใจเสาหลกั ดา นการเมอื งของอาเซยี นยงั มหี ลกั การพนื้ ฐาน (Principles) ภายใตประชาคมการเมืองและความมั่นคง ซ่ึงเปนหัวใจสําคัญของการรวมกลุม ทางการเมืองของบรรดารฐั สมาชิกอาเซยี น ฉะน้นั จงึ มีความจําเปนที่จะตอ งกลา วถึงหลกั การ พ้ืนฐานภายใตเสาการเมืองและความมั่นคงอาเซียน โดยมาตรา ๑ แหงกฎบัตรอาเซียน ไดกําหนดใหรัฐสมาชิกพิจารณาถึงหลักการแวดลอมที่มีความสัมพันธกับเรื่องน้ัน ๆ๑ มิฉะน้ัน จะถือวาเปนการละเมดิ พนั ธกรณีตามกฎบัตรอยา งรา ยแรง (Serious Breach)๒ หลกั การพนื้ ฐาน ทป่ี รากฏภายใตเ สาการเมอื งและความมนั่ คงอาเซยี นทเี่ กยี่ วขอ งในเรอ่ื งนมี้ ี ๔ ประการ๓ กลา วคอื ๑In pursuit of the Purposes stated in Article 1, Article 2 of the ASEAN Charter, adds that “ASEAN and its Member States reaffirm and adhere to the fundamental principles contained in the declarations, agreements, conventions, concords, treaties and other instruments of ASEAN”. [emphasis added]. ๒Ibid, art. 5(3), entitled “Rights and Obligations,” provides that “1. Member States shall have equal rights and obligations under this Charter. 2. Member States shall take all necessary measures, including the enactment of appropriate domestic legislation, to effectively implement the provisions of this Chater and to comply with all obligations of membership. 3. In the case of a serious breach of the Charter or non-compliance, the matter shall be referred to Article 20” [emphasis in original]. ๓หลักการพื้นฐานของอาเซียนท่ีเกี่ยวของกับประเด็นการวิจัยปรากฏอยูในหลักการและเหตุผล ตามมาตรา ๑ กฎบตั รอาเซียน, Ibid, art. 1(7), which declares that “The purposes of ASEAN are […] To strengthen democracy, enhance good governance and the rule of law, and to promote and protect human rights and fundamental freedoms, with due regard to the rights and responsibilities of the Member States of ASEAN” [emphasis added].

หลกั การพน้ื ฐานภายใตเ สาการเมอื งและความมนั่ คงอาเซยี น ๙๗ (๑) หลักการปกครองในระบอบประชาธปิ ไตย๔ (๒) หลักนิตธิ รรม๕ (๓) หลักธรรมาภบิ าล๖ และ (๔) หลกั การคมุ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน๗ ดว ยเหตนุ ้ี ไทยและรฐั ประชาคมอาเซยี นจะตอ งนาํ หลกั การ ดังกลาวไปปรับใชในการปกครองและการบัญญัติรัฐธรรมนูญ เพ่ือใหแตละรัฐสมาชิก มีมาตรฐานและพัฒนาการในเรื่องความยุติธรรมระดับเดียวกันจนสามารถพัฒนาไปสูความ รวมมือระดับภูมิภาคท่ีกอใหเกิดศาลสิทธิมนุษยชนอาเซียนได หลักการพ้ืนฐานภายใต เสาการเมืองและความมั่นคงแหง กฎบัตรอาเซียนทั้ง ๔ ประการ มสี าระสําคัญดงั ตอไปนี้ ๑. หลกั การปกครองในระบอบประชาธปิ ไตย (Democracy) หลักการพื้นฐานท่ีถือเปนวัตถุประสงคสําคัญตามกฎบัตรอาเซียนคือการสงเสริม ใหรัฐสมาชิกอาเซียนมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย โดยมาตรา ๑(๗) แหงกฎบัตร อาเซียนแสดงอยางชัดแจงวา “วัตถุประสงคสําคัญประการหนึ่งของการรวมตัวกันเปนรัฐ ประชาคมอาเซยี นคอื การเสรมิ สรางการปกครองตามหลักการแบบประชาธิปไตย”๘ คําวา “ประชาธิปไตย” เปนคําท่ีมีการกลาวถึงมากที่สุดเมื่อเก่ียวของกับประเด็น การเมืองการปกครอง แตยังมิไดมีนิยามไวอยางชัดแจง๙ และกฎบัตรอาเซียนเองก็มิได ใหคํานิยามวาการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่รัฐสมาชิกจะตองดําเนินการมีลักษณะและ สาระสาํ คัญอยางไรแตกตางจากบทบญั ญตั ิอื่นๆ อาทิ หลกั การพฒั นาท่ยี ่ังยืน๑๐ เปน ตน ๔Ibid, art. 2(h) states that “ASEAN and its Member States shall act in accordance with the principle of democracy and constitutional government ...” [emphasis added]. ๕Ibid, art. 2(h) states that “ASEAN and its Member States shall act in accordance with the principle of the rule of law ...” [emphasis added]. ๖Ibid, art. 2(h), states that “ASEAN and its Member States shall act in accordance with the principle of good governance ...” [emphasis added]. ๗Ibid, art. 2(i), states that “ASEAN and its Member States shall respect for fundamental freedoms, the promotion and protection of human rights ...” [emphasis added]. ๘Charter of the Association of Southeast Asian Nations, art. 1(7), opened for signature 20 November 2007 (entered into force 15 December 2008) (ASEAN Charter). ๙Bernard Crick, Democracy: A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2002) 1. ๑๐อาเซียนใหการรับรองหลักการพัฒนาท่ียั่งยืนไววาเปนการคุมครองสิ่งแวดลอมและการรักษา ทรพั ยากรธรรมชาตอิ ยา งยง่ั ยนื รวมทง้ั หมายถงึ การสงวนรกั ษามรดกทางวฒั นธรรมและคณุ ภาพชวี ติ ทด่ี ขี องคน ในภูมภิ าคอาเซียน ตามมาตรา 1(9) ซึง่ บญั ญตั วิ า “To promote sustainable development so as to ensure the protection of the region’s environment, the sustainability of its natural resources, the preservation of its cultural heritage and the high quality of life of its peoples” [emphasis in original].

๙๘ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ประเด็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตยตามกฎบัตรอาเซียนจึงเปนประเด็น ท่ียังมิไดมีการนิยามไวอยางชัดแจง (Undefined Terms) กรณีน้ีจึงตองอาศัยหลักการตีความ อนุสญั ญากรงุ เวยี นนาวาดว ยการตคี วามสนธสิ ญั ญา (Vienna Convention on the Law of Treaties: Vienna Convention)๑๑ มาตรา ๓๑ แหง อนสุ ญั ญากรงุ เวยี นนาฯ วางหลกั ไวว า “บทบญั ญตั ิ ของกฎหมายระหวา งประเทศท่ีมิไดมีการนยิ ามไวใหต ีความตามหลกั สจุ ริต (Bone Fide) และ ตีความตามหลักการและเหตุผลของสนธิสัญญาดังกลาว”๑๒ หลักการและเหตุผลของกฎบัตร อาเซยี นปรากฏในมาตรา ๑ และ ๒ ดงั นี้ มาตรา ๑ “ความมุง ประสงค” ความมงุ ประสงคข องอาเซียนคือ ๑. เพอื่ ธาํ รงรกั ษาและเพมิ่ พนู สนั ตภิ าพ ความมนั่ คง และเสถยี รภาพ กบั ทง้ั เสรมิ สรา ง คณุ คาทางสนั ติภาพในภมู ิภาคใหม ากข้นึ ๒. เพื่อเพิ่มความสามารถในการปรับตัวยืดหยุนสูสภาวะปกติของภูมิภาค โดยการสงเสริมความรวมมือดานการเมือง ความม่ันคง เศรษฐกิจและสังคมวัฒนธรรม ใหแ นน แฟน ยงิ่ ขนึ้ ๓. เพ่ือธํารงรักษาเอเชียตะวันออกเฉียงใตใหเปนเขตปลอดอาวุธนิวเคลียรและ ปราศจากอาวธุ ท่ีมอี านภุ าพทาํ ลายลางสูงอนื่ ๆ ทุกชนิด ๔. เพอื่ ทาํ ใหแ นใ จวา ประชาชนและรฐั สมาชกิ ของอาเซยี นอยรู ว มกบั ประชาคมโลกได โดยสนั ตใิ นสภาวะทเี่ ปนธรรม มปี ระชาธิปไตยและมีความปรองดองกัน ๕. เพื่อสรางตลาดและฐานการผลิตเดียวที่มีเสถียรภาพ ม่ังคั่ง มีความสามารถ ในการแขง ขนั สูง และมีการรวมตวั กนั ทางเศรษฐกิจซ่งึ มีการอาํ นวยความสะดวกทางการคาและ การลงทุนอยางมีประสทิ ธิภาพ โดยมกี ารเคลอื่ นยายอยางเสรีของสินคา บริการ และการลงทนุ การเคลอื่ ยยา ยทีไ่ ดร ับความสะดวกของนกั ธรุ กิจ ผูป ระกอบวชิ าชพี ผูมคี วามสามารถพเิ ศษและ แรงงาน และการเคล่อื นยายอยางเสรียงิ่ ขึน้ ของเงินทนุ ๖. เพ่ือบรรเทาความยากจนและลดชองวางการพัฒนาภายในอาเซียนโดยผาน ความชว ยเหลอื ซง่ึ กันและกันและความรวมมอื ๑๑Vienna Convention on the Law of Treaties, opened for signature 23 January 1969, 1155 UNTS 331 (entered into force 27 January 1980) (Vienna Convention). ๑๒Ibid, art. 31.