รัฐสภาสารฉบับเดือนมีนาคม-เมษายน 2563

รัฐสภาสาร ทป่ี รึกษา วตั ถปุ ระสงค นายสรศักด์ิ เพยี รเวช เ ป น ว า ร ส า ร เ พื่ อ เ ผ ย แ พ ร ก า ร ป ก ค ร อ ง ร ะ บ อ บ นางสาวโสมอุษา บรู ณะเหตุ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริยทรงเปนประมุข บรรณาธิการ และเพื่อเสนอขาวสารวิชาการในวงงานรัฐสภาและอ่ืนๆ นางจงเดือน สทุ ธิรัตน ท้งั ภายในและตางประเทศ กองบรรณาธกิ าร การสงเร่ืองลงรฐั สภาสาร นางสาวอารยี วรรณ พูลทรัพย สงไปทบ่ี รรณาธกิ ารวารสารรฐั สภาสาร กลมุ งานผลติ เอกสาร สํานักประชาสัมพันธ นายพิษณุ จารียพ ันธ สํานกั งานเลขาธกิ ารสภาผูแทนราษฎร นางสาวอรทยั แสนบตุ ร เลขท่ี ๑๑๐ ถนนประดิพัทธ แขวงพญาไท นางสาวจุีวรรณ เตมิ ผล เขตพญาไท กรุงเทพฯ ๑๐๔๐๐ นายกองเกียรติ ผอื โย โทร. ๐ ๒๒๔๔ ๒๒๙๔ นางสาวสหวรรณ เพ็ชรไทย โทรสาร ๐ ๒๒๔๔ ๒๒๙๒ นางสาวนธิ มิ า ประเสรฐิ ภักดี e-mail: [email protected] ฝา ยศิลปกรรม การสงบทความลงเผยแพรในวารสารรัฐสภาสาร นายมานะ เรืองสอน จะตองเปนบทความท่ีไมเคยลงพิมพในวารสารใดมากอน นายนธิ ทิ ัศน องคอ ศวิ ชัย การพิจารณาอนุมัติบทความที่นํามาลงพิมพดําเนินการ นางสาวณัฐนนั ท วิชติ พงศเ มธี โดยกองบรรณาธกิ าร ทั้งนี้ บทความ ขอความ ความคดิ เห็น หรือขอเขียนใดที่ปรากฏในวารสารเลมนี้เปนความเห็นสวนตัว ฝายธรุ การ ไมผูกพันกบั ทางราชการแตประการใด นางสาวเสาวลักษณ ธนชยั อภภิ ัทร นางสาวดลธี จุลนานนท นางสาวจริยาพร ดกี ัลลา นางสาวอาภรณ เนอื่ งเศรษฐ นางสาวสุรดา เซ็นพานชิ พมิ พท่ี สํานกั การพิมพ สาํ นกั งานเลขาธกิ ารสภาผแู ทนราษฎร ผพู มิ พผโู ฆษณา นางสาววารุณี แกว สอาด

บทบรรณาธิการ หวงเวลานี้คงไมมีประเด็นเรื่องใดที่จะรอนแรงและสงผลกระทบเปนวงกวางตอผูคน และเศรษฐกจิ ทวั่ โลกไดเ ทา กบั ประเดน็ การระบาดของเชอื้ ไวรสั โคโรนา ๒๐๑๙ (COVID-19) ซงึ่ ในชว งแรก ดูเหมือนจะแพรระบาดแคในจีนและภูมิภาคเอเชีย แตสถานการณปจจุบันเช้ือไวรัสดังกลาว ไดแพรกระจายไปทั่วโลกอยางรวดเร็ว ขณะที่มาตรการตาง ๆ ของภาครัฐในการควบคุมผูติดเช้ือ กลับกระทําไดคอนขางยาก เน่ืองจากประชาชนสวนใหญยังขาดการตระหนักรูถึงภัยรายแรง ของการแพรร ะบาดในครง้ั น้ี สง ผลใหม ผี เู สยี ชวี ติ จากการตดิ เชอ้ื ดงั กลา วในประเทศตา ง ๆ เปน จาํ นวนมาก อยางรวดเร็วจนนาวิตกเปนอยางย่ิง จากสภาวการณดังกลาวสงผลใหอุตสาหกรรมทองเที่ยวทั่วโลก รวมทงั้ ธุรกิจภาคบรกิ ารตา ง ๆ ลวนไดรับผลกระทบอยางหนกั ดา นกระทรวงสาธารณสุขเผยพบผูปวย ติดเชอ้ื ไวรัสโคโรนา ๒๐๑๙ ในประเทศไทยเพมิ่ ขน้ึ อยางตอเนอ่ื ง ขณะเดยี วกนั ยงั มีบางคนที่เปน ผสู ัมผัส เสี่ยงสูง แมจะยังไมปวยแตก็ไมไดกักกันตัวเองท่ีบานอยางเครงครัดตามคําแนะนําของกระทรวง สาธารณสุข ดังน้ันการหลีกเล่ียงและงดการไปในสถานท่ีท่ีคนแออัด ตลอดจนการลางมือใหสะอาด อยบู อ ย ๆ และสวมใสห นากากอนามัยอยางถกู วิธเี มอื่ ออกนอกบา นจะสามารถปอ งกันเชอ้ื ไดถ งึ ๘๐% กอ นหนา นน้ี บั ตง้ั แตป ระเทศไทยมกี ารประกาศใชร ฐั ธรรมนญู ฉบบั ปจ จบุ นั เปน กฎหมายสงู สดุ ในการปกครองประเทศ ประเด็นท่ีมีการกลาวถึงมาโดยตลอดท้ังจากพรรคการเมืองในฝายรัฐบาล และฝา ยคา น ตลอดจนนกั วชิ าการ นนั่ คอื ประเดน็ การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ทผี่ า นมาในประวตั ศิ าสตร การเมืองไทยมักมีการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญอยูเสมอ ทั้งน้ี หากพิจารณาถึงรัฐธรรมนูญต้ังแตฉบับ พุทธศกั ราช ๒๕๔๐ ฉบบั พุทธศักราช ๒๕๕๐ และฉบับปจ จบุ นั พบวา ไดบ ญั ญตั ิเปน ลายลักษณอ กั ษร โดยชัดแจงไวในรัฐธรรมนูญหามแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเปนการเปล่ียนแปลงหลักการสําคัญ บางประการของรัฐธรรมนูญไวดวย การปรากฏบทบัญญัติเก่ียวกับขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยเชนน้ี สงผลใหในชวงเวลาบังคับใชรัฐธรรมนูญ แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ ไดม คี ดขี น้ึ สศู าลรฐั ธรรมนญู ขอใหว นิ จิ ฉยั ทงั้ ในประเดน็ เกยี่ วกบั กระบวนการพิจารณาและเน้ือหาของรางรัฐธรรมนูญแกไขเพ่ิมเติม ดังน้ัน การศึกษาและวิเคราะห ขอจํากัดในเรื่องดังกลาวอยางถองแท โดยทําความเขาใจแนวคิดและทฤษฎีท่ีเก่ียวของ ความหมาย และประเภทของขอจํากัด รวมท้ังขอจํากัดทางเน้ือหาโดยชัดแจงและโดยปริยาย โดยเฉพาะขอจํากัด ทางเน้ือหาในการแกไขเพิ่มเติมของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย จึงเปนเรื่องท่ีมีความสําคัญ ซึ่งบทวิเคราะหเร่ืองดังกลาวในกรณีของประเทศไทยจะเปนเชนไร สามารถติดตามไดจากบทความ เรอ่ื ง ขอจํากัดทางเนือ้ หาในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญ

บทความ เรื่อง รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยกับการปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภา ผูเขียนไดกลาวถึงการบัญญัติเกี่ยวกับการปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภาไวในรัฐธรรมนูญของไทย โดยมีการพิจารณาต้ังแตรัฐธรรมนูญฉบับแรกจนถึงฉบับปจจุบัน จากการศึกษารัฐธรรมนูญทั้งหมด ๒๐ ฉบับ พบวา ในจํานวนนี้มีรัฐธรรมนูญที่ไมไดบัญญัติเกี่ยวกับการปฏิญาณตนกอนเขารับหนาท่ี ของสมาชกิ รฐั สภาไวใ นรฐั ธรรมนญู เพยี ง ๘ ฉบบั ซงึ่ สว นใหญเ ปน รฐั ธรรมนญู ฉบบั ชวั่ คราว เปน ทน่ี า สงั เกตวา แตกระน้ันในทางปฏิบัติก็จะมีการกลาวคําปฏิญาณตนตามประเพณีท่ีเคยปฏิบัติกันหรือตามขอบังคับ การประชุม สําหรับบทความ เร่ือง กระบวนการสรางรัฐธรรมนูญภายใตแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยม ในระบอบประชาธปิ ไตย เนอื้ หาจะกลา วถงึ แนวคดิ เกย่ี วกบั กาํ เนดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มและการใหค วามหมาย ในทางปฏิบัติตอสังคมการเมืองประชาธิปไตย รวมท้ังคล่ืนกระแสการจัดทํารัฐธรรมนูญของสังคมโลก กระบวนการและกลไกการทํารัฐธรรมนูญในแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยม ตลอดจนรัฐธรรมนูญตามแนวคิด รฐั ธรรมนญู นยิ มในการควบคุมการใชอาํ นาจในสงั คมกบั บทบาทในการเมืองประชาธปิ ไตย บทความสงทา ยเลม สาํ หรับรฐั สภาสารฉบับเดอื นมนี าคม - เมษายนน้ี ขอนาํ เสนอบทความ เรอื่ ง หลกั การพนื้ ฐานภายใตเ สาการเมอื งและความมนั่ คงอาเซยี น หลกั การดงั กลา วนป้ี ระเทศไทยและ รฐั ประชาคมอาเซยี นตอ งคาํ นงึ ถงึ ภายใตก ฎบตั รอาเซยี น เพอ่ื ใหม คี วามสอดคลอ งกบั หลกั การของอาเซยี น ซ่ึงหลักการพ้ืนฐานทั้ง ๔ ประการ ไดแก หลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตย หลักนิติธรรม หลกั ธรรมาภบิ าล และหลกั การคมุ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน แลว กลบั มาพบกบั บทความทน่ี า สนใจ ซง่ึ จะเปด มมุ มองทางความคิดแกผอู านในมิติตา ง ๆ ไดอกี เชนเคยในฉบบั หนา บรรณาธิการ

รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมนี าคม - เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ Vol. 68 No. 2 March - April 2020 ขอ จํากดั ทางเนื้อหาในการแกไ ขเพ่ิมเตมิ รฐั ธรรมนูญ ๕ ปฐมพงษ คําเขียว รัฐธรรมนญู แหงราชอาณาจักรไทยกับการปฏญิ าณตนของสมาชิกรฐั สภา ๔๘ ปยะนาถ รอดมยุ ๖๓กระบวนการสรา งรฐั ธรรมนญู ภายใตแ นวคดิ รฐั ธรรมนญู นยิ มในระบอบประชาธปิ ไตย ธนโรจน หลอธนะไพศาล หลกั การพื้นฐานภายใตเสาการเมอื งและความมั่นคงอาเซยี น ๙๕ ปวรศิ ร เลิศธรรมเทวี



ขอ จํากดั ทางเน้อื หาในการแกไขเพิ่มเติมรฐั ธรรมนญู ๕ ขอ จํากดั ทางเนอ้ื หาในการแกไ ขเพมิ่ เติมรัฐธรรมนูญ ปฐมพงษ คําเขียว* บทนาํ ÂÍŒ ¹ไปเมอื่ ๒๐๐ กวาปก อ นนับต้ังแตมนุษยเริม่ สถาปนารฐั ธรรมนูญที่ถอื ไดวา เปน รฐั ธรรมนญู ฉบบั แรกของโลกในป ค.ศ. ๑๗๘๙ Thomas Jefferson หนง่ึ ในผรู า งรฐั ธรรมนญู ฉบับแรกน้ันไดเขียนจดหมายโดยมีเน้ือความตอนหนึ่งวา “ไมมีสังคมใดสามารถเขียน รัฐธรรมนูญใหคงอยูอยางถาวรไดตลอดไป โลกนี้เปนของคนท่ีมีชีวิตอยูเสมอ”๑ ซ่ึงตอมา ในประเทศฝร่งั เศสไดมคี ําประกาศสทิ ธิมนษุ ยชนและพลเมือง ค.ศ. ๑๗๙๓ ขอ ๒๘ ระบุไวว า *นกั วชิ าการคดรี ฐั ธรรมนูญชํานาญการ สํานักงานศาลรฐั ธรรมนูญ ๑“no society can make a perpetual constitution, or even a perpetual law. The earth belongs always to the living generation” From Letter to James Madison, 6 September 1789. Retrieved 5 August 2019 from https://jeffersonpapers.princeton.edu/selected-documents/thomas-jefferson-james-madison

๖ รฐั สภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ “ประชาชนมสี ทิ ธใิ นการทบทวน แกไ ข และเปลยี่ นแปลงรฐั ธรรมนญู ของพวกเขาเสมอ คนรนุ หนงึ่ ไมสามารถบังคับคนในรุนอนาคตใหอยูภายใตกฎหมายของตนได” ยอมสะทอนใหเห็นวา รัฐธรรมนูญควรแกไขเปล่ียนแปลงไดเสมอ จนมีคํากลาววาการท่ีคนยุคอดีตเขียนรัฐธรรมนูญ โดยกําหนดบทบัญญัติท่ีไมสามารถแกไขเปล่ียนแปลงไดเปนปญหาใหคนในยุคปจจุบันหรือ ในอนาคตถกู ปกครองดวย “มือที่ตายไปแลว (Dead Hand)” ของบรรพชน๒ ในอีกดานหนึง่ ชวงระหวา งป ค.ศ. ๑๗๘๙-๑๙๔๔ เกดิ แนวความคิดในการจํากัดการแกไขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนูญ ดังเห็นไดจากรัฐธรรมนูญของประเทศตาง ๆ กําหนดใหหลักการบางประการของรัฐธรรมนูญ ไมสามารถถูกแกไขเปลี่ยนแปลงไดดวยการกําหนดใหมีบทบัญญัติวาดวยขอหามในการแกไข เพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ไวใ นรฐั ธรรมนญู และชว งระหวา งป ค.ศ. ๑๙๔๕-๑๙๘๘ รฐั ธรรมนญู หลาย ๆ ประเทศบัญญัติใหมีบทบัญญัติวาดวยขอหามแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จนกระท่ังตอมา รฐั ธรรมนญู ทบ่ี ญั ญตั ขิ นึ้ ระหวา งป ค.ศ. ๑๙๘๙-๒๐๑๓ มากกวา ครงึ่ หนง่ึ มบี ทบญั ญตั วิ า ดว ย ขอหามแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ๓ ซ่ึงเปนขอสังเกตไดวาบรรดารัฐธรรมนูญของนานาประเทศ ใหความสําคัญกับการกําหนดจํากัดขอบเขตในการแกไขเปล่ียนแปลงเน้ือหาของรัฐธรรมนูญ ซง่ึ เปน “ขอจํากัดทางเน้อื หาในการแกไขเพมิ่ เติมรฐั ธรรมนญู ” สําหรับประเทศไทยนับตั้งแตมีการประกาศใชรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐๔ ปรากฏความตองการที่จะดําเนินการใหมีการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ ฉบับนี้มาโดยตลอด ไมวาจะโดยพรรคการเมืองท่ีไดรับเลือกตั้งใหเปนรัฐบาลหรือ พรรคการเมอื งฝา ยคา นในขณะน๕้ี ซงึ่ เปน เรอ่ื งปกตธิ รรมดาของการเมอื งของประเทศไทยตามที่ ปรากฏตามประวัติศาสตรของรัฐธรรมนูญหลายฉบับ ซึ่งมักจะมีการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อยเู สมอ เชน รัฐธรรมนญู แหง ราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช ๒๔๗๕ มกี ารแกไขเพ่ิมเติม ๒Samaha Adam M., (2008), “Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation,” 108 Colum. L. Rev., 606. ๓Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, (Thesis submitted to the Department of Law of the London school of economics and political science for the degree of Doctor of Philosophy, 2014), p. 28. ๔รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐. สบื คนจาก http://www.ratchakitcha. soc.go.th/DATA/PDF/2560/A/040/1.PDF ๕ขาวการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ. สืบคนจาก https://www.nationtv.tv/main/content/ 378739607/?ago= และ https://www.matichon.co.th/politics/news_1690561

ขอ จาํ กดั ทางเนื้อหาในการแกไขเพมิ่ เติมรฐั ธรรมนญู ๗ รฐั ธรรมนญู ๓ ครง้ั รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๒๑ มกี ารแกไ ขเพมิ่ เตมิ ท่ีเปนผลสําเร็จ จํานวน ๒ ครั้ง รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๓๔ มกี ารแกไ ขเพิม่ เติม ๖ ครั้ง เปน ตน ๖ อยางไรกต็ าม รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทยต้งั แต ฉบับพุทธศักราช ๒๕๔๐ ฉบับพุทธศกั ราช ๒๕๕๐ และฉบบั พทุ ธศักราช ๒๕๖๐ ไดบญั ญตั ิ เปน ลายลกั ษณอ กั ษรโดยชดั แจง ไวใ นบทบญั ญตั ขิ องรฐั ธรรมนญู หา มแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ทมี่ ี ผลเปน การเปลย่ี นแปลงหลกั การสาํ คญั บางประการของรฐั ธรรมนญู ไวด ว ย นน่ั คอื การปรากฏตวั ขึ้นของขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย นอกจากน้ีในชวงบังคับใชรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ไดมีคดี ขึ้นสูศาลรัฐธรรมนูญขอใหพิจารณาวินิจฉัยท้ังในประเด็นเกี่ยวกับกระบวนการพิจารณาและ เนื้อหาของรางรัฐธรรมนูญแกไขเพ่ิมเติม ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญไดพิจารณาแลวมีคําวินิจฉัย ศาลรฐั ธรรมนญู ท่ี ๑๘-๒๒/๒๕๕๕ วนั ท่ี ๑๓ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๕, คาํ วนิ จิ ฉยั ศาลรฐั ธรรมนญู ที่ ๑๕-๑๘/๒๕๕๖ วนั ท่ี ๒๐ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๕๖ และคําวนิ จิ ฉยั ศาลรฐั ธรรมนญู ที่ ๑/๒๕๕๗ วนั ที่ ๘ มกราคม พ.ศ. ๒๕๕๗ มผี ลทาํ ใหร า งรฐั ธรรมนญู แกไ ขเพมิ่ เตมิ เปน อนั ตกไป การศึกษาถงึ ขอจํากัดทางเนือ้ หาในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จงึ มคี วามสําคัญ ในการทําความเขาใจหลักเกณฑหรอื เงื่อนไขท่ีรฐั ธรรมนูญไดกาํ หนดไวส าํ หรับการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญวาเพราะเหตุใดการแกไขเปล่ียนแปลงเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจึงไมชอบดวย รัฐธรรมนูญ และการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญมีขอบเขตหรือขอจํากัดอยางไรบาง ซึ่งในบทความน้ีจะไดกลาวถึง หนึ่ง แนวคิดและทฤษฎีที่เกี่ยวของกับขอจํากัดทางเน้ือหา ในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู เพอื่ เปน พนื้ ฐานทางความคดิ ในการทาํ ความเขา ใจในหลกั การ ของขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ สอง ความหมายและประเภทของขอจํากัด ในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เพ่ืออธิบายความหมายและแยกแยะประเภทของขอจํากัด ในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู สาํ หรบั หวั ขอ ทสี่ าม ขอ จาํ กดั ทางเนอ้ื หาโดยชดั แจง และหวั ขอ ทส่ี ่ี ขอ จาํ กดั ทางเนอื้ หาโดยปรยิ าย ผเู ขยี นจะไดก ลา วถงึ สาระสาํ คญั ของขอ จาํ กดั ทางเนอ้ื หาทง้ั สอง ประเภทน้ี และหัวขอที่หา ขอจํากัดทางเน้ือหาในการแกไขเพิ่มเติมของรัฐธรรมนูญ แหง ราชอาณาจกั รไทย ซงึ่ จะไดว เิ คราะหถ งึ กรณขี องประเทศไทยเกยี่ วกบั ขอ จาํ กดั ทางเนอ้ื หาตอ ไป ๖การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของประเทศไทย โปรดดู กาญจนารัตน ลีวิโรจน, (๒๕๔๔), การจัดทาํ และแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู , นนทบรุ :ี สถาบนั พระปกเกลา , น. ๕๖-๕๗; กนกรตั น ปญ ญานรุ กั ษว งศ, (๒๕๕๑), การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในประเทศไทย, (วิทยานิพนธปริญญามหาบัณฑิต), กรุงเทพฯ: จฬุ าลงกรณม หาวิทยาลยั , น. ๒๑๖-๒๑๘.

๘ รฐั สภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ แนวคิดและทฤษฎีท่เี กยี่ วขอ งกบั ขอจํากดั ทางเนอ้ื หาในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนญู แนวคิดและทฤษฎีที่เก่ียวของกับขอจํากัดทางเนื้อหาในการแกไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญมีพื้นฐานหรือเบ้ืองหลังมาจากแนวคิดและทฤษฎีวาดวยอํานาจสถาปนา รัฐธรรมนูญ อํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ และความสัมพันธระหวางอํานาจดังกลาว ในทางวิชาการไดพยายามสรางคําอธิบายเก่ียวกับอํานาจดังกลาวที่หลากหลายและยอนแยง ในเวอรช นั่ ตา ง ๆ และเปน ขอ ถกเถยี งในทางวชิ าการทเี่ ขม ขน ประเดน็ หนงึ่ ของวงการกฎหมาย รัฐธรรมนูญ โดยเร่ิมจากการตั้งชื่อหรือคําเรียกและคํานิยามหรือความหมายของอํานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญและอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ลักษณะของอํานาจสถาปนา รฐั ธรรมนญู และการยอมรับถึงการดาํ รงอยูของอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และขอ พจิ ารณา วา อํานาจสถาปนารัฐธรรมนญู เปน ของใคร ระหวา งพระเจา กษัตริย หรือประชาชน ไปจนถงึ ขอถกเถียงวาสําหรับรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยแลว ใครเปนผูมีอํานาจสถาปนา รัฐธรรมนูญ๗ ซ่ึงในเบื้องตนแลวจําเปนตองทําความเขาใจลักษณะของอํานาจท้ังสองดังกลาว นน่ั คอื อาํ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู เปน อาํ นาจสงู สดุ ลน พน ไมม ขี อ จาํ กดั และเปน อาํ นาจเรม่ิ แรก เพราะไมมีอํานาจใดเหนืออํานาจน้ี อีกทั้งยังเปนอํานาจท่ีอิสระเต็มท่ีเพราะจะทําอะไรก็ได ตลอดจนเปน อํานาจทป่ี ราศจากเงื่อนไขและขอจาํ กดั นอกจากนั้น อํานาจน้ีเปน อาํ นาจสูงสดุ ที่มีอยูกอนรัฐธรรมนูญ และมีอยูเหนือรัฐ๘ สวนอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเปนอํานาจ ที่ไดรับมอบมาจากอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได หรือใหมี อํานาจในการเปลี่ยนแปลงองคกรท่ีไดรับมอบมาจากอํานาจในการกอต้ังองคกร (pouvoir constituant dérivé) นอกจากนี้ อาํ นาจแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ไมใ ชอ าํ นาจนติ บิ ญั ญตั ิ (pouvoir législatif) เพราะอาํ นาจแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู เปน อาํ นาจทไี่ ดร บั มอบมาจากอาํ นาจสถาปนา รัฐธรรมนูญโดยตรง ไมใ ชอ าํ นาจนิติบญั ญตั ทิ ่กี อ ต้งั ขน้ึ จากรฐั ธรรมนญู และหากอํานาจแกไ ข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญคืออํานาจนิติบัญญัติแลว รูปแบบองคกรและกระบวนการในการแกไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตองเหมือนกับการแกไขเพ่ิมเติมกฎหมายธรรมดาหรือกฎหมายประกอบ รัฐธรรมนูญ๙ ๗ปยบุตร แสงกนกกุล, กฎหมายรัฐธรรมนูญ: การกอต้ังรัฐธรรมนูญและการแกไขเพ่ิมเติม รฐั ธรรมนญู , (กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, ๒๕๖๐), น. ๘๘-๙๑. ๘บวรศกั ด์ิ อวุ รรณโณ, คาํ อธบิ ายกฎหมายมหาชน (เลม ๓) ทม่ี าและนติ วิ ธิ ,ี (กรงุ เทพฯ: สาํ นกั พมิ พ นติ ิธรรม, ๒๕๓๘), น. ๑๙-๒๐. ๙บวรศักด์ิ อวุ รรณโณ, คาํ อธบิ ายกฎหมายรัฐธรรมนญู , (กรงุ เทพฯ: สาํ นกั อบรมศกึ ษากฎหมาย แหงเนตบิ ัณฑติ ยสภา, ๒๕๕๔), น. ๑๒๖.

ขอ จํากัดทางเนื้อหาในการแกไขเพิ่มเตมิ รัฐธรรมนูญ ๙ ทามกลางบรรดาคําอธิบายทางวิชาการที่หลากหลายมีการอธิบายความสําคัญ ซง่ึ เกย่ี วขอ งกบั ขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู คอื ปญ หาความสมั พนั ธร ะหวา งอาํ นาจ สถาปนารัฐธรรมนูญกับอํานาจในการแกไขเพิ่มเติมเนื้อหาของรัฐธรรมนูญในประเด็นวา อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญสามารถจํากัดอํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญไดหรือไม โดยเฉพาะอยางย่ิงการกําหนดขอจํากัดในการแกไขเปลี่ยนแปลงเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ สามารถกระทาํ ไดห รอื ไม ซง่ึ มคี วามเหน็ ทางวชิ าการแยกเปน สองกลมุ ความเหน็ กลมุ หนง่ึ เหน็ วา อาํ นาจแกไ ขเพ่มิ เตมิ รัฐธรรมนญู ปราศจากขอจํากดั และอกี กลมุ หนงึ่ มีความเหน็ วา อาํ นาจแกไข เพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนูญมีขอจาํ กัด๑๐ ความเห็นท่ีสนับสนุนวาอํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญมีขอจํากัดมีเหตุผล ที่สาํ คัญ ๒ ประการ คือ ประการที่หนง่ึ เหตผุ ลทห่ี น่งึ เกีย่ วกับลักษณะโดยสภาพของอาํ นาจ แกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และเหตุผลท่ีสองเกี่ยวกับหลักประชาธิปไตยท่ีปกปองตนเองได (Militant Democracy) เหตุผลเกี่ยวกับลักษณะโดยสภาพของอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เห็นวา อํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีสถานะเหนือกวาอํานาจตามรัฐธรรมนูญ เน่ืองจากอํานาจ แกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญสามารถแกไขเปล่ียนแปลงบรรดาองคกรที่รัฐธรรมนูญจัดต้ังข้ึนมาได แตขณะเดียวกันอํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญมีสถานะดอยกวาอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงตองอยูภายใตกรอบเทาที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญกําหนดไวในรัฐธรรมนูญเทาน้ัน๑๑ ดวยเหตุน้ี องคกรที่มีอํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญตองแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญโดยรักษา สถาบันท่ีสําคัญของรัฐธรรมนูญไว สวนการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลกระทบถึงขนาด เปนการเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองจากประชาธิปไตยมาเปนเผด็จการ หรือทําลาย สถาบนั ตา ง ๆ ของรัฐธรรมนูญ ไมว า พระมหากษัตรยิ  หรือสภาผูแทนราษฎรยอมกระทําไมไ ด เพราะองคกรท่ีมีอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไดรับอํานาจมาจากรัฐธรรมนูญ องคกรนั้น จงึ ไมส ามารถทําลายรัฐธรรมนญู ทเี่ ปนกฎหมายแมบทซึ่งจัดต้งั องคกรนั้นเอง๑๒ ๑๐รายละเอยี ดโปรดดู Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., pp. 81-91; ปย บุตร แสงกนกกลุ , กฎหมายรฐั ธรรมนญู : การกอต้งั รัฐธรรมนูญและการแกไ ขเพ่มิ เติมรฐั ธรรมนญู , เลม เดมิ , น. ๓๓-๔๓. ๑๑ปูนเทพ ศิรินุพงศ, การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบดวยรัฐธรรมนูญ โดยองคก รตลุ าการ, (รายงานวจิ ยั เสนอคณะกรรมการวจิ ยั และสมั มนา คณะนติ ศิ าสตร มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร, ๒๕๕๕), น. ๘. ๑๒หยดุ แสงอทุ ัย, หลกั รัฐธรรมนญู ท่วั ไป, (กรงุ เทพฯ: สาํ นักพมิ พว ิญูชน, ๒๕๓๘), น. ๗๘.

๑๐ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ เหตุผลเก่ียวกับหลักประชาธิปไตยที่ปกปองตนเองไดเห็นวา หลักประชาธิปไตย ที่ปองกันตนเองไดมีวัตถุประสงคเพ่ือปองกันไมใหรัฐธรรมนูญถูกทําลายลงดวยกลไกตามท่ี รฐั ธรรมนญู ไดก าํ หนดไว ดว ยเหตนุ ี้รฐั ธรรมนูญจาํ เปน ตองสรา งกลไกตอ สกู บั การกระทําใด ๆ ท่ีเปนไปเพ่ือลมลางรัฐธรรมนูญ เชน การยุบพรรคการเมืองที่มีนโยบายเปนปฏิปกษ ตอประชาธิปไตย การใหสิทธิประชาชนในการพิทักษรัฐธรรมนูญ การบัญญัติบทบัญญัติหรือ หลักการที่แกไขเปลี่ยนแปลงไมไดไวในรัฐธรรมนูญ เปนตน๑๓ หลักประชาธิปไตยที่สามารถ ปองกันตนเองไดเปนหลักการท่ีพัฒนาตอยอดมาจากหลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตย โดยทั่วไป ซง่ึ ยดึ ถือหลักการปกครองโดยเสียงขา งมากท่ีอาศัยเสยี งขางมากเปนตัวชี้ขาดปญ หา ตาง ๆ เพือ่ หาทางออกสาํ หรบั ปญ หาน้นั ใหส ามารถดําเนินการตอไปได และเห็นวาการถอื เสียง ขางมากเปนตัวตัดสินปญหาน้ันตองคํานึงถึงสิทธิเสรีภาพข้ันพ้ืนฐานของเสียงขางนอยดวย เพื่อเปนหลักประกันไมใหเสียงขางมากใชอํานาจของตนกดขี่เสียงขางนอยจนทําใหเสียงขางมาก เปนเผด็จการไปได๑ ๔ อยา งไรก็ตาม ในงานเขียนของ Karl Loewenstein เมอ่ื ป พ.ศ. ๒๔๘๐ (ค.ศ. ๑๙๓๗) ไดนําเสนอหลักประชาธิปไตยทส่ี ามารถปองกนั ตนเองได เหน็ วา การปกครอง ระบอบประชาธิปไตยกระแสหลักแบบด้ังเดิมมีขอผูกมัดเชิงหลักการท่ีมีโครงสรางกติกา การเมืองแบบประชาธิปไตยท่ีถือเสียงของประชาชนเปนใหญ ประกอบกับตองใหทุกกลุม การเมืองมีเสรภี าพในการเคลื่อนไหว รวมตัว รณรงคหาเสยี ง หรือเผยแพรค วามคดิ เหน็ รวมทั้ง มีสิทธิเขาไปในรัฐสภาได ตามท่ีระบอบประชาธิปไตยน้ันยึดมั่นในหลักขันติธรรม (Tolerance) กาํ หนดใหร ฐั บาลตอ งยอมรบั และเปด กวา งตอ ทศั นคตทิ กุ รปู แบบ อยา งไรกต็ าม ลกั ษณะพน้ื ฐาน ของระบอบประชาธิปไตยเชนนี้เองเปนจุดออนพื้นฐานอยางรายแรง เพราะการปลอยให ขบวนการที่มีเจตนาตอตานระบอบประชาธิปไตยสามารถเคลื่อนไหวไดอยางอิสระ โดยพรรคการเมอื ง หรอื สามารถควบคมุ อารมณข องมวลชนได และใชก ลไกประชาธปิ ไตยในการเขา สู อาํ นาจ ขบวนการเหลา นก้ี ็จะดาํ เนินการทําลายระบอบประชาธปิ ไตยลง ดวยเหตนุ ้ี จึงตอ งระวัง ความเปนไปไดที่ระบอบประชาธปิ ไตยจะทาํ ลายตวั เอง ปญ หาตอมาคอื วธิ ีจัดการกบั จุดออ น ของระบอบประชาธิปไตยควรเปนอยางไร แนวความคิดดังกลาวเสนอใหใชกฎหมาย ๑๓ปนู เทพ ศิรนิ พุ งศ, การแกไ ขเพ่มิ เตมิ รัฐธรรมนูญกบั การตรวจสอบความชอบดว ยรฐั ธรรมนูญ โดยองคกรตลุ าการ, เลมเดิม, น. ๑๖. ๑๔วิสทุ ธิ์ โพธิแทน , แนวคิดพน้ื ฐานของประชาธิปไตย, (กรงุ เทพฯ: สถาบนั พระปกเกลา, ๒๕๕๐), น. ๖๑-๖๓.

ขอจํากดั ทางเน้ือหาในการแกไขเพม่ิ เติมรัฐธรรมนญู ๑๑ เปน เครอื่ งมอื บนพนื้ ฐานทวี่ า การยดึ มน่ั ในหลกั ประชาธปิ ไตยแบบเครง ครดั สดุ โตง (Democratic fundamentalism) โดยเคารพสทิ ธเิ สรภี าพของทกุ ฝา ยมากเกนิ ไปจนมองขา มสภาพความเปน จรงิ อาจนํามาซ่ึงผลเสียอยางรายแรง เพราะฉะนั้น เพ่ือความอยูรอดของประชาธิปไตยจําเปน ตองใชมาตรการทางกฎหมายจํากัดเสรีภาพของบุคคลท่ีเคล่ือนไหวในทางที่เปนภัยตอระบอบ ประชาธิปไตย ซึ่งเปนกรณีท่ีหลีกเลี่ยงไมไดในการละเมิดหลักประชาธิปไตยดวยการจํากัด เสรภี าพบางประการของผทู อี่ าจคกุ คามระบอบประชาธิปไตย กลา วอีกนยั หนง่ึ ประชาธิปไตย จําเปนตองเลอื กปฏิบัตเิ พอ่ื ความอยรู อดของประชาธปิ ไตย๑๕ ระบอบประชาธปิ ไตยจงึ เหน็ วา มคี วามจาํ เปน ทจ่ี ะตอ งสรา งกลไกตา ง ๆ เพอ่ื ปกปอ ง ตนเองไดและเพ่ือธํารงไวซ่ึงคุณคาของระบอบประชาธิปไตยใหคงอยู และปองกัน ระบอบประชาธิปไตยไมใหถูกทําลายจากศัตรูของระบอบประชาธิปไตย๑๖ โดยมีวัตถุประสงค เพอื่ ไมใ หร ฐั ธรรมนญู ถกู ทาํ ลายลงดว ยกลไกตามทร่ี ฐั ธรรมนญู ไดก าํ หนดไว รฐั ธรรมนญู จงึ จาํ เปน ตองมีกลไกตอสูกับการกระทําใด ๆ ท่ีเปนไปเพื่อลมลางรัฐธรรมนูญ และเพื่อปกปอง องคป ระกอบสาํ คญั ของระบอบประชาธปิ ไตยใหด าํ รงอยอู ยา งมนั่ คง๑๗ อยา งไรกต็ าม การปลอ ยให กลไกประชาธิปไตยท่ีปกปองตนเองทํางานอยางอิสระจนเกินไป อาจนําไปสูปญหาที่รุนแรงได ดังเชนกรณีท่ีเคยไดรับประสบการณมาแลวในยุคเผด็จการนาซีท่ีใหอํานาจรัฐบาลกีดกัน ฝา ยตรงขา มออกจากกระบวนการทางการเมอื ง เพราะฉะนนั้ ผยู กรา งรฐั ธรรมนญู เยอรมนั พยายาม หาดุลยภาพระหวางความเส่ียงจากการละเลยในการเผชิญหนากับภัยคุกคามของลัทธิเผด็จการ และอนั ตรายจากเครอ่ื งมอื ของประชาธปิ ไตยทปี่ กปอ งตนเองไดจ ะยอ นกลบั มาทาํ ลายหลกั พนื้ ฐาน ของประชาธิปไตยเสียเอง ผลของการหาดุลยภาพนี้ทําใหรัฐธรรมนูญของเยอรมันมอบอํานาจ อยางชัดแจงใหศาลรัฐธรรมนูญกีดกันบุคคลหรือพรรคการเมืองที่เปนภัยออกจากพื้นที่ ทางการเมอื ง ขณะเดยี วกนั บคุ คลและพรรคการเมอื งทถี่ กู กลา วหาวา พยายามลม ลา งคณุ คา พน้ื ฐาน ของรัฐธรรมนูญยังคงไดรับการคุมครองท้ังทางการเมืองและสิทธิมนุษยชนอยางเต็มที่ ๑๕Karl Loewenstein, (1937), “Militant Democracy and Fundamental rights, I,” American Political Science Review, 31, pp. 430-432 (อา งถงึ ใน ภรู ิ ฟวู งศเ จรญิ , (๒๕๕๗), “หลกั ประชาธปิ ไตยเชงิ รกุ : ตลุ าการภวิ ตั น กับการพทิ ักษร ะบอบประชาธปิ ไตย,” วารสารนติ ศิ าสตร, ๔๓(๓), น. ๖๔๓-๖๔๔. ๑๖ปูนเทพ ศิรนิ พุ งศ, (๒๕๕๗), มายาคตสิ ทิ ธพิ ิทกั ษรัฐธรรมนญู (๑), โลกวนั นอี้ อนไลน. สบื คน ๒๐ เมษายน ๒๕๕๘, จาก http://www.lokwannee.com/web2013/?p=100739 ๑๗ภรู ิ ฟวู งศเจริญ, “หลกั ประชาธปิ ไตยเชงิ รุก: ตลุ าการภิวตั นกับการพิทกั ษระบอบประชาธิปไตย,” เลม เดิม, น. ๖๔๖-๖๔๗.

๑๒ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ตามหลกั ประกนั ทรี่ ฐั ธรรมนญู รบั รองไว๑๘ เหน็ ไดว า กลไกทส่ี าํ คญั อกี ประการหนงึ่ ทส่ี อดคลอ งกบั หลกั ประชาธปิ ไตยทปี่ กปอ งตวั เองได ซงึ่ ทาํ หนา ทป่ี กปอ งคมุ ครองบรรดาคณุ คา หรอื หลกั การพน้ื ฐาน ของรฐั ธรรมนญู ใหดาํ รงอยอู ยา งม่นั คง คือ “ขอจํากดั ในการแกไขเพมิ่ เติมรัฐธรรมนญู ” นั่นเอง ความเห็นที่สนับสนุนวาอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญปราศจากขอจํากัด โตแ ยง ดว ยเหตผุ ลสําคัญ ๒ ประการ คอื เหตุผลที่หน่ึงเห็นวา ไมควรมีการขัดขวางคนรุนตอไป ในการเปล่ียนแปลงเน้ือหาของรัฐธรรมนญู ประการท่สี อง เหตุผลท่ีสองเหน็ วาการจาํ กัดอํานาจ แกไ ขเพิม่ เติมรฐั ธรรมนญู ปราศจากความหมายเมอื่ เกดิ การปฏิวัตขิ ึ้น เหตุผลท่ีหน่ึงเห็นวาไมควรมีการขัดขวางคนรุนตอไปในการเปล่ียนแปลงเน้ือหา ของรฐั ธรรมนญู เหน็ วา แมวา รัฐธรรมนูญเปน กฎหมายสงู สุดของประเทศ แตไ มไ ดหมายความ วาบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจะมีสถานะสมบูรณเด็ดขาดในตัวเองจนไมสามารถแกไข เปลี่ยนแปลงไดเลย ในมุมหนึ่งรัฐธรรมนูญก็มีลักษณะเชนเดียวกับกฎหมายทั่วไปท่ีวา ฝายนิติบัญญัติยอมมีอิสระในการแกไขเปล่ียนแปลงกฎหมายทั่วไปไดตามท่ีเห็นสมควร เพื่อปรับเปลยี่ นกฎหมายใหเปน ไปตามความประสงคข องฝา ยนิตบิ ัญญตั ิ กลาวไดว า กฎหมาย ทดี่ ี (Good laws) ควรไดร บั การบญั ญตั ใิ หม ีขึน้ สวนกฎหมายทไ่ี มดี (Bad laws) ควรไดรับ การปรบั ปรงุ ๑๙ สาํ หรบั รฐั ธรรมนญู แลว เชน เดยี วกนั ผมู อี าํ นาจแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ยอ มมอี สิ ระ ท่ีจะแกไขรัฐธรรมนูญได รัฐธรรมนูญจึงเปนกฎหมายที่เปล่ียนแปลงได การอางวาหากแกไข รัฐธรรมนูญแลวจะทําใหรัฐธรรมนูญเสียความศักด์ิสิทธิ์ไป เสมือนวารัฐธรรมนูญเปนพระเจา พระองคหนึ่ง ผูใดแตะตองไมได๒๐ เปนขออางท่ีไมถูกตองเนื่องจากแทจริงแลวรัฐธรรมนูญ เปน สงิ่ ทม่ี นษุ ยส รา งขนึ้ มา มใิ ชเ กดิ ขนึ้ โดยพระเจา องคใ ด๒๑ รฐั ธรรมนญู ยอ มมขี อ บกพรอ งทเ่ี กดิ ขน้ึ ได โดยเฉพาะอยางย่ิงรัฐธรรมนูญจําเปนตองเปลี่ยนแปลงไปตามยุคสมัยของบานเมือง ๑๘Thilo Rensmann, (2003), Procedural Fairness in a Militant Democracy: The “Uprising of the Decent” Fails Before the Federal Constitutional Court,” German Law Journal, 4(11), pp. 1117-1119. ๑๙John Stuart Mill, (1960), Utilitarianism, Liberty & Representative Government, J. M. Dent: London, p. 202. ๒๐ไพโรจน ชัยนาม, “รัฐธรรมนญู ไมใ ชเ ปนส่งิ ที่เปลย่ี นแปลงไมไ ด, ” ตพี ิมพครง้ั แรกในหนงั สือพมิ พ สุวนั นภูมิ วันที่ ๑๕, ๑๖ และ ๑๙ สิงหาคม ๒๔๘๘, ๑๐๐ ป ชาตกาล ศาสตราจารยไพโรจน ชัยนาม, กรงุ เทพฯ: คณะนิตศิ าสตร มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร, ๒๕๕๔, น. ๔๕. ๒๑Hanna Fenichel Pitkin, (1987), The Idea of a Constitution, 37, J. Legal Educ, p. 168.

ขอ จํากดั ทางเน้ือหาในการแกไขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ๑๓ โดยไมตองเปลี่ยนรัฐธรรมนูญใหมทั้งฉบับ๒๒ แมผูรางรัฐธรรมนูญจะบัญญัติรัฐธรรมนูญข้ึนมา โดยคาดการณถึงปญหาที่อาจเกิดข้ึนในอนาคตบางแลวก็ตาม แตความคาดการณของมนุษย ยอมมีขอบเขตไมครอบคลุมครบถวนทุกปญหาที่เกิดขึ้นในอนาคต รัฐธรรมนูญท่ีรางข้ึน ในชว งเวลาหนงึ่ อาจเหมาะสมในชว งเวลานน้ั หากกาลเวลาผา นไปตามธรรมชาติ รฐั ธรรมนญู ยอมไมเหมาะสมแลว หรอื ถงึ ขนาดขดั กบั ความเปน ไปของประเทศเลยกไ็ ด ซงึ่ เปน ธรรมชาตขิ องสรรพสงิ่ ท่ีลวนตองเปลี่ยนแปลงไปตามกาลเวลา รัฐธรรมนูญก็เชนเดียวกันกับกรณีของกฎหมาย โดยทั่วไปท่ีตองมีการแกไขเพิ่มเติม โดยมีความมุงหมายแกไขปรับปรุงความไมสมบูรณที่มีอยู ในตวั รัฐธรรมนญู เอง จนเปนที่ยอมรับอยา งเปน สากลแลววารฐั ธรรมนูญยอ มแกไขได โดยเห็น จากบรรดารฐั ธรรมนญู ทงั้ หลายสว นใหญม บี ทบญั ญตั ใิ นรฐั ธรรมนญู ใหม กี ระบวนการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญฉบบั นนั้ เองได๒ ๓ เหตผุ ลทสี่ องเหน็ วา การจาํ กดั อาํ นาจแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ปราศจากความหมาย เมื่อเกิดการปฏิวัติข้ึน โดยเห็นวาการท่ีขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งมีขึ้น เพื่อคุมครองหลักการพื้นฐานของระบอบการปกครอง โดยมีวัตถุประสงคเพื่อพิทักษรักษา รัฐธรรมนูญใหมีเสถียรภาพมากยิ่งขึ้น โดยการกําหนดใหหลักการพ้ืนฐานหรือองคประกอบ ของสถาบันการเมืองตาง ๆ ไมสามารถถูกแกไขเปล่ียนแปลงดวยการกระทําขององคกร ผูมีอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เปรียบเสมือนการแชแข็งหัวใจของระบอบการเมือง และรฐั ธรรมนูญใหด ํารงอยูตลอดไป ซึ่งขอจํากดั ในการแกไ ขเพิม่ เตมิ รฐั ธรรมนญู อาจกลับกลาย เปนเครื่องขัดขวางท่ีสรางแรงกระตุนหรือพลังทางการเมืองท่ีตองการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ สะสมปรมิ าณมากยง่ิ ข้นึ จนนาํ ไปสกู ารทําลายรฐั ธรรมนญู โดยวธิ ีการนอกระบบหรือการปฏิวัติ เสียเอง ผลกระทบของการสรางขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญมากเกินไปยอมเพิ่ม ความเสี่ยงที่จะกอใหเกิดการเปลี่ยนแปลงโดยวิธีนอกระบบไดมากยิ่งขึ้น และขอจํากัด ในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู อาจกลายเปน “ความโงเ ขลาทางรฐั ธรรมนญู (constitutional stupidity)” ท่ีทาํ ใหเกดิ “โศกนาฏกรรมทางรฐั ธรรมนูญ (constitutional tragedy)” ไดตอไป๒๔ สดุ ทา ยแลว ยอมทําใหขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญน่ันเองท่ีไรความหมายและเปนเพียง ตวั อกั ษรอยใู นรฐั ธรรมนญู โดยไมม ศี กั ยภาพในการปกปอ งหลกั การสาํ คญั ของรฐั ธรรมนญู ได๒ ๕ ๒๒ธชั ชา รม รน่ื สขุ ารมย, (๒๕๒๙), “การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ในประเทศไทย,” วารสารนติ ศิ าสตร, ๑๔(๓), น. ๑๐๓. ๒๓ไพโรจน ชัยนาม, “รัฐธรรมนูญไมใ ชเปนส่ิงทเี่ ปล่ยี นแปลงไมได, ” เลมเดมิ , น. ๔๖-๔๗. ๒๔Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, p. 215 อา งใน ปย บุตร แสงกนกกุล, เลม เดิม, น. ๑๑๙-๑๒๐. ๒๕ปยบตุ ร แสงกนกกลุ , เลม เดมิ , น. ๑๒๑.

๑๔ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ความหมายและประเภทของขอ จํากดั ในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนญู ขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู คอื กรอบหรอื ขอบเขตในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนูญ ซ่ึงผูมีอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญด้ังเดิมไดกําหนดไวในเน้ือหาของรัฐธรรมนูญ เพื่อจํากัดอํานาจของผูมีอํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญใหตองยึดถือดําเนินการตามกรอบ หรือขอบเขตนั้น หากการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญใดไมไดดําเนินการตามขอจํากัด ในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู แลว การแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู นน้ั ยอ มไมช อบดว ยรฐั ธรรมนญู (Unconstitutional Constitutional Amendment)๒๖ ขอ จาํ กดั ในการแกไขเพิม่ เติมรัฐธรรมนูญ แบงออกเปน ๓ ประเภท ดังนี้ หนึ่ง ขอ จํากัดทางรปู แบบหรือกระบวนการ สอง ขอจํากดั ทางเวลา สาม ขอจํากัดทางเน้อื หา หนง่ึ ขอ จาํ กดั ทางรปู แบบหรอื กระบวนการ (Formal and Procedural Limitations) คอื ขอ จาํ กดั ทรี่ ฐั ธรรมนญู ไดก าํ หนดหลกั เกณฑห รอื เงอ่ื นไขใหผ มู อี าํ นาจแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ตองดําเนินการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญตามรูปแบบและกระบวนการท่ีรัฐธรรมนูญกําหนดไว โดยรัฐธรรมนูญของแตละประเทศไดกําหนดรูปแบบและกระบวนการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไวแตกตางกันในรายละเอียดท่ีหลากหลาย แตรูปแบบและกระบวนการท่ีกําหนดไวนั้น มีวัตถุประสงคทํานองเดียวกัน ซ่ึงเปนไปเพื่อใหการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทําไดยาก และ ในปจจุบันน้ีแนวโนมของรัฐธรรมนูญท่ีเปนลายลักษณอักษรไดกําหนดรูปแบบและกระบวนการ แกไ ขเพม่ิ เตมิ ทเี่ ขม ขน ขน้ึ มผี ลใหร ฐั ธรรมนญู มคี วามเขม แขง็ มากยงิ่ ขน้ึ กลา วคอื เปน รฐั ธรรมนญู ที่แกไขเพ่ิมเติมกระทําไดยากดวยรูปแบบและกระบวนการที่ยุงยาก เชน การแกไขเพ่ิมเติม รฐั ธรรมนญู ตอ งผา นการพจิ ารณาขององคก รหลายองคก ร หรอื ตอ งผา นการลงมตดิ ว ยคะแนนเสยี ง ขางมากเปนพเิ ศษ เปนตน ๒๗ กระบวนการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ทย่ี งุ ยาก ยอ มถอื เปน ขอ จาํ กดั ในเชงิ รปู แบบ หรอื กระบวนการโดยการบญั ญตั ไิ วเ ปน สว นหนง่ึ ในบทบญั ญตั ขิ องรฐั ธรรมนญู ซงึ่ ตามหลกั นติ ริ ฐั แลว ๒๖ณัฐปคัลภ ลาชโรจน, ขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ, (วิทยานิพนธนิติศาสตร มหาบัณฑิต คณะนติ ิศาสตร มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร, ๒๕๕๘), น. ๖๒-๖๓. ๒๗ชาญชยั แสวงศกั ด,์ิ (๒๕๕๒), กฎหมายรฐั ธรรมนญู : แนวคดิ และประสบการณข องตา งประเทศ, กรงุ เทพฯ: สํานักพิมพว ญิ ชู น, น. ๗๓.

ขอจํากัดทางเนอื้ หาในการแกไ ขเพิม่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ๑๕ การใชอํานาจขององคกรของรัฐทุกองคกร ไมเวนแมแตองคกรที่ใชอํานาจแกไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญตองมีกฎหมายใหอํานาจไวและตองกระทําการตามรูปแบบหรือกระบวนการ ท่ีกฎหมายกําหนดไว ซึ่งกฎหมายดังกลาวหมายความถึงกฎหมายรัฐธรรมนูญดวยเชนกัน เพราะฉะน้ันสภานิติบัญญัติซ่ึงใชอํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญจะกระทําการตามอําเภอใจ แกไขรัฐธรรมนูญดวยวิธีการท่ีตนกําหนดขึ้นเองหาไดไม แตตองเปนไปตามท่ีรัฐธรรมนูญ กําหนดไว กลาวใหชัดเจนย่ิงข้ึนไดวา ขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญในเชิงรูปแบบ หรือกระบวนการ ก็คอื การควบคุมการแกไขเพ่มิ เติมรฐั ธรรมนูญใหกระทําไดตามรปู แบบหรอื กระบวนการที่สําคัญ ไดแก การเสนอใหมีการแกไขเพิ่มเติม การการลงมติใหความเห็นชอบ ระยะเวลาในการพจิ ารณา (Time delay) และการกําหนดใหป ระมขุ ของรัฐหรอื ประชาชนเขามา มีสวนรวม๒๘ สอง ขอ จาํ กดั ทางเวลา (Temporal Limitations) คอื ขอ จาํ กดั ทร่ี ฐั ธรรมนญู กาํ หนดไว หามแกไขเพ่ิมเติมในชวงระยะเวลาใดระยะเวลาหน่ึง โดยมีวัตถุประสงคสําคัญประการหนึ่ง เพอ่ื หลกี เล่ียงไมใหมีการแกไขเพ่ิมเตมิ รัฐธรรมนูญบอยครง้ั เกนิ ไปจนมีผลกระทบทาํ ใหความเปน กฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญลดความสําคัญลง หรือเพื่อหลีกเลี่ยงไมใหกลุมการเมืองอาศัย ชวงเวลาท่ีประเทศตกอยูในสถานการณบางประการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อประโยชน ของตนเอง๒๙ ซง่ึ พบวาโดยท่ัวไปแลวชวงเวลาของขอจํากดั ทางเวลาทีป่ ระเทศตา ง ๆ กาํ หนดไว หา มแกไ ขเพ่ิมเตมิ รฐั ธรรมนญู มี ๕ รปู แบบ ดงั น๓้ี ๐ (๑) ชวงระยะเวลาทีป่ ระเทศตกอยูใ นสถานการณฉกุ เฉนิ (states of emergency) หรอื อยูในชว งทมี่ ีการประกาศสงคราม (๒) ชวงระยะเวลาที่ตําแหนงประมุขของประเทศวางลงหรือระหวางมีผูสําเร็จ ราชการแทนพระองค (๓) ชว งระยะเวลาภายหลงั จากทกี่ ารแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ไมผ า นความเหน็ ชอบ (๔) ชว งระยะเวลาภายหลงั จากทก่ี ารแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ไดร บั ความเหน็ ชอบ (๕) ชว งระยะเวลาโดยทันทีภายหลงั จากที่รัฐธรรมนญู ฉบบั ใหมป ระกาศใชบ งั คับ ๒๘วิษณุ เครืองาม, เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน, (นนทบุรี: มหาวิทยาลัย สโุ ขทัยธรรมาธริ าช, ๒๕๔๙), น. ๑๓๙. ๒๙ณัฐปคัลภ ลาชโรจน, ขอจาํ กัดในการแกไ ขเพ่ิมเตมิ รฐั ธรรมนูญ, เลม เดิม, น. ๗๑-๗๓. ๓๐Richard Albert, (2016), “Temporal Limitations in Constitutional Amendment,” Boston College Law School, Legal Studies Research Paper Series, 21 lssue1 (March 21, revised December 14, 2016), p. 41.

๑๖ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ สาม ขอ จาํ กดั ทางเนอื้ หา (Substantive Limitations) คอื ขอ จาํ กดั ทรี่ ฐั ธรรมนญู กาํ หนดหา มแกไ ขเพม่ิ เตมิ เนอ้ื หาหรอื หลกั การบางประการของรฐั ธรรมนญู นนั้ เอง เพอ่ื เปน หลกั ประกนั ไมใหผูแทนฝายเสียงขางมากของรัฐสภาอาศัยอํานาจของตนแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ อันเปนการละเมิดหรือกดขี่ประชาชนจนเกินสมควร จึงมีความจําเปนตองกําหนดหลักเกณฑ บางประการทมี่ คี ณุ คา อยา งยง่ิ สาํ หรบั รฐั นน้ั อนั ไมอ าจลว งละเมดิ หรอื แกไ ขเพม่ิ เตมิ เปลย่ี นแปลง ใหเปนอยางอ่ืน ไมวากรณีจะเปนประการใดก็ตองแสดงความความเคารพในคุณคารวมกัน บางประการทีถ่ อื วาเปน หลกั การพืน้ ฐานสาํ หรับการดาํ รงชีวติ รว มกันในประชาคม จงึ เปน ท่มี า ของขอจํากัดตามรัฐธรรมนูญที่กําหนดวา ไมวาจะดวยเสียงขางมากทวมทนเพียงใดก็ตาม ไมอาจเปลี่ยนแปลงหลกั การบางประการได อนั เปน การปกปองตนเองของรัฐธรรมนูญ๓๑ อีกทงั้ ดวยหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญจึงจําเปนตองมีการคุมครองรัฐธรรมนูญ เปนพิเศษดวยการกําหนดใหการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญตองมีกรอบหรือขอบเขตในการแกไข เพมิ่ เตมิ ไว ซงึ่ แมแ ตเ สยี งขา งมากในสภาผแู ทนราษฎรทเี่ ปน ผแู ทนของประชาชนและมอี าํ นาจแกไ ข เพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู กไ็ มอ าจกา วลว งไปแกไ ขเปลยี่ นแปลง๓๒ โดยขอ จาํ กดั ทางเนอื้ หาอาจแบง ยอ ย ไดอกี ๒ ประเภท ดังนี้ (๑) ขอจํากัดทางเนื้อหาโดยชัดแจง (explicit limitations) คือ ขอจํากัด ในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญซ่ึงรัฐธรรมนูญไดบัญญัติไวโดยชัดแจงในเน้ือหาของรัฐธรรมนูญวา หามแกไขเพิม่ เตมิ รฐั ธรรมนูญในเร่อื งใดเรือ่ งหนง่ึ (๒) ขอ จาํ กดั ทางเนอื้ หาโดยปรยิ าย (implicit limitations) คอื ขอ จาํ กดั ทไ่ี มไ ด รับการบัญญัติไวเปนลายลักษณอักษรในตัวบทของรัฐธรรมนูญ ซึ่งตองพิจารณาตอไปวา มขี อ จาํ กดั ใดซอ นอยเู บอ้ื งหลงั ตวั บทรฐั ธรรมนญู ทเี่ ปน ลายลกั ษณอ กั ษรอกี หรอื ไม โดยการอนมุ าน จากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญฉบับนั้นวามีเจตนารมณใหคงหลักการหรือบทบัญญัติบางประการไว จะถกู แกไขเปล่ยี นแปลงไมได ความแตกตา งสาํ คญั ของขอ จาํ กดั ทางเนอ้ื หาทงั้ สองดงั กลา ว คอื ขอ จาํ กดั โดยชดั แจง ไมมีปญหาหรือขอถกเถียงเรื่องการดํารงอยูของขอจํากัดโดยชัดแจงวารัฐธรรมนูญหามแกไข เพิ่มเติมในเรื่องน้ันหรือไม เนื่องจากเปนขอจํากัดที่ปรากฏเปนลายลักษณอักษรในเน้ือหา ๓๑บุญศรี มีวงษอุโฆษ, กฎหมายรฐั ธรรมนญู , (กรงุ เทพฯ: โครงการตาํ ราและเอกสารประกอบ การสอน คณะนติ ิศาสตร มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร, ๒๕๕๑), น. ๓๒๑. ๓๒บญุ ศรี มวี งษอ ุโฆษ, กฎหมายรฐั ธรรมนูญ, เลมเดิม, น. ๒๘๗, ๓๐๗.

ขอ จํากดั ทางเนอ้ื หาในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนูญ ๑๗ ของรฐั ธรรมนญู อยแู ลว จะมเี พยี งปญ หาหรอื ขอ ถกเถยี งถงึ การยอมรบั หรอื สภาพบงั คบั ของขอ จาํ กดั โดยชดั แจง เทา นนั้ วา สามารถจาํ กดั อาํ นาจแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ไดห รอื ไมเ พยี งใด ซง่ึ แตกตา ง จากกรณีของขอจํากัดโดยปริยาย ซึ่งเนื้อหาของรัฐธรรมนูญไมไดบัญญัติหามแกไขเพ่ิมเติม เรอ่ื งนัน้ ไวอ ยา งชัดแจง ทําใหมปี ญ หาหรอื ขอถกเถยี งเรื่องการดํารงอยขู องขอ จํากดั โดยปรยิ าย วารัฐธรรมนูญฉบับที่ไมไดบัญญัติหามแกไขเพ่ิมเติมในเรื่องใด ๆ ไวเลย จะถือโดยปริยาย วายังคงมีขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญอยูเบ้ืองหลังหลักการพ้ืนฐานสําคัญ ของรฐั ธรรมนญู หรอื ไม ขอ จํากัดทางเนื้อหาโดยชัดแจง ขอจํากัดทางเน้ือหาในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญโดยชัดแจงเปนสิ่งที่ดํารงอยู ในสว นนจี้ ะไดก ลา วถงึ ทมี่ าและพฒั นาการของขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู โดยชดั แจง ลักษณะของบทบัญญตั ขิ องรัฐธรรมนูญทีบ่ ญั ญัตขิ อจํากดั ในการแกไขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนูญ และ เนอ้ื หาของขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู โดยชดั แจง ทรี่ ฐั ธรรมนญู ของประเทศตา ง ๆ บัญญตั ไิ ว ๑) ทม่ี าและพัฒนาการของบทบัญญตั ทิ ีแ่ กไขเปลย่ี นแปลงไมไ ด การกําหนดบทบัญญตั ทิ ี่แกไ ขเปลี่ยนแปลงไมไ ดไ วในรฐั ธรรมนูญเกิดข้นึ ตั้งแตกอ น ศตวรรษท่ี ๑๙ นบั ยอ นกลบั ไปถงึ รฐั ธรรมนญู ของสหรฐั อเมรกิ าตงั้ แตป  ค.ศ. ๑๗๘๗ ไดก าํ หนด หลักการบางประการไวไมใหมีการแกไขเปลี่ยนแปลงก็คือ การเลิกทาสและการออกกฎหมาย เรยี กเกบ็ ภาษเี งนิ ไดโ ดยสภาคองเกรส หา มแกไ ขเปลยี่ นแปลงกอ นป ค.ศ. ๑๘๐๘ และเรอ่ื ง การเปลย่ี นแปลงจํานวนผแู ทนมลรฐั ในสภาคองเกรสโดยปราศจากความยินยอมของมลรัฐ๓๓ สําหรับฝร่ังเศสไดปรากฏแนวคิดวาดวยขอหามในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ เร่ิมตัง้ แตร ัฐธรรมนูญ ฉบับ ค.ศ. ๑๗๙๑ ประกาศเจตนารมณไ วใ นอารมั ภบทของรฐั ธรรมนูญ ฉบับน้ีวา สภานิติบัญญัติแหงชาติจะยกเลิกสถาบันใดจนเปนอันตรายตอเสรีภาพและ ความเสมอภาคแหง สทิ ธมิ ไิ ด ตอ มารฐั สภาของฝรง่ั เศสไดย อมรบั แนวความคดิ ทเ่ี หน็ วา อาํ นาจแกไ ข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญควรถูกจํากัดอยางจริงจังและบัญญัติโดยชัดแจงไวในรัฐธรรมนูญ ปรากฏ ขอเท็จจริงวาในการแกไขเพ่มิ เตมิ รัฐธรรมนญู ฝรั่งเศส ฉบบั ค.ศ. ๑๘๗๕ ในป ค.ศ. ๑๘๘๔ รัฐสภาฝรั่งเศสไดแกไขรัฐธรรมนูญฉบับดังกลาวบัญญัติใหฝร่ังเศสมีการปกครองรูปแบบ ๓๓รฐั ธรรมนูญสหรฐั อเมรกิ า มาตรา ๕

๑๘ รัฐสภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ สาธารณรัฐ และยังไดกําหนดใหการปกครองรูปแบบสาธารณรัฐไมสามารถถูกแกไข เปลี่ยนแปลงได หลังจากนน้ั บทบัญญตั วิ า ดวยขอ หามแกไขเปลี่ยนแปลงรฐั ธรรมนูญในลักษณะ ดงั กลา วไดร บั การยนื ยนั อกี ครง้ั ปรากฏในรฐั ธรรมนญู ค.ศ. ๑๙๔๖ และรฐั ธรรมนญู ค.ศ. ๑๙๕๘ ซ่ึงยังคงมผี ลใชบ ังคับจนถงึ ปจจุบัน๓๔ สําหรับเยอรมันไดรับประสบการณจากการที่พรรคนาซีมีอํานาจทางการเมือง จนทําใหมีการแกไขเปล่ียนแปลงรัฐธรรมนูญไวมารอยางมากมาย ถึงขนาดที่อาจเรียกไดวา ไดทําลายโครงสรางของรัฐธรรมนูญไวมารไปจากเดิม และทําใหพรรคนาซีมีอํานาจ ทางการเมืองอยางลนพน ภายหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ เม่ือรัฐธรรมนูญไวมารไดส้ินสุดลง ผรู า งรฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหมใ นขณะนนั้ ไดน าํ แนวความคดิ วา ดว ยการกาํ หนดบทบญั ญตั หิ รอื หลกั การ ที่แกไขเปลี่ยนแปลงไมไดมาบัญญัติไวในรัฐธรรมนูญ ซึ่งปรากฏเปนมาตรา ๗๙ (๓) ของกฎหมายพืน้ ฐาน (Basic Law) ซ่งึ เปน รัฐธรรมนูญของเยอรมนั จนกระทง่ั ถงึ ปจ จุบนั ๓๕ แนวความคิดในการจํากัดการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญมีพัฒนาการข้ึนอยางมาก และเปน ทนี่ ยิ มทง้ั ในอเมรกิ าและยโุ รประหวา งชว งตน ครสิ ตศ ตวรรษท่ี ๑๙ เปน ตน มา ดงั เหน็ ไดจ าก ระหวางป ค.ศ. ๑๗๘๙-๑๙๔๔ มเี พยี งรอ ยละ ๑๗ ของรฐั ธรรมนญู ในแตละประเทศเทาน้ัน ที่มีบทบัญญัติวาดวยขอหามการแกไขรัฐธรรมนูญ ขณะท่ีระหวางป ค.ศ. ๑๙๔๕-๑๙๘๘ รอ ยละ ๒๗ ของรฐั ธรรมนญู ในแตล ะประเทศบญั ญตั ใิ หม บี ทบญั ญตั วิ า ดว ยขอ หา มแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ตอ มารฐั ธรรมนญู ทบี่ ญั ญตั ขิ นึ้ ระหวา งป ค.ศ. ๑๙๘๙-๒๐๑๓ มมี ากกวา รอ ยละ ๕๓ ของรัฐธรรมนูญในแตละประเทศมีบทบัญญัติวาดวยขอหามแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จากขอเท็จจริงดังกลาวทําใหเห็นไดวา บทบัญญัติวาดวยขอหามแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ เปรยี บเสมือนสัญลักษณแ หงความทันสมัยตามแบบสหรัฐอเมรกิ าและฝรง่ั เศส และในปจ จบุ ันนี้ บทบญั ญตั วิ า ดว ยขอ หา มแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู กลายมาเปน รปู แบบทเี่ ปน สากลแลว นนั่ เอง๓๖ ๓๔Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., pp. 26-27. ๓๕Helmut Goerlich, (2008), “Concept of Special Protection for Certain Elements and Principles of the Constitution Against Amendments and Article 79 (3), Basic Law of Germany,” Nuris Law Review, 1(3), pp. 398-399. ๓๖Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., p. 28.

ขอจาํ กัดทางเนอ้ื หาในการแกไขเพมิ่ เติมรัฐธรรมนูญ ๑๙ บทบาทท่สี ําคัญของบทบัญญัตทิ ี่แกไขเปลย่ี นแปลงไมไ ด คอื บทบาทในเชิงปองกัน หรือเปนอุปสรรคขัดขวางการเปล่ียนแปลงรัฐธรรมนูญ เสมือนเปนพื้นท่ีก่ึงกลาง กั้นขวางระหวางการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญดวยเสียงขางมากของสภานิติบัญญัติตาม หลกั ประชาธปิ ไตยกบั ความชอบดว ยรฐั ธรรมนญู ของการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ใหถ กู ตอ งชอบธรรม ตามกฎหมาย การดํารงอยูของขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญสะทอนใหเห็นวา รฐั ธรรมนญู ควรไดร บั การปอ งกนั จากการเปลยี่ นแปลงเนอื้ หาของรฐั ธรรมนญู ดว ยเหตผุ ล ดงั น๓ี้ ๗ (๑) ผูรางรัฐธรรมนูญมีความประสงคใหหลักการหรือบทบัญญัติบางประการ ของรฐั ธรรมนญู มคี วามมนั่ คงยง่ั ยนื สบื ไป เพอื่ ปอ งกนั ฝา ยเสยี งขา งมากทม่ี อี าํ นาจแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนูญกระทําการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญตามอําเภอใจโดยยกเลิกหรือเปล่ียนแปลง หลกั การหรือบทบญั ญตั ิดังกลา ว (๒) ผูรางรัฐธรรมนูญมีเหตุผลสวนตัวไมไววางใจผูท่ีจะเขามาใชอํานาจแกไข รัฐธรรมนูญ ผูรางรัฐธรรมนูญจึงไดกําหนดใหบทบัญญัติหรือหลักการบางประการแกไข เปลีย่ นแปลงไมได หรือผรู างรฐั ธรรมนูญมีเหตผุ ลสวนตัวเพื่อใชบ ทบญั ญัติท่ีแกไขเปล่ยี นแปลง ไมไดเปน เครอ่ื งมือทางการเมอื งในการปอ งกันรักษาอาํ นาจของตนเอง (๓) ความจําเปนตองรางรัฐธรรมนูญขึ้นเพื่อปองกันวัฒนธรรมหรือ จารตี ประเพณบี างอยา งของสงั คมนน้ั ทอี่ าจเปน อนั ตรายตอ รฐั ธรรมนญู จงึ ตอ งกาํ หนดใหห ลกั การ บางประการรอดพนจากการแกไขเปล่ียนแปลงรัฐธรรมนูญใหกลับไปสูวัฒนธรรมหรือ จารีตประเพณีเดมิ นั้น (๔) การปอ งกนั ความแตกแยกของสงั คม เนอ่ื งจากการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ในบางเร่ืองอาจทําใหสังคมเกิดความขัดแยงกันอยางรุนแรง หากปลอยใหมีการเสนอใหมี การดาํ เนนิ การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู หรอื มกี ารอภปิ รายเพอ่ื พจิ ารณาแกไ ขรฐั ธรรมนญู ในเรอื่ งนน้ั แลว อาจทําใหสังคมแตกแยกจนยากที่จะแกไขเยียวยาในภายหลังได จึงมีความจําเปน ตอ งยกเวนไมใหเ สนอการแกไ ขเพ่ิมเตมิ รัฐธรรมนูญในเรอื่ งดงั กลาว ๒) ลักษณะของบทบัญญตั ทิ ีแ่ กไ ขเปลย่ี นแปลงไมไ ด บทบัญญัติวาดวยขอหามในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในทางวิชาการของไทย เรียกบทบัญญัติลักษณะนี้วา “บทบัญญัติช่ัวนิรันดร”๓๘ สวนในตางประเทศใชคําเรียกในทาง ๓๗Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., pp. 24-25. ๓๘ปนู เทพ ศริ ินุพงศ, การแกไ ขเพิม่ เติมรฐั ธรรมนูญกบั การตรวจสอบความชอบดวยรฐั ธรรมนญู โดยองคก รตุลาการ, เลม เดมิ , น. ๑๕.

๒๐ รัฐสภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ วิชาการแตกตา งกนั เชน ในภาษาอังกฤษ คําวา “immutable” “unchangeable” “unalterable” “irrevocable” แปลไดวา เปลี่ยนแปลงไมได หรือยกเลิกไมได หรือในภาษาเยอรมัน “ewigkeitsgarantie” ซงึ่ ตรงกบั ภาษาองั กฤษวา “eternal” แปลวา ชว่ั นริ นั ดร ในทนี่ ข้ี อใชค าํ วา “บทบญั ญตั ิ ที่แกไขเปล่ียนแปลงไมได” เพื่อใหสอดคลองกับประเด็นศึกษาถึงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติที่แกไขเปล่ียนแปลงไมไดแทท่ีจริงแลวไมได คงอยูช่ัวนิรันดรและอาจเปลี่ยนแปลงได อยางนอยที่สุดก็ดวยการเปลี่ยนแปลงความหมาย ผานการตีความขององคกรตุลาการในการวินิจฉัยคดี และทายท่ีสุดก็อาจถูกเปลี่ยนแปลงได โดยอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เพราะฉะน้ันบทบัญญัติที่แกไขเปลี่ยนแปลงไมได จงึ หมายความถึงเฉพาะกลไกสาํ หรับจํากดั อํานาจแกไขเพิ่มเตมิ รัฐธรรมนูญเทา นั้น การท่ีรัฐธรรมนูญบัญญัติใหเน้ือหาบางสวนของรัฐธรรมนูญไมสามารถแกไข เปล่ียนแปลงได รัฐธรรมนญู อาจกําหนดไวอ ยางชัดแจง วา มาตราใดมาตราหน่ึงของบทบญั ญัติ แหงรัฐธรรมนูญแกไขเปล่ียนแปลงไมได หรืออาจกําหนดเปนหลักการกวาง ๆ วาหลักการ ทรี่ ฐั ธรรมนญู ไดร บั รองไวแ กไ ขเปลยี่ นแปลงไมไ ด อยา งไรกต็ าม โดยทวั่ ไปแลว รฐั ธรรมนญู สว นใหญ ที่กําหนดบทบัญญัติท่ีแกไขเปลี่ยนแปลงไมไดไวจะกําหนดหลักการสําคัญบางประการหรือ รูปแบบการจัดโครงสรางอํานาจของรัฐบาลไมใหทําลายหรือยกเลิกโดยการแกไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ อาจกําหนดไวโดยตรงวาหามแกไขเพิ่มเติมหลักการบางประการ อยางไรก็ตาม มีขอสังเกตไดวาขอหามแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญบางมาตราอาจไมไดใชวิธีหามโดยตรง แตเลี่ยงไปกําหนดวาหลักเกณฑเรื่องน้ันจะตองใชบังคับตลอดไป ซ่ึงมีผลในทํานองเดียวกัน คือหลักเกณฑในเร่ืองนั้นไมสามารถแกไขไดนั่นเอง เชน รัฐธรรมนูญโปแลนด ค.ศ. ๑๙๕๒ บัญญัติวา ดินแดนสวนที่โปแลนดไดรับมาน้ีตองอยูกับโปแลนดตลอดไป หรือรัฐธรรมนูญจีน ค.ศ. ๑๙๔๑ บญั ญตั ิวา สาธารณรัฐจีนตอ งเปนอันหน่ึงอนั เดยี วกันตลอดไป เปน ตน๓๙ หลักการพ้ืนฐานของรัฐธรรมนูญที่หามแกไขเปล่ียนแปลงกอใหเกิดลําดับช้ันหรือ คณุ คาของบทบัญญัติของรัฐธรรมนญู ดงั กลา ว แมวารฐั ธรรมนูญอยูใ นลําดบั ช้นั ทีเ่ ปนกฎหมาย สงู สดุ แลว กต็ าม แตเ ฉพาะในสว นของบทบญั ญตั ขิ องรฐั ธรรมนญู ดว ยกนั เอง สามารถแยกออกเปน ๒ ระดบั กลาวคอื ระดบั ท่ี ๑ บทบญั ญตั ขิ องรัฐธรรมนูญทส่ี ามารถแกไ ขเปลี่ยนแปลงได ๓๙วษิ ณุ เครอื งาม, กฎหมายรัฐธรรมนญู , (กรงุ เทพฯ: นติ บิ รรณการ, ๒๕๓๐) น. ๗๓๕.

ขอ จํากัดทางเนื้อหาในการแกไ ขเพม่ิ เติมรฐั ธรรมนญู ๒๑ และระดับที่ ๒ บทบญั ญัตขิ องรัฐธรรมนญู ทไ่ี มสามารถแกไ ขเปลี่ยนแปลงได ในความหมายนี้ บทบญั ญัติในระดบั ที่ ๒ ยอมมสี ถานะเหนือกวา บทบญั ญัติในระดบั ที่ ๑ หรือมคี ณุ คา เหนือกวา บทบัญญตั ใิ นระดบั ท่ี ๑ ดงั น้ัน การแกไ ขเปลย่ี นแปลงในระดบั ที่ ๑ ใหม ผี ลกระทบตอ บทบญั ญัติ ในระดับท่ี ๒ ยอ มกระทําไมไ ด๔ ๐ อยางไรก็ตาม มีขอโตแยงถึงสถานะทางกฎหมายของขอจํากัดโดยชัดแจงวา ขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญเปนเพียงสิ่งแสดงความปรารถนาของผูมีอํานาจ สถาปนารัฐธรรมนญู ใหบ คุ คลรุนหลงั ๆ ไดทราบเทา นัน้ หาไดม ีคา ในทางกฎหมายทจี่ ะบังคับ ใหพวกเหลาน้ันปฏิบัติตามไม๔๑ คํากลาวน้ีสะทอนใหเห็นเรื่องหลักความมีประสิทธิภาพ ของกฎหมาย (principle of effectiveness) ตามความคดิ ของ Hans Kelsen ทว่ี า ความสามารถบงั คบั ใช ไดอยางจริงจังของบรรทัดฐาน สะทอนจากขอเท็จจริงที่ประชาชนทั่วไปเช่ือฟงและประพฤติ ปฏิบัติตามบรรทัดฐานน้ัน ประสิทธิภาพหรือกําลังบังคับอยางมีผลเปนบรรทัดฐานช้ีขาด ความเปน กฎหมายทสี่ มบรู ณ๔ ๒ กลา วไดว า หากบรรทดั ฐานใดไมม ปี ระสทิ ธภิ าพยอ มถอื วา บรรทดั ฐานนน้ั ไมสมบูรณ หากบทบัญญัติวาดวยขอหามแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไมอาจบังคับใชไดจริง ดงั คาํ กลาวนัน้ ยอ มถือวา บทบัญญัติวา ดวยขอ หามแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนญู ไมม ีความสมบูรณ ในทางกฎหมาย นอกจากนัน้ ยงั มีขอ โตแ ยงวา การปอ งกนั ไมใ หมกี ารแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จะทําใหระบบผิดพลาดไปทั้งหมด ภาวะเชนน้ีเรียกไดวา “ภาวะท่ีรัฐธรรมนูญถูกทําใหแกไข ไดย ากกวา ปกตทิ จี่ ะเปน ” กรณนี อ้ี าจนาํ พาประเทศไปสกู ารใชอ าํ นาจโดยวธิ กี ารซง่ึ มไิ ดเ ปน ไปตาม วถิ ที างทบี่ ญั ญตั ไิ วใ นรฐั ธรรมนญู นน่ั คอื การปฏวิ ตั หิ รอื รฐั ประหาร และเปน อาการของโรคกลวั การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู (amendophobia) ทเ่ี กรงวา กระบวนการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู จะถูกบิดเบอื นเพอ่ื นาํ ไปใชลมลา งคุณคา พน้ื ฐานของรฐั ธรรมนญู ๔๓ ๔๐บรรเจิด สิงคะเนติ, การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญ, ผูจัดการ Online. สบื คนเมอ่ื วนั ที่ ๒ ตลุ าคม ๒๕๖๒, จาก http://www.manager.co.th/Daily/ViewNews.aspx?News ID=9550000083594 ๔๑ไพโรจน ชัยนาม, สถาบันการเมืองและรัฐธรรมนูญของตางประเทศกับระบอบการปกครอง ของไทย, (กรุงเทพฯ: คณะรฐั ศาสตร มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร, ๒๕๑๕), น. ๒๐๐. ๔๒จรญั โฆษณานนั ท, นติ ปิ รัชญา, (กรงุ เทพฯ: สาํ นกั พมิ พม หาวิทยาลยั รามคําแหง, 2541), น. 67. ๔๓Vicki C. Jackson, (2010), “Democracy and Judicial Review, Will and Reason, Amendment and Interpretation: A Review of Barry Friedman’s The Will of The People,” Journal of Constitutional Law, 13(2), Dec. pp. 433-453.

๒๒ รัฐสภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ๓) เนอื้ หาของขอจาํ กดั โดยชดั แจง บทบัญญัติวาดวยขอหามแกไขรัฐธรรมนูญบัญญัติข้ึนจํากัดอํานาจของผูมีอํานาจ แกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญในฐานะท่ีเปนขอหามการใชอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เพ่ือคุมครองความม่ันคงแหงเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ เทคนิคหรือวิธีการบัญญัติรัฐธรรมนูญ เพื่อคุมครองบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจากการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอาจแตกตางกันไป โดยสวนใหญรัฐธรรมนูญจะบัญญัติไวอยางชัดแจงท่ีจะคุมครองเน้ือหาของรัฐธรรมนูญ กลาวคือ รัฐธรรมนูญบางประเทศอาจอางถึงบทบัญญัติท่ีมุงคุมครอง โดยหามมิใหแกไข บทบญั ญตั นิ นั้ โดยเฉพาะเจาะจง แตร ฐั ธรรมนญู บางประเทศใหค วามคมุ ครองหลกั การทว่ั ๆ ไป ของรฐั ธรรมนูญ เชน เจตนารมณแหงรัฐธรรมนูญ (spirit of the constitution) โครงสรางพืน้ ฐาน ของรัฐธรรมนญู (fundamental structure of the constitution) เปนตน นอกจากนี้ บทบัญญตั ิ วาดวยขอหามแกไขรัฐธรรมนูญสวนใหญจะบัญญัติอยูในมาตราเดียวกับบทบัญญัติวาดวย การแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู สว นบทบญั ญตั หิ รอื หลกั การทมี่ งุ คมุ ครองใหแ กไ ขเพม่ิ เตมิ ไมไ ดน น้ั จะอยูในสวนอื่นของรฐั ธรรมนญู หรอื อนมุ านจากบทบญั ญตั ทิ ่รี ฐั ธรรมนญู ไดบัญญัตหิ ามแกไ ข หลกั การบางประการไว๔ ๔ ลักษณะการกระทําท่ีถูกหามไมใหแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญของแตละประเทศ ก็บัญญัติไวแตกตางกัน รัฐธรรมนูญสวนใหญบัญญัติหามการแกไขเพิ่มเติมเน้ือหา ของรฐั ธรรมนญู บางรฐั ธรรมนญู บญั ญตั ใิ หก ารแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ตอ งเคารพหรอื ปกปอ ง เนื้อหาของรัฐธรรมนูญ นอกจากน้ัน รัฐธรรมนูญบางประเทศไมไดบัญญัติหามการกระทํา ท่ีไมใ ชก ารแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู แตเ ปน การหา มเสนอคาํ ขอหรอื เสนอญตั ตเิ พอ่ื แกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู แตท วา ผลสดุ ทายไมไ ดแตกตางกันเทา ใด เน่อื งจากลักษณะของการกระทาํ ดงั กลา ว เปนขอหามแกไขเปลี่ยนแปลงเน้ือหาของรัฐธรรมนูญตามที่กําหนดไวเชนเดียวกัน ขอท่ีจะ แตกตางกันอยูบางก็คือ ขอหามไมใหเสนอญัตติแกไขรัฐธรรมนูญตัดตอนตั้งแตการกระทํา ในเบ้ืองตนของกระบวนการแกไขรัฐธรรมนูญกอนท่ีจะเร่ิมมีการอภิปรายเนื้อหาของการแกไข เลยทเี ดยี ว๔๕ ๔๔Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., p. 29. ๔๕Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., p. 30.

ขอ จํากัดทางเน้ือหาในการแกไขเพม่ิ เติมรัฐธรรมนญู ๒๓ เนื้อหาของบทบัญญัติที่แกไขเปล่ียนแปลงไมไดของรัฐธรรมนูญของแตละประเทศ มคี วามแตกตา งกนั ไป ซง่ึ เปน ไปตามพฒั นาการทางประวตั ศิ าสตร ความเปน มา และแนวความคดิ ทางการเมืองหรือกฎหมายของประเทศน้ัน ๆ อาจจัดกลุมตามลักษณะของเน้ือหา ของบทบัญญตั ิทแี่ กไขเปล่ียนแปลงไมไ ด ดังน๔้ี ๖ กลมุ ท่ี ๑ เนอื้ หาเกยี่ วกบั การคมุ ครองรปู แบบหรอื ระบอบการปกครองของประเทศ ซึ่งถือไดวาเปนเรื่องสําคัญที่สุดสําหรับรัฐธรรมนูญ และเปนหลักการพ้ืนฐานที่มีผล ตอ บทบญั ญตั อิ น่ื ๆ ในรฐั ธรรมนญู เนอ่ื งจากรปู แบบหรอื ระบอบการปกครองทแี่ ตกตา งกนั ยอ มมี องคประกอบของสถาบันทางการเมืองที่รัฐธรรมนูญตองบัญญัติแตกตางกันตามไปดวย เพราะฉะนน้ั รฐั ธรรมนญู ของประเทศตา ง ๆ สว นใหญบ ญั ญตั คิ มุ ครองการปกครองแบบสาธารณรฐั รฐั ธรรมนูญทใ่ี หความคมุ ครองการปกครองแบบกษัตรยิ  หรือการปกครองระบอบประชาธิปไตย ทมี่ ีกษัตรยิ เปนประมขุ กลุมท่ี ๒ เนื้อหาเกี่ยวกับการคุมครองโครงสรางทางการเมือง รัฐธรรมนูญ บางประเทศคุมครองความเปนสหพันธรัฐ ความเสมอภาคของผูแทนของมลรัฐในวุฒิสภา ระบบสภาเดีย่ ว ระบบสภาคู (bicameral system) บทบัญญตั ทิ ่ีคา้ํ จนุ ระบอบประชาธิปไตย กไ็ ดร บั ความคมุ ครองใหไ มส ามารถแกไ ขเปลย่ี นแปลงได เชน หลกั แบง แยกอาํ นาจ หลกั นติ ธิ รรม หลักความเปนอิสระของศาล หลักการตรวจสอบความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย หลกั อํานาจอธิปไตยเปน ของปวงชน เปน ตน นอกจากนัน้ หลายประเทศกาํ หนดใหห ลักการ ทร่ี ฐั บาลตอ งมาจากการเลอื กตง้ั หรอื ระบบพรรคเมอื งหลายพรรค หลกั พน้ื ฐานของการเลอื กตงั้ ท่ตี อ งเปนไปอยา งเสรี เสมอภาค โดยตรง ท่วั ไป และเปนความลับ รวมทง้ั หลักการกําหนด ระยะเวลาการดาํ รงตาํ แหนงของประมขุ ของรฐั ไดร บั ความคุมครองดว ย กลมุ ท่ี ๓ เนอื้ หาเกย่ี วกบั การคมุ ครองลกั ษณะพน้ื ฐานของรฐั แตล ะรฐั ซง่ึ เปน ลกั ษณะเฉพาะตัวของรฐั นนั้ ๆ ใหยงั คงความเปนเอกลกั ษณ เชน ศาสนาประจาํ ชาติ ไมวา รัฐอิสลามหรอื รัฐศาสนาครสิ ต เปน ตน ในบางประเทศกาํ หนดคุมครองการแยกเร่ืองศาสนา ออกจากการเมืองการปกครอง ทเี่ รยี กวา รัฐฆราวาส (secular state) นอกจากน้ัน บางประเทศ ยงั ใหค วามคุมครองไมใ หเปลย่ี นแปลงภาษาประจําชาติ ธงชาติ หรือเมืองหลวงอกี ดว ย ๔๖Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., pp. 30-33.

๒๔ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ กลมุ ท่ี ๔ เนอื้ หาเกยี่ วกบั การคมุ ครองสทิ ธขิ น้ั พน้ื ฐาน รฐั ธรรมนญู ของหลายประเทศ ใหความคุมครองสิทธิขั้นพ้ืนฐาน และบางประเทศยังกําหนดไปถึงการคุมครองศักด์ิศรี ความเปนมนษุ ยห รอื สทิ ธเิ สรภี าพใดสทิ ธเิ สรภี าพหนงึ่ โดยเฉพาะ เชน สทิ ธใิ นความเสมอภาค สทิ ธิของแรงงานและสหภาพแรงงาน เสรีภาพของสอ่ื มวลชน เปน ตน นอกจากน้ัน รัฐธรรมนญู ของบางประเทศไดบญั ญตั หิ ามแกไ ขเปลี่ยนแปลงในเรือ่ ง ความสมั พนั ธร ะหวางรัฐบาลของมลรฐั กบั รัฐบาลกลาง ซึ่งเปนลักษณะของประเทศท่ีมรี ปู แบบ ของรัฐแบบสหพันธรัฐ และบางประเทศหามแกไขเปลี่ยนแปลงเร่ืองเศรษฐกิจ สังคม และ การเมือง ซึง่ เปน ประเทศที่ยึดถือการปกครองแบบสังคมนิยม๔๗ หากพิจารณาเฉพาะเจาะจงไปอีกเห็นไดวา ขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติม รฐั ธรรมนญู สามารถจดั แบง ตามหลกั การทมี่ งุ คมุ ครองไดเ ปน ๒ ประเภท ไดแ ก หลกั การทเี่ ปน สากล กบั หลักการที่เปนเรอ่ื งเฉพาะ กลาวคือ หลักการท่เี ปน สากล เชน หลกั แบงแยกอาํ นาจ สิทธิ เสรภี าพ ศกั ดศิ์ รคี วามเปนมนุษย เปนตน สวนหลกั การทเ่ี ปนเรื่องเฉพาะ เปน ไปตามวฒั นธรรม การเมืองท่แี ตกตางกันของแตล ะประเทศ เชน ภาษา ศาสนา ความเปน สหพันธรฐั เปนตน ขอจํากดั ทางเนอื้ หาโดยปริยาย การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติขอจํากัดโดยชัดแจงไวไมใหแกไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติ หรือหลักการบางประการของรัฐธรรมนูญ ยอมปราศจากขอสงสัยและเห็นไดชัดวาบทบัญญัติ หรือหลกั การดงั กลาวไมส ามารถแกไขเปลีย่ นแปลงได อยา งไรกต็ าม รฐั ธรรมนูญบางประเทศ ไมไดกําหนดขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเชิงเน้ือหาไวโดยชัดแจง ทําใหมีปญหา ที่ตองพิจารณาตอไปวารัฐธรรมนูญดังกลาวสามารถแกไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติหรือหลักการ ใด ๆ ไดทั้งส้ิน โดยปราศจากขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใด ๆ เลยหรือไม นอกจากน้ัน กรณีท่ีรัฐธรรมนูญกําหนดขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญเชิงเนื้อหาไว โดยชัดแจงไมใหแกไขเปล่ียนแปลงบทบัญญัติหรือหลักการของรัฐธรรมนูญบางประการไว จะหมายความวาหลักการอ่ืนของรัฐธรรมนูญนอกเหนือจากท่ีกําหนดขอหามไวยอมสามารถ แกไ ขเปลี่ยนแปลงไดท งั้ สนิ้ หรือไม การดํารงอยขู องขอ จาํ กดั ทีเ่ รียกวา “ขอจํากัดโดยปรยิ าย” ๔๗วิษณุ เครอื งาม, กฎหมายรฐั ธรรมนญู , เลม เดมิ , น. ๗๓๖.

ขอ จาํ กดั ทางเนอื้ หาในการแกไขเพิ่มเตมิ รัฐธรรมนูญ ๒๕ ๑) แนวความคดิ เก่ียวกบั ขอจาํ กัดโดยปริยาย แนวความคิดเก่ียวกับขอจํากัดโดยปริยายในทางทฤษฎีของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ยงั มขี อ โตแ ยง กนั อยถู งึ การดาํ รงอยขู องขอ จาํ กดั โดยปรยิ าย นอกเหนอื จากขอ กาํ หนดโดยชดั แจง ท่รี ัฐธรรมนูญบัญญัตไิ ว ซง่ึ มที ัง้ ความเหน็ ฝายที่สนบั สนุนและความเหน็ ฝายท่คี ัดคานขอจาํ กดั โดยปริยาย ดังนี้ ประการท่ีหน่ึง ความเหน็ บนพ้ืนฐานการตีความตามตวั อกั ษร๔๘ ความเห็นฝายที่สนับสนุนขอจํากัดโดยปริยายอธิบายบนพ้ืนฐานการตีความ ตามตวั อกั ษรภาษาองั กฤษของคาํ วา “amend” ซงึ่ มรี ากศพั ทม าจากภาษาลาตนิ วา “emendere” หมายถงึ ทําใหถ กู ตองและพฒั นา เพราะฉะนั้นคาํ วา “amend” ไมไดห มายถงึ การทําลายและ สรางขึน้ ใหม อาํ นาจแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญจงึ ไมร วมถงึ อํานาจซง่ึ ทาํ ลายรัฐธรรมนูญ อาํ นาจ แกไขรัฐธรรมนูญยอมไมสามารถแทนที่ระบบรัฐธรรมนูญเดิมดวยโครงสรางพื้นฐานอื่นหรือ คุณลักษณะสําคัญอื่นของรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญน้ันยอมมีความเปนเอกภาพ เอกลักษณ หรือจิตวิญญาณเปนของรัฐธรรมนูญนั้นเอง และอํานาจแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญไมสามารถ ทาํ ลายความเปนเอกภาพ เอกลกั ษณ หรอื จติ วิญญาณของรฐั ธรรมนญู นนั้ อกี ทั้งอํานาจแกไข เพ่มิ เตมิ รฐั ธรรมนูญกไ็ มส ามารถแกไขรัฐธรรมนูญท้ังฉบบั เชน กัน ความเห็นฝายที่คัดคานโตแยงวา เหตุผลของฝายสนับสนุนน้ันยังคงเปนปญหา อยา งมาก นั่นคือ หากรฐั ธรรมนญู ไมไ ดบญั ญัติหา มแกไ ขรัฐธรรมนญู ทั้งฉบับไว อาํ นาจแกไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญยอมสามารถแกไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได อันท่ีจริงแลวรัฐธรรมนูญ บางประเทศ เชน รัฐธรรมนูญประเทศออสเตรยี มาตรา ๔๔ รัฐธรรมนญู สเปน มาตรา ๑๖๘ หรอื รฐั ธรรมนญู สวสิ เซอรแ ลนด มาตรา ๑๓๙ บญั ญตั อิ ยา งชดั แจง ถงึ การแกไ ขรฐั ธรรมนญู ทงั้ ฉบบั สว นความคดิ วา ดว ยความเปน เอกภาพ เอกลกั ษณ หรอื จติ วญิ ญาณของรฐั ธรรมนญู เปน ความคดิ ที่คลุมเครือ ซ่ึงไมสามารถกําหนดกฎเกณฑไดอยางเปนภววิสัย ประกอบกับรัฐธรรมนูญไมได ใหค วามหมายของความเปน เอกภาพ เอกลักษณ หรอื จิตวญิ ญาณ อีกทง้ั รัฐธรรมนญู ไมไดระบุ วา ความเปน เอกภาพ เอกลักษณ หรอื จติ วญิ ญาณ เปน สิง่ ทเ่ี ปลยี่ นแปลงไมได ยิ่งไปกวา น้ัน การตีความคาํ วา “amend” อาจใชไ ดเ ฉพาะคําในภาษาองั กฤษเทานนั้ แตไ มสามารถอธบิ าย ในภาษาอ่ืนซ่ึงใชคําอื่นที่แตกตางออกไป เชน รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสใชคําวา “revision” หรือ รฐั ธรรมนญู ตรุ กใี ชค าํ ทแี่ ปลเปน ภาษาองั กฤษไดว า “change” มากกวา ทจี่ ะแปลวา “amendment” เปน ตน ๔๘Kemal Gözler, Judicial review of constitutional amendments: a comparative study, (Turkey Bursa: Ekin Press, 2008), pp. 68-71.

๒๖ รฐั สภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบับที่ ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ประการท่ีสอง ความเห็นบนพืน้ ฐานทฤษฎหี ลกั การเหนือรฐั ธรรมนญู ๔๙ ความเห็นฝายท่ีสนับสนุนเห็นวาหลักการบางอยางดํารงอยูเหนือกวารัฐธรรมนูญ ถาการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญละเมิดหลักการดังกลาว ยอมตกเปนโมฆะและใชบังคับมิได ดวยเหตุนี้ หลักการท่ีเหนือกวารัฐธรรมนูญเปนขอจํากัดเชิงเนื้อหาของการแกไขเพ่ิมเติม รฐั ธรรมนญู อยา งไรก็ตาม ฝา ยท่ีสนับสนุนความเห็นนีแ้ ตละคนก็มีความเห็นทแี่ ตกตางกนั วา หลักการทีเ่ หนือกวารฐั ธรรมนญู คืออะไรบา ง เชน บางคนเหน็ วาคือหลักการเคารพตอศกั ด์ิศรี ความเปนมนุษย (The respect of human dignity) การไมเลือกปฏิบัติโดยไมเปนธรรม (non-discrimination) บางคนเห็นวา คอื หลกั การแบง แยกอาํ นาจ หลักสิทธิขนั้ พ้นื ฐาน บางคน เห็นวาคอื หลกั การของกฎหมายธรรมชาติ (natural law) เปน ตน ความเห็นฝายคัดคานเห็นวาความคิดท่ีสนับสนุนทฤษฎีหลักการที่เหนือกวา รัฐธรรมนูญมีปญหาอยางมาก หากปราศจากการยอมรบั แนวความคดิ เรอ่ื งกฎหมายธรรมชาติ และทฤษฎนี ไ้ี มส ามารถนาํ มาใชใ นการตรวจสอบความชอบดว ยรฐั ธรรมนญู ของการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญโดยองคกรตุลาการได โดยท่ีทฤษฎีหลักการที่เหนือกวารัฐธรรมนูญไมเปนภววิสัย เนื่องจากแตละบุคคลยอมใหความหมายและกําหนดกฎเกณฑของหลักการดังกลาวตาม ความเห็นของตนเอง หากยอมรบั ทฤษฎนี ้แี ลวในความเปนจริง การตรวจสอบการแกไขเพิม่ เตมิ รัฐธรรมนูญโดยองคกรตุลาการดวยหลักการที่เหนือกวารัฐธรรมนูญยอมเปนไปตามอําเภอใจ ขององคกรตุลาการ ประการท่ีสาม ความเห็นบนพื้นฐานทฤษฎีลําดับช้ันของบทบัญญัติ แหงรัฐธรรมนญู ๕๐ ความเห็นฝายสนับสนุนเห็นวาบรรทัดฐานของบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ แตละบทมีคาบังคับทางกฎหมายไมเหมือนกัน ทามกลางบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ มบี างบทบญั ญตั ทิ แี่ ตกตา งจากบทบญั ญตั อิ น่ื โดยทว่ั ไป บางบทบญั ญตั มิ คี า บงั คบั สงู กวา บทบญั ญตั อิ นื่ และการแกไขรัฐธรรมนูญยอมไมสามารถแกไขบทบัญญัติท่ีมีลําดับชั้นสูงกวาได จึงเปน ขอ จํากดั ในการแกไขเพม่ิ เติมรฐั ธรรมนูญโดยปรยิ าย อาจกลา วอกี นัยหน่ึงวา บางบรรทดั ฐาน pp. 71-74. ๔๙Kemal Gözler, Judicial review of Constitutional amendments: A comparative study, Op.cit., pp. 74-77. ๕๐Kemal Gözler, Judicial review of Constitutional amendments: A comparative study, Op.cit.,

ขอ จํากดั ทางเน้อื หาในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญ ๒๗ ขั้นมูลฐานของรัฐธรรมนูญเปนมูลฐานอยางย่ิงและไมอาจทําลายไดโดยอํานาจแกไขเพิ่มเติม รฐั ธรรมนญู นนั่ คอื บทบญั ญตั แิ หง รฐั ธรรมนญู ซง่ึ เกย่ี วกบั ศกั ดศ์ิ รคี วามเปน มนษุ ย สทิ ธขิ น้ั พน้ื ฐาน ทั้งหมดหรือสิทธิขั้นพ้ืนฐานบางประการ หลักการพื้นฐานแหงรัฐ เชน การปกครองระบอบ ประชาธิปไตย หลักนิติธรรม หลักสังคมรัฐ ความเปนสหพันธรัฐหรือรัฐเดี่ยว หลักอํานาจ อธปิ ไตยเปน ของปวงชน เปนตน ซึง่ บทบัญญัตเิ หลา นม้ี ีลาํ ดับช้นั ทางกฎหมายสูงกวาบทบัญญตั ิ อืน่ ของรฐั ธรรมนูญ ความเห็นฝายคัดคานเห็นวาหากอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญไมไดกําหนดไว โดยชดั แจง วา หลกั การใดไมส ามารถแกไ ขเปลยี่ นแปลงได ยอ มหมายความวา การแกไ ขเปลย่ี นแปลง สามารถกระทําไดทุกบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ หรือกลาวอีกนัยหน่ึง หากอํานาจสถาปนา รฐั ธรรมนญู กาํ หนดหา มแกไ ขเปลย่ี นแปลงเรอ่ื งใดไวเ ฉพาะ ยอ มหมายความวา เรอ่ื งทไี่ มไ ดห า มไว ยอมสามารถแกไขเปล่ียนแปลงไดทั้งส้ิน นอกจากนั้น ในมุมมองทางกฎหมายแลวไมมีทาง เปน ไปไดทจี่ ะกําหนดลาํ ดบั ช้ันทางกฎหมายระหวางบทบัญญตั ิแตละบทในรฐั ธรรมนูญเดียวกัน เนื่องจากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญเหลาน้ันไมไดมีความสัมพันธกันในมิติของลําดับช้ัน แตมี ความสัมพันธกันในมิติของเวลาการมีผลบังคับใช หรือความสัมพันธในเชิงความเปนท่ัวไป กบั ความเปน สงิ่ เฉพาะ หากเกดิ กรณบี ทบญั ญตั ใิ นรฐั ธรรมนญู มากกวา หนงึ่ มาตราขดั หรอื แยง กนั ความสัมพันธระหวางบทบัญญัติดังกลาวไมไดพิจารณาบนหลักวาบทบัญญัติซ่ึงมีลําดับชั้น ทางกฎหมายตา่ํ กวา ไมส ามารถบงั คบั ได แตต อ งพจิ ารณาบนหลกั วา บทบญั ญตั ทิ อี่ อกมาภายหลงั ยกเลิกกฎหมายเกา (lex posterior derogat legi priori) และหลักกฎหมายเฉพาะมากอน กฎหมายท่ัวไป (lex specialis derogat legi generali)๕๑ ยง่ิ ไปกวา นนั้ หากรฐั ธรรมนญู ไมไ ด บัญญัติหลักการท่ีไมสามารถแกไขเปลี่ยนแปลงโดยชัดแจง บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญทั้งหมด ยอมสามารถแกไขเปลี่ยนแปลงไดโดยอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดวยเหตุน้ีในประเทศ ที่ไมมีขอจํากัดเชิงเน้ือหาเปนลายลักษณอักษรในรัฐธรรมนูญ องคกรตุลาการหรือ ศาลรฐั ธรรมนญู ยอมไมสามารถตรวจสอบเนอ้ื หาของการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนญู บทบัญญตั ิ ของรัฐธรรมนูญท่ีถูกแกไขเพิ่มเติมและไดประกาศใชบังคับแลวยอมกลายมาเปนสวนหน่ึง ของรัฐธรรมนูญและมีคาบังคับทางกฎหมายเชนเดียวกับบทบัญญัติอ่ืนของรัฐธรรมนูญน้ันเอง ๕๑หยุด แสงอทุ ยั , ความรเู บื้องตนเกี่ยวกบั กฎหมายทว่ั ไป, (กรุงเทพฯ: ประกายพรึก, ๒๕๔๒), น. ๙๓-๙๔; วรเจตน ภาคีรัตน, คําสอนวา ดว ยรฐั และหลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพฯ: โครงการตําราและ เอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร, ๒๕๕๕), น. ๒๓๗-๒๓๘.

๒๘ รัฐสภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ดว ยเหตผุ ลแลว จงึ เปน ไปไมไ ดท จี่ ะมกี ารตรวจสอบความชอบดว ยรฐั ธรรมนญู ของการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู เนื่องจากไมม หี ลักเกณฑ หรือบรรทดั ฐานใด ๆ สาํ หรบั การตรวจสอบดงั กลา วได เห็นไดวาแนวคิดเก่ียวกับขอจํากัดโดยปริยายดังกลาวขางตนอยูบนพื้นฐาน ปรัชญาทางกฎหมายทแี่ ตกตางกนั กลา วคอื ฝายทเ่ี ห็นดว ยกับขอจาํ กัดโดยปริยายสว นใหญ ยึดถือปรัชญากฎหมายธรรมชาติ สวนฝายท่ีคัดคานขอจํากัดโดยปริยายยึดถือปรัชญา ปฏฐิ านนยิ มทางกฎหมายเปน หลกั อยา งไรกต็ าม มแี งค ดิ ทนี่ า สนใจดงั ที่ Gustav Radbruch นักปรัชญากฎหมายเยอรมันไดกลาวถึงมาตรฐานขั้นตํ่าของความยุติธรรมซึ่งกฎหมาย บา นเมอื งไมอ าจละเมดิ ได คอื หลกั การของกฎหมายยอ มเขม แขง็ กวา บทบญั ญตั ใิ ด ๆ กรณที ี่ กฎหมายขัดตอหลักการดังกลาว กฎหมายดังกลาวยอมไมมีผลบังคับใช๕๒ สําหรับ ประเทศไทยแลว นับต้ังแตรฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๐ เปนตน มา ปรชั ญากฎหมายธรรมชาตมิ อี ทิ ธพิ ลมากยง่ิ ขนึ้ โดยเฉพาะการปรากฏขน้ึ ของการรบั รองศกั ดศิ์ รี ความเปนมนุษย สิทธิและเสรีภาพไวในบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ๕๓ การยอมรับหลักการ ของปรัชญากฎหมายธรรมชาติและยึดถือหลักการเหตุผลมากกวาความเครงครัดในเนื้อหา ของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ยอมเปนขอสนับสนุนใหขอจํากัดโดยปริยายสามารถดํารงอยู โดยมสี ภาพบงั คบั ในทางกฎหมายเพอ่ื คมุ ครองหลกั พน้ื ฐานของรฐั ธรรมนญู ใหม นั่ คงไดอ ยา งแทจ รงิ ๒) เน้อื หาของขอ จาํ กัดโดยปริยาย ขอจํากัดโดยปริยายไมไดมีที่มาจากเน้ือหาของรัฐธรรมนูญท่ีบัญญัติไว โดยชัดแจงในทํานองวาหามแกไ ขเปล่ียนแปลงหลักการหรือบทบญั ญตั ิของรัฐธรรมนูญ เน้อื หา ของขอจํากัดโดยปริยายเกิดขึ้นมาจากคําพิพากษาของศาลในการตีความบทบัญญัติ ของรฐั ธรรมนญู การคน หาเนอ้ื หาของขอ จาํ กดั โดยปรยิ ายจงึ ไมอ าจพจิ ารณาเฉพาะจากบทบญั ญตั ิ ของรัฐธรรมนูญเทานั้น แตยังตองคน หาจากคาํ พิพากษาของศาลอีกดวย ในทีน่ ้จี ะไดกลา วถงึ เนอื้ หาของขอ จํากดั โดยปรยิ ายทสี่ ําคัญของประเทศตา ง ๆ ทส่ี าํ คัญ รฐั ธรรมนญู ของประเทศอนิ เดยี มาตรา ๓๖๘ บญั ญตั ใิ หร ฐั สภามอี าํ นาจแกไ ขเพมิ่ เตมิ หรือยกเลิกบทบัญญัติใด ๆ ของรัฐธรรมนูญได โดยเปนไปตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญ บัญญัติไว ซึ่งรัฐธรรมนูญไดบัญญัติกระบวนการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งกระทบหลักการ ๕๒Gustav Radbruch, Joel Fienberg & Hyman Gross, eds. (1991), Five minutes of Legal Philosophy, ๕๓จรญั โฆษณานนั ท, รฐั ธรรมนญู ๒๕๔๐ จากศักดศิ์ รีความเปนมนุษยสธู มั มกิ สิทธิมนษุ ยชน, (กรงุ เทพฯ: สาํ นกั พิมพนิติธรรม, ๒๕๔๔), น. ๑๙-๓๕.

ขอจํากัดทางเนื้อหาในการแกไ ขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ๒๙ สําคัญบางประการตองกระทําดวยกระบวนการท่ียากกวาการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ โดยปกติ แตร ฐั ธรรมนญู ไมไ ดบ ญั ญตั ขิ อ จาํ กดั ทแ่ี กไ ขเปลย่ี นแปลงไมไ ดโ ดยเดด็ ขาดไว ซงึ่ ในทาง ขอเท็จจริงปรากฏวาศาลสูงสุดของอินเดียเขามามีบทบาทในการสรางขอจํากัดในการแกไข เพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู โดยการวางหลกั กฎหมายใหบ ทบญั ญตั ขิ องรฐั ธรรมนญู วา ดว ยสทิ ธขิ นั้ พนื้ ฐาน เปนบทบัญญัตทิ ่ีแกไขไมไ ด และเปนขอ จํากัดในการแกไ ขเพิ่มเตมิ รัฐธรรมนูญ และหลักวา ดว ย โครงสรา งพื้นฐาน (The doctrine of basic structure) หากการแกไขเพิม่ เตมิ รฐั ธรรมนูญ เปน การเปลยี่ นแปลงโครงสรา งพน้ื ฐานของรฐั ธรรมนญู การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู นนั้ ยอ มไมช อบดว ย รัฐธรรมนูญ๕๔ อันนําไปสูการเปลี่ยนแปลงสาระสําคัญอันเปนเอกลักษณของรัฐธรรมนูญ (identity of the constitution) สําหรับเยอรมันเปนกรณีที่แตกตางจากอินเดีย เนื่องจากรัฐธรรมนูญเยอรมัน ไดบัญญัติไวอยางชัดแจงในมาตรา ๗๙ ถึงขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ และ ศาลรฐั ธรรมนญู แหง สหพนั ธไ ดต ดั สนิ ในคดี Southwest และคดี Article 117 ยนื ยนั ถงึ การมอี ยู ของขอ จาํ กดั บางประการในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู นอกเหนอื ไปจากขอ จาํ กดั ซง่ึ รฐั ธรรมนญู ไดบัญญัติไวอยางชัดแจง ทั้งน้ี ศาลรัฐธรรมนูญไดกลาวถึงขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญในสวนของคําวินิจฉัยท่ีไมไดเปนประเด็นหลักแหงคดี (obiter dictum)๕๕ ในคดี Southwest ค.ศ. ๑๙๕๑ ศาลรฐั ธรรมนูญวนิ ิจฉยั วา ภายใตโครงสรา งรฐั ธรรมนูญน้ันมีหลกั การ พ้ืนฐานบางประการซึ่งอยูเหนือบทบัญญัติแตละมาตรา โดยรัฐธรรมนูญแตละมาตราตอง ตคี วามไปใหส อดคลองกับหลักการพนื้ ฐานของรฐั ธรรมนญู หากบทบญั ญัตใิ ดของรฐั ธรรมนูญ ขัดหรือแยงตอหลักการพ้ืนฐานของรัฐธรรมนูญยอมเปนโมฆะและใชบังคับมิได สําหรับ คดี Article 117 ค.ศ. ๑๙๕๓ ศาลรฐั ธรรมนญู วนิ จิ ฉยั วา กรณที บี่ ทบญั ญตั แิ หง รฐั ธรรมนญู ขดั ตอ หลักความยุติธรรมเปนหนาท่ีของศาลที่จะตองทําลายบทบัญญัติดังกลาว จากคําวินิจฉัย ท้ังสองเห็นไดวา ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันไดรับรองทฤษฎีหลักการที่เหนือกวารัฐธรรมนูญ ซ่ึงเชื่อวาบรรทัดฐานทางรัฐธรรมนูญมีลําดับชั้นที่แตกตางกัน และยอมรับทฤษฎีกฎหมาย ธรรมชาติมาเปนขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพิ่มเตมิ รฐั ธรรมนูญ๕๖ ๕๔Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 S.C. 1461, 1510. ๕๕คําวินิจฉัยท่ีไมไดเปนประเด็นหลักแหงคดี (obiter dictum) ไมไดมีผลผูกพัน แตกตางจาก เหตผุ ลในการวินจิ ฉยั คดโี ดยตรง (ratio decidendi) ซงึ่ มีผลผูกพนั ๕๖Kemal Gözler, Judicial review of constitutional amendments: a comparative study, Op.cit., pp. 84-87.

๓๐ รัฐสภาสาร ปท ่ี ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ในอีกดินแดนหน่ึงของโลกมีกรณีที่เปนไปในทางตรงกันขามกับประเทศอินเดีย ดังกลาวขางตน เนื่องจากหลักการวาดวยโครงสรางพ้ืนฐานกลับถูกปฏิเสธอยางสิ้นเชิง โดยศาลสหพันธแหงมาเลเซยี ในคดี Loh Kooi Choon ซ่ึงศาลมคี าํ พิพากษาไมยอมรบั หลกั การ วา ดว ยโครงสรา งพนื้ ฐาน และรบั รองใหร ฐั สภามอี าํ นาจเตม็ ทอ่ี ยา งไรข อ จาํ กดั ในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนญู โดยศาลไดก ลา วถงึ คดขี องประเทศอนิ เดีย แตศาลเห็นวา กรณีนี้มีความแตกตางกัน อยางชัดเจนระหวางหลักกฎหมายของมาเลเซียกับหลักกฎหมายของอินเดีย บทบัญญัติ รัฐธรรมนูญของมาเลเซียสามารถแกไขเพ่ิมเติมได ไมวาบทบัญญัติใด ๆ และคดีตอมา ของประเทศมาเลเซยี ยงั คงยนื ยนั ในหลกั การเดมิ คอื คดี Phang Chin Hock ศาลมคี าํ พพิ ากษาวา หลักการวาดวยโครงสรางพ้ืนฐานไมอาจนํามาใชในประเทศมาเลเซีย เน่ืองจากความแตกตาง ระหวา งรฐั ธรรมนญู อนิ เดยี และรฐั ธรรมนญู มาเลเซยี และประวตั ศิ าสตรท แ่ี ตกตา งกนั ของทง้ั สอง ประเทศ๕๗ จากแนวคิดวา ดว ยขอจํากดั โดยปรยิ ายและตัวอยา งของประเทศตาง ๆ เหน็ ไดว า หากในรัฐธรรมนูญไมไดบัญญัติถึงขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญเชิงเนื้อหาไว องคกรผูมีอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญยอมไมสามารถใชอํานาจนี้เกินเลยจนไปกระทบ กระเทือนตอหลักการพื้นฐานที่เปนสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ หรือทําลายสถาบันตาง ๆ ทรี่ ฐั ธรรมนญู กอ ตง้ั ขนึ้ มาได๕ ๘ ความคดิ วา ดว ยขอ จาํ กดั โดยปรยิ ายกรณไี มม ขี อ จาํ กดั โดยชดั แจง นํามาซึ่งหลักการบางประการ ซ่ึงในเบ้ืองตนอาจเห็นวาเปนหลักการท่ีมีอํานาจเหนือกวา รัฐธรรมนูญและมีความเชื่อมโยงกับทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติซ่ึงมีสถานะสูงกวาและเกิดข้ึน เปน บรรทดั ฐานไดโ ดยอสิ ระ อกี ทงั้ ยงั อยเู หนอื อาํ นาจแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ดงั ทเ่ี หน็ ไดจ าก ประเทศอนิ เดียทมี่ หี ลักการวา ดว ยโครงสรา งพ้ืนฐาน แตอนั ทจ่ี ริงแลว ความคดิ วา ดวยขอ จํากดั โดยปรยิ ายกาํ หนดใหห ลกั การบางประการมสี ถานะเหนอื กวา รฐั ธรรมนญู โดยไมจ าํ เปน ตอ งมฐี าน ทม่ี าจากกฎหมายธรรมชาตหิ รอื มบี อ เกดิ มาจากอาํ นาจภายนอกรฐั ธรรมนญู ตรงกนั ขา มกบั ขอ จาํ กดั โดยปริยายเกดิ ข้ึนจากภายในรัฐธรรมนูญเอง ๕๗Loh Kooi Choon v Government of Malaysia (1977) 2 MLJ 187; Phang Chin Hock v PP (1980) 1 MLJ 70 see Andrew J. Harding, (1979), “The Death of a Doctrine,” Mal. L. Rev., 21, p. 365. ๕๘ณัฐกร วิทิตานนท, หลักรัฐธรรมนูญเบ้ืองตน, (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพแหงจุฬาลงกรณ มหาวทิ ยาลยั , ๒๕๕๓), น. ๑๑๒-๑๑๓.

ขอ จาํ กัดทางเนอ้ื หาในการแกไขเพม่ิ เติมรัฐธรรมนูญ ๓๑ กลาวใหชัดเจนข้ึนไดวา การยอมรับหลักการวาดวยโครงสรางพ้ืนฐาน ของรฐั ธรรมนญู สาํ หรบั ประเทศทรี่ ฐั ธรรมนญู ไมม บี ทบญั ญตั หิ า มแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู การท่ี ศาลสามารถวินิจฉัยใหหลักพ้ืนฐานของรัฐธรรมนูญบางประการซึ่งเปนลักษณะเฉพาะ ของรฐั ธรรมนญู ไมส ามารถถกู ละเมดิ ผา นกระบวนการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ยอ มทาํ ใหร ะบบ รัฐธรรมนูญของประเทศไดรับการคุมครองและสงผลใหการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเปนไป อยางมีเหตุผลตามความจาํ เปน ที่เหมาะสม อยา งไรก็ตาม ศาลของบางประเทศยงั คงยึดม่นั วา กรณอี ํานาจแกไ ขเพิ่มเติมรัฐธรรมนญู ไมไดถูกจํากดั โดยชัดแจง ศาลยอมไมม บี ทบาทในการใช อํานาจเขาไปจํากัดการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ ในอีกแงหนึ่งศาลกลับปฏิเสธแนวคิดวาดวย ขอ จาํ กดั โดยปริยาย หากปราศจากขอจาํ กัดโดยชัดแจง อํานาจแกไขเพิม่ เติมรัฐธรรมนูญยอมมี อสิ ระไมอยูภายใตข อจํากัดใด ๆ น่ันคือ ขอ จํากดั โดยปรยิ ายยังคงมีปญ หาในดานการยอมรบั ถึงการดํารงอยูเบื้องหลังบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ และการนําไปบังคับใชในทางปฏิบัติ อยหู ลายประการ ขอจํากดั ในการแกไขเพ่มิ เติมของรฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทย รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มีบทบัญญัติเกี่ยวกับ การแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ไวใ นหมวด ๑๕ วา ดว ยการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู มาตรา ๒๕๕ และมาตรา ๒๕๖ โดยขอ จํากัดในการแกไขเพิ่มเตมิ รัฐธรรมนญู ทางรูปแบบหรอื กระบวนการ กาํ หนดไวในบทบญั ญัตมิ าตรา ๒๕๖ สว นขอจํากดั ทางเนอ้ื หากําหนดไวเ ปนลายลักษณอกั ษร ในบทบัญญัตมิ าตรา ๒๕๕ แตรฐั ธรรมนูญไมไดก าํ หนดขอจาํ กัดทางเวลาไวแ ตอ ยา งใด ขอ จาํ กดั ทางรปู แบบหรอื กระบวนการของรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย รฐั ธรรมนญู มาตรา ๒๕๖ บญั ญตั วิ า “ภายใตบ งั คบั มาตรา ๒๕๕ การแกไ ขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญ ใหกระทาํ ไดตามหลักเกณฑและวิธกี าร ดงั ตอไปน้ี (๑) ญัตติขอแกไขเพ่ิมเติมตองมาจากคณะรัฐมนตรี หรือจากสมาชิกสภาผูแทน ราษฎรจาํ นวนไมน อ ยกวา หนึ่งในหา ของจาํ นวนสมาชกิ ท้ังหมดเทา ทีม่ อี ยขู องสภาผแู ทนราษฎร หรือจากสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาจํานวนไมนอยกวาหน่ึงในหาของจํานวน สมาชกิ ทง้ั หมดเทา ทมี่ อี ยขู องทง้ั สองสภา หรอื จากประชาชนผมู สี ทิ ธเิ ลอื กตงั้ จาํ นวนไมน อ ยกวา หา หม่ืนคนตามกฎหมายวาดว ยการเขา ชอ่ื เสนอกฎหมาย (๒) ญัตติขอแกไขเพ่ิมเติมตองเสนอเปนรางรัฐธรรมนูญแกไขเพ่ิมเติมตอรัฐสภา และใหรฐั สภาพจิ ารณาเปนสามวาระ

๓๒ รฐั สภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบบั ที่ ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ (๓) การออกเสียงลงคะแนนในวาระท่ีหนึ่งข้ันรับหลักการ ใหใชวิธีเรียกชื่อและ ลงคะแนนโดยเปดเผยและตอ งมคี ะแนนเสยี งเหน็ ชอบดว ยในการแกไ ขเพ่ิมเตมิ น้ัน ไมนอยกวา กึ่งหน่ึงของจํานวนสมาชิกท้ังหมดเทาที่มีอยูของทั้งสองสภา ซ่ึงในจํานวนน้ีตองมีสมาชิก วฒุ ิสภาเห็นชอบดวยไมนอยกวาหน่ึงในสามของจาํ นวนสมาชิกท้งั หมดเทาท่ีมอี ยูของวุฒสิ ภา (๔) การพิจารณาในวาระท่ีสองข้ันพิจารณาเรียงลําดับมาตรา โดยการออกเสียง ในวาระท่ีสองน้ี ใหถอื เสยี งขางมากเปนประมาณ แตใ นกรณีที่เปน รางรฐั ธรรมนูญแกไ ขเพ่ิมเตมิ ทป่ี ระชาชนเปน ผเู สนอตอ งเปด โอกาสใหผ แู ทนของประชาชนทเ่ี ขา ชอื่ กนั ไดแ สดงความคดิ เหน็ ดว ย (๕) เมอ่ื การพจิ ารณาวาระทส่ี องเสรจ็ สน้ิ แลว ใหร อไวส บิ หา วนั เมอื่ พน กาํ หนดนแ้ี ลว ใหร ัฐสภาพจิ ารณาในวาระทสี่ ามตอ ไป (๖) การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่สามข้ันสุดทาย ใหใชวิธีเรียกชื่อและ ลงคะแนนโดยเปดเผยและตองมีคะแนนเสียงเห็นชอบดวยในการที่จะใหออกใชเปน รฐั ธรรมนญู มากกวา กงึ่ หนง่ึ ของจาํ นวนสมาชกิ ทงั้ หมดเทา ทมี่ อี ยขู องทง้ั สองสภา โดยในจาํ นวนนี้ ตองมีสมาชิกสภาผูแทนราษฎรจากพรรคการเมืองท่ีสมาชิกมิไดดํารงตําแหนงรัฐมนตรี ประธานสภาผูแทนราษฎรหรือรองประธานสภาผูแทนราษฎร เห็นชอบดวยไมนอยกวารอยละ ยี่สิบของทุกพรรคการเมืองดังกลาวรวมกัน และมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบดวยไมนอยกวา หนงึ่ ในสามของจาํ นวนสมาชกิ ทง้ั หมดเทาท่มี อี ยขู องวุฒสิ ภา (๗) เม่ือมีการลงมติเห็นชอบตาม (๖) แลว ใหรอไวสิบหาวัน แลวจึงนํา รางรัฐธรรมนูญแกไขเพิ่มเติมข้ึนทูลเกลาทูลกระหมอมถวาย และใหนําความในมาตรา ๘๑ มาใชบงั คับโดยอนุโลม (๘) ในกรณีรางรฐั ธรรมนูญแกไ ขเพิ่มเติมเปน การแกไขเพมิ่ เตมิ หมวด ๑ บททั่วไป หมวด ๒ พระมหากษัตริย หรอื หมวด ๑๕ การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนูญ หรอื เร่ืองที่เกี่ยวกบั คุณสมบัตหิ รือลกั ษณะตองหา มของผูดํารงตําแหนงตา ง ๆ ตามรฐั ธรรมนญู หรอื เรอื่ งท่เี กีย่ วกบั หนาที่หรืออํานาจของศาล หรือองคกรอิสระ หรือเร่ืองที่ทําใหศาลหรือองคกรอิสระไมอาจ ปฏิบตั ติ ามหนา ทหี่ รอื อํานาจได กอ นดําเนินการตาม (๗) ใหจ ดั ใหม ีการออกเสียงประชามติ ตามกฎหมายวาดวยการออกเสียงประชามติ ถาผลการออกเสียงประชามติเห็นชอบดวยกับ รางรฐั ธรรมนูญแกไขเพ่ิมเตมิ จงึ ใหดาํ เนนิ การตาม (๗) ตอ ไป (๙) กอนนายกรฐั มนตรนี าํ ความกราบบังคมทูลเพ่อื ทรงลงพระปรมาภิไธยตาม (๗) สมาชกิ สภาผแู ทนราษฎร หรอื สมาชกิ วฒุ สิ ภา หรอื สมาชกิ ทง้ั สองสภารวมกนั มจี าํ นวนไมน อ ยกวา หนึ่งในสิบของสมาชกิ ทงั้ หมดเทา ทม่ี อี ยูของแตล ะสภา หรือของท้งั สองสภารวมกนั แลว แตก รณี

ขอ จาํ กัดทางเนื้อหาในการแกไขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนูญ ๓๓ มีสิทธิเขาชื่อกันเสนอความเห็นตอประธานแหงสภาที่ตนเปนสมาชิกหรือประธานรัฐสภา แลวแตก รณี วารางรัฐธรรมนูญตาม (๗) ขดั ตอ มาตรา ๒๕๕ หรือมีลักษณะตาม (๘) และ ใหป ระธานแหง สภาทไ่ี ดร บั เรอื่ งดงั กลา วสง ความเหน็ ไปยงั ศาลรฐั ธรรมนญู และใหศ าลรฐั ธรรมนญู วินิจฉัยใหแลวเสร็จภายในสามสิบวันนับแตวันท่ีไดรับเรื่อง ในระหวางการพิจารณาวินิจฉัย ของศาลรัฐธรรมนูญ นายกรัฐมนตรีจะนํารางรัฐธรรมนูญแกไขเพิ่มเติมดังกลาวขึ้นทูลเกลา ทลู กระหมอมถวายเพ่อื พระมหากษัตริยทรงลงพระปรมาภไิ ธยมไิ ด” ขอจาํ กดั ทางเนอื้ หาของรัฐธรรมนญู แหงราชอาณาจกั รไทย แมวารฐั ธรรมนูญแหงราชอาณาจกั รไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐ ไดก าํ หนดขอจํากดั ในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไวปรากฏเปนลายลักษณอักษรในบทบัญญัติมาตรา ๒๕๕ แตยังมีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในชวงการบังคับใชรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ในคดีท่ีมีประเด็นเก่ียวของกับรางรัฐธรรมนูญแกไขเพิ่มเติม จํานวน ๓ คาํ วนิ จิ ฉยั ไดม กี ารวางหลกั กฎหมายซง่ึ ถอื เปน ขอ จาํ กดั ทางเนอ้ื หาโดยปรยิ าย ซงึ่ ขอ จาํ กดั โดยชดั แจง และขอจาํ กัดโดยปรยิ ายของรัฐธรรมนญู แหงราชอาณาจักรไทยมสี าระสําคญั ทีน่ า สนใจ ดังน้ี ขอจาํ กดั ทางเนือ้ หาโดยชดั แจง ของรฐั ธรรมนูญแหงราชอาณาจกั รไทย ๑) ทมี่ าหรอื พฒั นาการของขอ จาํ กดั โดยชดั แจง ของรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย ในอดีตที่ผานมาของประเทศไทยเคยมีความเห็นของหลวงวิจิตรวาทการเห็นวา “ถา จะเตมิ ความลงไปอกี สกั มาตราหนงึ่ ใหเ ปน ทาํ นองวา สยามจะตอ งมพี ระมหากษตั รยิ ท รงราชย และปกครองชว่ั นริ นั ดร ถา มคี วามดงั นจ้ี ะเปน ประโยชนใ นทางรกั ษาจารตี ประเพณขี องเราอนั หนง่ึ ซงึ่ อยา งนอ ยกจ็ ะเปน บทบงั คบั อยวู า เราจะเปน รปิ ป ลกิ ไมไ ด” ๕๙ อยา งไรกต็ าม ขอ จาํ กดั ทางเนอื้ หา ไมปรากฏวาไดมีการบัญญัติไวในรัฐธรรมนูญฉบับใดของประเทศไทยอยางชัดแจง จนกระท่ัง ในป พ.ศ. ๒๕๓๙ ซงึ่ เปน ชว งเวลาทไี่ ดม กี ารตรารฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย แกไ ขเพมิ่ เตมิ (ฉบับที่ ๖) พุทธศักราช ๒๕๓๙ จัดต้ังสภารางรัฐธรรมนูญเพ่ือยกรางรัฐธรรมนูญฉบับใหม โดยรัฐธรรมนูญดังกลาวมาตรา ๒๑๑ เตรส วรรคสี่ บัญญัติวา “รางรัฐธรรมนูญท่ีมีผล เปน การเปลย่ี นแปลงการปกครองระบอบประชาธปิ ไตยอนั มพี ระมหากษตั รยิ ท รงเปน ประมขุ หรอื เปล่ียนแปลงรูปของรัฐจะกระทํามิได” และวรรคหา บัญญัติวา “ในกรณีที่รัฐสภาวินิจฉัยวา ๕๙ไพโรจน ชยั นาม, รฐั ธรรมนูญไมใชเปน สงิ่ ทเี่ ปลย่ี นแปลงไมได, เลม เดมิ , น. ๔๘.

๓๔ รฐั สภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ รา งรฐั ธรรมนญู มลี กั ษณะตามวรรคส่ี ใหร า งรฐั ธรรมนญู เปน อนั ตกไป” แมว า บทบญั ญตั ดิ งั กลา ว เปนเพียงขอจํากัดที่มีผลตอเฉพาะกรณีการยกรางรัฐธรรมนูญฉบับใหมข้ึนมาบังคับใชแทน รัฐธรรมนญู แหงราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๓๔ ไมไ ดเปน ขอ จาํ กัดในการแกไขเพ่มิ เตมิ รัฐธรรมนูญฉบับน้ันก็ตาม แตก็ถือเปนจุดเริ่มตนท่ีสําคัญอันมีผลตอการบัญญัติขอจํากัด ในการแกไขเพ่ิมเตมิ รฐั ธรรมนญู แหงราชอาณาจักรไทย พุทธศกั ราช ๒๕๔๐ ตอ มาหลังจากนนั้ ในช้ันการพิจารณาของคณะกรรมาธิการยกรางรัฐธรรมนูญ (รัฐธรรมนูญ แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๐) ปรากฏขอ เทจ็ จรงิ วา คณะทาํ งานยกรา งรฐั ธรรมนญู ฉบับดังกลาวไดเสนอใหมีการกําหนดขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมเนื้อหารัฐธรรมนูญ บางประการไวใ นรา งรฐั ธรรมนญู ฉบบั นี้๖๐ ซงึ่ คณะทาํ งานไดอ ภปิ รายเรอื่ งดงั กลา วโดยมปี ระเดน็ ที่สําคญั วา ๖๑ “ตามมาตรา ๑๒/๑ อนุมาตรา ๑ ตอนทาย กําหนดหามการเสนอญัตติแกไข เพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเปนการแกไขเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตย อนั มพี ระมหากษตั รยิ ท รงเปน ประมขุ หรอื เปลยี่ นแปลงรปู ของรฐั เปน บทบญั ญตั ซิ ง่ึ ตามรฐั ธรรมนญู ที่ผานมาไมเคยมีบัญญัติไวนั้น เปนขอความที่ไมชัดเจนอาจทําใหจะตองสงเร่ืองดังกลาว ใหตุลาการรัฐธรรมนูญตีความ มีผูช้ีแจงวา การเขียนในลักษณะดังกลาวเปนการหามแกไข เพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ในทางเทคนคิ เพอ่ื ปอ งกนั ไมใ หม กี ารอาศยั ชอ งวา งของกฎหมายในการแกไ ข เพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญในเรื่องดังกลาว ซ่ึงการบัญญัติไวเชนน้ีก็เปนการใชขอความตาม มาตรา ๒๑๑ เตรส ของรฐั ธรรมนูญฉบบั ปจ จุบนั สดุ ทายทีป่ ระชุมใหค วามเหน็ ชอบหมวด ๑๒ ท้งั หมวดโดยไมมกี ารแกไข” ตอ มาในชน้ั การพจิ ารณาของสภารา งรฐั ธรรมนญู (รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐) ไมมีการอภิปรายในประเด็นเก่ียวกับขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญ บทบัญญัติวาดวยขอหามในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญจึงเปนไปตามราง ของคณะกรรมาธกิ ารยกรางรัฐธรรมนญู มาตรา ๑๒/๑ (๑) วรรคสาม ดงั กลาวขา งตน๖๒ ๖๐มนตรี รปู สวุ รรณ และคณะ, เจตนารมณรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพฯ: สาํ นักพมิ พวิญชู น, ๒๕๔๒), น. ๕๐๐. ๖๑เอกสารการทาํ งานของคณะทํางานของคณะกรรมาธิการยกรา งรฐั ธรรมนูญ สสร. คร้ังท่ี ๒๒, วนั ท่ี ๒๗ เมษายน ๒๕๔๐. ๖๒มนตรี รูปสวุ รรณ และคณะ, เจตนารมณร ฐั ธรรมนูญ, เลม เดิม, น. ๕๐๐.

ขอจํากัดทางเน้อื หาในการแกไขเพมิ่ เติมรัฐธรรมนญู ๓๕ ดว ยเหตนุ ี้ รัฐธรรมนญู แหงราชอาณาจักรไทย พทุ ธศักราช ๒๕๔๐ จึงมีบทบญั ญัติ วาดวยขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทางเน้ือหาโดยชัดแจง ในมาตรา ๓๑๓ (๑) วรรคสอง ที่บัญญัติวา “ญัตติขอแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญท่ีมีผลเปนการเปลี่ยนแปลง การปกครองระบอบประชาธปิ ไตยอนั มพี ระมหากษตั รยิ ท รงเปน ประมขุ หรอื เปลย่ี นแปลงรปู ของรฐั จะเสนอมิได” รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ (๑) วรรคสอง กย็ งั คงเนอื้ หาเดมิ โดยบญั ญตั วิ า “ญตั ตขิ อแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ทม่ี ผี ลเปน การเปลย่ี นแปลง การปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริยทรงเปนประมุข หรือเปล่ียนแปลง รปู ของรัฐ จะเสนอมไิ ด” สว นรัฐธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐ ไดเปลี่ยนแปลงเน้อื หา ของบทบัญญัติวาดวยขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญแตกตางไปจากรัฐธรรมนูญ สองฉบับดังกลาวเล็กนอย โดยมาตรา ๒๕๕ บัญญัติวา “การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ทเี่ ปน การเปล่ียนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริยทรงเปนประมุข หรือเปล่ยี นแปลงรูปแบบของรฐั จะกระทาํ มไิ ด” จะเห็นไดวา ขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญของประเทศไทยมีท่ีมาจาก ขอกังวลและมีวัตถุประสงคเพื่อปองกันไมใหมีการอาศัยกระบวนการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เพ่ือเปล่ียนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริยทรงเปนประมุข หรือ เปลีย่ นแปลงรปู ของรัฐ โดยรัฐธรรมนญู แหงราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๐ ไดบัญญตั ิ ขอ จาํ กดั ดงั กลา วขนึ้ ไวเ ปน ครง้ั แรกขนึ้ และรฐั ธรรมนญู ฉบบั ถาวรตอ มาหลงั จากนน้ั กย็ งั คงหลกั การ ของขอจาํ กดั ในการแกไ ขเพม่ิ เติมรัฐธรรมนญู ตอเนอ่ื งมาจนรฐั ธรรมนญู ฉบบั ปจจุบัน ๒) ลกั ษณะของขอจาํ กัดโดยชดั แจง ของรฐั ธรรมนูญแหงราชอาณาจกั รไทย ขอจํากัดโดยชัดแจงในรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ มาตรา ๓๑๓ (๑) วรรคสอง และรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ (๑) วรรคสอง มลี กั ษณะสาํ คญั คอื เปน การกาํ หนดหา มเสนอญตั ตขิ อแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนูญที่มีผลเปนการเปล่ียนแปลงหลักการของรัฐธรรมนูญในเรื่องที่กําหนดไว ซึ่งแยก พจิ ารณาได ดงั นี้ หนึ่ง หามแกไขเพิ่มเติม “หลักการของรัฐธรรมนูญ” โดยกําหนดหลักการไว อยา งกวา ง ๆ โดยมไิ ดก าํ หนดหา มแกไ ขเพม่ิ เตมิ บทบญั ญตั มิ าตราใดมาตราหนงึ่ ของรฐั ธรรมนญู ไวอยา งเฉพาะเจาะจง

๓๖ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ สอง หา มแกไขเพ่มิ เตมิ เฉพาะ “หลักการสาํ คัญบางประการของรัฐธรรมนูญ” คือ การปกครองระบอบประชาธปิ ไตยอนั มพี ระมหากษตั รยิ ท รงเปน ประมขุ หรอื รปู ของรฐั เหน็ ไดว า หลักการทร่ี ัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจกั รไทย พุทธศกั ราช ๒๕๔๐ หมวด ๑ บททวั่ ไป มาตรา ๑ และมาตรา ๒ บัญญัติไว สาม หาม “การเสนอญตั ต”ิ ในเรอื่ งท่กี ําหนดไว ซง่ึ มีลักษณะเปนการบญั ญตั หิ า ม ในเชิงขั้นตอนและกระบวนการ๖๓ ไมใหมีการเสนอเพื่อริเร่ิมกระบวนการแกไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญในเรอ่ื งดังกลาวมากกวาการหามแกไ ขเพ่ิมเตมิ ในเชงิ เนอื้ หาโดยตรง อยา งไรกต็ าม รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๕๕ ปรับปรุงลักษณะของขอจํากัดโดยชัดแจงใหมีความชัดเจนมากยิ่งขึ้นวา การแกไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญท่ีเปนการเปลี่ยนแปลงหลักการสําคัญของรัฐธรรมนูญท่ีกําหนดไวจะกระทํามิได สว นหลกั การสาํ คญั ของรฐั ธรรมนญู ทก่ี าํ หนดไวน น้ั ยงั คงเดมิ ตามรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๔๐ และรฐั ธรรมนญู แหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ๓) เนอื้ หาของขอจํากดั โดยชดั แจง ของประเทศไทย รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยทั้งสามฉบับที่กําหนดขอจํากัดโดยชัดแจงไว กาํ หนดหามแกไขเพิ่มเตมิ หลกั การสําคญั บางประการของรัฐธรรมนญู ซึง่ มีเนือ้ หาที่สําคัญคือ หนึ่ง หามเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย ทรงเปน ประมขุ เปน ขอ หา มทมี่ เี นอ้ื หาสาํ คญั เกยี่ วกบั รปู แบบการปกครอง (Forms of Government) และรูปแบบของประมุขของรัฐ (Head of State) เพื่อหามไมใหเปล่ียนแปลงการปกครอง ของประเทศไทยไปอยูในรูปแบบอื่นนอกจากการปกครองระบอบประชาธิปไตย (Democracy) และยงั มคี วามหมายรวมถงึ การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ทมี่ ผี ลเปลย่ี นแปลงหลกั การสาํ คญั ตา ง ๆ ของการปกครองระบอบประชาธิปไตย เชน หลักอํานาจอธิปไตยเปนของปวงชน หลักการแบงแยกอํานาจ หลักนิติธรรม เปนตน อีกทั้งเพื่อหามไมใหเปล่ียนแปลงรูปแบบ ประมุขของประเทศไทยไปอยูรปู แบบอนื่ ท่ไี มใชพ ระมหากษตั ริย (King) เชน หามเปลี่ยนแปลง ใหป ระธานาธิบดเี ปนประมุขของประเทศ เปน ตน๖๔ ๖๓ณัฐปคลั ภ ลาชโรจน, ขอจํากดั ในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนญู , เลมเดิม, น. ๒๓๘. ๖๔ณฐั ปคัลภ ลาชโรจน, ขอจาํ กัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ, เลมเดมิ , น. ๒๓๘.

ขอจํากดั ทางเนอ้ื หาในการแกไ ขเพ่มิ เติมรัฐธรรมนูญ ๓๗ สอง หา มเปล่ยี นแปลงรปู ของรฐั (Forms of State) ซงึ่ รัฐธรรมนูญท้ังสามฉบบั มาตรา ๑ ไดบัญญัติใหประเทศไทยเปนราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียว จะแบงแยกมิได ยอ มหมายความวา จะแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ทที่ าํ ใหป ระเทศไทยอยใู นรปู แบบของรฐั แบบอน่ื ทีไ่ มใชร ฐั เดี่ยว (Unitary State) ไมได เชน หามเปล่ยี นแปลงประเทศไทยใหเปน รฐั รวมหรือ สหพันธรฐั (Federal State) เปน ตน คํ า วิ นิ จ ฉั ย ข อ ง ศ า ล รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ ไ ด  ยื น ยั น ว  า บ ท บั ญ ญั ติ ข อ ง รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ แหง ราชอาณาจักรไทย พทุ ธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ (๑) วรรคสอง ถือเปน ขอ จํากัด ของการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ไดบัญญัติไวอยางชัดแจงวา “ญัตติขอแกไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญที่มีผลเปนการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย ทรงเปน ประมขุ หรอื เปลยี่ นแปลงรปู ของรฐั จะเสนอมไิ ด” อยา งไรกต็ าม กรณนี ไี้ มไ ดห มายความ วาขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของประเทศไทยจะมีเพียงขอจํากัดโดยชัดแจง ตามทบี่ ทบญั ญตั ดิ งั กลา วของรฐั ธรรมนญู กาํ หนดไวเ ทา นนั้ คาํ วนิ จิ ฉยั ศาลรฐั ธรรมนญู ยงั ไดก ลา วถงึ ขอจํากัดโดยปริยายจากการตีความและวินิจฉัยคดีเพื่อคุมครองหลักการสําคัญพื้นฐาน ของรฐั ธรรมนูญอีกดวย ขอจาํ กัดทางเนอื้ หาโดยปริยายของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจกั รไทย ในชวงบงั คบั ใชรัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐ ท่ผี านมา ยังไมปรากฏการเสนอรางรัฐธรรมนูญแกไขเพ่ิมเติมเขาสูรัฐสภา และไมปรากฏคําวินิจฉัย ของศาลรัฐธรรมนูญเก่ียวกับการตรวจสอบการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือขอจํากัด ในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู อยา งไรกต็ าม ในชว งบงั คบั ใชร ฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยในประเด็นพิจารณาเก่ียวกับความชอบดวย รัฐธรรมนญู ของการแกไขเพ่มิ เติมรฐั ธรรมนญู จํานวน ๓ คาํ วินจิ ฉัย โดยศาลรฐั ธรรมนูญไดให เหตุผลในการวินิจฉัยคดีในแตละคําวินิจฉัยมีสาระสําคัญที่นาสนใจอยางยิ่งเกี่ยวกับขอจํากัด ในการแกไขเพ่ิมเตมิ ซ่งึ ถอื เปน ขอ จาํ กดั โดยปรยิ าย ดงั ตอ ไปน้ี ๑) คําวินจิ ฉัยศาลรฐั ธรรมนูญที่ ๑๘-๒๒/๒๕๕๕๖๕ สรปุ ไดว า อาํ นาจในการกอตงั้ องคกรสูงสุดทางการเมืองหรืออํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เปนอํานาจของประชาชนอันเปน ที่มาโดยตรงในการใหกําเนิดรัฐธรรมนูญ โดยถือวามีอํานาจเหนือรัฐธรรมนูญที่กอตั้งระบบ กฎหมายและองคกรท้ังหลายในการใชอํานาจทางการเมืองการปกครอง เมื่อองคกรท่ีถูกจัดต้ัง ๖๕คําวนิ ิจฉัยศาลรฐั ธรรมนญู ท่ี ๑๘-๒๒/๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๓ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๕ เรอ่ื ง คํารอ ง ขอใหศ าลรัฐธรรมนูญพจิ ารณาวนิ ิจฉัยตามรฐั ธรรมนูญ มาตรา ๖๘.

๓๘ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ มเี พยี งอาํ นาจตามทร่ี ฐั ธรรมนญู ใหไ วแ ละอยภู ายใตร ฐั ธรรมนญู จงึ เปน ไปไมไ ดท จี่ ะใหอ งคก รนน้ั ใชอํานาจท่ีไดรับมอบมาจากรัฐธรรมนูญน้ันเองกลับไปแกรัฐธรรมนูญน้ันเหมือนการใช อํานาจแกไขกฎหมายธรรมดา สําหรับประเทศไทยเปนประเทศท่ีปกครองดวยระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริยทรงเปนประมุข เปนประเทศท่ีใชระบบประมวลกฎหมาย ท่ียึดหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญท่ีรัฐธรรมนูญจะตองกําหนดวิธีการหรือ กระบวนการแกไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญไวเปนพิเศษแตกตางจากกฎหมายโดยทั่วไป การตรารัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เปนกระบวนการที่ไดผาน การลงประชามตโิ ดยตรงของประชาชนผเู ปน เจา ของอาํ นาจอธปิ ไตย ประชาชนจงึ เปน ผสู ถาปนา รัฐธรรมนูญฉบับนี้ ดังนั้น แมการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญจะเปนอํานาจของรัฐสภาก็ตาม แตการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยยกรางใหมทั้งฉบับยังไมสอดคลองกับเจตนารมณ ของรฐั ธรรมนญู มาตรา ๒๙๑ เนื่องจากรฐั ธรรมนูญฉบบั ปจ จบุ ันนไ้ี ดมาโดยการลงประชามติ ของประชาชนกค็ วรจะไดใ หป ระชาชนผมู อี าํ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู ไดล งประชามตเิ สยี กอ นวา สมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหมหรือไม หรือรัฐสภาจะใชอํานาจในการแกไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญเปนรายมาตราก็เปนความเหมาะสมและเปนอํานาจของรัฐสภาที่จะดําเนินการ ดังกลา วได ซึง่ สอดคลองกบั เจตนารมณของรฐั ธรรมนูญ มาตรา ๒๙๑ ทัง้ น้ี ผูเ ขียนมขี อสังเกตวา คาํ วนิ ิจฉัยศาลรฐั ธรรมนูญดงั กลาวไดอ ธิบายใหเ ห็นถงึ แนวคดิ หรอื หลกั การของขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู โดยสอดคลอ งกบั แนวความคดิ ของขอจํากัดโดยปริยายวาดวยการตีความตามตัวอักษรที่เห็นวาการแกไขไมไดหมายถึง การทําลายและสรางขึ้นใหม ศาลรัฐธรรมนูญไดอธิบายความหมายหรือลักษณะของอํานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญและอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และสวนท่ีสําคัญคือการวินิจฉัย วาการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยยกรางใหมท้ังฉบับยังไมสอดคลองกับเจตนารมณ ของรฐั ธรรมนญู มาตรา ๒๙๑ ซงึ่ ผเู ขยี นเหน็ วา เนอ้ื หาของคาํ วนิ จิ ฉยั ดงั กลา วเปน การวางหลกั การ วาขอจํากัดโดยปริยายในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยที่รัฐสภา จะกระทํามิได คือ การแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญโดยยกรางใหมทั้งฉบับภายใตเงื่อนไขวา เมื่อรัฐธรรมนูญไดมาโดยการลงประชามติของประชาชนก็ควรจะไดใหประชาชนผูมีอํานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญไดลงประชามติเสียกอนวา สมควรจะมีรฐั ธรรมนูญฉบบั ใหมห รอื ไม

ขอจาํ กัดทางเนือ้ หาในการแกไขเพิ่มเตมิ รฐั ธรรมนูญ ๓๙ ๒) คําวินิจฉัยศาลรฐั ธรรมนญู ที่ ๑๕-๑๘/๒๕๕๖๖๖ สรปุ ไดวา กรณรี างรฐั ธรรมนญู แกไขเพ่ิมเติมที่มีเนื้อหาสาระสําคัญเปนการแกไขคุณสมบัติของสมาชิกวุฒิสภา รัฐธรรมนูญ แหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ รางขึ้นโดยแกไขหลักการในเร่ืองคุณสมบัติ ของสมาชกิ วฒุ สิ ภาเพอื่ ปอ งกนั ไมใ หเ กดิ ปญ หาเหมอื นเชน การใชร ฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ กลาวคือ กําหนดใหรัฐสภาประกอบดวยสองสภา คือ วุฒิสภาและ สภาผแู ทนราษฎรใหม ดี ุลยภาพระหวางกนั โดยไดกาํ หนดบทบาทของวฒุ สิ ภาไวใ หเปนองคก ร ตรวจทานกล่ันกรองการทํางานของสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและถวงดุลอํานาจกับสมาชิก สภาผูแทนราษฎร เม่ือพิจารณาอํานาจหนาที่ของสมาชิกวุฒิสภาแลว เห็นไดอยางชัดเจนวา รัฐธรรมนูญมีเจตนารมณใหสมาชิกวุฒิสภาเปนอิสระจากสมาชิกสภาผูแทนราษฎร จึงได บัญญัติหามความสัมพันธเก่ียวของกันดังกลาว เพราะหากยอมใหสมาชิกวุฒิสภาและสมาชิก สภาผูแทนราษฎรมีความสัมพันธใกลชิดกันยอมไมอาจหวังไดวาจะมีการตรวจสอบอยางตรงไป ตรงมา อันขัดกับหลักการดุลและคานอํานาจซึ่งกันและกัน อันเปนหลักการพื้นฐาน ของรฐั ธรรมนญู น้ี สาํ หรบั การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู นเ้ี ปน การแกก ลบั ไปสจู ดุ บกพรอ งทเ่ี คย ปรากฏแลวในอดีต ทําลายสาระสําคัญของการมีสองสภา นําพาไปสูการผูกขาดอํานาจรัฐ ตัดการมีสวนรว มของปวงประชาหลากสาขาหลายอาชีพ นอกจากนี้ การแกไ ขท่มี าของสมาชิก วุฒิสภาใหมาจากการเลือกตั้งเพียงทางเดียว อันมีท่ีมาเหมือนกับสมาชิกสภาผูแทนราษฎร จงึ ยอ มเปน เสมอื นสภาเดยี วกนั ไมเ กดิ ความแตกตา งและเปน อสิ ระซงึ่ กนั และกนั ของทง้ั สองสภา เปนการทําลายลักษณะและสาระสําคัญของระบบสองสภาใหสูญส้ินไป อีกทั้งทําให ฝา ยการเมอื งสามารถควบคมุ อาํ นาจเหนอื รฐั สภาไดอ ยา งเบด็ เสรจ็ เดด็ ขาด ปราศจากการตรวจสอบ และถวงดุลซ่ึงกันและกัน อันเปนการกระทบตอการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษตั รยิ ท รงเปน ประมขุ ศาลรฐั ธรรมนญู จงึ วนิ จิ ฉยั วา การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ในคดนี ม้ี ีเน้อื ความทเี่ ปนสาระสาํ คัญขดั แยง ตอ หลกั การพนื้ ฐานและเจตนารมณของรฐั ธรรมนูญ แหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศกั ราช ๒๕๕๐ จากคําวินิจฉัยดังกลาวเห็นไดวา ขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ คือ หลักการพื้นฐานและเจตนารมณของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เกี่ยวกับหลักการตรวจสอบและถวงดุลอํานาจซึ่งกันและกันของระบบสองสภา ซึ่งสะทอน ๖๖คําวินจิ ฉัยศาลรฐั ธรรมนูญท่ี ๑๕-๑๘/๒๕๕๖ วันที่ ๒๐ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๕๖ เรอื่ ง คํารอง ขอใหศ าลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินจิ ฉัยตามรฐั ธรรมนูญ มาตรา ๖๘.

๔๐ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ความสําคัญของหลักการดังกลาวเปรียบดังเสาหลักที่เปนโครงสรางพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ ทําหนาท่ีคํ้าจุนและยึดโยงบรรดาหลักการหรือบทบัญญัติตาง ๆ ของรัฐธรรมนูญดํารงอยูได อยา งมั่นคงแขง็ แรง การแกไขเพ่ิมเตมิ รฐั ธรรมนญู ท่ีมีเนอื้ ความขัดแยงตอ หลกั การพ้นื ฐานและ เจตนารมณข องรฐั ธรรมนญู ยอ มมผี ลกระทบทอ่ี าจเปน การทาํ ลายเสาหลกั ซงึ่ เปน โครงสรา งพนื้ ฐาน ของรัฐธรรมนูญและมผี ลทาํ ใหร ัฐธรรมนูญทง้ั ระบบพังทลายลงได ๓) คาํ วนิ จิ ฉยั ศาลรฐั ธรรมนญู ท่ี ๑/๒๕๕๗๖๗ สรปุ ไดว า รา งรฐั ธรรมนญู แกไ ขเพมิ่ เตมิ มีเนื้อหาสาระสําคัญเปนการแกไขอํานาจของรัฐสภาในการตรวจสอบการทําหนังสือสัญญา ระหวา งประเทศของฝา ยบรหิ าร และตัดการมสี ว นรวมของประชาชนในหลายประเดน็ เนอื่ งจาก รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๙๐ เปนบทบัญญัติที่ให อํานาจในการทําหนังสือสัญญาระหวางประเทศท่ีคณะรัฐมนตรีหรือฝายบริหารตองประพฤติ ปฏิบัติใหเปนไปตามหลักนิติธรรม กลาวคือ การเพิ่มเติมประเภทของหนังสือสัญญาระหวาง ประเทศทต่ี องขอความเหน็ ชอบของรฐั สภา การกาํ หนดใหค ณะรัฐมนตรีตองใหข อมูลและจัดให มกี ารรบั ฟงความคิดเห็นของประชาชน และตองช้ีแจงตอ รัฐสภาเก่ยี วกับการทาํ หนังสือสญั ญา ที่มผี ลกระทบตอผลประโยชนข องประเทศชาตแิ ละประชาชนอยางสาํ คญั เหลานั้น การกําหนด ใหคณะรัฐมนตรีตองเสนอกรอบการเจรจาตอรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบ อีกทั้งเมื่อลงนาม ในหนังสือสัญญาแลว กอนที่จะแสดงเจตนาใหสัตยาบันหรือโดยวิธีการอื่นเพื่อใหมีผลผูกพัน ประเทศชาตนิ นั้ คณะรฐั มนตรตี อ งใหป ระชาชนสามารถเขา ถงึ รายละเอยี ดของหนงั สอื สญั ญานนั้ ดว ย โดยมีเจตนารมณตามรัฐธรรมนูญ คือ กําหนดกลไกสถาบันทางการเมืองโดยเฉพาะ ฝายนิติบัญญัติและฝายบริหารใหมีดุลยภาพและประสิทธิภาพตามวิถีทางการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริยทรงเปนประมุขแบบรัฐสภา และเพื่อกําหนดหลักเกณฑ การทาํ หนงั สอื สญั ญากบั นานาประเทศ และกาํ หนดใหก ารทาํ สนธสิ ญั ญา หรอื หนงั สอื สญั ญาทมี่ ี ความสําคัญจะตองดําเนินการไปตามหลักเกณฑท่ีรัฐธรรมนูญกําหนด คณะรัฐมนตรีจะตอง เสนอกรอบการเจรจาเพ่ือขอความเห็นชอบจากรัฐสภากอน และภายหลังการเจรจาหรือ กอนลงนามในหนังสือสญั ญาก็จะตองไดค วามเห็นชอบจากรฐั สภาอีกดวย นอกจากน้ยี ังตอ งให ขอมูลและจัดใหมีการรับฟงความคิดเห็นของประชาชนกอนดําเนินการ และตองใหประชาชน เขาถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญานั้นกอนที่จะแสดงเจตนาใหมีผลผูกพันประเทศ การกําหนดใหหนังสือสัญญาเหลานี้ตองไดรับความเห็นชอบของรัฐสภาและฟงความคิดเห็น ๖๗คําวินิจฉยั ศาลรฐั ธรรมนญู ท่ี ๑/๒๕๕๗ วันท่ี ๘ มกราคม พ.ศ. ๒๕๕๗ เรื่อง คํารองขอให ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวนิ จิ ฉยั ตามรัฐธรรมนญู มาตรา ๖๘.

ขอจํากัดทางเน้ือหาในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ๔๑ ของประชาชนกอนเปนไปตามหลักการตรวจสอบและถวงดุลอํานาจท่ีเหมาะสม การแกไข รัฐธรรมนูญโดยตัดคาํ วา “หนังสือสญั ญาใดมผี ลกระทบตอ ความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคม ของประเทศอยางกวางขวาง หรือมีผลผูกพันดานการคา การลงทุน หรืองบประมาณ ของประเทศอยา งมนี ยั สาํ คญั ตอ งไดร บั ความเหน็ ชอบของรฐั สภา” ออกไป๖๘ เปน การลดทอนอาํ นาจ ของรฐั สภาซงึ่ เปนองคก รของฝา ยนติ ิบญั ญัติ และเพิ่มอาํ นาจใหคณะรัฐมนตรีในการทําหนงั สอื สัญญาระหวางประเทศ จึงเปนการทําลายดุลยภาพในการตรวจสอบถวงดุลตามหลักการ แบง แยกอาํ นาจ นอกจากนนั้ การแกไ ขรฐั ธรรมนญู โดยตดั เนอื้ หาทใ่ี หส ทิ ธปิ ระชาชนในการรบั ฟง ขอมูล ตรวจสอบ และแสดงความคดิ เหน็ ในการจัดทาํ หนงั สอื สญั ญาของฝายบรหิ าร รวมทง้ั ตัดสิทธิของประชาชนท่ีจะเขาถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญากอนท่ีคณะรัฐมนตรีจะแสดง เจตนาใหมีผลผูกพันประเทศเปนการจํากัดสิทธิของประชาชนตามรัฐธรรมนูญและทําลาย ความเสมอภาคท่ีไดรับความคุมครองตามรัฐธรรมนูญนี้ จึงเปนการกระทําที่ไมชอบดวย รัฐธรรมนูญ มาตรา ๔ มาตรา ๕ และมาตรา ๘๗ จากคําวินิจฉัยดังกลาวเห็นไดวา ขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ คือ หลักการพ้ืนฐานและเจตนารมณของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เกี่ยวกับการตรวจสอบถวงดุลตามหลักการแบงแยกอํานาจระหวางฝายนิติบัญญัติกับ ฝา ยบรหิ าร และสทิ ธขิ องประชาชนและความเสมอภาคตามรฐั ธรรมนญู โดยมนี ยั สะทอ นใหเ หน็ วา ในบรรดาบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมีหลักการบางอยางดํารงอยูเบ้ืองหลังบทบัญญัติเหลาน้ัน และมีบางหลักการท่ีอยูเหนือกวาหลักการอ่ืน ๆ ของรัฐธรรมนูญ ซ่ึงกอใหเกิดลําดับช้ัน ในระหวางบทบัญญัติหรือหลักการตาง ๆ ของรัฐธรรมนูญดวยกันเอง สอดคลองกับแนวคิด บนพืน้ ฐานของทฤษฎหี ลักการเหนอื รัฐธรรมนญู และทฤษฎลี ําดับชั้นของบทบัญญตั ิรัฐธรรมนญู ๖๘รฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๙๐ วรรคสอง บญั ญตั วิ า “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นท่ีนอกอาณาเขตซ่ึงประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหวางประเทศ หรือจะตองออกพระราชบัญญัติ เพ่ือใหการเปนไปตามหนังสือสัญญา หรือมีผลกระทบตอความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศ อยา งกวา งขวาง หรอื มผี ลผกู พันดา นการคา การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอยางมนี ยั สําคัญ ตองไดรบั ความเหน็ ชอบของรฐั สภา ในการน้ี รฐั สภาจะตอ งพจิ ารณาใหแ ลว เสรจ็ ภายในหกสบิ วนั นบั แตว นั ทไ่ี ดร บั เรอ่ื งดงั กลา ว”

๔๒ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดอื นมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ กลาวโดยสรุปจากคําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญท้ังสามคําวินิจฉัยเห็นไดวา ขอจํากัด โดยปรยิ ายในการแกไขเพิ่มเติมรฐั ธรรมนญู ทจ่ี ะกระทํามิได คือ การแกไ ขเพ่ิมเตมิ รัฐธรรมนูญ โดยยกรางใหมทั้งฉบับ การแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญท่ีมีผลเปนการทําลายหลักการพื้นฐาน และเจตนารมณของรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับหลักการตรวจสอบและถวงดุลอํานาจซ่ึงกันและกัน ของระบบสองสภา หลักการแบงแยกอํานาจระหวางฝายนิติบัญญัติกับฝายบริหาร และ การจาํ กดั สทิ ธขิ องประชาชนและความเสมอภาคตามรฐั ธรรมนญู ทง้ั นี้ มขี อ สงั เกตวา คาํ วนิ จิ ฉยั ศาลรัฐธรรมนูญทั้งสามคําวินิจฉัยเกิดขึ้นในชวงท่ีรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ บังคับใช ซ่งึ บทบญั ญตั ขิ องรฐั ธรรมนญู แหงราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ มคี วามแตกตา งจากรฐั ธรรมนญู แหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช ๒๕๖๐ หลายประการ โดยเฉพาะในสว นทร่ี ัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๕๖ (๘) บัญญัติใหรางรัฐธรรมนูญแกไขเพ่ิมเติมที่รัฐสภาลงมติเห็นชอบแลว ซ่ึงเปนการแกไขเพิ่มเติม ในเรอ่ื งสาํ คัญ ไดแ ก หมวด ๑ บททั่วไป หมวด ๒ พระมหากษัตริย หรือหมวด ๑๕ การแกไ ข เพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู หรอื เรอ่ื งทเี่ กย่ี วกบั คณุ สมบตั หิ รอื ลกั ษณะตอ งหา มของผดู าํ รงตาํ แหนง ตา ง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรอื เรอ่ื งท่ีเกี่ยวกบั หนา ทห่ี รืออาํ นาจของศาล หรือองคกรอิสระ หรอื เรอื่ งที่ ทําใหศาลหรอื องคกรอิสระไมอ าจปฏิบตั ิตามหนา ทหี่ รอื อาํ นาจได กอ นนาํ รา งรัฐธรรมนญู แกไข เพ่ิมเติมขึ้นทูลเกลาทูลกระหมอมถวายเพื่อพระมหากษัตริยทรงลงพระปรมาภิไธยตองจัดใหมี การออกเสยี งประชามตแิ ละไดผ ลเหน็ ชอบดว ยกบั รา งรฐั ธรรมนญู อยา งไรกต็ าม ผเู ขยี นมคี วามเหน็ วา อยางนอยท่ีสุดแนวคําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญท้ังสามคําวินิจฉัยดังกลาวเปนขอควรคํานึงถึง ในการพิจารณาแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ เพ่ือให การแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญไมละเมิดตอหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญที่เปนขอจํากัด โดยปริยาย ซ่ึงแมวารัฐธรรมนูญจะไมไดบัญญัติหามแกไขเปล่ียนแปลงไวเปนลายลกั ษณอ กั ษร ในเนอื้ หาของรฐั ธรรมนญู โดยชดั แจง กต็ าม แตห ลกั การพน้ื ฐานของรฐั ธรรมนญู ยังคงมีอยรู ะหวาง บรรทัดในเน้ือหาของรัฐธรรมนูญใหตองตีความ (read between the lines) และมีผล เปน การจาํ กดั อาํ นาจในการแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ของรฐั สภาทจี่ ะกระทาํ มไิ ดเ ชน กนั บทสรปุ เนื่องดวยอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเปนอํานาจท่ีไดรับมอบมาจาก รฐั ธรรมนญู จงึ มขี อ จาํ กดั ทง้ั ทางเนอื้ หาและกระบวนการในการใชอ าํ นาจนน้ั โดยเฉพาะอยา งยงิ่ ขอ จาํ กดั ทว่ี า อาํ นาจแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ไมส ามารถบนั่ ทอนทาํ ลายรฐั ธรรมนญู หรอื หลกั การ พ้ืนฐานของรัฐธรรมนูญใหพังทลายลงได ประกอบกับขอสนับสนุนจากทฤษฎีประชาธิปไตย

ขอ จํากัดทางเนอ้ื หาในการแกไขเพิ่มเติมรฐั ธรรมนญู ๔๓ ที่ปกปองตนเองได ซึ่งเรียกรองใหมีกลไกทางกฎหมายปองกันฝายเสียงขางมากในสังคม ใชอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามอําเภอใจไปในทางท่ีผิดและทําลายหลักการพ้ืนฐาน ของรฐั ธรรมนญู โดยเฉพาะอยา งยงิ่ ทาํ ลายระบอบประชาธปิ ไตย ขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนูญจึงเปนมาตรการที่สําคัญในการปกปองคุมครองหลักพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ ใหดํารงอยูอยางม่ันคง สําหรับขอจํากัดโดยชัดแจงท่ีกําหนดไวในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ยอมเปนกลไกปองกันไมใหเกิดการทําลายรัฐธรรมนูญฉบับนั้นจากการบิดเบือนการใชอํานาจ แกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญตามอําเภอใจของฝายเสียงขางมากในสภานิติบัญญัติ การบังคับใช ขอจํากัดโดยชัดแจงโดยการบัญญัติไวในรัฐธรรมนูญใหมีผลบังคับทางกฎหมายสามารถ เปนเคร่ืองมือปองกันตนเองใหระบอบประชาธิปไตย และปองกันการใชอํานาจแกไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญโดยมิชอบเพ่ือแสวงหาประโยชนสวนตนของฝายเสียงขางมาก แตในทางตรงขาม อีกดา นหนง่ึ หากขอ จํากัดในการแกไขเพมิ่ เติมรัฐธรรมนูญถูกบงั คับใชอยา งเขมงวด หรอื เปน ไป เพ่ือรักษาอํานาจทางการเมืองหรือผลประโยชนสวนตัวของผูมีอํานาจทางการเมืองเสียเองแลว ขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญยอมเปนอุปสรรคตอการพัฒนาระบบกฎหมาย รัฐธรรมนูญของประเทศ และทําใหปญหาที่เกิดจากขอบกพรองของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ไมไดรับการแกไขปรับปรุงใหดีขึ้น การบังคับใชบทบัญญัติวาดวยขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติม รฐั ธรรมนญู จงึ ตอ งมคี วามพอเหมาะพอควรแกก รณเี พอ่ื จดั สรรบรรดาคณุ คา หรอื หลกั การพน้ื ฐาน ตา ง ๆ ของรัฐธรรมนูญใหมคี วามสมดลุ ดังท่ี Roscoe Pound เห็นวา ควรใชกลไกทางกฎหมาย จัดสรรผลประโยชนตาง ๆ ในสังคมใหสมดุลท่ีเรียกวา ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม (Social Engineering Theory)๖๙ ประเด็นสําคัญที่ควรพิจารณาตอไป คือ เกณฑหรือมาตรฐานในการตรวจสอบ การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไมใหลวงละเมิดหรือขัดแยงตอขอจํากัดในการแกไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญ เพ่ือพิจารณาวาการแกไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเปนการเปล่ียนแปลงเน้ือหา ของรัฐธรรมนูญตองมีขนาดถึงระดับใดที่จะไมชอบดวยรัฐธรรมนูญ Yaniv Roznai สรุป ความเหน็ วา เกณฑห รอื มาตรฐานในการตรวจสอบการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู วา แคไ หนเพยี งใด จงึ มผี ลเปน การไมช อบดว ยรฐั ธรรมนญู มที งั้ สนิ้ ๓ ระดบั ไดแ ก ระดบั ทหี่ นง่ึ มาตรฐานผลกระทบ ขน้ั ตาํ่ (Minimal Effect Standard) คอื การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ทม่ี ผี ลกระทบตอ หลกั การพน้ื ฐาน ๖๙จรญั โฆษณานนั ท, นติ ิปรัชญา, เลม เดิม, น. ๒๕๔-๒๖๐.

๔๔ รัฐสภาสาร ปท ี่ ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดอื นมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ของรฐั ธรรมนญู ไมว า จะมขี นาดรนุ แรงเพยี งใด ตอ งถอื วา ไมช อบดว ยรฐั ธรรมนญู ระดบั ทส่ี อง มาตรฐานละเมิดหลักความไดสัดสวน (Disproportionate Violation Standard) คือกรณี ตอ งเปน การแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู ซง่ึ ไมมคี วามเหมาะสมจาํ เปน หรอื ไมไ ดส ัดสว นทพ่ี อเหมาะ พอควรแกกรณี และระดับท่ีสาม มาตรฐานการยกเลิกหลักการพื้นฐาน (Fundamental Abandonment Standard) ตอ งขนาดเปน กรณที มี่ ผี ลเปน การยกเลกิ หรอื ทาํ ลายหลกั การพน้ื ฐาน ของรฐั ธรรมนญู ๗๐ การเลอื กใชเ กณฑห รอื มาตรฐานในการตรวจสอบการแกไ ขเพมิ่ เตมิ ยอ มเปน เครอ่ื งมอื สําคัญในการพิจารณาหรือใหความหมายแกขอจํากัดในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพ่ือทําให เกดิ ดลุ ยภาพระหวา งหลกั นติ ริ ฐั นติ ธิ รรมกบั หลกั ประชาธปิ ไตย สอดคลอ งกบั เจตนารมณท แ่ี ทจ รงิ ของระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญในแตละประเทศ โดยเฉพาะอยางยิ่งในกรณีของประเทศไทย ที่รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๕๖ (๙) บัญญัติให ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจพิจารณาวินิจฉัยวารางรัฐธรรมนูญท่ีรัฐสภาใหความเห็นชอบขัดตอ รฐั ธรรมนญู มาตรา ๒๕๕ หรอื มลี กั ษณะตามรฐั ธรรมนญู มาตรา ๒๕๖ (๘) หรอื ไม ซง่ึ เมอ่ื มคี ดี ขน้ึ สศู าลรฐั ธรรมนญู และมคี าํ วนิ จิ ฉยั ในกรณดี งั กลา วแลว จะทาํ ใหห ลกั กฎหมายวา ดว ยขอ จาํ กดั ในการแกไขเพิม่ เตมิ รฐั ธรรมนูญของประเทศไทยมีความชดั เจนยง่ิ ข้ึนตอไป ๗๐Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers, Op.cit., pp. 205-206.

ขอ จํากัดทางเนื้อหาในการแกไขเพมิ่ เตมิ รัฐธรรมนญู ๔๕ บรรณานกุ รม ภาษาไทย กนกรตั น ปญ ญานรุ กั ษว งศ. (๒๕๕๑). การแกไ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู ในประเทศไทย. วทิ ยานพิ นธ นติ ศิ าสตรมหาบณั ฑิต จุฬาลงกรณมหาวทิ ยาลยั . กาญจนารัตน ลวี โิ รจน. (๒๕๔๔). การจดั ทาํ และแกไขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู . นนทบรุ :ี สถาบัน พระปกเกลา . จรัญ โฆษณานันท. (๒๕๔๑). นติ ิปรชั ญา. กรงุ เทพฯ: สาํ นักพิมพม หาวิทยาลยั รามคาํ แหง. . (๒๕๔๔). รฐั ธรรมนูญ ๒๕๔๐ จากศกั ดิ์ศรีความเปน มนษุ ยส ธู มั มกิ สิทธมิ นษุ ยชน. กรงุ เทพฯ: นิตธิ รรม. ชาญชยั แสวงศกั ด์ิ. (๒๕๕๒). กฎหมายรฐั ธรรมนูญ: แนวคิดและประสบการณของตางประเทศ. กรุงเทพฯ: สํานักพมิ พว ญิ ชู น. ณัฐกร วิทติ านนท. (๒๕๕๓). หลกั รัฐธรรมนูญเบือ้ งตน . กรุงเทพฯ: สํานักพิมพแ หง จุฬาลงกรณ มหาวิทยาลัย. ณฐั ปคลั ภ ลาชโรจน. (๒๕๕๘). ขอ จาํ กดั ในการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รฐั ธรรมนญู . วทิ ยานพิ นธน ติ ศิ าสตร มหาบณั ฑติ คณะนติ ิศาสตร มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร. ธัชชา รมรื่นสขุ ารมย. (๒๕๒๙). “การแกไ ขเพิ่มเตมิ รฐั ธรรมนญู ในประเทศไทย.” วารสาร นติ ิศาสตร. ๑๔(๓). บวรศกั ดิ์ อวุ รรณโณ. (๒๕๓๘). คาํ อธบิ ายกฎหมายมหาชน (เลม ๓) ทมี่ าและนติ วิ ธิ .ี กรงุ เทพฯ: สาํ นกั พมิ พน ติ ธิ รรม. . (๒๕๕๔). คาํ อธบิ ายกฎหมายรัฐธรรมนญู . กรงุ เทพฯ: สาํ นกั อบรมศกึ ษา กฎหมายแหงเนตบิ ณั ฑิตยสภา. บญุ ศรี มวี งษอ โุ ฆษ. (๒๕๕๑). กฎหมายรฐั ธรรมนญู . กรงุ เทพฯ: โครงการตาํ ราและเอกสารประกอบ การสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร. ปญ ญา อดุ ชาชน. (๒๕๕๗). “สทิ ธแิ ละเสรภี าพของพลเมอื งอเมรกิ นั ภายใตห ลกั ประชาธปิ ไตย.” รฐั สภาสาร. ๖๒(๗), น. ๔๙-๕๙. ปย บตุ ร แสงกนกกลุ . (๒๕๖๐). กฎหมายรฐั ธรรมนญู : การกอ ตงั้ รฐั ธรรมนญู และการแกไ ขเพม่ิ เตมิ รัฐธรรมนูญ. กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร. ปนู เทพ ศิรินุพงศ. (๒๕๕๕). การแกไขเพม่ิ เติมรัฐธรรมนญู กบั การตรวจสอบความชอบดว ย รฐั ธรรมนญู โดยองคก รตลุ าการ. รายงานวจิ ยั เสนอคณะกรรมการวจิ ยั และสมั มนา คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร.

๔๖ รัฐสภาสาร ปที่ ๖๘ ฉบบั ท่ี ๒ เดือนมีนาคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ ไพโรจน ชยั นาม. รัฐธรรมนญู ไมใ ชเ ปน สง่ิ ท่เี ปลยี่ นแปลงไมไ ด. ตีพมิ พค รั้งแรกในหนงั สือพมิ พ สุวนั นภมู ิ วันที่ ๑๕, ๑๖ และ ๑๙ สงิ หาคม ๒๔๘๘, ๑๐๐ ป ชาตกาล ศาสตราจารย ไพโรจน ชยั นาม. (๒๕๕๔). กรงุ เทพฯ: คณะนติ ศิ าสตร มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร. ภรู ิ ฟูวงศเ จริญ. (๒๕๕๗). “หลกั ประชาธปิ ไตยเชงิ รุก: ตลุ าการภิวตั นก ับการพิทักษร ะบอบ ประชาธิปไตย.” วารสารนติ ิศาสตร. ๔๓(๓). มนตรี รูปสวุ รรณ และคณะ. (๒๕๔๒). เจตนารมณร ัฐธรรมนูญ. กรุงเทพฯ: สาํ นกั พมิ พวิญชู น, น. ๕๐๐. วรเจตน ภาคีรัตน. (๒๕๕๕). คาํ สอนวา ดว ยรัฐและหลกั กฎหมายมหาชน. กรงุ เทพฯ: โครงการ ตําราและเอกสารประกอบการสอน คณะนติ ิศาสตร มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร. วิษณุ เครืองาม. (๒๕๓๐). กฎหมายรัฐธรรมนญู . กรงุ เทพฯ: สาํ นักพิมพน ิติบรรณการ. . (๒๕๔๙). เอกสารการสอนชดุ วชิ ากฎหมายมหาชน. นนทบรุ :ี มหาวทิ ยาลยั สโุ ขทยั ธรรมาธริ าช. วสิ ุทธิ์ โพธแิ ทน . (๒๕๕๐). แนวคดิ พื้นฐานของประชาธิปไตย. กรงุ เทพฯ: สถาบันพระปกเกลา . หยุด แสงอุทัย. (๒๕๓๘). หลกั รัฐธรรมนญู ทั่วไป. กรงุ เทพฯ: สํานักพมิ พวิญชู น. . (๒๕๔๒). ความรูเบ้อื งตน เกีย่ วกับกฎหมายท่วั ไป. กรงุ เทพฯ: ประกายพรึก. เอกสารการทํางานของคณะทาํ งานของคณะกรรมาธิการยกรางรฐั ธรรมนูญ สสร. คร้ังที่ ๒๒. วนั ที่ ๒๗ เมษายน ๒๕๔๐. ภาษาตางประเทศ Adam M., Samaha. (2008). “Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation.” 108 Colum. L. Rev. Albert, Richard. (2016). “Temporal Limitations in Constitutional Amendment.” Boston College Law School, Legal Studies Research Paper Series. 21 Issue 1, (March 21, 2016, revised December 14, 2016). Goerlich, Helmut. (2008). “Concept of Special Protection for Certain Elements and Principles of the Constitution Against Amendments and Article 79 (3), Basic Law of Germany.” Nuris Law Review. 1(3). Gözler, Kemal. (2008). Judicial review of constitutional amendments: a comparative study. Turkey Bursa: Ekin Press, pp. 68-71. Harding, Andrew J.. (1979). “The Death of a Doctrine.” Mal. L. Rev.. 21. p. 365.

ขอจาํ กัดทางเนอื้ หาในการแกไ ขเพ่มิ เติมรฐั ธรรมนญู ๔๗ Jackson, Vicki C.. (2010). “Democracy and Judicial Review, Will and Reason, Amendment and Interpretation: A Review of Barry Friedman’s The Will of The People.” Journal of Constitutional Law. 13(2). Dec. pp. 433-453. Loewenstein, Karl. (1937). “Militant Democracy and Fundamental rights. I.” American Political Science Review. 31. Mill, John Stuart. (1960). Utilitarianism, Liberty & Representative Government. J. M. Dent: London. Pitkin, Hanna Fenichel. (1987). The Idea of a Constitution. 37. J. Legal Educ. Radbruch, Gustav. Fienberg, Joel & Gross, Hyman. eds. (1991). Five minutes of Legal Philosophy. Rensmann, Thilo. (2003). “Procedural Fairness in a Militant Democracy: The “Uprising of the Decent” Fails Before the Federal Constitutional Court.” German Law Journal. 4(11). Roznai, Yaniv. (2014). Unconstitutional constitutional amendment: A study of the nature and limits of constitutional amendment powers. Thesis submitted to the Department of Law of the London school of economics and political science for the degree of Doctor of Philosophy. เอกสารอิเล็กทรอนกิ ส บรรเจิด สงิ คะเนต.ิ (๒๕๕๕). การแกไ ขเพม่ิ เติมรฐั ธรรมนูญกับอํานาจของศาลรฐั ธรรมนญู . ผจู ดั การ Online. สืบคน ๑ เมษายน ๒๕๕๗, จาก http://www.manager.co.th/ Daily/ViewNews.aspx?News ID=9550000083594 ปูนเทพ ศิรนิ ุพงศ. (๒๕๕๗). มายาคตสิ ิทธิพทิ ักษรัฐธรรมนญู (๑). โลกวันน้ีออนไลน. สืบคน ๒๐ เมษายน ๒๕๕๘, จาก http://www.lokwannee.com/web2013/?p=100739 รัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจกั รไทย พุทธศกั ราช ๒๕๖๐. สืบคนจาก http://www.ratchakitcha. soc.go.th/DATA/PDF/2560/A/040/1.PDF Letter to James Madison. 6 September 1789 Retrieved 5 August 2019 from https:// jeffersonpapers.princeton.edu/selected-documents/thomas-jefferson-james-madison https://www.matichon.co.th/politics/news_1690561 https://www.nationtv.tv/main/content/378739607/?ago=

๔๘ รฐั สภาสาร ปท่ี ๖๘ ฉบับท่ี ๒ เดือนมนี าคม-เมษายน พ.ศ. ๒๕๖๓ รฐั ธรรมนูญแหง ราชอาณาจกั รไทยกบั การปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภา ปย ะนาถ รอดมุย* ปฏิญาณตนของสมาชิกรัฐสภา คือ การปฏิญาณตนในท่ีประชุมสภา กอนเขารับหนาท่ีสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา โดยสมาชิกทุกคนตองยืนข้ึน ในท่ีประชุมแหงสภาท่ีตนเปนสมาชิก และกลาวปฏิญาณตอหนาพระบรมสาทิสลักษณ ของพระบาทสมเดจ็ พระเจา อยหู วั ซงึ่ ประทบั อยเู หนอื บลั ลงั กป ระธานสภา คาํ กลา วปฏญิ าณตน ในท่ีประชุมสภาของสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว มีความแตกตางกับการถวายสัตยปฏิญาณขององคมนตรี รัฐมนตรี ผูพิพากษาและตุลาการ โดยคํากลาวปฏิญาณของสมาชิกรัฐสภาจะเนนในเรื่องการปฏิบัติหนาท่ีดวยความซ่ือสัตยสุจริต และการปฏิบัตติ ามซึง่ รฐั ธรรมนญู ทกุ ประการ๑ หนา ๑๑๗. *ผบู งั คบั บญั ชากลมุ งานพระราชบญั ญตั แิ ละญตั ติ ๑ สาํ นกั การประชมุ สาํ นกั งานเลขาธกิ ารสภาผแู ทนราษฎร ๑คณนิ บญุ สวุ รรณ. (๒๕๔๗). พระมหากษตั รยิ ก บั รฐั ธรรมนญู . พมิ พค รง้ั ท่ี ๒. กรงุ เทพฯ: สขุ ภาพใจ,