NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO

Las atribuciones sobre materia no contenciosa en Colombia, si bien ya existía desde hace mucho tiempo atrás, con la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, expedida en julio del 2015, les otorga otras adicionales; sin embargo, sigue dando a los Jueces el conocimiento exclusivo de los procedimientos de jurisdicción voluntaria que afectan a derechos fundamenta- les de los ciudadanos o a intereses de menores o personas que merecen una atención especial. Perú Conforme lo indica el Código Civil Peruano, el proceso de li- quidación inicia con la formación del inventario de los bienes sociales, que es un alistamiento en documento privado, del cual con un reconocimiento de firmas constituye en el docu- mento para realizar la liquidación. La legislación peruana en su parte medular: Inventario valorizado de bienes sociales. Artículo 320 Fenecida la sociedad de gananciales, se proce- de de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En caso contrario el inventario se hace judicial- mente. No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del artículo 318, incisos 4 y 5, en que corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente. 101

La Liquidación de la sociedad de gananciales, procede luego de realizado el inventario, señalado anteriormente, proce- diendo a pagar las obligaciones que tiene los cónyuges entre sí, como las cargas que existan y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. La diferencia se la denomina gananciales, es decir el saldo después de este ejercicio, son los bienes a repartir en partes iguales. El último inciso del artículo 323 del Código Civil indica: “Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que ha- bita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, in- dustrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera.” Existe disposición expresa que castiga al cónyuge que se ha separado sin autorización judicial, perdiendo el derecho a sus gananciales en proporción a la duración de su separación. Sobre la Unión de hecho, el Artículo 326. Es similar a la dis- posición legal que regía en el Ecuador hasta antes de la refor- ma de mayo del dos mil quince. No se regula la unión entre parejas del mismo sexo, recoge también las obligaciones y derechos del régimen de matrimonio. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. 102

En caso de la decisión unilateral de terminar la unión, se la realiza ante juez, quien ampara para que el que abandona pague una pensión o indemnización por el abandono, ade- más de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. El régimen de sucesión para la unión de hecho, fue incor- porado en abril del dos mil quince, otorgando a la unión de hecho el mismo régimen del matrimonio para la sucesión. En el campo del Derecho Notarial, la legislación peruana, dentro de las atribuciones más importantes otorgadas por la ley, referentes a la sociedad conyugal y su liquidación, esta- blece: Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos ley 26662, que rige desde 1996, otorga la competencia en asuntos no contenciosos como: Artículo 1.- Asuntos no contenciosos. - Los interesados pue- den recurrir indistintamente ante el poder Judicial o ante no- tario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos: 1. Rectificación de partidas 2. Adopción de personas capaces 3. Patrimonio familiar 4. Inventarios 5. Comprobación de Testamentos 6. Sucesión intestada. 103

Se otorgó luego la potestad de solemnizar la decisión volun- taria de separación de cuerpos y el divorcio consensual. En el año 2010, se incorpora más atribuciones como: ● Reconocimiento de unión de hecho. ● Convocatoria a junta obligatoria anual. ● Convocatoria a junta general. Además de esta disposición, se añade la de liquidar la socie- dad de bienes de la sociedad de hecho, de esta forma, dentro de la Ley que amplía la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos, en su artículo 52, se es- tablece la posibilidad de cesar la unión de hecho, en el caso que los convivientes desean dejar constancia del fin a su es- tado de convivencia, el cual se podrá hacerlo por escritura pública. La misma disposición añade que en la misma escritura po- drán liquidar el patrimonio social, sin que se necesite publi- caciones. El reconocimiento del cese de la convivencia se debe inscribir en el registro personal. El avance de la legislación peruana en derecho notarial, es explícita y extensa, si bien no es atribución exclusiva, como tampoco se ha otorgado todas las atribuciones de jurisdicción voluntaria, se encuentra en avance y consideración a estable- cer ampliación a ese régimen de competencias, por la ayuda y desconcentración a los jueces que han aportado. 104

Bolivia Para Bolivia, el régimen de familia y parte de sus obligacio- nes civiles está en el Código de Familia; al referirse a la socie- dad conyugal, indica al igual que en el Ecuador, se inicia con el matrimonio, desde el momento de su celebración. El artículo 101, señala que la comunidad de gananciales que se forma en el matrimonio, se dividirá en parte iguales, a tiempo de disolverse la sociedad, todos los beneficios o ga- nancias que se obtengan durante la vigencia de la sociedad conyugal, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos, actividad que se la realizará una vez que se paguen los créditos que se deban los cónyuges y deudas sociales. La terminación de la sociedad de bienes la encontramos en el artículo 124 del citado código, que señala que se termina por: la muerte de uno de los cónyuges, por la anulación del matri- monio, por el divorcio y la separación de los esposos, por la separación judicial de bienes. Es decir, en Bolivia no se permite la disolución de la sociedad conyugal consensual o voluntaria, solo la contenciosa y en las causales del art. 125. 105

Al referirse sobre la liquidación de la sociedad conyugal o de gananciales, se prevé que se use lo previsto en el artículo 303 del Código de Familia, que señala el inventario se hace con la intervención del fiscal y del actuario del juzgado; le da una relevancia formal y solemne muy distinta a lo previsto en Perú Colombia y Ecuador; sigue el artículo e indica que debe contener una relación detallada de los bienes y nego- cios, señalando su activo y pasivo. El juez tutelar aprueba el inventario, con asistencia del fiscal, pudiendo ordenar se corrija o se haga otro, si el presentado es insuficiente o incom- pleto. A diferencia del inventario pericial en el Ecuador para asuntos contenciosos en la liquidación conyugal, en Bolivia es el mismo juez el que lo solemniza y aprueba lo que su ac- tuario redacta, con la presencia fiscal. En la referencia a las uniones libres, una vez finalizado el inventario se procede a la división conforme lo determina el artículo 162 que indica: Son bienes comunes de los con- vivientes y se dividen por igual entre ellos o sus herederos cuando la unión termina, los ganados por el trabajo personal o el esfuerzo común y los frutos que los mismos producen, así como los bienes adquiridos por permuta con otro bien común o por compra con fondos comunes y los productos del azar o la fortuna. En lo referente al desarrollo de legislación notarial, Bolivia es el país que incorpora una legislación esquemática y orde- nada y dentro de los países del Pacto Andino, es la última en ser renovada, dentro de la legislación sobre asuntos de juris- dicción voluntaria, si bien no enumera todas las actividades en su misma ley, deja abierta la posibilidad para añadir otras que estén constando en otras normas. 106

La Ley No. 483, sancionada el 25 de enero del 2014, en el títu- lo V, habla de la vía voluntaria notarial, indicando su artículo 89 que: el notario da fe pública de los actos que se realizan en vía notarial, por el que se crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, el notario es responsable de garantizar la seguridad jurídica y los derechos) de todos los concurrentes. Como hemos visto en el presente libro, son actividades de la jurisdicción voluntaria que la doctrina internacional la reco- noce como actividades complementarias de los jueces. El avance significado y diferenciador de los países del Pacto Andino es que en Bolivia los actos voluntarios una vez se ha elevado a escritura pública sus efectos jurídicos resultantes son que adquieren la calidad de cosa juzgada, son de cumpli- miento obligatorio y tienen fuerza coactiva, como lo determi- na el artículo 90 numeral 3. Los trámites de vía notarial, se establecen en el artículo 92, que dice: En materia civil y sucesoria, procede en los siguientes casos: Retención o recuperación de la posesión de bienes inmuebles; Deslinde y amojonamiento en predios urbanos; Divisiones o particiones inmobiliarias; Aclaración de límites y mediane- rías; Procesos sucesorios sin testamento; División y partición de herencia; Apertura de testamentos cerrados. 107

El artículo 93 señala los trámites en materia de derecho de familia: Divorcio de mutuo acuerdo; Permisos de viaje al exterior de menores, solicitados por ambos padres. Como se aprecia, el art. 90 de la Ley del Notariado Boliviano, es un ejemplo de avance normativo para la apertura de la realización de actos de jurisdicción voluntaria en vía notarial. Ecuador La evolución del derecho notarial, desde el año 1966, donde se regula con su propia Ley. Es en el año de 1996, que se expide las reformas a las atri- buciones notariales, otorgándoles competencia para jurisdic- ción voluntaria en el Ecuador; estas primeras atribuciones tendientes a desconcentrar la actividad del juzgador y faci- litar los procesos en forma ágil, sin descuidar la seguridad jurídica, lograron que se inicie a pensar que esas actividades deben estar de forma exclusiva para una plena desconcentra- ción; de esta forma, en mayo del 2015, se expide las reformas al Código Civil y el Código Orgánico General de Procesos que contiene los asuntos en que los jueces tienen competen- cia exclusiva para asuntos de jurisdicción voluntaria. 108

La liquidación de la sociedad conyugal, establecidas en el ar- tículo 1833 de la Ley Notarial, contiene el procedimiento a seguir para lograr la liquidación de bienes, no obstante, no contiene en forma explícita los efectos del acto realizado en vía notarial; por tanto, conforme lo establece la doctrina ya analizada, otorga certeza del acto jurídico, mediante un acto declarativo. 3.5. Posición del Notario Ecuatoriano Frente a los Nuevos Retos Cuando inicie el desarrollo del presente libro, una de las mo- tivaciones fue conocer por que la mayoría de los notarios no eran exequibles a los cambios normativos de nuestra consti- tución e impulsaban nuevas reformas para bien de sus usua- rios y del sistema notarial; una de las premisas fue que las mayorías de los profesionales que estaban de notarios eran una generación de edad avanzada y de pensamiento con- servador, además de la falta de liderazgo de la organización gremial y la falta de impulso institucional; los cambios cons- titucionales, legales y reglamentarios impulsados desde el poder jurisdiccional se dieron, sin que exista un verdadero interés académico del gremio para colaborar y realizar refor- mas desde su visión. El Consejo de la Judicatura en el Ecuador, ha implementado cambios en el sistema informático y de cobro, como ha nor- mado el ingreso económico de los notarios con una participa- ción para el estado, además de establecer varias exoneracio- nes sociales, que impiden más inversión física y tecnológica. 109

Sin embargo, el uso de herramientas tecnologías existentes como el sistema notarial para facturación y elaboración de actas, es una medida de seguridad para el usuario, que con adecuados ajustes en el área técnica jurídica, puede dar me- jores resultados de eficacia y rapidez. Estos adelantos tecnológicos hacen que la modernidad en el sistema notarial deba llegar paulatinamente; los ofrecimien- tos de interconexión a sistemas compatibles de otras entida- des públicas, permitirán a los notarios verificar datos, lo que hará que se otorgue mayor certeza y seguridad a los actos encargados a los notarios. El reto está ahora en la sustancia, en otorgar mejores procedi- mientos y atribuciones a los notarios para mejorar y agilizar aún más el servicio; es la hora de cambios en la normativa que clarifique como en Bolivia las atribuciones en el área de jurisdicción voluntaria y determine incluso principios y pro- cedimientos para estandarizar el servicio. Realizar la labor notarial como un descongestionador del sis- tema de justicia, cuyo costo para la institución es casi nulo, con relación a los beneficios directos que recibe con la recau- dación el Consejo de la Judicatura e indirectos incluso con la satisfacción de los usuarios. La función notarial desde hace miles de años, incluso antes que surja el sistema de justicia, ha aportado en la seguridad jurídica y certeza del derecho. 110

El notario está y ha estado siempre en la obligación de verifi- car previo a la celebración de los actos o contratos, el conteni- do y el fondo de los mismos, como también su obligación de advertir al usuario de las consecuencias de esos actos. Previo a la celebración de una escritura debe cumplir ciertas funciones importantes que sirven para solemnizar los nego- cios jurídicos que se perfeccionan ante él, que bajo los princi- pios y bondades del sistema notarial coadyuva a la función judicial; que resumo en forma general de la siguiente manera: De creación jurídica documental. - Que la cumple al recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, otorgando derechos o naciendo derechos. a. De redacción. - Observando los ritos o formalidades jurídi- cas específicas para cada caso. b. Autorizante. - Confiriéndole a dichos instrumentos públi- cos autenticidad y fuerza probatoria. c. De conservación. - Conservando los originales o matrices de dichos instrumentos. d. De Reproducción. - Expidiendo copias que den fe de su contenido. Garantía de seguridad y legalidad: su objetivo es que el con- trato, negocio o declaración esté ajustado a la legalidad y sea inatacable. La escritura pública es fehaciente ante los tribuna- les de Justicia: nadie pone en duda su veracidad. 111

Otorga confianza, paz y seguridad: al firmar cualquier docu- mento ante notario aporta la tranquilidad de que el negocio o contrato es definitivo, inamovible y eficaz. Premisa la Inmediación: por su distribución territorial siem- pre tendrás un notario cerca que podrás elegir con total liber- tad, quien está cercano y atento a cada consulta sobre el tema notarial. Da Certeza jurídica: Un notario da validez a los actos jurí- dicos y veracidad de un documento, la cual otorga certeza jurídica. Crea, modifica o extingue relaciones jurídicas: son actos que se ponen en su conocimiento y que la ley otorga facultad para ello. Ofrece profesionalización y especialidad. El acceso al Notariado exige estudios intensos y profundos, que se com- prueban con un mecanismo de selección objetivo y transpa- rente. Los notarios actualizan de forma constante sus cono- cimientos. Actúa con independencia: los notarios solo están condicio- nados por la Ley, tiene total libertad para actuar dentro de sus atribuciones. Tiene Innovación continua: Los notarios están acorde a los avances tecnológicos y académicos, adaptan sus funciones de forma permanente a cualquier cambio. 112

Otorga eficiencia: El notario es el encargado de otorgar un servicio eficaz y eficiente al usuario, con calidad y calidez, cuyo gasto es de responsabilidad del notario. Es Imparcial: El notario es responsable de garantizar la segu- ridad jurídica y los derechos de todos los concurrentes. 3.6. Jurisdicción voluntaria notarial Si bien ya se ha tratado el tema de la jurisdicción, es menester aclarar si existe jurisdicción voluntaria y si sus efectos son jurisdiccionales, judiciales o administrativos, si tiene fuerza de cosa juzgada o son revisables, si la facultad legal otorga- da a los notarios para realizar procedimientos no conten- ciosos termina en una decisión con fuerza de sentencia o de acto decisorio judicial o con fuerza de acto administrativo. Interrogantes planteados que en parte ya fueron tratados en el capítulo anterior, pero es menester definirlas brevemente. “En la jurisdicción voluntaria se persigue dar certeza a un derecho o legalidad a un acto o efectos jurídicos materiales, se actúa para dar formalidad exigida por la ley con el objeto de verificar la existencia de relaciones jurídicas o para regla- mentar el ejercicio de facultades o derechos para que sea vo- luntad de los participantes no se inepta.” 75 75 Luis Vargas Hinostroza, “Práctica Forense Civil”, tomo 1, (edit., Pudeleco Editores S.A., Quito: 2006), 391 113

La jurisdicción voluntaria, llamada también no contenciosa, se encuentra en la legislación ecuatoriana como una clase ju- risdicción, si bien no establece efectos distintos a la jurisdic- ción contenciosa, en la legislación adjetiva encontramos que al ser actos que no gozan de cosa juzgada no son inamovibles. Se entenderá que no se puede discutir la existencia de la ju- risdicción voluntaria, sino sus efectos; pues bien, si se la ca- taloga como acto de empleado público, se tomaría como acto administrativo; pero hay que considerar que, no es un acto cualquiera, sino un acto judicial, recordando que la función del órgano rector es del poder judicial. De lo dicho anteriormente hay que reflexionar que, la potes- tad legal entregada a ese poder en forma constitucional es jurisdiccional y para ejercerla se vale de sus órganos internos, delegando esas dos facultades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, a una o divide esas potestades para distintas perso- nas. El ejercicio por separado, no infiere en el fin de la función judicial, lo optimiza y especializa. Es evidente que existe una decisión, el cargo y la facultad otorgada es de dirección y toma de decisiones, ahora bien, tomando en cuenta su fin, hay decisiones que resuelven, que autorizan o juzgan; como se ha dicho, el proceso voluntario deviene de la división de proceso declarativo y este a su vez de proceso de conoci- miento; por lo tanto, su naturaleza es conocer si el derecho existente ampara o declara al solicitante. 114

Si tomamos la premisa antes señalada, el notario debe tomar una decisión que otorga la certeza o deniega la misma sobre el derecho que le ampara, esa certeza crea una nueva realidad jurídica o la reafirma. No se discute si se juzga, en virtud de la carencia de contradicción de la jurisdicción no contenciosa. En definitiva, hay jurisdicción voluntaria ejercida por los notarios, sin reglas definidas para sus efectos y alcances; es decir, existe el hecho y el derecho a ejercerla, no existe un procedimiento explícito y alcances en materia notarial; por tanto, desconocer que el auxilio al desempeño del poder ju- dicial que presta el servicio notarial, para darle importancia de carácter administrativo fuera del judicial, es evidenciar el celo de los avances del derecho notarial. 3.7. El notario como mediador o asesor El sistema notarial es una función en la que la sociedad con- fía, la inmediación que tiene el notario con el usuario otorga confianza; es esa cercanía, la que denota al notariado como un tercero que ayuda a eliminar problemas jurídicos inte- grando a todas las partes implicadas. Del mismo modo que son las partes las que firman la escritu- ra, que conforma el notario, en la mediación son los media- dos los que llegan a un acuerdo asistidos por el mediador. Si bien el notario en el Ecuador no es un mediador propiamente dicho, en la práctica lo hace, es el profesional de derecho que es consultado y acerca posiciones para lograr el acuerdo vo- luntario que puede estar resquebrajado por situaciones obs- curas o por la necesidad de asegurar sus inquietudes. 115

El notario practica diariamente la escucha activa. Los no- tarios somos confesores de nuestros clientes, que nos dan mucha información personal, familiar y patrimonial. En oca- siones, como datos para redactar escrituras, en otras para jus- tificar sus actuaciones y en otras solamente para desahogar una incertidumbre. Por ello, estamos en constante contacto con los problemas subyacentes que cierto tipo de documen- tación, especialmente la hereditaria y societaria, puede gene- rar; mucho más la familiar como la liquidación de la sociedad conyugal. La función de mediación e incluso de conciliación ya existe en el derecho notarial colombiano, con mucho éxito. El notario es imparcial, significa dejar en manos de las partes el acuerdo, promoviendo que las partes busquen soluciones. En este sentido es en el que quizás los notarios tengamos que tener una mayor prudencia, ya que muchas veces en nues- tros despachos los clientes nos demandan una solución, y en la mediación, aunque tengamos claro desde el principio cuál es la solución jurídica más adecuada, no podemos influir en los mediados. No dista de todos modos mucho de la pruden- cia que deben tener los abogados, ya que ellos, además de que por concepto son defensores de parte, también pueden ser requeridos para dar una solución al problema de su clien- te, que muchas veces desconfía. 116

3.8. Autorización Notarial Es menester indicar la importancia de la autorización notarial en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, como un acto procesal, y no como una autorización administrativa que deviene de un acto administrativo de funcionario públi- co, es un acto jurídico de relevante importancia en virtud de su naturaleza. De esta forma, al buscarse la declaración del derecho o rela- ción jurídica, sin condena contra el demandado, se está fren- te al deber ser del derecho, se previene litigios y pérdida de tiempo que sin tal declaración pudieran surgir por razón del desconocimiento del derecho o relación jurídica. El control de legalidad o el auxilio para el buen control de las instituciones jurídicas y mejorar la relación y aceptación social, es la naturaleza histórica de los actos de jurisdic- ción voluntaria. Como se ha mencionado, en la crítica que Devis Echandía hace a Gusp, en virtud que Rocco, Redenti, Rosenberg, Carnelutti, Wach y Chovenda, aceptan, dice Devis que si hay jurisdicción voluntaria jurisdiccional y menciona: “Reducir el concepto de jurisdicción exclusivamente a los casos en que se desee sentencia para lograr soluciones a un litigio entre demandante y demandado (adversus volentes), es aceptar un rezago del concepto de que el fin del proceso y de la jurisdicción es la composición del litigio, rezago que la doctrina contemporánea ya ha desechado.” 76 76 Devis Echandía, “Nociones Generales”, 111. 117

La jurisdicción voluntaria y su declaración actúan para tute- lar un interés público y colectivo, ya sea certeza de las rela- ciones jurídicas o de autenticidad de ciertos hechos o actos. La autorización que otorga el notario en la liquidación de so- ciedad conyugal, por ende, conlleva a otorgar certeza jurídi- ca, como dice Carneluti, citado por Devis, sirve para cons- tituir un efecto jurídico material, con los principios de cosa juzgada formal, con la excepción de que no constituye cosa juzgada, al no existir inmutabilidad en la decisión. 77 3.9. Motivación notarial En derecho positivo no existe aparentemente obligación para el notario, para que motive sus decisiones, resoluciones o au- torizaciones, no obstante, desde el momento que se otorgó a los notarios facultades de jurisdicción voluntaria, es menester considerar si la motivación es parte de sus obligaciones o es menester que el legislador la contemple para que sea exigible por el bienestar de la seguridad jurídica y posible nulidad. La Constitución de la República señala en el artículo 76, nu- meral 7, que “en todo proceso en que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se debe asegurar el dere- cho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas... numeral 7. El Derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: 77 Devis Echandía, “Nociones Generales”, 96-98. 118

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser mo- tivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enun- cian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se en- cuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.” Esta disposición indica que la motivación incluso es para falta de motivación de actos administrativos, con la sanción de nulidad. De esta forma el numeral cuarto del artículo 130 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala en su parte pertinente: Las facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces deben: Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos. Dentro del mismo cuerpo legal el artículo 180 señala: Entre otras infracciones graves de los funcionarios, servidora o al servidor de la Función Judicial la falta de motivación de sus actos administrativos, resoluciones o sentencias, según corresponda, o en general en la substanciación y resolución de las causas, por lo cual se le impondrá suspensión. 119

Pero en el siguiente inciso indica: La reiteración de estas fal- tas por tres ocasiones en un período de un año, será motivo de destitución. El notario en el Ecuador es un funcionario público, que per- tenece a la función Judicial, que si bien no es un funcionario administrativo como tampoco es un juez, sus actuaciones tie- nen relevancia de connotación jurisdiccional y que involucra a usuarios y terceros; sus decisiones afectan como actos jurí- dicos en las relaciones de jurisprudencia voluntaria, cuando declara un derecho, produce efectos jurídicos que afecta al interesado. De allí la importancia de motivar su actuación y mucho más en estos procesos de jurisdicción voluntaria como la liquidación de la sociedad conyugal. 3.10. Estado del cuerpo normativo en relación de la con- formación y liquidación de la sociedad de bienes me- diante la unión libre Al iniciar el presente trabajo, la norma jerárquicamente infe- rior no estaba acorde al derecho consagrado en la Constitución de la República, la unión de personas, en la que no se especi- ficaba si debía ser de diferente sexo, no era aceptada a trámite en las notarías si se trataba de personas del mismo sexo. Entender el deber de todo funcionario público para aplicar en forma directa el derecho consagrado en la constitución, era un camino vedado e inentendido para algunos notarios. Con los cambios normativos al Código Civil a este tipo de unión ha hecho que se comprenda que los derechos consa- grados en la constitución no pueden ser restringidos o apli- cados por falta de norma. 120

Esta situación de discriminación para personas del mismo sexo, no obstante, aún queda pendiente otras formas de unión libre, que al considerar que es una forma de unidad familiar. Son las llamadas familias disfuncionales o compuestas, cual el caso de madres o padres solteros, niños con abuelos y tíos que crían como una unidad familiar; otras como familias con más de dos personas como unión sentimental. Podríamos encontrar una infinidad de formaciones, por ahora el derecho consagrado por la Constitución ha valorizado por ahora otros principios, pero da apertura a otras tendencias. Actualmente la ley reconoce el vínculo afectivo de parejas del mismo sexo, y otorga igualdad de derechos de familia que tiene las parejas heterosexuales mediante matrimonio, inclu- sive en lo relativo a la sociedad con- yugal y su liquidación. Tienen derecho a gananciales, a beneficios sociales y derecho a la herencia (porción conyugal). En el caso de que la pareja quiera estipular otro régimen económico distinto al de la so- ciedad de bienes deberá constar en escritura pública. Si los convivientes se casan la sociedad de bienes continúa como sociedad conyugal y las normas referentes a los diversos ór- denes de la sucesión intestada en lo que concierne al cónyu- ge, se aplicarán al conviviente que sobreviviere. 121

Uno de los problemas que pueden suceder es que dentro de los bienes adquiridos durante la unión de hecho que no cum- ple el tiempo mínimo que estipulaba la ley, esto es 2 años, la Corte Suprema se ha pronunciado que se reconocerá como bienes en común o bienes comunitarios, se los considerará como socios que adquirieron bienes en común 78, pero siem- pre que esté adquirido como tal en el título adquisitivo, caso contrario era del único titular Finalmente, en caso de ser re- conocida la unión, ya sea en forma voluntaria o judicialmen- te, se la tendrá como fecha de nacimiento de la sociedad de bienes con las garantías, deberes y derechos correspondien- tes, desde la fecha de unión 79, no desde la fecha de recono- cimiento. 78 Sentencia de Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Año LXII. Serie IX. No. 9. Pág. 908, Quito, 2 de Abril de 1960. La Corte antes de que el legislador reconozca legal- mente la existencia de una unión de hecho, ha determinado la existencia de una unión con fines afectivos y su régimen económico fue determinado como un cuasicontrato de comunidad, estableciendo que se debe usar las reglas para la participación de la heren- cia. 79 Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3573. Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, recurso de casación, Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Juicio No. 1047-2009, Resolución No. 674-2010, Quito, 23 de noviembre del 2010. Deviene del Juicio Ordinario por reconocimiento de Unión de Hecho, donde la sentencia reconoce los derechos que genera la declaración de unión de hecho, pero desde el día de inscripción de la sentencia de divorcio, es decir desde el primer día en que está libre de vínculo conyugal; dentro de los considerandos indica: “Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuen- cia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes, sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previ- sión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El presenté recurso se esta- blece que existió unión de hecho y, por tanto, sociedad de bienes, pero a partir del 27 de noviembre del 2000 (fecha de la inscripción en el Registro Civil del cantón Chunchi de la sentencia de divorcio expedida dentro del juicio de divorcio del compromiso anterior”. 122

Las reformas de mayo también han introducido reformas a la Ley de Registro Civil, un aspecto muy importante en el reco- nocimiento y registro de las uniones de hecho, otorgándole a la unión un estado civil que se registra en el documento de ciudadanía e identidad. 123

CONCLUSIONES Algunas hipótesis planteadas han sido ya absueltas por la nueva legislación civil y procesal; sin embargo, se proponen algunas conclusiones de la siguiente manera: La constitución del ecuador del año 2008 trae consigo una evolución de derechos, en lo referente al derecho de familia, cambia la concepción clásica de la célula fundamental como es el matrimonio y a los elementos constitutivos de la unión libre, cuyos cambios normativos ya se han dado en el códi- go civil, eliminando entre otras cosas la composición hetero- sexual de las parejas que están unidas sentimentalmente y quieren formar un hogar de hecho. Las normas del derecho de familia están aparentemente ve- dadas para las uniones que no cumplen todos los requisitos de tiempo, estado civil; las normas de orden económico son las del régimen de comunidad de bienes que es materia de derecho civil contractual, tomándola como un cuasicontrato de comunidad. Los núcleos familiares que están fuera de la descripción nor- mativa, no están amparados por el régimen de familia, así las familias disfuncionales o familias desagregadas o agrega- das; mucho peor las polígamas; por tanto, no tiene amparo de normas patrimoniales concebidas para el matrimonio, ni amparo legal del derecho de familia. 124

La Constitución del año 2008, otorga todos los derechos de familia a la unión libre, al igual que el matrimonio; los regí- menes de administración de la sociedad necesitan ser modi- ficados en las concepciones de administración del hombre o mujer; sin embargo, existe una salvedad que puede disgregar en cuanto al derecho a la igualdad en lo referente a la adop- ción. La disposición normativa del artículo 18 establece que para proceder a liquidar se debe publicar un aviso, el mismo que no se determina que debe contener y cuando realizar, al igual que no se establece que al tratarse de bienes inmuebles se debe ordenar el pago de impuestos correspondientes; por esta razón no se encontrará actuación notarial en el protoco- lo. La liquidación de la sociedad conyugal es un proceso de jurisdicción voluntaria que recoge principios doctrinales, no obstante, la legislación es ambigua y dentro de la Ley notarial no prevé ninguna disposición que clarifique los principios y efectos de la jurisdicción voluntaria notarial. Se determi- na doctrinariamente que se trata de un proceso dispositivo, cuyo efecto es un acto procesal que autoriza y da certeza jurí- dica, pero no existe normativa que dilucide en forma directa y clara esta concepción; que en el derecho comparado de la región andina ya existe. 125

La seguridad jurídica es el principal principio para la liquida- ción de la sociedad conyugal, logrando celeridad y economía procesal, clarificando doctrinalmente que la autorización no- tarial tiene efectos del principio procesal de la cosa juzgada material, con la excepción que sea una decisión de carácter inamovible; por lo que es necesario que la normativa señale sus efectos jurídicos. El proceso de liquidación voluntaria tiene un procedimiento ágil, rápido y directo que además de lograr economía proce- sal por la reducción de tiempo, evita pasos que en el ámbito contencioso llevaría meses o años en discusión. El uso de las normas del debido proceso, son aplicables, en especial la motivación de sus decisiones, que evite nulidades o sanciones al notario. 126

RECOMENDACIONES La evolución de derechos se ha incluido a quienes estaban excluidos del derecho, este cambio constitucional, debe ser medido gene- racionalmente, para medir sus consecuencias por abrir la puerta a normas de la carta magna, que cambian las bases de la misma sociedad; por lo cual, la norma secun- daria debe ser muy cautelosa en determinar muy bien los al- cances y medidas de este cambio, regulando rigurosamente los límites constitucionales a las parejas del mismo sexo. Se debe normar sobre derecho de familia a las personas que por el tiempo no están amparadas por el derecho de familia, para lo cual el artículo 222 del Código Civil debe ser claro en indicar cuando inicia el reconocimiento y los derechos de una unión libre. Al no estar amparadas todas las clases de familias, sigue en la oscuridad grupos que necesitan amparo del derecho de familia en lo referente a lo económico; se hace necesario ir otorgando facultades normativas a estos grupos familiares disfuncionales, agregados o disgregados para lograr dar un amparo económico real, que con una disposición adicional al art. 222 del código Civil que mencione las condiciones para reconocer otro grupo de unión estable para el cuidado fami- liar y que otorgue amparo especial para tener derechos socia- les y económicos como cualquier otra familia clásica; de tal forma que la conformación del haber social y su liquidación también tenga reglas acordes a su situación como unidad de familia. 127

El Código Civil aún consta la palabra hombre y la palabra mujer en los regímenes de familia, se debe agregar la pala- bra o personas, además de reformar el régimen de adminis- tración de la sociedad de bienes para que indistintamente sea administrada por quien en el acto de reconocimiento de unión libre sea designado. Ampliar el art. 18. para indicar el procedimiento acorde a los cambios que se hicieron en el COOTAD, con respecto al pago de impuestos por transferencia y añadir que en casos de ju- risdicción voluntaria cuyo procedimiento no está especifica- do se aplicará el Código General de Procesos y disposicio- nes del Consejo de la Judicatura ha expedido o que expidiere para los jueces. La doctrina de nueva generación y la legislación comparada en Bolivia ya establece claramente legislación específica para los procesos de jurisdicción voluntaria en procedimiento no- tarial, actividad que debe ser emulada en una ley de juris- dicción voluntaria que determine normas sustantivas como adjetivas para regular este ejercicio. Los efectos de un acto jurídico deben estar expresamente se- ñalados en la norma, sugiriendo establecer en la Ley notarial un título denominado la jurisdicción voluntaria, donde se co- loque lo que la doctrina ya señala y que incluso ya se ejecuta, evitando discrecionalidad y mejorando el sistema. 128

Los principios jurídicos son la directriz de una institución, para velar su cumplimiento es mejor que conste en el derecho positivo; por lo cual la Legislación Notarial y procesal deben consagrar los mismos en su norma, como el caso de la cosa juzgada material especial, para los asuntos de jurisdicción voluntaria notarial, que brinde mayor seguridad jurídica a esta institución. La ventaja del procedimiento voluntario notarial invitan a que se dote del acompañamiento tecnológico para acelerar aún más el proceso, recomendando el impulso de la firma digital y la autorización de publicaciones en medios tecnoló- gicos que son más visitados como el internet y sus redes que el periódico como medio de aviso público. Si bien se encuentra en la norma constitucional y sustantiva de la función Judicial, no es por demás que se otorgue una circular de la necesidad de motivar las decisiones notariales, hasta que conste en un cuerpo normativo disposiciones que clarifiquen en qué casos y como debe ser motivada una deci- sión, resolución o autorización notarial. 129

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