NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO

Para concretar, debemos indicar que el patrimonio de las pa- rejas en unión libre que se constituyeron antes de mayo del dos mil quince, en el momento que cumplen los dos años se retrotrae su derecho a una sociedad patrimonial o de bienes en común, al primer día de su unión 20. 2.1.1. El proceso El proceso es el conjunto de actos que persiguen la formación a la actuación de un mandato jurídico, mediante la necesaria colaboración de los interesados y del órgano judicial. Con la solicitud de iniciación de un proceso voluntario se producen efectos jurídicos. Persigue la tutela de un interés que está en conflicto con otro u otros intereses. Devis Echandia, refiere a varios autores para explicar el pro- ceso voluntario, pero hace énfasis en Carnelutti y Guasp, in- dicando que el primero admite la existencia de un proceso voluntario, indicando que mientras el proceso contencioso, el conflicto intersubjetivo de interés es actual, en el proceso voluntario el conflicto de intereses es potencial; por ello dice que el contencioso tiene función represiva, el voluntario tiene función preventiva. 20 Corte Nacional de Justicia, Ex Sala de lo Civil, Mercantil y Familia (2008), Juicio: 0709-2010, Resolución: 0122-2011, 09 de Febrero de 2011, “La existencia de la unión de hecho que da lugar a la sociedad de bienes puede establecerse legalmente en dos formas: declarando libre y consensualmente ante Juez o Notario que han convivido como mari- do y mujer por más de dos años; o cuando uno de los convivientes demanda al otro el reconocimiento judicial de la misma y el juez en sentencia la reconoce.” 51

Por otra parte, indica que Jaime Guasp, crítica que se colo- que en categoría de proceso el voluntario e indica que es una figura administrativa, lo trata por tanto como un acto que produce efectos jurídicos y no como un proceso. 21 Existen varias clasificaciones del proceso, para el presente estudio re- cojo la señalada por Benigno Cabrera Acosta: En razón a la materia: civil, penal, etc. En razón al litigio en voluntario y contencioso. Otra clasificación por razón de la naturaleza: en declarativos, puros, declarativos, constitutivos, declarativos de condena o prestación. Y una última en preventivos y cautelares. Cabrera señalar que: “En el proceso declarativo constitutivo se trata de determinar tanto la constitución como la modifica- ción o extensión de las relaciones jurídicas.”22 En el caso de la disolución de la sociedad conyugal, la liqui- dación y del divorcio tenemos que la realidad jurídica se mo- difica. 21 Herrando Devis Echandia, Véase: “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, 2da. Ed., (edit., Temis, Bogotá Colombia, 2009), 96- 105. 22 Benigno Cabrera Acosta, “Teoría General del Proceso y la Prueba”, 6ta Edición, (edit Jurídica Ibáñez Santa Fé de Bogotá, Colombia: 1996), 126 - 127. 52

Si analizamos la naturaleza jurídica del proceso, se puede es- bozar que pasando desde la teoría contractualista o conven- cional como la de la relación jurídica y de situación jurídica, el proceso voluntario reúne los elementos generales; pudien- do incluso encuadrarse al proceso como institución jurídica, que Guasp sostiene; toda vez que indica que su fin es la sa- tisfacción de pretensiones. Discrepo con el maestro en cambio, cuando se refiere que los actos de voluntad carecen de acción y contradicción, por tanto, de último ratio, toda vez que lo que existe es una pre- tensión, considerándola como una afirmación de un sujeto de derecho, la cual merece una tutela judicial para que ésta se haga efectiva. El mismo maestro Jaime Guasp indica que, los postulados esenciales del proceso son: la pretensión, toda pretensión ori- gina un proceso, ningún proceso puede ser mayor, menor o distinto que la correspondiente pretensión; todo acto proce- sal tiene tres elementos: el sujeto, el objeto y el acaecimiento o modificación de la realidad. Demuestra hasta la saciedad que el concepto de pretensión es inmutable para la elabora- ción de la noción procesal, y que ningún otro podría aspirar con justicia o llenar un papel semejante al suyo; por lo cual, en el acto voluntario no hay pretensión sino solicitud. 23 23 Jaime Guasp, “Derecho Procesal Civil”, 3era. ed., t. 1, (edit. Hergon, Madrid, España, 1981), 259-261 53

Luis Marcelo de Bernardis resalta que, no hay proceso en ju- risdicción voluntaria porque no hay “conflicto intersubjetivo subyacente que motive el sometimiento de la cuestión a su decisión sino un mandato legal para su intervención.” 24 Para Couture, no hay adversario y por tanto no existe contro- versia, manifiesta que: “Normalmente, la sentencia proferida en jurisdicción voluntaria es dictada bajo la responsabilidad del peticionante. El juez no conoce más verdad que la verdad que le dice la parte interesada, lo que es una manera muy relativa de conocer la verdad”25 , añade que no hay cosa juz- gada, con excepción de códigos que sí otorgan ese efecto e incluso el de apelación. Por último, dice, Couture, el proceso no contencioso cum- ple una función administrativa, que es una actividad de los agentes de la administración, que fue otorgada a los jueces por una mayor garantía; la jurisdicción voluntaria pereció a los notarios, nada impide que regrese a su origen 26. 24 Jaime Guasp, “La pretensión Procesal”, (Madrid: 1981), 66 citado por Tomas Multiminson, “Derecho Procesal Administrativo”, (edit. Rubinzal, Tomo II Buenos Aires, Argentina, 2009), 39 25 Eduardo J Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, (edit., Bdef, Buenos Aires: 2014, 4ta ed.),41 26 Couture, “Fundamentos de Derecho Civil, 44. 54

De los conceptos anotados se establece que, no hay una razón sustancial para que se pretenda sacar de la denomi- nación de proceso al voluntario; muy al contrario, basado en los mismos fundamentos conceptuales generales del proceso menciona- dos por Guasp, Devis Echandía y Couture, que se estructuran en la acepción coincidente: esto es, que el proceso es una secuencia o serie de actos, con el objeto de resolver un conflicto o de obtener una decisión por parte de autoridad jurisdiccional. El mismo Jaime Guasp habla de la jurisdicción voluntaria civil y gran diversidad de procesos que el juez en jurisdicción voluntaria debe realizar; por lo tanto, no niega la existencia de jurisdicción voluntaria, reniega su importancia y el que no tenga efecto de cosa juzgada. 27 Se debe tomar en cuenta que, es una corriente válida pero in- completa para el tiempo actual, donde la tendencia a la con- ciliación, actos voluntarios, al arbitraje mediación y métodos de solución de conflictos, son formas que evitan un proceso contencioso; por lo cual, aceptar que solo el proceso conten- cioso y no el voluntario, debe ser considerado como parte del proceso, es anti natural. 27 Luis Marcelo de Bernardis, “La Garantía Procesal del Debido Proceso”, (edit Cultural Cuzco S.A., Lima Perú: 1995), 20-35 55

Es evidente la ruptura esquemática normativa, que es la que impide la decisión o determinación del derecho en la rela- ción jurídica; de hecho, existe actos de jurisdicción voluntaria otorgada a los Notarios, los que tienen un procedimiento de- terminado por la norma, que necesitan de autorización para ejecutarse y que cambian un estado jurídico o afirman un de- recho. Es un ejemplo real la disolución de la sociedad conyugal, el divorcio entre otros procedimientos; en estas, el juez no crea, sino declara o da certeza de la relación jurídica.28 Hernando Devis Echandía al referirse sobre las funciones específicas del proceso indica cuatro, siendo la primera el que “sirve de medio para la declaración de los derechos y situaciones jurídicas, cuya incertidumbre perjudique a su titular o uno de sus sujetos, con ausencia total del litigio o controversia (proceso declarativo puro y voluntario).”29 Es eminente, que es parte esencial un proceso contencioso, que, si bien en regla general contiene más elementos, la ex- cepción es el proceso voluntario, por ello nuestra legislación la mantiene y considera dentro del campo procesal y jurisdic- cional, pero que se debe considerar que, la humanidad debe- ría convertirlo en regla y la excepción sea el proceso conten- cioso. 28 Hernando Devis Echandia, “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, 2da. Ed, (edit., Temis, Bogotá Colombia: 2009), 159-165 29 Ibíd., 159. 56

Devis al referirse a los beneficios de que exista la jurisdicción voluntaria como una clasificación del proceso declarativo dice: “Al buscarse la declaración del derecho o relación jurí- dica, sin condena contra el demandado, se previene litigios que sin tal declaración pudieran surgir por razón del desco- nocimiento del derecho o relación jurídica.” 30 Como se puede observar, la existencia de jurisdicción volun- taria, es innegable, su existencia ligada a la economía pro- cesal, a la necesidad que exista certeza jurídica o para que se declare un derecho existente, cualquiera que sea la razón, existe y descentralizar dicha función no debe ser motivo para que se la quiera eliminar o restar validez, eficacia o importan- cia jurisdiccional: al contrario, no se trata de actos adminis- trativos sino de actos procesales jurisdiccionales. 2.1.2. El procedimiento Conforme resume Jaime Guasp, es una pluralidad de actos jurídicos que están coordinados de modo que cada uno de ellos es presupuesto de admisibilidad de los siguientes y condición de eficacia de los anteriores. El procedimiento es entonces el contenido esencial del proceso, el cual es el con- tinente, pero la esencia del procedimiento está en el ligamen recíproco de los actos que lo integran. 31 30 Hernando Devis Echandia, “Nociones Generales de Derecho Procesal”, 108. 31 Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, III Edición, Tomo I, Editorial Hergon, 259 - 297 (Madrid, España: 1968), Ref. Para Guasp, el Hecho jurídico y el acto jurídico debe ser di- ferenciado, puesto que indica que el pri- mero es el suceso o acaecimiento por el cual se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal; la cual se diferencia el Acto Jurídico porque éste es producto de la voluntad hu- mana en lo demás produce el mismo efecto. Guasp señala además que del Acto Procesal se desprende tres elementos: el sujeto, el objeto y la modificación de la realidad; para el proceso civil manifiesta, son los actos procesales los que mueven o agilitan el proceso, es decir los actos de voluntad humana., 260 - 268. 57

Para objeto de estudio, se divide los principios fundamenta- les del derecho procesal y los que miran la organización del proceso; se enuncia de la siguiente forma: Dentro del derecho procesal, Devis Echandía nos señalan los principios del proce- so, indicando que son: el carácter exclusivo y obligatorio de la Función Judicial, la independencia de la Autoridad Judicial, la imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales, la igualdad de las partes ante la ley procesal, el principio de la contradicción, la publicidad del proceso, la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, el principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos, el principio de la verdad procesal y el principio de la cosa juzgada. Por otra parte, y con el propósito de establecer las diferen- cias, enuncia también los principios fundamentales del pro- cedimiento, de la siguiente manera: El principio dispositivo o inquisitivo, el principio de la tari- fa legal de pruebas o de la libre apreciación, el principio de impulsión del proceso, el principio de la economía procesal, el principio de concentración del proceso, el principio de la eventualidad o preclusión, el principio de la inmediación, el principio de la oralidad o de la escritura, el principio del inte- rés para intervenir en juicios, el principio de interés legítimo y de la legitimación en la causa, el principio de buena fe y la lealtad procesal, el principio de la impugnación, el principio de la doble instancia y por último el principio de la motiva- ción de las sentencias. 32 32 Hernando, Devís Echandía, “Nociones Generales de Derecho Procesal”, 58-75. 58

Se entenderá que el proceso necesita de actos procedimenta- les para tener vida, los que se han de configurar en virtud de los hechos procesales. Para Eduardo Couture, “El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de los actos. Los actos procesales tomados en sí mismo son procedi- miento y no proceso.” En otros términos, dice, “El procedimiento es una sucesión de actos; el proceso es la sucesión de estos apuntada hacia el fin de la cosa juzgada.” 33 Para el maestro, hay proceso si hay cosa juzgada y en los actos de jurisdicción voluntaria no hay cosa juzgada; esta consideración se analizará dentro de la jurisdicción para ver si la jurisdicción voluntaria se encuadra dentro de algún tipo de jurisdicción (material o formal). 2.1.3. La Jurisdicción La legislación ecuatoriana conceptualiza a la jurisdicción como una potestad otorgada a los jueces para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado 34; de igual forma, el Código Orgánico de la Función Judicial indica que la potestad jurisdiccional sólo la ejercen los jueces. 35 33 Eduardo Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal”, 165-166. 34 Código de Procedimiento Civil, Ecuador, artículo 1. “La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juz- gado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes. Competencia es la medida dentro de la cual la referida potes- tad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los grados.” 35 Código Orgánico de la Función Judicial, Ecuador, artículo 7. “Principios de legalidad, jurisdicción y competencia. La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Sólo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones…” 59

Con el objeto de tener en claro si el acto de liquidación de la sociedad conyugal es un proceso o un procedimiento, es de jurisdicción voluntaria o es un acto de mera administración, se debe analizar también la jurisdicción y específicamente la jurisdicción voluntaria, en virtud de que ha sido encargada por ley algunos asuntos de jurisdicción voluntaria a los no- tarios en el Ecuador, pero el concepto de jurisdicción de la normativa vigente no abarca a la jurisdicción voluntaria y aparentemente la desconoce, mal entendiéndose que es una función de carácter administrativa que tenían los jueces. Entendamos desde un punto de vista general a la jurisdicción como la soberanía que tiene el estado, aplicada por el órgano encargado de administrar justicia, con el propósito de lograr la realización o garantía del derecho, como también para la prevención de litigios o para dar certeza jurídica a los dere- chos subjetivos aplicando la ley a casos concretos mediante procedimientos establecidos, adicionalmente otorga certeza a los derechos objetivos y asegura los derechos existentes. La definición enunciada trata de abarcar no sólo la jurisdic- ción contenciosa sino también a la voluntaria, concordando con lo que dice el maestro Hernando Devis Echandía, al in- dicar que encuentra más similitudes que diferencias en la ju- risdicción voluntaria y la contenciosa, quien finaliza diciendo “...ambas son para nosotros verdaderas jurisdicciones y com- prenden procesos seguidos ante funcionarios judiciales.” 36 36 Hernando, Devis Echandía “Nociones Generales de Derecho Procesal, 103. 60

La jurisdicción voluntaria se ejercita a solicitud o pretensión de una o más personas que requieren darle legalidad a una actuación o precisión a un derecho, esto siempre y cuando se encuentre un acuerdo de voluntades. Devis Echandía invoca a Wach y Chiovenda quienes, coinci- den que los actos de jurisdicción voluntaria tienen siempre un carácter constitutivo, en virtud de establecer un acto ju- rídico nuevo o desarrollar relaciones jurídicas existentes 37. Refuerza además este criterio al mencionar a Cristofolini, in- dicando que lo importante en la jurisdicción, es la posición que las partes ocupen en la relación jurídico-procesal, toda vez que en la jurisdicción contenciosa el juez actúa para la composición o arreglo de un conflicto, mientras que en la ju- risdicción voluntaria el órgano público actúa para tutelar un interés público o colectivo, con el fin de dar certeza a las re- laciones jurídicas, autenticidad de ciertos actos y actuar pre- cautelando en defensa de ciertas personas o para asegurar a las instituciones familiares. Devis Echandía también resume la posición de Carnelutti, cuando dice que en su obra aclara y precisa su concepto sobre el proceso voluntario, indicando que el juez puede actuar para fines distintos de la composición de la Litis, siendo ésta el fin específico del proceso voluntario, y construir el efecto jurídico material del interés que se trata de proteger; sien- do el valor procesal de esta medida voluntaria que se regula con los principios de cosa juzgada formal, con excepción a las normativas relativas a la revisión; y siempre y cuando no exista contradicción. 37 lbíd., 96. 61

Por otra parte, Jaime Guasp sostiene que la jurisdicción vo- luntaria es la administración judicial del derecho privado, por tanto no es una auténtica jurisdicción, ya que no tiene verdaderas actuaciones procesales, no existe partes que exci- ten la contradicción; por tanto, no hay una protección de un derecho subjetivo ni objetivo, concluyendo que su naturaleza es administrativa y debería ser resuelta por otro órgano del estado; indica finalmente que la jurisdicción voluntaria per- manece en los órganos jurisdiccionales por economía y por- que no encuentran otro órgano idóneo para que se ocupe de la jurisdicción voluntaria 38. La apreciación del maestro Devis Echandía, otorga una vi- sión transformadora, progresista y moderna del derecho pro- cesal, al desentrañar la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, quien manifiesta: “Reducir el concepto de jurisdicción exclusivamente a los casos en que se desee sentencia para lograr soluciones a un litigio entre demandante y demandado (adversus volentes), es aceptar un rezago del concepto, de que el fin del proceso y de la jurisdicción es la composición del litigio, rezago que la doctrina contemporánea ya ha desechado.”39 38 Jaime Guasp, “Derecho Procesal Civil”, (3ra ed., Madrid: 1968), 104-107, 39 Hernando, Devis, Echandía, “Nociones Generales”, 111. 62

Echandía sostiene que no encuentra la diferencia sustancial entre el acto en el que el juez resuelve un litigio y el que da certeza jurídica a un derecho, o precisa su contenido, o pro- duce efectos constitutivos, o legaliza la tradición de bienes de una herencia. La justicia hace actuar la norma objetiva sobre el caso concreto; persigue la realización del derecho que es el fin del Estado, y sólo secundariamente satisface el interés privado de las partes. 40 La jurisdicción es la misma, la diferencia de ejercerla con- tenciosamente o voluntariamente, no implica una diferencia sustancial para el juzgador, debe aplicar la norma, los efec- tos que produce son distintos. La jurisdicción no contenciosa otorga certeza, si el estado ha determinado que la función no- tarial esté dentro de la jurisdiccional como su auxiliar, impli- ca que esos actos emanan de ese poder del estado, su fuerza y seguridad jurídica es la misma. 2.2. Procedimiento para la liquidación de la sociedad de bienes en jurisdicción voluntaria notarial En ejercicio de la jurisdicción voluntaria, una vez disuelta la sociedad conyugal, los cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes o los herederos, de común acuerdo, pueden realizar la liquidación de la sociedad conyugal, partición y adjudicación de los bienes, previo inventario y tasación de los bienes que constituían la sociedad, en el Ecuador, al tra- tarse de jurisdicción voluntaria, la competencia es exclusiva de los notarios. 40 Devis, Echandía, “Nociones Generales del Derecho Procesal Civil”, 112, 63

Este acuerdo mutuo entre las partes, permite, acudir ante un notario de cualquier cantón del país 41 y solicitar que se eleve a escritura pública. 42(Esta es la solemnidad sustancial de la liquidación consensual notarial). La minuta que debe conte- ner la liquidación; esto es, el inventario, tasación, partición y adjudicación extrajudicial 43 de los activos y pasivos de la sociedad conyugal, acompañando ciertos documentos, que en algunos casos son indispensables y en otros necesarios, y que el notario los requerirá por su propia seguridad y la seguridad de los otorgantes; estos documentos, ayudarán a cumplir con los principios de seguridad jurídica y evitar de- litos como por ejemplo la evasión tributaria: Partida de matrimonio con la nota marginal del divorcio en caso de que la disolución se haya producido por terminación del matrimonio. ART. 17 y 72 Ley General de Registro Civil. 1. Partida de matrimonio con la nota marginal del divorcio en caso de que la disolución se haya producido por termina- ción del matrimonio de acuerdo a lo establecido en los artí- culos 331 y 332 del Código Civil y numeral 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Gestión de La Identidad y Datos Civiles. 41 Competencia Territorial. En el ámbito notarial, la competencia territorial es cantonal, conforme lo señala el artículo: 7 de la Ley Notarial, pero se trata de una competencia de carácter voluntaria para el usuario, es decir, no se define por el domicilio del usuario, se define por la voluntad de usuario en acudir a la notaría o que se encuentre en el momen- to del acto en el territorio cantonal y solicite que el notario acuda (dentro del cantón) al lugar donde está el usuario. 42 Ley Notarial, Ecuador, Art., 18. 23 43 Código de Procedimiento Civil, Arts. 656, 819. 64

2. Partida de matrimonio con la nota marginal de la Sentencia o acta notarial que declara disuelta la sociedad conyugal de acuerdo a lo establecido en los artículos 331 y 332 del Código Civil y numeral 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Gestión de La Identidad y Datos Civiles. 3. Copias de las matrículas de vehículos si el haber conyugal estuvo formado por estos bienes. 4. Cualquier otro documento que permita determinar la exis- tencia de algún bien diferente a inmuebles o vehículos, con su respectivo avalúo. Si bien se ha dicho que, para la liquidación, se requiere de inventario y tasación de los bienes (Art. 191 Código Civil.), al realizarla de forma voluntaria ante Notario, estos dos pasos consistirán en descripciones detalladas y cuantificaciones que los cónyuges o ex cónyuges declararán y expondrán en su minuta de liquidación, partición y adjudicación. El inventario consistirá en una enumeración precisa y deta- llada de los bienes, derechos y acciones, sobre los cuales los cónyuges o ex cónyuges declararán bajo juramento ser titu- lares y parte de la sociedad conyugal; esta calidad de propie- tarios, lo justificarán con los títulos de dominio respectivos; así también, en este inventario, se debe señalar las deudas u obligaciones económicas de las que la ex-sociedad conyugal es responsable. 65

Fernando Albán Escobar, indica la definición de inventario y dice: “Es la descripción ordenada, detallada y singularizada de los bienes, derechos y deudas que tuvo la sociedad conyu- gal y que, por lo mismo, es susceptible considerarla para su ulterior liquidación.” 44 Para José García Falconi, citado por el Doctor Fernando Albán, señala que el inventario: “una simple lista o enume- ración escrita de los bienes y deudas hechas por los intere- sados, debiendo constar en el acta que se levante la firma de todos los interesados. 2.2.1 Requisitos de fondo y de forma Bajo lo estipulado en el artículo 169 de la Constitución de la República, el sistema procesal es un medio para la reali- zación de la justicia, no se sacrificará la justicia por la sola omisión de solemnidades; por lo expuesto, debemos indicar que, bajo el principio de legalidad, los requisitos de fondo y forma deben estar prescritos en la ley y, por tanto, serán anu- lables los actos que carezcan de su esencia o de un elemento sustancial, no obstante, es el juzgador quien debe declararlo. Por otra parte, el principio finalista del acto indica que los actos procesales son válidos siempre que se han realizado apropiadamente para la obtención de su fin, concluye dicien- do Alberto Luis Maurino que “la inobservancia de determi- nadas reglas de procedimiento constituye una irregularidad. 44 Fernando Albán Escobar, “La Sociedad Conyugal”, (edit. Arte Español, Quito, Ecuador: 1997), 48 66

Pero la imperfección llega al estrato de nulidad cuando no se cumple el fin propuesto y con ello, por impacto, se lesiona la defensa.” 45 Para Chiovenda, citado por Devis Echandía, el acto procesal, es un acto jurídico en relación al proceso, que no son más que actos emanados de la voluntad de su autor y que tiene rele- vancia jurídica e inmediata al proceso, emanados de la vo- luntad del ser humano, para producir efectos en la realidad jurídica procesal; es decir, en la constitución, conservación, desarrollo, modificación o extinción de una relación proce- sal.46 Recojo la clasificación de los requisitos del acto procesal que nos da el autor en mención: Los requisitos de fondo y forma, el primero se clasifica a su vez en cuanto a las condiciones del sujeto que los ejecuta a) la capacidad general, la capaci- dad para ser parte, la debida representación y la postulación, en cuanto a las partes, y la jurisdicción y competencia, como requisitos para validez del acto y b) la legitimación especial, como requisitos para la eficacia del acto. 47 Con este preámbulo, se debe entender que, en Derecho Notarial en Ecuador, se circunscribe a su Ley Notarial y sub- sidiariamente a otras disposiciones legales que se refieran a ella, pero su actuación está determinada dentro de las atribu- ciones y deberes que el artículo 18, 19 y 20 de la Ley Notarial dispone, es una rama de derecho público; por tanto, se debe al estricto cumplimiento normativo. 45 Alberto Luis Mauriño, “Nulidades Procesales”, 2da ed., (edit Astrea Buenos Aires: 2001), 44 46 Devis Echandía, p. 531. 47 lbíd, 539. 67

El notario cumple y autoriza en base a la norma, no la inter- preta y busca su alcance, es una función del juez buscar la mejor interpretación normativa, el notario solemniza, autori- za, da fe y constancia de los hechos que ocurren a la percep- ción de sus sentidos. Los requisitos de forma están dados en los elementos bási- cos: petición firmada por abogado y las partes, por principio dispositivo; la enunciación de las normas sustantivas y ad- jetivas que se sujeta; en caso de bienes inmuebles, los pagos de impuesto de transferencia de dominio; documentos que acrediten la propiedad de los bienes, documentos que acre- diten la identidad de los comparecientes suficientes para el reconocimiento de firmas. Adicionalmente se da forma en la correspondiente acta de re- conocimiento de firma que será el habilitante de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, debiendo entonces cumplir con los requisitos de ley para dar forma a una escri- tura. 48 Los de fondo están determinados en el artículo 27 de la ley Notarial,49 que son los requisitos de validez y existencia, como son: voluntad o consentimiento, objeto, causa y solem- nidades prescritas por la Ley que sean esenciales acorde al carácter del acto o contrato.50 48 Ley Notarial, art. 26 — 29. 49 Código Civil, art. 1463 y 1461 50 Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Resolución: No. 332-2011, Nulidad absoluta de escritura pública, Expediente 332, Juicio No. 476-2010, Registro Oficial Suplemento 394, 14 de Febrero del 2013. 68

Previo a inscribir en los registros correspondientes si exis- tieren bienes muebles o inmuebles que se liquiden, se debe- rá solicitar al notario que autorizó dicha escritura, a través de una petición de un abogado y adjuntando la referida es- critura pública que emita un extracto para que se publique por una sola vez, en uno de los periódicos de circulación nacional, se aplicaba lo establecido en el Art. 82 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de poner en conocimiento público para que en el evento de que exista oposición por parte de un tercero interesado, éste ejerza sus legítimos dere- chos, en cuyo caso el notario protocolizará todo lo actuado y entregará las copias a los interesados para que éstos puedan solicitar la aprobación judicial. Actualmente en la Disposición Reformatoria 7 del COGEP, establece que “En el artículo 145 añádase como tercer inciso el siguiente: “Esta autorización se solicitará en procedimiento volunta- rio.” Sustitúyase el artículo 146 por el siguiente: “Art. 146.- Si el cónyuge que debe prestar su consentimien- to para un contrato relativo a los bienes de la sociedad con- yugal, estuviere en interdicción, o en el caso del Art. 494, la jueza o el juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia su- plirá el consentimiento, previa comprobación de utilidad, en procedimiento voluntario.” 69

2.2.2 Autorización de la escritura pública La autorización que el Notario otorga para la realización de los actos y contratos notariales es la bese de sus funciones, a más de dar fe y certeza documental, su labor de autorizador y solemnizador de los actos que en forma voluntaria se reali- zan ante él, le significan parte de una labor jurisdiccional más que administrativa 51; para el caso presente, la competencia de su labor es de verificar un estado jurídico existente y la libre voluntad de las partes en realizarlo, el notario entonces al dar su autorización declara la vigencia de los presupuestos previstos en la ley, con ello da certeza jurídica a los hechos. 52 51 Véase: Eduardo Colture, “Fundamentos de Derecho Procesal”, p.p. 23 - 44, Ed. ByF, 4ta ed., Montevideo, Uruguay, 2014. El autor habla sobre la función de la Jurisdicción Voluntaria, al indicar que se trata de un acto judicial y no un acto jurisdiccional, asimi- lando que su función es administrativa y lo compara como el acto administrativo de un empleado público (fuera de la Función Judicial); Couture, indica que por carecer de contradictor en causa y carecer de cosa juzgada no entra en los presupuestos procesales de forma. He mencionado en el presente trabajo, que no procede seguir una línea con- frontalista del derecho, viendo al mismo como regla y no como excepción, es decir, con- cebir que la medida de común es la contienda y no el arreglo pacífico o mediador (auto tutela ob. Cit. p.p. 7 —10); por lo cual, al no existir contradictor no hay la necesidad que la Función Judicial ejerza potestad inquisitoria para sacar la verdad procesal; debemos tomar en cuenta que esto tampoco es garantía para obtener la verdad real. La cosa juz- gada concebida desde el punto de vista del poder del Estado para que se cumpla, no es la única forma para que una sociedad se regule; hay casos de sentencias que la sociedad no la considera justas o equitativas, las cuales no encuentran legitimación social y por ende, paz social; mientras que el resultado de procesos voluntarios pueden lograrlo sin esa fuerza; no significa que sea inamovible ni que carezca de seguridad jurídica, muy al contrario otorga certeza y seguridad para el interesado y la misma sociedad, ya que el individuo no está aislado. Para entender las palabras del gran maestro Couture, se debe acudir a la ambigua integración notarial en Uruguay donde el notario no es un funcio- nario público, sino una persona que ejerce funciones públicas; además, carece de lógica dividir una función jurisdiccional de forma que solo los actos decisorios sean jurisdic- cionales y los demás actos del proce- so o continente no sean parte del acto disidente; la Función Judicial es una y sus actos administrativos están plenamente establecidos, la competencia notarial como órgano auxiliar en el Ecuador es clara y le compete la juris- dicción voluntaria. 52 Devis Echandia, “Nociones Generales de Derecho Civil”, 161. 70

Conforme los tipos de proceso que Devis Echandia deter- mina, se trata entonces de un proceso declarativo, ya que se configura en los elementos del mismo, lo que emana del mismo es una sentencia declarativa 53, que para el caso que se ocupa, es una resolución 54 declarativa que otorga la certeza. La autorización notarial se debe expresar en el documento mismo, la suscripción del notario indica el cumplimiento del acto y su autorización 55, siempre que cumpla con las normas correspondientes. La escritura pública, es el documento que contiene el acto bi- lateral voluntario de la Liquidación de la Sociedad Conyugal, este documento se forma o nace a la vida jurídica exclusiva- mente cuando se incorpora al protocolo EL DOCUMENTO MATRIZ 56; la escritura es un mandato solemne y formal que la Ley ha reservado en consideración al acto o contrato, que nace a la vida jurídica si cumple con forma; es así que, por más que haya acuerdo, incluso por más que se haya ejecuta- do el contrato. 53. Eduardo J Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 257. 54 Como resolución, se debe entender como tal, a la resolución judicial, el notario en Ecuador al ser parte de la Función Judicial, con atribuciones legales sobre temas de ju- risdicción voluntaria, realiza una resolución que decide (resolución decisoria) sobre el pedido de dar certeza a un derecho existente; es la misma actividad que realiza el juez al aprobar o autorizar el informe pericial en el caso de la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal. En el caso de asimilar la resolución del notario como administrativa estaríamos reconociendo la posibilidad de recursos administrativos. 55 Ley Notarial, art. 29 y 36. 56 Ley Notarial, art. 22, art. 26. 71

Así pueden las partes haberse puesto de acuerdo en el precio de un inmueble, puede que las partes ya hayan cumplido con sus obligaciones de pagar el precio y de entrega del predio, a los ojos de la ley no existe escritura pública 57, y menos aún puede admitirse ejecución. Ésta es una solemnidad propia de la escritura pública y su omisión acarrea la nulidad absoluta, de acuerdo con lo que establece el Art. 1698 del Código Civil.” 58 El Art. 26 de la Ley Notarial define a la escritura pública: “Escritura Pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otor- gan ante notario y que este autoriza e incorpora a su proto- colo. Se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la Ley o acordados por la voluntad de los interesados. 59 Cabe recordar que la escritura pública, es un instrumento pú- blico o auténtico conforme lo determina el artículo 205 del COGEP; por lo que, la liquidación consensual hecha ante la autoridad competente como es el Notario, goza de todas las solemnidades que exige la ley. 57 Maurino, “Nulidades Procesales”, 1 — 10. Sistema de legalidad de las formas, de- termina que la forma debe estar preestablecida en la norma adjetiva, cuyos criterios doctrinales, asevera Maurino, indican que deben ser observados en sus tres elementos: el sujeto, el objeto y la actividad que involucra, el último se subdivide en lugar, tiempo y forma. 58 Juan Isaac Lovato, “El Divorcio Perfecto”, (Quito: edit., Universitaria, 1957), 33. 59 Ley Notarial, art. 26. 59 Ley Notarial, art. 26. 72

El notario, debe entonces en un acto de jurisdicción, dar forma al pedido de liquidación de la sociedad conyugal si encuentra que sus elementos de forma y fondo están cumpli- dos, autorizando la elaboración del instrumento público, el cual será dado a conocer en lectura y expresado su anuencia por las firmas de las partes y una vez más revisado por el notario expresará su autorización con la firma final del acto escriturario. 2.2.3. La Naturaleza del Inventario La naturaleza del inventario, es como dice los pronuncia- mientos de la corte, una mera operación de alistamiento y valoración 60, se trata de un acto jurídico distinto de la parti- ción y adjudicación, es un juicio separado, largo y complejo en vía contenciosa; sin embargo gracias a la inclusión y pro- cedimiento abreviado de la ley notarial, se lo realiza en forma voluntaria en un solo procedimiento pero hay que recalcar que es un procedimiento que no implica la declaratoria o ne- gación de derechos, por ello que no es admisible incidencias, peor aún en el área de jurisdicción voluntaria, de existir, se convertiría en contenciosa y dichas alegaciones deben hacer- se en cuerda separada y procedimiento distinto. Cuando los cónyuges o ex cónyuges deciden practicar el in- ventario y tasación de común acuerdo, pueden hacerlo en la forma prevista por el artículo Art. 189 Código Civil, donde establece el procedimiento para disolver de mutuo acuerdo la Sociedad Conyugal está establecido en el Artículo 18 nu- meral 13 de la Ley Notarial que dispone: 60 Corte Nacional de Justicia, Juicio Especial No. 035-2012. WG., Sentencia No. 033 -2012, Sala de la Familia Niñez y Adolescencia, 30 de marzo del 2012. 73

13. Autorizar la petición de disolución de la sociedad con- yugal o de la sociedad de bienes por mutuo acuerdo, sin perjuicio de la atribución prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante la o el Notario, acompañando la partida de matrimonio, la senten- cia, acta de reconocimiento, certificado de la unión de hecho o cualquier documento habilitante según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. La o el Notario inmediatamente de reconocida la petición redactará el acta correspondiente que declarará disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes, la misma que se protocolizará y se inscribirá en el Registro Civil correspon- diente; por lo que, en este caso, queda claro que el juez no es competente para conocer el juicio y la aprobación es de la competencia notarial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, precisamente por la ausencia de las formalidades previstas en el juicio de in- ventario, la modalidad convencional de inventario y tasación simple, tiene una severa limitación en cuanto a su fuerza probatoria de valor relativo que, de conformidad con el inci- so primero del artículo 196 del Código Civil solamente podrá hacerse valer en juicio contra el cónyuge, a los herederos y a los acreedores que hubieren debidamente aprobado y firma- do.61 61 Luis Parraguez Ruiz, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, (Quito: Vol. 2, edit., Graficas Mediavilla,1981) 182. 74

El inventario, que es un alistamiento que lo realizan los ex cónyuges de mutuo acuerdo y lo presentan dentro de las cláusulas de la minuta de liquidación, el cual ya conlleva su aceptación, por tanto, no es necesaria la presencia de peritos o informe que se deba aprobar; el notario en el presente caso, realiza la distinción de los bienes y se cerciorará que los mis- mos sean de propiedad de los ex cónyuges o convivientes. Por tanto, es un acto de responsabilidad de los ex cónyuges o convivientes. Esta es una forma de honrar el principio de economía procesal y celeridad, evita un procedimiento largo y caro para el usua- rio notarial; no obstante le da una carga y responsabilidad a los cónyuges a realizar esta labor correctamente, ya que la norma adjetiva señala una pena en caso de ocultamiento de bienes y aún peor en caso de contener dolo; de igual forma si el avalúo que es parte del inventario, debe hacérselo en con- ciencia que un sobre avalúo o una sub valoración, puede ser considerado como fraude fiscal, en virtud de los impuestos que genera la liquidación conyugal. El notario en este caso, no está obligado a cerciorarse de la ve- racidad de las afirmaciones, no obstante, por su obligación legal de que se paguen los impuestos, tasas o contribuciones del acto o contrato, debe exigir medios para verificar dicho cumplimiento; más adelante se explica los casos en que debe ordenar el notario los pagos de impuestos previo a la cele- bración de la liquidación y la obligación de que sean parte habilitante de la escritura. 75

Los bienes que deben inventariarse y tasarse, según el código adjetivo civil, indica que se debe inventariar todos los bienes, a esto se llama haber absoluto. Se inventarían también, los bienes que integraba el haber relativo, que, sin ser de la sociedad, era responsable por la carga de restitución de los mismos. Se inventarían también los bienes propios de cada cónyuge, ya que de ellos se usufructuaba la sociedad conyugal. Por último, será parte del inventario los créditos que los cón- yuges deban a la sociedad o en virtud de las recompensas la sociedad deba a los cónyuges. 62 Omisión de bienes en el Inventario, hay que tomar en cuenta que son los cónyuges quienes proporcionarán la información para el inventario, la omisión por ocultamiento o distracción dolosa, causará que pierda la parte que le corresponde en el bien ocultado o distraído, siendo obligado además a restituir dicho bien al doble, esto más la posible sanción por delito de evasión tributaria a que hubiera lugar. En caso de ser fortuito, como cuando se conoce la existencia de un bien o derecho de forma posterior a la liquidación, se puede volver a realizar una nueva liquidación, mismo que se deberá agregar, o como en el caso de la jurisdicción notarial, se procederá a la nueva liquidación como escritura amplia- toria y marginarla en la matriz. 62 lbíd, 182 — 184. 76

De las declaraciones incompletas o dolosas que en la decla- ración puedan realizar las partes interesadas al momento de liquidar la sociedad conyugal, el Notario no es culpable, la responsabilidad del Notario se enmarca en el hecho de ha- berse otorgado el documento se aplicaba lo establecido en el Art. 166 Código de Procedimiento Civil. Actualmente, en la Disposición Reformatoria 10 del COGEP establece que: “Agréguese a continuación del artículo 301 un artículo con el siguiente texto: “Art. 301 A.- Notarias y notarios suplentes. - Cada notaria o notario titular contará con una o un notario suplente, quien debe reunir los mismos requisitos que el titular y lo reempla- zará en casos de ausencia temporal. Para el efecto, la notaría o notario titular remitirá a la Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura el nombre de su notaria o notario suplente, que no podrá ser su cónyuge o conviviente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad ni primero de afinidad, y los documentos que acrediten el cumplimiento de los requi- sitos. La falsedad de los documentos o información remitida ocasionará la destitución de la notaria o notario titular. La notaria o El notario titular será solidariamente respon- sable civil y administrativamente por las actuaciones de la notaria o notario suplente en el ejercicio de sus funciones. En ningún caso, la notaria o notario suplente reemplazará al titular cuando la ausencia se deba por suspensión o destitu- ción de la notaria o notario titular como consecuencia de una acción disciplinaria.” 77

El Código Civil, en el artículo 193, señala que cuando uno de los cónyuges oculte de manera dolosa un bien de la sociedad conyugal, perderá su porción respecto a la cosa ocultada y deberá restituirla al doble; por esta disposición se entendería entonces, que por el ocultamiento de los bienes no existe la nulidad del contrato anterior, sino que, los bienes que no fue- ron separados siguen en sociedad conyugal que habrá que liquidarla pero favorecerá al cónyuge que actuó de buena fe entregándole todo al doble. 63 Determinado entonces el activo y el pasivo, estamos frente a lo que se denomina acervo bruto o común, luego los cón- yuges pueden retirar del mismo sus bienes propios, como también se retiran del mismo las indemnizaciones y recom- pensas que se deban a los cónyuges que es una especie de crédito. Finalmente, se hará constar los pasivos o deudas, las que se liquidarán conjuntamente con el activo. Esta forma de inventariar, en el procedimiento notarial, con- siste en el alistamiento de bienes de la sociedad conyugal, sin la inclusión del haber absoluto, con la tasación de los mismos y la inclusión del pasivo, para que se de- termine el haber total; es decir, activo menos el pasivo, que será la masa par- tible. 63 Código Civil, Art. 1474. 78

2.3. Reconocimiento del Acervo social Es el integrado por aquellos bienes que pasan a ser de la so- ciedad conyugal sin cargo de restitución. El haber absoluto o real de la sociedad conyugal son bienes que ingresan al patri- monio de los cónyuges, mismos, que serán divididos en par- tes iguales en el momento que termine la figura jurídica de la sociedad conyugal, por cuanto, no existe restitución alguna; debemos considerar que, por disposición legal, o por acuer- do libre y voluntario de los cónyuges de un modo definitivo, permanente y categórico los bienes ingresan a la sociedad conyugal siendo propietaria de los mismos. El haber real de la sociedad conyugal se compone de los sala- rios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, de- vengados durante el matrimonio, de los frutos, réditos pen- siones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que pro- vengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; y, de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio, a título oneroso. 2.4. Disposición de inscripción La disposición dada por el notario para que se inscriba la li- quidación de la sociedad de bienes, es un acto jurídico tras- cendental, que conlleva la responsabilidad del Notario como dador de fe pública, de que el acto de liquidación de sociedad de bienes ha cumplido con todos los requisitos y formalida- des que el acto lo requiere, conlleva una autorización y da a los cónyuges la certeza del derecho que los asiste. 79

Esta disposición que emite el notario, por medio de un oficio dirigido a los registros del o de los lugares en donde se ubi- can los bienes, cumple además con otro presupuesto jurídico, que es el de dar paso a la inscripción, toda vez que sin ésta disposición, no se puede dar la inscripción pertinente y por ende que la escritura de adjudicación sirva de título de domi- nio y se perfeccione la tradición como la ley lo exige para el caso de los bienes raíces. 2.4.1 Oposición La oposición a la liquidación de la sociedad conyugal, puede darse por terceras personas que, asistidas por un derecho de propiedad, o por un derecho de acreedor, siente el perjuicio que esa liquidación le ocasionaría. De existir esta oposición, el Notario no dispondrá la inscrip- ción en los registros, sino que, protocolizará todo lo actuado, entregando copias a los interesados para que acudan ante los jueces competentes a hacer valer sus derechos. Toda clase de incidente incluso de cualquiera de los cónyu- ges puede ser considerada como oposición. 80

2.5. Bondades o beneficios de realizar una liquidación de sociedad conyugal ante notario Realizando un breve análisis de las bondades o beneficios realizar una liquidación de sociedad conyugal ante notario, indicaré los siguientes aspectos: 1. La liquidación ante notario, es consensual; por lo mismo, interviene estrictamente la voluntad de los copropietarios, disminuyendo plazos y ahorrando gastos en el órgano judi- cial; permitiendo de esta manera cumplir los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, que son base para garantizar el debido proceso. 64 2. La liquidación consensual ante notario, debe cumplir con las formalidades exigidas por la ley, lo cual le da el carácter de legal y por tanto goza de seguridad jurídica como de cer- teza jurídica, que el Notario otorga a los ciudadanos en ejer- cicio de la fe pública de que se halla investido. 3. La liquidación voluntaria, permite a los interesados acudir ante un notario de cualquier cantón del país y que en muchas ocasiones goza de su confianza; facilitando su tramitación ya que no tiene que seguir las reglas de la competencia exclusi- vas para el juez de su domicilio o de la ubicación de los bie- nes y por tanto evita traslados de un lugar a otro. 64 Código Orgánico de la Función Judicial. Art. 18. “Sistema — Medio de Administración de Justicia. 81

4. La liquidación hecha ante juez por ser dictada mediante sentencia, causa ejecutoria y tendrá la calidad de cosa juzga- da; no así la realizada ante notario, que, ante la posibilidad de algún error provocado por las partes, se podrá corregir con el mismo acuerdo mutuo, mediante otra escritura que contendrá la aclaratoria de aquella y se la podrá realizar en cualquier tiempo en que se verifique el error u omisión. Se descentraliza las competencias de los jueces para que se dedique a procesos de conocimiento, sancionatorios, ejecuti- vos, disminuyendo la carga en procesos dispositivos puros, cuyo procedimiento para llegar a determinar la certeza de un derecho existente disminuye la carga procesal del juez, como economiza la labor de la Función Judicial. 2.6. Procedimiento para la liquidación de la sociedad de bienes en jurisdicción contenciosa Para realizar este procedimiento, se parte diciendo que en el Art.113 del Código Civil hay una norma que establece que, cualquiera de los cónyuges tiene derecho a solicitar que en el mismo juicio de divorcio se liquide la sociedad conyugal, y que también se establezca la cantidad equivalente a la quinta parte de los bienes del otro cónyuge, en el caso de no tener lo necesario para su congrua sustentación, o que sea el causante del divorcio. 82

Ahora bien, cuando entre los condueños (cónyuges, ex cón- yuges, herederos) no existe el acuerdo mutuo para la parti- ción de los bienes existentes y se la efectuará ante la autori- dad judicial correspondiente; de tal manera que, cualquiera de los interesados podrá demandar al otro ante el Juez com- petente para que mediante sentencia se ordene la partición; esta liquidación iniciará con el juicio de inventarios, pasando por la tasación hasta llegar a la partición y adjudicación de los bienes que les corresponda. Puedo manifestar entonces que considero los siguientes pasos, los que deben seguirse para proceder a la liquidación de la sociedad conyugal: Disolución, inventario, tasación, partición y adjudicación. 1. De la disolución de la sociedad conyugal, ya lo traté en líneas anteriores, por lo que, ratificó únicamente que esta disolución debe ser subinscrita al margen de la partida de matrimonio en el Registro Civil y en el caso de existir bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad. 2. El inventario de los bienes, no es más que la determinación del activo y pasivo con el que cuenta la sociedad conyugal, es- to es el acervo común, en el que se encuentran confun- didos los bienes propios de los cónyuges y los bienes socia- les; más, para que entre en proceso de liquidación, tiene que deducirse de la masa social, el patrimonio personal de cada cónyuge, hecho lo cual, se conocerá el acervo real social, esto es lo que se denomina como el acervo líquido partible. 83

3. Tasación de los bienes.- Consiste en valorar económica- mente cada uno de los bienes que son parte de la sociedad de gananciales. 4. Partición.- Determinado con claridad los activos y pasivos que constituyen la sociedad conyugal y cuál es su valor eco- nómico, se procede a formar lotes equitativos con los bienes que por concepto de gananciales han surgido en la sociedad. 5. Adjudicación.- Dividido el patrimonio social, se transfe- rirán al patrimonio personal del cónyuge o ex cónyuge los activos e incluso los pasivos de los que cada cónyuge o ex cónyuge será responsable, en forma propia y personal frente a los posibles terceros acreedores. 2.7. Presentación de los Inventarios La facción de inventario y tasación de bienes, el primer paso en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal, es el alistamiento y avalúo de todos los bienes comprendi- dos en el régimen social. Al efecto expresa el artículo 191 del Código Adjetivo Civil. Disuelta la sociedad, se procederá in- mediatamente a la formación de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. Plazo y procedimiento para la facción de inventario y tasa- ción de los bienes. 84

El artículo 195 explica en esta materia el plazo y el procedi- miento previstos para la sucesión por causa de muerte. Respecto del plazo para el inventario y tasación según artícu- lo 195, no lo encontramos en ninguna de las normas a las que se remite, por lo que debe concluirse que estas operaciones pueden llevarse a cabo en cualquier tiempo. En cuanto al procedimiento es importante distinguir la mo- dalidad de inventario y tasación a la que recurran los cónyu- ges y la circunstancia de que existan o no incapaces entre los derechos habientes. De acuerdo a lo establecido en el Art. 334 del Código Orgánico General de Procesos, (COGEP), el inventario es un procedi- miento voluntario, donde establece que cualquier persona que tenga o presuma tener derecho sobre los bienes que se trate de inventariar, solicitará a la o al juzgador se forme in- ventario. Para el efecto, la o el juzgador designará a la o el perito para que proceda a su formación y avalúo en presencia de los interesados y sólo si hay oposición se sustanciarán en el sumario. 2.7.1. Bienes que deben inventariarse y tasarse Según el artículo 195 del Código Civil deben incluirse en el inventario y tasación, simple o solemne, todos aquellos bie- nes que usufructuaban o de que era responsable la sociedad conyugal. Comprende en consecuencia: 85

a. Los bienes que conforman lo que hemos denominado el haber absoluto de la sociedad, puesto que ellos conforman el activo real y efectivo del patrimonio social. b. Los que integraban el haber social relativo y de los cuales la sociedad conyugal era propietaria de su realidad física, aun- que no de su valor; resultando responsable, por lo mismo, de restituir ese valor al cónyuge que lo aportó o adquirió. c. Los bienes propios de ambos cónyuges y que eran usufruc- tuados por la sociedad conyugal está propietaria de su rea- lidad física, aunque no de su valor, resultando responsable, por lo mismo, de restituir esos valores al cónyuge. 2.7.2. Calificación de la demanda El Juez, mediante auto de calificación a la demanda, estable- cerá si es clara, precisa y reúne los requisitos de ley, además ordenará a las partes que se designe sus respectivos peritos, de no hacerlo en el término concedido, el juzgador designará uno, quienes se posesionarán y ejercerán su cargo dentro del término que el juez establezca; se debe aclarar que, si existe anuencia de las partes, no será necesario la designación de varios peritos. 2.7.2.1. Informe Pericial El juez, acorde a lo establecido en el artículo 221 del Código Orgánico General de Procesos, nombrará un solo perito en la persona que él escoja, la cual debe necesariamente estar inscri- to en la nómina que proporciona el Consejo de la Judicatura. 86

Pero las partes se encuentran facultados para elegir uno de mutuo acuerdo o solicitar que se designe a más de uno para la diligencia, si es un acuerdo de las partes, el juez y las partes estarán obligados a dicho acuerdo. Señalado el día y la hora de posesión, aceptado el cargo, el perito deberá cumplir su labor en tiempo y forma señalado por el juez. El informe pericial deberá ser redactado de forma clara y con expresión de los fundamentos en que se apoye su resultado, el mismo que deberá contener, lo que establece el artículo 635 del Código Adjetivo Civil, que es concordante con el nuevo Código Orgánico General de Procesos, art. 342, que expresan concordantemente: 1. Nombre y domicilio de la persona que hubiese pedido la formación del inventario, de los interesados que hubiesen comparecido, de los que, citados, no hayan concurrido, de los ausentes, si fueren conocidos, y del perito o peritos. 2. Designación del lugar o lugares en donde se realizó el in- ventario. 3. La descripción de los bienes inventariados, con la desig- nación del precio pericial. 4. En caso que sea documental, se debe describir los docu- mentos, libros, títulos de crédito, activos y pasivos. 87

5. Se indicará el juramento de las personas que estén en te- nencia de los bienes, sobre si conocen sobre más bienes que deban ser inventariados o si alguien los tiene en posesión. 6. El informe indicará que luego de la realización del mismo se entregó en el mismo esto los bienes. 7. El inventario debe ser firmado por el perito y las personas que asistieron al mismo. Vencido el tiempo otorgado al perito, deberá presentarlo al Juez, quien a su vez mandará oír a los interesados, corrien- do traslado con el peritaje, concediendo el término común de quince días. 65 Tiempo suficiente en el cual se puede revisar y observar si el informe está conforme a sus pretensiones y la realidad. En el caso que se hicieren observaciones, el juez convocará a una junta de conciliación. En caso de no existir ninguna ob- servación, el juez dictara su sentencia en la audiencia. 66 65 Código de Procedimiento Civil, Art. 636. 66 Código Orgánico General de Procesos, art. 345. 88

2.7.3. Audiencia de Conciliación El objeto de la audiencia, dice Fernando Albán, es el aveni- miento de las partes litigantes para armonizar los intereses contrapuestos, ese equilibrio se lo busca en el amparo de la ley, en la junta de conciliación las partes acuden a un posi- ble acuerdo, a una fórmula de arreglo concertado entre las partes. 67 Si bien puede sonar contraproducente, es el espa- cio que el legislador ha destinado de forma obligatoria para resolver y dar término al litigio, tratándose de una audiencia pública. 68 En virtud de que el o los informes periciales no satisfagan las pretensiones de alguna de las partes, el juez tiene la obli- gación de llamar a junta de conciliación, señalandoles lugar, día y hora, con la advertencia de que lo acordado por los con- currentes será obligatorio para todos. Si en la audiencia de conciliación no existieran acuerdos, el juez deberá sustanciar sumariamente las objeciones, comenzando por conceder diez días para la prueba. 67 Albán Escobar, “La Sociedad Conyugal”, 77 — 82. 68 Código de Procedimiento Civil, art, 1012, dice: “En el ejercicio de la jurisdicción con- tenciosa, el juez de primera instancia o el de segunda en su caso, hallándose la causa en estado de prueba y antes de conceder término para ésta, convocará a las partes a una junta de conciliación, señalando día y hora; junta que no podrá postergarse ni conti- nuarse por más de una vez. Procurará el juez, por todos los medios aconsejados pru- dentemente por la equidad, hacer que los contendientes lleguen a un avenimiento. De haberlo, aprobará el juez y terminará el pleito; de otra manera, continuará sustanciando la causa. En los casos en que este Código establece la junta de conciliación de una mane- ra especial, se estará a lo que disponga la regla correspondiente.” 89

Hay que recalcar que las objeciones sobre propiedad o domi- nio de bienes incluidos en el inventario se sustanciarán ante el mismo juez, pero se lo debe realizar en cuaderno separado, y si fueren aceptados, se excluirán del inventario los bienes que no pertenecieren a la sociedad conyugal. 2.7.4. Oposición, pruebas En caso de existir oposición al informe pericial, será necesario que la misma se justifique probatoriamente. Para Eduardo Couture, en el sentido procesal es “un medio para verificar la exactitud de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio” 69, y añado diciendo que sirve para formar una convicción procesal. Se debe indicar que la prueba en sí no es una averiguación que el juez deba realizar, son las partes las que suministran las pruebas dentro del proceso, para lo- grar la convicción del juez de las circunstancias relevantes del juicio. Uniendo concepciones formalista y materialistas del concep- to de prueba, recogemos lo que Guasp dice: “la prueba será, por lo tanto, el acto o serie de actos procesales por los que se trate de convencer al Juez de la existencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fallo.” 70 69 Couture, “Fundamentos de Derecho”, 179. 70 Guasp, “Derecho Procesal Civil”, 321. 90

Para el caso presente, en la liquidación de la sociedad con- yugal, el juez si hubiere hechos justificables, dictará auto de apertura de etapa de prueba, sin perjuicio de aprobar el in- ventario en la parte no objetada. La prueba debe centrarse en los hechos controvertidos, y que son el objeto del litigio, la valoración por ejemplo o la real dimensión o superficie. Recordando que la no impugnación de los hechos significa la aceptación, es a lo que llamamos aceptación tácita de los hechos. La carga de la prueba la tiene quien acredita ostentar la ver- dad de los hechos, quien difiere del informe pericial, debe probar sus afirmaciones. Al término de los diez días, el juez deberá cerrar la etapa de prueba y anunciar los autos para sentencia. 2.7.5. Sentencia Es el acto más solemne del proceso en el que el juez decide sobre una causa. Como efecto causal, se convierte en el acto mediante el cual el juez cumple su deber jurisdiccional que está compelido a dictar por el derecho de acción, teniendo en cuenta el de contradicción. Para Jaime Guasp, “La senten- cia es pues, aquel acto del órgano jurisdiccional en que este emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho subjetivo y, en conse- cuencia, actúa o se niega actuar dicha pretensión, satisfacién- dola en todo caso.” 71 71 Guasp, “Derecho Procesal Civil”, 511. 91

La decisión que se toma es declarativa de derechos y por la cual el juez aprueba el informe pericial donde se ha listado y tasado los bienes que ya contendrá el haber de la sociedad conyugal, sobre la cual se realiza la partición y adjudicación pertinente, poniendo fin al proceso. La aprobación del alistamiento e inventario no es un acto jurisdiccional del juez mediante el cual emite sentencia, la aprobación determina un acto interlocutorio para la senten- cia donde se procede a la partición y a la adjudicación a cada cónyuge de sus bienes. 92

CAPÍTULO 3 EL DERECHO NOTARIAL Y SUS PERSPECTIVAS SOBRE LA CONFORMACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES 3.1. El Avance del Derecho Notarial en la función Judicial El avance del Derecho Notarial en su rol de auxiliar de la función judicial, con competencias para autorizar actos, dar fe de hechos, certificar documentos puestos en su conoci- miento; entre otros, así como el otorgamiento de asuntos de jurisdicción voluntaria, hace que se acerque su actividad al servicio del usuario y beneficio del descongestionamiento de la actividad de los jueces. El notario tiene necesariamente que ser hoy en día un pro- fesional del derecho, pues tiene a su cargo el redactar el ins- trumento notarial, vigilar la legalidad de los actos, leerlos y explicarlos a las partes, logrando así la seguridad y certeza jurídica, que evita litigios posteriores. El notario es un profe- sional del derecho que ejerce simultáneamente una función pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad ju- rídica que promete la Constitución, en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial y voluntario. El hermano país de Colombia, la actividad notarial se tra- duce en un empeño de colaboración no solo con la función judicial sino también con la ejecutiva, cuando en una de sus funciones está, por ejemplo, la de celebrar matrimonio civil, liquidar la sociedad de bienes, etc. 93

Se logra así que la conformación de la sociedad de bienes conyugales inicie también en sede notarial con el matrimo- nio además de realizar declaraciones de unión libre que dan origen a la sociedad patrimonial entre compañeros perma- nentes, como terminar con la liquidación y divorcio. 72 La libre voluntad para resolver las contradicciones legales, debe ser controlada por el órgano judicial a través de sus ór- ganos de justicia y colaboradores de la misma, el otorgamien- to de facultades de jurisdicción voluntaria a los Notarios y la nueva inclusión de exclusividad para ejercer la misma de forma excluyente de la competencia del juez en asunto vo- luntarios, es un adelanto para la administración de justicia en pos de los principios de celeridad, seguridad jurídica y eficiencia. No obstante, aún existen otras facultades de jurisdicción vo- luntaria que los jueces siguen resolviendo y que en futuro podrían ser traspasadas a los notarios. 72 Roberto Suárez Franco, “Realidades y Tendencia del Derecho en el Siglo XXI”, p. 697, T. IV, Vol. 2, Ed. Temis, Bogotá, Colombia. 2010. 94

En referencia a la liquidación de la sociedad de bienes, ins- titución que es parte del derecho de familia, en vía procesal notarial, tiene un avance poco explotado por los profesiona- les del derecho y sus clientes 73, cuyas causas para su escaso uso, no es objeto del presente libro, pero se puede advertir que mejorará en virtud que se ha vuelto una competencia ex- clusiva para los notarios en caso de ser voluntaria. 3.2. Efectos de la liquidación de la sociedad de bienes Los efectos jurídicos de la liquidación de la sociedad de bie- nes básicamente consisten en cambiar el régimen jurídico de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, ex cónyuges o convivientes, así: ● Poner fin a la indivisión de los bienes comunes de los cón- yuges o ex cónyuges o convivientes. ● Separación de la sociedad conjuntamente con la adminis- tración de los bienes adjudicados en base a la liquidación de haberes. ● Inicio independiente de la administración, uso y goce de los bienes de cada cónyuge. 73 Comentario: En la experiencia personal como operador del sistema notarial tanto como profesional como también operador del sistema en mi calidad de notario y ex fun- cionario notarial, que acumula poco más de veinte años en el área notarial, se evidencia el poco interés del profesional del derecho en usar los servicios para la liquidación de la sociedad conyugal, ya sea por una cultura del litigio, por razones económicas, que si se analiza correctamente, no debería ser una objeción; toda vez que, la liquidación en vía notarial incluye la adjudicación en la misma escritura, además del ahorro económico para el cliente, el ahorro en tiempo procesal, lo beneficia. 95

● Determinación de las deudas y acreencias con el consecuen- te resultado de conocer el haber o patrimonio de cada uno. ● Posibilidad de conocer cada cónyuge o ex cónyuge sus bienes y tenerlos en uso y goce exclusivo, como también los acreedores determinen cuales son los bienes propios de cada cónyuge, evitando embargos o prohibiciones sobre bienes de la sociedad conyugal. ● La liquidación da término al régimen de la sociedad conyu- gal, con ello al régimen económico y patrimonial en conjunto. 3.3. Perspectivas del desarrollo legal de la sociedad de bienes y su liquidación, con las nuevas categorizacio- nes de unión libre reconocidas constitucionalmente Para que el notario pueda solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, debe- rán concurrir éstos personalmente o por intermedio de apo- derado o procurador judicial con la petición correspondiente, firmada por ellos y un abogado en libre ejercicio profesional y en este plasmar los requisitos determinados en el artículo 222 del Código Civil; reformado en mayo del 2015. Las partes determinan bajo juramento, que la unión es esta- ble, que son libres de vínculo matrimonial con otra persona, que no tienen otra unión de esta índole, que han formado un hogar de hecho, sin que exista un tiempo previo de unión; con la salvedad prevista en el 223, del mismo cuerpo legal, esto es que, para casos probatorio. 96

Es decir controversialmente, la unión de hecho se la conside- rara que es estable y monogámica transcurrido por lo menos dos años, se convertirá en prueba plena si durante ese tiempo han convivido y auxiliado mutuamente, se han tratado como pareja en sus relaciones sociales y así han sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos. El notario en el caso de ser voluntario, puede aceptar a trámi- te, una vez que examine a los comparecientes, se cerciore de su voluntad y capacidad, deberá fijarse que no están dentro de las prohibiciones del art. 95 del Código Civil; luego de lo cual, levantará el acta respectiva, de la que una vez debi- damente protocolizada se conferirá copias certificadas a los interesados, acto que se encuentra investido de fe pública. La Constitución del Ecuador ha generado un cambio en la concepción de la unión, con la apertura que la misma sea re- conocida a las parejas del mismo sexo, siempre que sea una unión estable y monogámica; sin la obligación de un tiempo ni de obligaciones de procreación, cuidado mutuo, conviven- cia que estén normadas constitucionalmente, dejando esta labor a la ley que regula el matrimonio; es decir, dejó desde el 2008 la obligación de regular estas uniones, no obstante el derecho subjetivo e incluso constitucional ya fue otorgado. 97

Es en mayo del 2015, que se realizan reformas al Código Civil y se clarifica el derecho a la unión libre de parejas del mismo sexo, cuya disposición tiende a la no discriminación de los hechos facticos, que, si bien es una minoría en el Ecuador, existe; es decir, hay lazos de unión afectiva y un régimen pa- trimonial que debe ser amparado por la ley acorde a la fun- ción de esa sociedad, que es formar una unión o unidad fami- liar amparada en la norma. No con lo manifestado indicó que la sociedad en su gran ma- yoría lo acepte o comparta la esta nueva unidad familiar, me- diante una conformación no clásica o convencional; sino que es evidente su existencia y el deseo de ser parte del Derecho de Familia. La introducción de la unión libre como núcleo de la sociedad con parejas del mismo sexo conlleva a meditar sobre la aper- tura constitucional, en base de la tendencia social (jus socia- lismo) o de un Keinesianismo (jus positivismo). 74 Señalar normas que conducen o normas que restrinjan, dar apertura o cerrar los ojos a realidades que, aunque sean mi- noritarias o tal vez minúsculas si existen, su exclusión legal o su inclusión regulatoria, siempre ha sido la disyuntiva de la humanidad en este y muchos otros campos de regulación normativa. 74 “Luigi Ferrajoli, “Derechos y Garantías”, (Madrid: ed. 6ta, edit., Trotta, 2009) 15. El autor al hablar del Derecho como sistema de garantías y de la crisis del derecho y la razón jurídica, del modelo garantista, señala que, de los tres aspectos de la crisis, el pri- mero es la crisis de legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes públicos. La segunda una estructura estatal con funcionarios que acaparan el poder. El tercero la crisis del Estado Nacional, con el debilitamiento de su soberanía, al colocarse en el proceso de integración mundial, cediendo normas, valores y principios, en pos de la globalización. 98

La restricción de un derecho del segundo inciso del artículo 68 de la Constitución de la República, implica una valoración ponderativa que el juzgador constitucional deberá dilucidar, toda vez que un núcleo familiar siempre tendrá a multipli- carse y pasar su descendencia, valores, moral, conducta y de- sarrollo a la posteridad, necesitando descendencia para ello. Sigmund Freud, en su teoría Psicoanalista dijo que el com- portamiento humano se basa en las experiencias del: ello, yo, y el súper yo, éste último que recoge los patrones morales que rigen la sociedad. El cambio por tanto de normas o apertura normativa implica un cambio en la sociedad y sus valores y principios; mucho más si esos cambios influyen en la base de una sociedad, como es la familia y en la base de la familia que es el matrimonio. Por otra parte, el régimen económico de la unión libre en el Ecuador, ha sido dotado de forma clara de los mismos de- rechos que el matrimonio, incluso la disposición rígida para realizar la terminación de unión libre que se ha introducido en el artículo 340 del Código Orgánico General de Proceso, conduce a pensar que el legislador quiere cerrar un poco las puertas para que los unidos no se separen tan fácilmente, como lo hacían hasta antes de la vigencia de esta nueva ley en mayo del 2016 y le da el mismo procedimiento que el di- vorcio. 99

3.4. Desarrollo Internacional El derecho comparado sobre la liquidación de la sociedad conyugal, en la región andina, si bien en su esencia es simi- lar, sus acápites y consideraciones son muy enriquecedoras; por lo cual, se analiza de forma somera y puntual su procedi- miento y lineamientos básicos. Colombia El art. 1820 del Código Civil Colombiano, introdujo normas adicionales a las que existe en Ecuador, en el año de 1976, como es disolver la sociedad conyugal y liquidarla por de- cisión voluntaria de los cónyuges por escritura pública. Los notarios ya ejercían competencia de carácter voluntario. El artículo 1821, del mismo código sustantivo, señala que la liquidación de la sociedad conyugal inicia con la elaboración del inventario y tasación de los bienes de la sociedad conyu- gal. El artículo 1830 del mismo cuerpo legal indica que una vez que se realice las correspondientes deducciones, el resi- duo se dividirá por mitad los bienes para los cónyuges. No establece un procedimiento más detallado, pero se trata de un acuerdo que el notario da fe del mismo, elevándolo a escritura pública; surtirá efecto una vez que la escritura se inscrita en el registro correspondiente. 100