Desde luego que la situación en España era exactamente la misma, las escrituras respondían a modelos que eran copiados literalmen- te y nada diferían los textos peninsulares de los textos americanos. A aquellos precisamente se refería Juan Francisco de Castro cuan- do decía que los escribanos apenas dan fe de instrumento en que no intervenga renunciación de algunas leyes romanas que corrup- tamente citan en las mismas escrituras. Sucede que en el orden Notarial tanto o más que en lo judicial, el peso de las formulas judiciales era abrumador. Por esta razón, estas se repetían de manera sacramental. Aun hoy, la de “de cono- cer doy fe” continua en vigencia. Es decir, que las formulas romanas se introdujeron en el derecho español y, de este, pasó al derecho de Indias. Al decir de Levaggi: “el Derecho Romano fue todavía en el setecientos un importante elemento formativo del corpus iuris indiano”. Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no solo parte de nuestra historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los pueblos, sus costumbres y sus medios de vida. Con la creación de la Nueva Audiencia de Quito el Rey dictó nuevas ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron promulgadas en Monzón de Aragón. En ellas se trata en forma detallada de la administración de justi- cia por los Magistrados inferiores o la forma en que los abogados, procuradores, escribanos, etc. debían desempeñar sus funciones (Introducción a las Reales Ordenanzas de la Audiencia de Quito, publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano). En esas ordenanzas se imparten verdaderas disposiciones legales que van sistematizando en forma orgánica un incipiente Derecho Notarial en América y, particularmente, en la Audiencia de Quito. 51
Así, entre las más importantes se dispone que los escribanos de esta no puedan poner tenientes de escribanos de gobernación ni de justicia en las ciudades, villas y lugares del distrito audiencial; que el oidor visite los registros de los escribanos; que estos tengan en su poder las escrituras originales, poderes y sentencias defini- tivas y que entreguen los procesos a los procuradores, y que las hojas de los procesos vayan numeradas; que tengan los registros cosidos y los firmen en fin de cada año; que no escriban por abre- viaturas; que no entreguen los autos menguados; que lleven los derechos que les pertenece conforme al arancel y asienten en las escrituras los derechos que percibieren de las partes; que comu- niquen las sentencias el mismo día o al siguiente; que no reciban cosas de comer ni aves ni otras cosas en satisfacción de sus dere- chos; que no confíen los procesos ni las escrituras a las partes; que escriban de su mano las sentencias; etc. En la actualidad, subsisten muchas de estas disposiciones. Hurgando un poco en la historia encontramos que: “el Cabildo Guayaquileño se componía de dos alcaldes ordinarios, 8 regido- res, más tarde aumentados a 12, un secretario, que lo era siempre un escribano real y un tesorero denominado mayordomo de pro- pios”. El cargo de escribano era indefinido como: El Escribano se titulaba también de Minas y Real Hacienda (Secretario Municipal de nues- tros días). Era el único autorizado para dar fe de las escrituras y demás actos del cabildo y debía ser forzosamente elegido entre los escribanos del Rey. Llevaba, por otra parte, un libro en que se sentaba los ingresos de la caja de propios de la ciudad y en el que dejaba constancia de los depósitos que se hacía de aquellos fondos en los particulares, atri- bución esta última que le fue quitada más tarde para señalársela al depositario general. 52
Pocos desempeñaron estas funciones en Guayaquil. Pino Roca, Gabriel. El citado autor, incluye una lista de 13 escribanos desde 1540 hasta 1813, encabezada por Diego de Navarrete. En 1813, dice: “empezó a actuar, de acuerdo con la Constitución de Cádiz, en ca- lidad de Secretario del Ayuntamiento don Manuel de Carmona y Tamariz, hasta el 20 de abril de 1815, en que volvió a ser nombra- do el escribano Casanova, quien duró en esa calidad hasta el 9 de octubre de 1820”. La primitiva caja del Archivo de Quito debía tener dos llaves, una en poder del alcalde y otra en mano del Escribano. El 28 de no- viembre de 1608 se encargó de hacer el inventario y abecedario de los documentos, provisiones reales y demás papeles al Alguacil Mayor y al escribano, de Guayaquil, para que la realicen los lunes, jueves y sábado de cada semana. Por la nueva constitución, la de 29 de septiembre de 1820, se dejó sin efecto el nombramiento del escribano Casanova y se nomina nuevo secretario del cabildo, nombramiento que fuera impugna- do por Casanova alegando que era inconstitucional. 4.3. El notariado anglosajón y notariado latino Es importante conocer el sistema llamado anglosajón para com- prar arlo con lo nuestro. El sistema anglosajón, commo law. – ley común, también llamado simplemente Sistema Sajón o Sistema de Profesionales Libres, tiene como características, que el Notario es un fedante o fedatario, concretándose a dar fe de la firma o fir- mas de un documento, no entra a orientar sobre la redacción del documento ni asesora a las partes. Es necesaria sólo una cultura general y algunos conocimientos legales, sin necesidad de obtener un título universitario. La autorización para el ejercicio notarial en este sistema es temporal, pudiendo renovarse, y se está obligado a prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el ejerci- cio profesional. En este sistema no existe protocolo. 53
En líneas anteriores nos hemos referido al notariado; y, en resu- men podemos establecer la siguiente diferencia entre los dos tipos de notarios más comunes: el latino y el anglosajón: El notario latino, es un profesional que se maneja con documento público y tiene Protocolo. Está investido de fe pública que da se- guridad jurídica a los actos y contratos que realiza. Generalmente los requisitos son: • Ser abogado con título expedido. • Ser ciudadano nacional. • Tener determinada, mayor de edad. • Tener 3 años de ejercicio profesional en abogacía, con probidad notoria. • Pleno goce de sus derechos civiles y políticos. • El notario es el actor del instrumento público el que lo autentifi- ca y formaliza. El notario anglosajón (commo law) ley común. • Se manejan documentos privados. • No se necesita ser abogado para ser notario, solo se basa en la buena fe. • No tiene los atributos ni obligaciones del notario latino. • Solo se limita a dar fe de que una persona puso su firma y él lo presencio. 54
• Es conocido como notario público testigo calificado. • No es profesional del derecho. • No redacta ni se introduce al fondo del asunto. • No vigila la legalidad del acto esto lo deja a la corte. • No tiene preparación jurídica previa y solo prepara de manera parcial en algunas ocasiones los contratos. • Su cargo es personal y carece formación profesional. • Se maneja con documento administrativo. En los Estados Unidos los requisitos generalmente son: • Ser residente y ciudadano del estado, distrito o jurisdicción. • Mayor de 21 años. • Acreditar buena conducta. • Solicitud mediante cuestionario. • Nombramiento en la mayoría de los estados. • Son designados por el gobernador del estado, el senado o las autoridades de los condados. • Fianza de 10,000.00 dólares. Es importante referirnos brevemente a la diferencia entre Notario (sistema latino) y fedatario (sistema anglosajón). En el derecho no- tarial el término jurídico notario es más amplio y conocido que el término jurídico fedatario, según algunos tratadistas el primero de los citados implicaría mayor jerarquía, respecto del segundo. 55
El notariado es una persona investida de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan. El notario es representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual. El notario es un funcionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuación del notario no tiene más límites que los que marcan las leyes. Tiene la autoridad de la fe pública y la autoridad notarial la fe pública es la autoridad legítima atribuida a notarios, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo conteni- do en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario. La fe pública se encuentra encargada a los Notarios y a funcio- narios públicos y no es igual en todos los casos, es decir que la fe pública es distinta, conforme esté encargada a determinados fun- cionarios, por lo cual podemos hablar de fe pública notarial, fe pública administrativa, registral, judicial y consular, entre otras. Objeto del derecho notarial El derecho notarial es el conjunto sistemático de normas, concep- tos y principios que regulan todo lo referente a la actividad nota- rial, por lo tanto, el objeto mismo es la “institución notarial”. Los elementos que componen la institución notarial en primer lugar son la fe pública, que emana del Estado, porque este delega la capacidad cubrir los actos con su fe a alguien especialmente ca- pacitado e instruido para ello: el Notario, persona investida para ese efecto. 56
Finalmente tenemos el producto que genera esa institución, el res- paldo material de la voluntad de las partes, el Instrumento Público. Cuando hablamos de organización notarial no sólo hacemos refe- rencia a la organización como cuerpo, con sus leyes orgánicas, sus colegios profesionales, sus respectivos regímenes, disposiciones, cualidades, atribuciones, derechos, obligaciones e incompatibili- dades del notario, sino también a la función notarial íntimamente relacionada con teoría general del instrumento público. 4.4 Seguridad jurídica instrumental y preventiva en los docu- mentos notariales El principal ámbito de aplicación del Derecho Notarial y de la Función Notarial está en la creación del instrumento público y a las declaraciones de voluntad en asuntos de jurisdicción volun- taria, generalmente en aspectos de familia, que se protocolizan y de los que da Fe el Notario, con la finalidad de lograr seguridad jurídica instrumental y preventiva. La Función Notarial aplica el derecho objetivo a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos, en el campo de la jurisdicción voluntaria; pues la certeza a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta, además sirve como prueba plena, pues tiene fuerza probatoria. Para que el Notario pueda dar esta seguridad jurídica a los instru- mentos, debe existir un contexto legal que le asegure contar con los elementos necesarios para orientar su misión, su actuación se enmarca dentro de lo que establece la norma legal. Por tanto, el Estado a través de sus instituciones está obligado a dar los instrumentos y mecanismos necesarios que se utilice para dar a cabalidad la finalidad principal del Notario conceder la se- guridad jurídica. 57
4.5. Actos y contratos notariales Para hablar sobre los actos y contratos notariales, debemos hacer referencia a los instrumentos públicos en materia notarial, en vista de que todo acto o contrato notarial se encuentra dentro de un instrumento público o mejor dicho, es parte de éste; efectuada esta necesaria introducción, nos referiremos al origen y concepto de los instrumentos públicos, para luego ir desarrollando de esta ma- nera la investigación e ir plasmando para una mejor comprensión, aspectos indispensables de este tema de estudio, pues, sin ellos se considera no se puede llegar a tener una idea clara de los actos y contratos notariales. 4.5.1. Instrumentos públicos y privados Etimológicamente los tratadistas coinciden en señalar que el termi- no instrumento proviene del latín instruere que significa instruir, informar o fijar acontecimientos, o igualmente de latín instruens y menten; es decir, que instruye a la mente o al entendimiento, que enseña o da a conocer. Pérez Fernández de Castillo, realiza una distinción interesante, y señala que se denominan monumentos a los instrumentos expre- sados en imágenes como estatuas, películas, fotografías e inclusi- ve las cintas magnetofónicas. Cuando el instrumento consiste en signos escritos se llama documento. Así el género es el instrumen- to y la especie, el monumento y el documento. Por su parte Cubides Romero nos indica su criterio al respecto, señalando que en sentido restringido documento es la represen- tación gráfica del pensamiento o de la voluntad con relevancia jurídica. Este autor realiza una distinción entre documentos pú- blicos y documentos privados, denominados a los primeros como instrumentos, y a los segundos como simples documentos priva- dos es por estos que clasifica dentro de los primeros a la escritura pública o instrumento notarial considerándolo como el producto específico de la función notarial. 58
4.5.1.1 Documentos Públicos Adentrándose de nuevo en un campo más doctrinal vemos con- ceptos descriptivos como el de Pedro Ávila Álvarez que define a los instrumentos públicos como “los documentos autorizados con las solemnidades legales, por notario competente requerimiento de parte e incluidos en el protocolo y que contiene, revelan o exte- riorizan un hecho, acto o negocio jurídicos para su prueba, eficacia o constitución, así como las copias o reproducciones notariales de ello”. Es el autorizado con las solemnidades legales por la autoridad competente, si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. El instrumento público hace plena fe ante terceros, constituyen prueba plena porque son autorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, tal es el caso de un certificado conferido por el Registrador de la Propiedad, instrumento dentro del cual se hace constar deta- lladamente la historia del dominio de un inmueble determinado, si limitación alguna. Para que el documento público constituya prueba plena debe estar conferido en forma nítida ya que se encuentra en malas condicio- nes este documento no prueba en juico. Entre los efectos que se destacan del instrumento público notarial, podemos señalar, su eficacia probatoria, al ser una prueba recons- tituida y según los autores, a esta idea responde la frase notaria abierta, juzgado cerrado, y como lo señala Gomá Salcedo conside- rando en el documento notarial, sobre toda la claridad y fijeza que aporta a la relación jurídica y su eficacia para disipar equívocos y discusiones, lo contraponen a pleito, muchas veces originado por ausencia de esta claridad y determinación. 59
El documento notarial puede contener hechos jurídicos, como el reconocimiento del estado civil de hijo, de divorciado, de sucesos que llaman a constatar; y en otras, toma el nombre de Acta, que es la relación que se extiende dando fe. Por tanto, el documento notarial puede ser en mismos casos un hecho jurídico y en otros un acto jurídico. 4.5.1.2. Documento Privado. El instrumento privado es aquel que ha sido otorgado sin la inter- vención de notario o de otra persona legalmente autorizada o por personas públicas. Son documentos privados todos aquellos documentos en que no es necesaria solemnidad alguna para su validez y es elaborado entre personas particulares. Definición de Actos y Contratos Notariales. A fin de tener un mejor entendimiento, veremos sucintamente lo que es un acto en general, para luego entrar en lo que es un acto jurídico y finalmente los actos notariales. No siempre los actos pueden producir efectos jurídicos, siendo por tanto hechos simples, pero, cuando producen, se llaman he- chos jurídicos, los que son susceptibles de crear, conservar, modi- ficar, transferir, transmitir derechos y obligaciones. El Diccionario Explicativo de Derecho Civil Ecuatoriano, Obligaciones y Contratos, define al acto, como la realización de un hecho humano. El acto humano debe ser el fruto de la libre vo- luntad. El acto puede ser por lo mismo consciente o inconsciente, según sea o no el fruto de la determinación y de la libertad, como si ha sido realizado por un niño o por un demente. 60
El acto jurídico es el que realiza el ser humano con capacidad, vo- luntad y libertad y por medio de él acepta las responsabilidades que se derivan del acto. El acto difiere del contrato, es que éste es acto llevado a cabo por dos o más personas, con el fin de establecer entre ellos derechos y obligaciones de dar, hacer o no hacer algo, por una parte y recibir bienes o servicios por otra. El Doctor César Coronel Jones, en su obra “La Simulación de los Actos Jurídicos”, define clásicamente al acto jurídico, como la ma- nifestación de voluntad que se hace con la intención de crear, mo- dificar o extinguir derechos. Dice por tanto que la voluntad requerida o la manifestación, deben ser exteriorizada, pública, ya que esa voluntad es el elemento fun- damental del acto para que produzca efectos jurídicos, dice que es la médula de los negocios jurídicos y que debe darse en forma clara y sencilla, libre y seria. Por tanto, no solo que nos estamos refiriendo a contratos, sino también a hechos, y así lo prescribe nuestro Código Civil, en su artículo 1453 y siguientes, al referirse a los hechos jurídicos. El Dr. Wladimiro Villalba Vega, en su obra “Fundamentos de Práctica Forense” dice que los hechos ilícitos, son en los que no hay la intención de producir determinados efectos jurídicos, pese a existir la voluntad y les clasifica en hechos ilícitos, a los penales y no penales. Entre los primeros tenemos a los delitos y contravenciones, y, entre los segundos tenemos los civiles, administrativos y procesales. 61
Así también clasifica al acto jurídico, en unilaterales y bilaterales. Los unilaterales son los que provienen de una sola voluntad, que a su vez puede ser simple, cuando proviene de una sola perso- na, como es el caso del testamento o, puede ser colectivo, es decir cuando esa voluntad proviene de varias personas. El acto jurídico bilateral, dice, es cuando hay dos o más volunta- des que coinciden sobre un punto en derecho y en este acto recibe el nombre de convenio o convención que como ya se dijo su obje- tivo es crear, modificar, conservar, transferir, transmitir derechos y obligaciones. Cuando la convención crea derechos y obligaciones, recibe el nom- bre de contrato. En tal virtud, actos notariales son las actuaciones o intervenciones realizadas y autorizadas por el Notario, que las tenemos en la Ley Notarial en sus respectivos artículos menciona- dos a sus atribuciones, deberes y prohibiciones que las tiene y de la fe pública de la que se halla investido, así como en otras leyes conexas, actuaciones que las puede llevar a efecto a petición de parte interesada o por mandato de la Ley, con el fin de crear, mo- dificar, conservar, transferir, trasmitir derechos y obligaciones, ya que no está facultado para actuar de oficio. De esto se puede colegir, que los actos notariales, no siempre se refieren a contratos, no obstante que nacen de la voluntad. Existen actos que no requieren del cumplimiento de ciertos requi- sitos y solemnidades legales para su eficacia y validez, no siempre se requiere de instrumentos público ante funcionario competente o simplemente se los realizará por documento privado. Por lo que, no todo acto notarial, es un contrato o contiene un documento con el carácter de instrumento público o privado, ya que puede tratarse de hechos simples que no crean derechos ni extinguen o modifican derechos y obligaciones legales, sino que quedan como simples actos o hechos humanos como antes men- cionamos. 62
Al referirnos a los actos notariales, generalmente nos referimos a actos y contratos que causan efectos jurídicos, que de una u otra manera comprometen a las partes o a una de ellas, sea unilateral o bilateralmente como antes se dijo, puesto que sirven para demos- trar o probar tal o cual hecho o acontecimiento, derechos u obliga- ciones. Los actos notariales, no son judiciales, ya que el Notario, no ejerce jurisdicción, en virtud de que no administra justicia. Tal es el caso de un contrato de compraventa de bien inmueble, -es una actuación notarial contrato-, imperativamente deberá rea- lizarse por instrumento público y ante funcionario competente, esto es, Notario y por el hecho de incorporarse a un protocolo se denomina escritura pública. El artículo 26 de la Ley Notarial, prescribe que se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordena- dos por la ley o acordados por voluntad de los interesados. 4.5.2. Clasificación de los Actos Notariales. Es extensa y variada la clasificación de los actos notariales, sin em- bargo diremos que se clasifican en públicos, privados, protocola- res y extra-protocolares, unos requieren ser elevados a escritura pública y otros no, pues simplemente se levantará actas, por tanto unos requieren del cumplimiento de solemnidades y requisitos esenciales para su validez y existencia, mientras que otros no, con- forme prescribe la ley, tal como dejamos ya expuesto, y de esto dependerá si deben o no ingresar al protocolo del Notario o sim- plemente quedará como diligencia extra- protocolar. Cabe aclarar que en un documento privado, la intervención o dili- gencia del Notario, no le convierte a dicho documento en público o le da la categoría de escritura pública, por ejemplo, cuando realiza una protocolización o un reconocimiento de firma, el documento seguirá siendo privado, pues solo la diligencia notarial es pública. 63
Los actos notariales se dan en diferentes campos, en el de Comercio, de la familia, civil, agrario, tributario, cooperativo, societario, se- guridad social, régimen municipal, provincial, entre otros. Si nos referimos a instrumento público en particular a una escritura pú- blica, estamos frente a un acto o contrato (no se hará una clasifi- cación de los contratos y sus conceptos) que por mandato de la Ley, será a través e instrumento público y ante funcionario com- petente –Notario-, como son por citar los más usuales: La com- praventa de inmuebles, la promesa de compraventa, la permuta, las donaciones, entre otros, a través de los cuales se transfiere el dominio, llamados títulos traslaticios de dominio; tenemos otros, como los testamentos (salvo las excepciones del tipo de testamen- to), poderes en ciertos casos, determinados contratos del sector público, particiones y adjudicaciones extrajudiciales, constitución de propiedad horizontal, de patrimonio familiar, de sociedades o compañías, mutuos hipotecarios, resciliaciones, aclaraciones, rati- ficaciones, liquidaciones de sociedad conyugal. Otra gran clasificación de los actos notariales, la tenemos en el artículo 18 de la Ley Notarial, esto es, las actas notariales, tales como: Para el levantamiento de protestos por falta de aceptación o de pago en letras de cambio o pagarés a la orden, (no es usual), remates y sorteos, reconocimiento de firmas en los documentos que presenten los interesados, extinción de patrimonio familiar de inmuebles, siempre que los interesados – propietarios, estén de acuerdo, caso contrario recurrirán al Juez de lo Civil, acta de subsistencia de patrimonio para donar, posesiones efectivas, diso- lución de la sociedad conyugal cuando sea por mutuo acuerdo de los cónyuges, la venta en remate voluntario, informaciones suma- rias, negativa de recepción de documentos, requerimientos para el cumplimiento de contrato de promesa, apertura y publicación de testamento cerrado, actos de amojonamiento, divorcios por mutuo consentimiento, cuando no exista menores de edad y dis- capacitados a su cargo, emancipación voluntaria, declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo, declarar la existencia de la unión de hecho cuando la pareja esté de mutuo acuerdo, extinción de usufructo,la autorización de 64
salida del país, contemplada en el Código de la Niñez y la Adolescencia, autorizar matriculas de comercio; requerimiento a la persona deudora; declaraciones juramentada para establecer posesión notaria de estado civil; solemnizar la designación de ad- ministrador,desahucios, inscribir contratos de arrendamientos-ca- non superior a un salario básico unificado, partición d bienes, etc. El que corresponde al análisis del tema de este trabajo de inves- tigación está inserto en el numeral 12 del artículo 18 de la Ley Notarial, que dice: “Receptar la declaración juramentada de quie- nes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentado la partida de defunción del de cujus y las de nacimien- to u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si lo hubiera. Tal decla- ración con los referidos instrumentos, serán suficientes documen- tos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración cons- tará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente”. Aquí encontramos lo débil y general de la norma, que deja a la li- bertad de quien se creyere con derecho, en la sucesión lo requiera y dice que los documentos ubicados “serán suficientes documen- tos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del Causante a favor de los peticionarios (…)”De acuerdo a esta norma jurídica, se han dado casos en que una cónyuge declare bajo juramento que es heredera de los bienes de su cónyuge difunto, declarando que no ha dejado ascendencia ni descendencia. De acuerdo a la norma se le concede la posesión efectiva y está acreditado para vender sus gananciales y sus dere- chos hereditarios; los adquiere en aparente hecho un comprador, invierte en el inmueble, y tiene el riesgo de que aparezca herede- ros que si existen. 65
En otros casos se comparece ante Notario y se solicita se conceda la posesión efectiva, sin perjuicio de derechos de terceros, y no pide la norma que declare si existen o conocen herederos. Por lo que se quebranta el derecho de publicidad y se colabora legalmen- te, al fraude procesal. Otra clasificación de actos notariales, tene- mos en las protocolizaciones de documentos privados o públicos, las certificaciones de documentos, el registro de firmas, conferir copias certificadas de los documentos o instrumentos que se ha- llen en el protocolo a su cargo, conferir compulsas de documen- tos, certificaciones de documentos o instrumentos electrónicos, así como aquellos actos en los cuales el Notario a rogación de parte interesada o por mandato de la Ley, debe concurrir a solemnizar, por ejemplo una diligencia de constatación o verificación de algún acto o hecho, sorteos, entre otros. Todo esto constituye una enu- meración general, no específica ni total, de los actos notariales, puesto que, en el campo notarial y jurídico en sí, existen muchos más que están dispersos en distintas normas y leyes, inclusive en Tratados y Convenios Internacionales. 4.5.3. Escritura publica Por su parte, Giménez Arnau emite su concepto de instrumento público, señalando que “es el documento público autorizado por el notario, producido para probar hechos solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídico y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos”. Según el tratadista mexicano, Bernardo Pérez Fernández del Castillo, escritura pública “Es el documento original y asentado en el protocolo por medio del cual se hace constar un acto jurídico , que lleva al original, en el que el notario”, en tanto que “Acta nota- rial es el instrumento original en el que el notario hace constar bajo su fe uno o varios hechos presenciados por él, y que éste asienta en un libro el protocolo a su cargo a solicitud de parte interesada y que autoriza mediante su firma y su sello”. 66
Por su parte el tratadista Español José Enrique Gomá Salcedo, al citarnos los párrafos segundo y tercero del artículo 144 del Reglamento Notarial Español, nos precisa que “el contenido pro- pio de las escrituras públicas son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los contratos de todas clases”. Núñez Lagos, citado por Gomá Salcedo, nos indica que en las escrituras el notario redacta, en tanto que en las actas el notario narra. Ampliando este concepto, nos dice dicho autor, que en la escritura pública la declaración de voluntad, no llega al papel tal como se le presenta al notario, puesto que es objeto de una moderación por parte de este; en tanto que en las actas el notario deja ser al hecho como es, trasladándolo al documento sin alterarlo. 4.5.4. El Acta El diccionario del Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, define al acta como: la reseña escrita fehaciente y autentica de todo acto productor de efectos jurídicos. Al referirse ya concretamente al acta Notarial, la define como El instrumento autorizado, a instancia de parte, por un notario o es- cribo, donde se consigan las circunstancia, manifestaciones y he- chos que presencian y les constan, y de los cuales dan fe, y que, por su naturaleza, no sean materia de contrato. (Concepto que se adapta al del reglamento notarial español). La órbita propia de las actas notariales afecta exclusivamente a he- chos jurídicos que por su índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos, aparte otros casos en que la legislación notarial establece el acta como manifestación formal adecuada. 67
Igualmente se agrega a este concepto la definición de Fernández Casado (la cual igualmente se cita en la parte del Diccionario Jurídico Omeba) el instrumento público que contiene la exacta na- rración de un hecho capaz de influir en el derecho de los particu- lares, y levantaba por requerimiento de una persona, con las actas los notarios dan fe de los actos extrajudiciales que no son contratos ni testamentos. Mediante el acta notarial se obtiene un testimonio documental de primera calidad por la conciencia con que los hechos se registran y los conocimientos jurídicos que el fedatario público posee. Por su parte Eduardo J. Couture (en su vocabulario jurídico), de- fine al acta como el instrumento o pieza escrita, en la cual el re- dactor de la misma refiere circunstancialmente un hecho o acto jurídico, relatando la forma o acontecimiento, en el estado de las cosas o las manifestaciones de voluntad de las personas que par- ticiparon en él. Para dar un mayor énfasis a estos temas es necesario referirse a que el documento notarial se le estudio como hecho jurídico, medio de prueba, medio de publicidad, mediante él se consigue la certeza y la seguridad. En este sentido, hay dos tesis: La sostenida por Núñez Lagos, clásica, de que la forma del nego- cio, como es el documento, es un hecho jurídico; y la de Rodríguez Adrados, quien sostiene que el hacer el documento es una activi- dad humana y, por tanto, es acto jurídico. Al referirse ya precisamente al Acta Notarial, expresa su concepto de la siguiente forma: “dícese de aquella autorizada fuera de su protocolo por escribano público, en el límite de sus atribuciones y con las formas requeridas por la ley, con el objeto de dar fe de manifestaciones que le fueron formuladas o de hechos ocurridos en su presencia”. 68
Por otra parte, en el Diccionario Jurídico Omeba encontramos la definición siguiente; “Relación que extiende el notario de uno o más hechos que presencia o autoriza”. Igualmente en este diccionario, se cita el criterio de varios auto- res como el de Fernández Casado que ya lo citamos, el de Novoa para quien el acta notarial es un documento público autorizado por notario, en el que, a requerimiento de parte con capacidad intelectual suficiente, se hace constar un hecho que presencie o le conste al notario que no puede ser objeto de contrato, cuyo recuer- do conviene conservar en forma auténtica; y finalmente se cita el concepto de Velasco, para quien se trata de un instrumento públi- co que afecta exclusivamente a hechos y circunstancias de ellos, que presencien o les consten a los notarios y que, por su índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos. De lo dicho, el acta notarial es el instrumento público autorizado por notario, que refiere aquellos hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia o con su intervención, y que de conformidad con la ley se instrumentan bajo esa forma. “ACTA es todo documento escrito en que se hace constar la re- lación de lo acontecido durante la celebración de una asamblea, sesión, visita jurídica o reunión de cualquier naturaleza o de los acuerdos o decisiones tomadas.” Dentro del campo notarial, se dice que es el instrumento original que el notario asienta en el protocolo para hacer constar un hecho jurídico y que tiene la firma y sello del notario. De acuerdo al Reglamento Notarial de España, manifiesta que: “es el instrumento público que contiene la exacta narración de un hecho capaz de incurrir en el derecho de los particulares y levan- tada por requerimiento de una persona, con las actas los notarios dan fe, mediante el acta notarial se obtiene un testimonio docu- mental de primera calidad por la conciencia con que los hechos se registran y los conocimientos jurídicos que el fedatario público 69
posee, en la comparecencia no hará falta firmar la capacidad de los requirentes, ni se precisará otro requisito para requerir al notario al efecto de levantar una acta que el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial, precisan la inter- vención de testigos,no exigen tampoco la dación de fe de conoci- miento ni tampoco la unidad de acto”. 4.5.5. Los Protocolos Etimológicamente protocolo proviene del término latín PROTOCOLLUM, de Griego PROTOKOLLON, según el diccio- nario de la Academia Española, protocolo significa primera hoja encolada o pegada, es el ordenamiento cronológico de una serie de escrituras matrices u otros documentos que el escribano o no- tario autoriza y custodia con ciertas formalidades. Escrich, dice protocolo viene de la voz griega PROTOS que signifi- ca primero en su línea y de la latina COLLIUM o COLLIATIO que significa comparación o cotejo. Hoy en día a la palabra protocolo se lo conoce con la palabra re- gistro, el cual se insertan cronológica todas y cada una de las escri- turas, insertándose en la parte final las protocolizaciones que han sido solicitadas y se incorpora al protocolo a petición de parte. Dentro de nuestra legislación, el protocolo es el registro palabra que ha tenido su evolución como hoy es el notariado, para lo cual y uno de los únicos tratados que se preocupa de la evolución es el Argentino Neri, el mismo que manifiesta: “La palabra protocolo como creación técnico-notarial de los derechos griegos y romanos a fecundado distintos criterios, primeramente tuvo una acepta- ción restringida importaba una norma procesal para la otorgación y autorización de todo documento productor de efectos jurídicos. 70
El protocolo se refería a la primera y sustancial anotación de vo- luntad que se expresaba ante el notario y que éste reconocía de modo breve y sucinto en la parte superior de la carta que luego rubricaba y entregaba al declarante, con cuya integridad de aspec- tos, quedaba formado el instrumento público”. Más tarde se pudo contemplar al protocolo como el resumen do- cumental del negocio o hecho jurídico declarado por las partes, pero escrito por el notario en presencia de los testigos rogados, el notario formaba el legajo que hacía las veces de registro, posterior- mente el protocolo fue el escrito en original de las declaraciones de voluntad hechas en el registro o manual del notario, suscrito por las partes y los testigos asistentes firmado y asignado por el escribano. Hoy en cambio es la colección armónica cronológica de los regis- tros en los cuales se hacen las escrituras públicas o lo que es igual a la colección ordenada de las escrituras matrices. Apertura de los Protocolos Los protocolos se abren en los siguientes casos: • Con la creación de una nueva notaría, la cual el notario nombra- do da apertura de su protocolo. • Con el nombramiento de un nuevo notario, es decir el protocolo termina y se procede a la apertura del mismo protocolo con la in- tervención del notario reemplazante. • Por muerte, destitución o renuncia del titular, casos en los cuales el protocolo pasa a ser adjudicado por otro notario. • Por la iniciación de cada año, es decir que el protocolo se abre el primer día de enero y se cierra el último día que sería en diciem- bre. 71
El mundo está sometido a un proceso de acercamiento. El acorta- miento del mundo que han significado los rápidos avances que, en este siglo, se han producido en los medios de comunicación que, en la dimensión territorial permiten trasladarse en escasas horas a los lugares más remotos del mundo y en el ámbito de los conoci- mientos permite asistir como si se estuviera presente, y a veces en mejores condiciones de acercamiento y comodidad, que si se estu- viera presente a cualquier acontecimiento. Ya hemos dicho que en el mundo tradicionalmente se separan tres sistemas distintos, que son: anglosajón, estatal y latino. Sistema notarial estatal En este sis- tema de notariados estatalizados en que el notario es un empleado público conocemos dos ejemplos. Uno el de los países colectivistas y otros algunos residuos de países autoritarios. Parece oportuno señalar que, este tipo de notariado está en franca regresión. Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas po- siciones teóricas sobre el objeto de investigación. El Ecuador en un País de derechos y de justicia, entre los debe- res primordiales del Estado está el de “Garantizar sin discrimi- nación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales”, así lo esta- blece el artículo numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución es la de acceder a bienes y servicios públicos y pri- vados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y carac- terísticas. (Art.- 66 # 25). También en todo proceso en que se determinen derechos y obli- gaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso, el más importante y necesario requisito para asegurar este derecho es la legítima defensa, que se trasluce en no privar a ninguna persona a defenderse, a ser escuchado y a presentar sus razones en forma verbal o replica los argumentos que le afecten. 72
Se ha determinado que la finalidad del Derecho Notarial es de conceder seguridad jurídica, por las características de prueba plena de los actos, hechos y contratos que autoriza el notario. Se ha ubicado al notariado latino con el que se ejerce las actuacio- nes notariales en el Ecuador y se ha clasificado los conceptos de lo que son protocolos y actas notariales. Dando de este modo un marco jurídico en el que se encuentra el tema de la investigación teniendo como referencia al cambio a sugerirse. Para establecer un concepto acorde a la vigencia de la Constitución sobre la seguridad jurídica, está lo que se dice en la sentencia cons- titucional publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial #85 del 20 de Septiembre del 2013, pág. 54-56, cuyo resumen dice: “Seguridad Jurídica.- Es la certeza práctica del derecho y se tradu- ce en la seguridad de que se conoce lo previsto como prohibido, lo permitido y lo mandado por el poder público respecto de las relaciones entre particulares y de éstos con el Estado, de lo que se colige que la Seguridad Jurídica es una garantía que el Estado reconoce a la persona para que su integridad, sus derechos y sus bienes no sean violentados y que en caso de que esto se produzca, se establezcan los mecanismos adecuados para su tutela”. El dere- cho a la seguridad jurídica consta dispuesto en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador que en su esencia dice “El derecho a la Seguridad Jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, cla- ras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. Al reconocer que este derecho constitucional implica que el orden jurídico debe estar acorde a la Constitución como lo determina el Art.- 424 de la CRE, es de suma importancia, que en nuestra legislación notarial quede establecido el conjunto de derechos que conlleva a que las Actuaciones de Los Notarias y Notarios no afec- ten los derechos de las personas y sus bienes, y en el caso de esta investigación, al conceder la Posesión Efectiva de Bienes de un Causante, tanto más que la principal finalidad del derecho nota- rial es la de conceder el derecho a la Seguridad Jurídica. 73
Recordando que el Notario es el profesional del Derecho encar- gado en una función pública, que recibe interpreta y da forma a la voluntad de las partes, al redactar el acta o contrato, para dar autenticidad de esa voluntad, por la fe pública que le confiere la ley, esta debe estar acorde al ordenamiento jurídico. Que la glo- balización impone la necesidad de estar acorde a los convenios y tratados internacionales, por lo cual, nuestra constitución así lo reconoce, al disponer que se los debe reconocer a los derechos que no estén contemplados en las leyes, pero si en los convenios y tratados de derechos humanos, y entre estos constan los de pro- tección de datos personales que tienen relación hasta a los bienes materiales e inmateriales. Que, en la sucesión por causa de muerte, es un modo de adqui- rir el dominio, así consta dispuesto en el Articulo 603 del Código Civil. De allí que es indispensable que, al conceder este derecho por la Posesión efectiva de los bienes, ahora de forma exclusiva a los Notarios, se debe actuar con responsabilidad, por el derecho a la seguridad jurídica y el derecho de repetición. 74
CAPÍTULO 5 PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 5. Requisitos de admisibilidad para la Posesión Efectiva otorga- da por los Notarios. Al instaurarse un tema acorde a los principios dispuestos en la Constitución y derogándose el Código de Procedimiento Civil, que especificaba los elementos acordes a la norma vigente en la Ley Notarial, se contaba con esta herramienta que permite co- nocer el alcance de la posesión efectiva de bienes hereditarios y mencionaba elementos y requisitos para su admisión, los que, no garantizaba la justicia, pero daba un marco legal a la existencia de la posesión efectiva de bienes hereditarios. El COGEP no conceptúa ni da requisitos para guiar al Notario en la admisibilidad, sólo se ínsita en sus disposiciones reformatorias, la ampliación de atribuciones y la exclusividad de las mismas al Notario. Existiendo normas jurídicas claras se garantiza el derecho a la se- guridad jurídica tanto al servicio que se otorga al usuario, como al servidor que la confiere; además de este modo, al Estado que es el responsable de reparar las violaciones a los derechos de los par- ticulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos. 5.1 Propuesta La propuesta planteada se centra en reformar el artículo 18 nume- ral 12 de la Ley Notarial, la que deberá contener los requisitos de admisibilidad para que el Notario o la Notaria la conceda, deter- minando en qué casos procede. 75
Que previo a la inscripción en el o los registros de la propiedad, mercantil, se deba notificar a los herederos presuntos y desconoci- dos por la prensa como lo prevé el COGEP; esa ley debe determi- nar, el modo de proceder en casos de oposición, como se lo expre- saba en el anterior ordenamiento jurídico; y/o la conversión a jui- cio contencioso como se lo dice en el COGEP para la conversión de los procedimientos jurisdiccionales voluntarios y se lo dispone en la ley notarial para la inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal en la partición de bienes hereditarios; lo que permitirá proteger los derechos de los herederos y en particular a personas de atención prioritaria como son los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, que tuvieran derechos en esa suce- sión; y no dejarlo abierto a la permisibilidad de “quien se creyere con derecho”, sino que debe decirse: “Quien pruebe tener derecho en la sucesión”, pues la normativa actual deja en manos del peti- cionario, “creerse con derecho” a la sucesión de una persona. Como la sucesión por causa de muerte es testada o abintestato, la primera debe acompañarse el testamento aparentemente válido; ya que los herederos que prueben su calidad sea abintestato o tes- tamentaria, pruebe su estado civil que le acredite el derecho a la herencia. Deberá indicarse bajo juramento, el conocimiento y declaratoria de los herederos conocidos, especificándose en esa declaración, los nombres, apellidos, oficio o profesión; estado civil; lugar y fecha de la muerte y último domicilio del Causante. En el acta que levantará el notario se dispondrá que se notifique a los herederos del causante (conocidos o presuntos), con un ex- tracto de la misma en el modo dispuesto en el art. 53 del Código Orgánico General de Procesos, transcurrido 20 días desde su pu- blicación de no haber oposición, se sentará razón de este hecho dejándose constancia y se autorizará su inscripción en el Registro de la Propiedad respectivo. 76
De haber oposición se remitirá a la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón del último domicilio del causante, donde previo al sorteo de rigor, se establecerá compe- tencia y tramitará en procedimiento sumario. Por la fundamentación expuesta, que se recomienda presentar a la Asamblea Nacional: 5.2 Considerandos REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO: CONSIDERANDO Que, la función notarial, no obstante, su importancia y garantía para el desenvolvimiento de los negocios jurídicos, se rige en nuestro país por disposiciones constantes en diversas leyes. Que, el desarrollo de lo notarial en otros países del mundo, ha alcanzado destacada importancia en lo social, en lo económico y en lo científico. Que, es necesario que el país cuente con una Ley que regule no sólo la función notarial y el instrumento público, Que, el art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.” Que, el número 25 del Artículo 66 de la Constitución, reconoce el derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de cali- dad, con eficiencia, eficacia y buen trato. Que, el artículo 75 de la Constitución expresa en todo proceso en que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso. 77
Que entre las garantías básicas del debido proceso dispuestas en el número 7 literal a del artículo 75 de la Constitución dispone que nadie puede ser privado del derecho a la defensa. Que el artículo 82 de la Constitución, prevé que el derecho a la Seguridad Jurídica se fundamente en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras y públicas, aplicadas por las autoridades competentes. Que el artículo 424 de la Constitución reconoce la Supremacía Constitucional y ordena que las normas y los actos del poder pú- blico deberán mantener conformidad con las disposiciones consti- tucionales, en caso contrario carecerán de eficacia jurídica; Que el artículo 84 de la Constitución dispone que la Asamblea Nacional tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano. Que la Ley Notarial en el numeral 12 del artículo 18 constante en la Ley Reformatoria s/n publicada en Registro Oficial #64 del 8 de noviembre del 1996 tiene inconsistencias que requiere adecuarse formal y materialmente a los derechos y garantías que prevé la Constitución. Por las razones expuestas y en el ejercicio de sus facultades cons- titucionales y legales, previstos en el Art. 134 numeral 1, de la Constitución de la República del Ecuador; resuelve expedir la si- guiente. 78
5.3 Ley reformatoria a la ley notarial Art- 1.- sustitúyase el numeral 12 del artículo 18 de la ley notarial por el siguiente: “12.- Conceder la posesión efectiva de bienes hereditarios y au- torizar la inscripción en el registro de la propiedad respectivo, en atención a la petición de parte con patrocinio de abogado, misma que contendrá: La prueba del fallecimiento del Causante en el modo determinado en el Código Civil y en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles; adjuntando las copias certificadas de las actas de nacimiento, matrimonio o declaratoria de unión de hecho, respec- tivamente. Para probar el estado civil y derecho con la que proceden; la de- terminación e individualidad de los herederos conocidos que no comparecieren; nombre, apellidos, estado civil, profesión u oficio, lugar y fecha del fallecimiento y último domicilio del causante; la declaración juramentada de su calidad de heredero y de conocer o desconocer más derechohabientes, indicando, en caso de haberlos personas con discapacidad; niños, niñas o adolescentes; copia del testamento aparentemente válido: y la declaración de cumplir con la notificación al público previa a la inscripción. Hecho, el notario o la notaria, levantará acta concediendo la po- sesión efectiva de bienes hereditarios sin perjuicio de derecho de terceros, disponiendo su notificación al público por la prensa con el extracto del acta, que, de no existir oposición posterior a los 20 días, se sentará razón y ordenará la inscripción en el o los Registros de La Propiedad. En caso de oposición se sentará razón y se remitirá lo actuado a la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y adolescencia del úl- timo domicilio del De Cujus, sorteada la causa, se dará el trámite del procedimiento sumario dispuesto en el COGEP. 79
Disposición Final.- Esta Ley estará en vigencia a partir de la publi- cación en el Registro Oficial. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicado en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los…….. días….. del mes…. del dos mil……. PRESIDENTE (A) SECRETARIA GENERAL 80
CONCLUSIONES A pesar de que la ley notarial establece los mecanismos para la realización de la posesión efectiva estos no resultan del todo idó- neos, y se ha podido evidenciar de forma clara que con la existente se puede perjudicar a personas que tengan derecho como herede- ros. Se ha generado información teórica, respecto del tema que se ha desarrollado en base a la realidad de las leyes ecuatorianas, to- mando en cuenta la falencia que la ley, para el caso específico la Ley Notarial, que contiene falencias que deberán ser remediadas a través de proyectos de ley, que sean acogidos por la Asamblea Nacional. La propuesta se considera viable, por cuanto es imperativo de uno u otro modo el cumplir con el respeto y tutela de los derechos de las personas, establecidos en la constitución, los instrumentos in- ternacionales de derechos humanos y las leyes. 81
RECOMENDACIONES Es necesario actualizar el marco jurídico, con reformas institucio- nales legales, promoviendo iniciativas que fortalezcan las leyes ya existentes para lograr una correcta aplicación en el Ecuador. Es importante señalar que la posesión efectiva a través de los no- tarios es un mecanismo muy utilizado, debido a la agilidad que se presta al usuario en estas oficinas públicas, a diferencia de la que se realiza en las unidades judiciales, a través de los jueces; sin embargo, es necesaria la aplicación de las reformas planteadas para que existan mayor seguridad jurídica en la realización de las mismas. La propuesta debe ser difundida a estudiantes y profesionales del derecho; y a los catedráticos de la materia; a Notarios y Jueces a fin de socializarla, analizarla, alimentarla y crear conciencia sobre la finalidad del derecho notarial que es, la de conceder el derecho a la seguridad jurídica en el otorgamiento de la posesión efectiva. 82
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